rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1191/09
KIO/UZP 1191/09
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum),
Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla Lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa (adres do korespondencji: ul.
Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Miejska Jastrzębie Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia
31 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
SKOBUD Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp. z o.o. z siedziba
dla Lidera Konsorcjum: ul. Bracka 30, 34-300 śywiec, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum),
Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla Lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa (adres do korespondencji: ul.
Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Miejska Jastrzębie Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia
31 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
SKOBUD Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp. z o.o. z siedziba
dla Lidera Konsorcjum: ul. Bracka 30, 34-300 śywiec, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider
Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
Lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa (adres do
korespondencji: ul. Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków) i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
S.A. (Lider Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras
S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673
Warszawa (adres do korespondencji: ul. Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków);
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A.
(Lider Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa
(adres do korespondencji: ul. Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków).
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizacjęi nadbudowę
Hali Widowiskowo–Sportowej przy ul. Leśnej w Jastrzębiu Zdroju”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum),
Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w
Warszawie, (dalej „Odwołujący”), zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 30 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 83-119484). Postępowanie to prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Gmina Miejska
Jastrzębie Zdrój (dalej: „Zamawiający”).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Odwołującego, o czym poinformował wykonawców w dniu 22 lipca 2009 r. W związku z tą
czynnościąZamawiającego inny uczestnik postępowania o zamówienie publiczne, tj.
Konsorcjum firm: PBO SKOBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp.
z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum wśywcu (dalej: „Konsorcjum SKOBUD” lub
„Przystępujący”), w dniu 31 lipca 2009 r. złożył protest, w którym wskazał na konieczność
odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ, wskazując przy tym na szereg
niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego z przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował innych wykonawców, w tym w dniu
31 lipca 2009 r. Odwołującego, który w dniu 3 sierpnia 2009 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. W przystąpieniu, odnosząc siędo
wykazywanych niezgodności w jego kosztorysie ofertowym wskazał,że bądźwskazane w
proteście pozycje zostały przez niego prawidłowo wycenione i opisane, bądź,że w
niektórych pozycjach wkradła siępomyłka pisarska, którąnależy poprawićw trybie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest poprzez jego częściowe uwzględnienie.
Zamawiający uwzględnił zarzut co do nieprawidłowości kosztorysów ofertowych
Odwołującego w zakresie zmiany podstaw wyceny (kosztorys nr 6 „Parkingi i place”, element
3 podelement 3.1, poz. 11 i kosztorys nr 32 „Instalacje elektryczne cz. nowa”, element 1,
pozycja 29) oraz nieprawidłowego opisu robót (kosztorys nr 12 „Hala wentylacyjna”, element
2, podelement 2.1, pozycja 8, kosztorys nr 12 „Hala wentylacyjna”, element 6, podelemnt
6.1, pozycja 29, kosztorys ofertowy nr 31 „Instalacje elektryczne cz. stara”, pozycja 19),
stwierdzając,że w tym zakresie uznanie przez Zamawiającego przywołanych w proteście
pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego za prawidłowe, bez podjęcia jakichkolwiek
działańw związku z treściąpkt 24 SIWZ oraz art. 87 ust. 1, czy teżart. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
byłoby obarczone wadą.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu w części uwzględnionej przez Zamawiającego
w dniu 17 sierpnia 2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych)
złożył odwołanie, którego kopięw tej samej dacie przekazał Zamawiającemu. W odwołaniu
wskazywał,że wykazywane w jego ofercie niegodności nadająsiędo poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swoje przystąpienie w dniu
16 września 2009 r. (wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych), złożyło Konsorcjum
SKOBUD, wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku postępowania toczącego sięw związku z zastosowaniemśrodków ochrony
prawnej strony postępowania i Przystępujący zaprezentowały następujące stanowiska w
sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu wywodził,że Zamawiający poprzez uwzględnienie protestu
we wskazanym zakresie dopuścił sięzaniechania poprawienia oczywistych omyłek
pisarskich oraz innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, czym naruszył art.
87 ust. 2 pkt 1 i 3 w związku z art. 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko i wskazał na koniecznośćpoprawienia
przywołanych nieprawidłowości w jego ofercie poprzez:
1)
dokonanie czynności poprawienia jako oczywistych omyłek pisarskich w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp tych pozycji oferty Odwołującego, które zostały
opisane w pkt I i II protestu, tj.:
a) w kosztorysie nr 6 – „Parkingi i place”, element 3, podelement 3.1, poz. 11,
poprzez wpisanie w miejscu omyłkowo wprowadzonej właściwej podstawy
wyceny w brzmieniu „KNR 2-31 0103/04” (dokonana w ofercie wycena
dotyczy właściwej podstawy);
b) w kosztorysie nr 32 – „Instalacje elektryczne cz. nowa”, element 1, poz. 29
poprzez wpisanie w miejsce omyłkowo wprowadzonej niewłaściwej
podstawy wyceny w brzmieniu „KNR 5-08 0101-10” (dokonana w ofercie
wycena dotyczy właściwej podstawy);
c) w kosztorysie nr 12 – „Hala wentylacyjna”, element 2, podelemnt 2.1, poz. 6
oraz w elemencie 6, podelement 6.1, poz. 29, poprzez zastąpienie w tych
miejscach dotychczasowego sformułowania: „Bez zbiornika buforowego”
wyrażeniem: „ze zbiornikiem buforowym”;
d) w kosztorysie nr 31 „Instalacje elektryczne cz. stara”, poz. 19, poprzez
zmianęopisu pozycji w sposób uwzględniający ujęty przez Odwołującego w
wycenie właściwy materiał, tj. „łączniki instalacyjne p.t. w puszce
schodowe”,
2)
dokonania czynności poprawienia jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
kosztorysie nr 32 „Instalacje elektryczne cz. nowa”, element 1, poz. 29,
poprzez wprowadzenie właściwego współczynnika do R=1.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie powyższych czynności oraz w
konsekwencji o nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
zgodnie z wcześniej dokonanym wyborem.
Jako potwierdzenie swojego stanowisko Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie
powoływał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące na konieczność
poprawienia przywoływanych omyłek w jego ofercie we wskazanym trybie.
Odwołujący na rozprawie wskazywał,że brak precyzji co do zamierzeńdokonania
określonych czynności przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia protestu zmusił
Odwołującego do złożenia odwołania, wskazując przy tym,że brak złożenia w tym
momencie odwołania uniemożliwiałby Odwołującemu późniejsze złożenie protestu, a
następnie ewentualnego odwołania, w przypadku odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego w wyniku podjętych czynności wynikających z rozstrzygnięcia protestu, od
którego Odwołujący nie odwołałby się.
II.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający, podtrzymał swoje stanowisko z rozstrzygnięcia protestu co do
konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do treści oferty
Odwołującego i dokonania w tym zakresie poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym. W
trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbąwywodził,że odwołanie zostało przez
Odwołującego złożone przedwcześnie, jak równieżnie poprzedzone protestem, z uwagi na
to,że dotyczy czynności jeszcze niedokonanych przez Zamawiającego. Podkreślił przy tym,że Odwołujący wyraża swoisty brak zaufania do Zamawiającego co nie jest wżadnej mierze
usprawiedliwione.
Ponadto podnosił,że na etapie rozstrzygania złożonego protestu nie mógł dokonać
czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego z uwagi na to,że powinien tego
dokonaćw trakcie czynności badania i oceny ofert, których dokonanie zapowiedział w
rozstrzygnięciu protestu. Podkreślił,że musiał w tym zakresie skorzystaćz uprawienia
uzyskania stosownych wyjaśnieńod Odwołującego w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a więc samodzielnie poprosićo te wyjaśnienia Odwołującego, a nie opieraćsię
wyłącznie na tym, co Odwołujący przekazał mu w toku postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przez innego wykonawcęw ramach zgłoszenia przystąpienia do
tego postępowania.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący
w
ramach
postępowania
odwoławczego
popiera
stanowisko
Zamawiającego. W piśmie procesowym z dnia 23 września 2009 r., przedłożonym w toku
rozprawy wskazywał dodatkowo,że oferta Odwołującego w zakresie stanowiącym przedmiot
odwołania (zarzuty z protestu Konsorcjum SKOBUD określone w pkt I i II protestu) nie
nadaje siędo poprawienia, gdyżwskazywane tam nieprawidłowości nie mającharakteru
oczywistej omyłki pisarskiej, a także nie wskazująna niezgodnośćz treściąSIWZ, której
poprawienie nie spowoduje istotnych zmiana w treści oferty Odwołującego. Podkreślił,że
niezgodnośćskutkująca koniecznościąpoprawienia ceny oferty nie jest niezgodnościąco do
treści oferty bowiem w zakresie tego pojęcia mieści sięta częśćoferty, która określa zakres i
sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Powoływał sięw tym zakresie na orzecznictwo
Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowanych w
proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz przystąpieniu do postępowania odwoławczego, jak
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w szczególności ze względu
na przedwczesne złożenie odwołania oraz nie poprzedzenie go protestem - wobec wniosku
Zamawiającego i Przystępującego, złożonego na posiedzeniu w tym zakresie.
Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy bowiem – jak wprost wynika z jego
treści – nie czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu, czy teżzapowiedzi
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem procedury wyjaśnieńtreści oferty i
poprawienia w niej omyłek – lecz zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
poprawienia omyłek w jego ofercie. Izba ustaliła,że na moment składania odwołania
Zamawiający faktycznie dokonania tej czynności zaniechał, więc z formalnego punktu
widzenia, pod kątem oceny terminowości złożeniaśrodka ochrony prawnej, wobec
możliwości zaskarżenia w tym trybie zarówno czynności Zamawiającego, jak i jego
bezprawnych zaniechań, odwołanie nie jest przedwczesne. Podstawąoceny Izby zatem, ale
jużna rozprawie bez skutku w postaci odrzucenia odwołania, może byćocena, czy owo
zaniechanie jest usprawiedliwione, czy teżnie, co kwestionuje Odwołujący.
Nie można równieżtwierdzić,że Odwołujący złożył odwołanie, które nie zostało
poprzedzone
protestem.
Protest
w
niniejszej
sprawie
dotyczącej
konkretnych
nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, co do których istniej bądźnie istnieje możliwość
ich poprawienia, został bowiem złożony przez innego wykonawcę(Przystępujący). Do tego
to postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie, odpierając
podniesione zarzuty w proteście, zgłosił Odwołujący, co przewiduje procedura zastosowaniaśrodków ochrony prawnej, przewidziana przez przepisy ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art.
184 ust. 1 ustawy Pzp od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie. Z powyższego
wynika zatem,że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje możliwośćzłożenia odwołania, tak
co do wykonawcy składającego protest (w zakresie, w jakim protest ten nie został
uwzględniony przez Zamawiającego), jak i wykonawcy, który przystąpił do tego protestu
wskazując na jego niezasadnośći odpierając podniesione w nim zarzuty (w zakresie
ewentualnego uwzględnienia protestu przez Zamawiającego - w całości, bądźw części), pod
warunkiem naruszenia interesu prawnego tego wykonawcy, określonego w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba zatem uznała,że formalne złożenie odwołania od rozstrzygnięcia protestu, którym
zarzuty co do oferty Odwołującego w pewnym zakresie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione, było dopuszczalne i odwołanie to zostało poprzedzone protestem, co prawda
innego wykonawcy, niemniej jednak Odwołujący w zakresie tego protestu złożył skuteczne
przystąpienie, tym samym stając siępełnoprawnym uczestnikiem tego postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Odnosząc siędo złożonego odwołania Izba uznała,że podlega ono oddaleniu.
Podstawąpodjętego przez Izbęrozstrzygnięcia jest art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
uznanie,że Odwołujący nie posiadał interesu prawnego w złożeniu odwołania od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego uwzględniającego w części zarzuty wobec
oferty Odwołującego.
Ustalono,że Zamawiający, rozstrzygając protest Konsorcjum SKOBUD wyraźnie
stwierdził,że nie może pozostawićswojej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej bez
podjęcia jakichkolwiek działań, o których mowa w pkt 24 SIWZ w związku z art. 87 ust. 1, czy
teżart. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Podniósł,że uwzględnienie przez niego zarzutów z protestu
„rodzić będzie ze strony zamawiającego konieczność powtórzenia oprotestowanej czynności
lub dokonania czynności bezprawnie zaniechanej, jednakże z uwzględnieniem czasu i
okoliczności, które przewiduje ustawa na ostateczne rozstrzygnięcie protestu”. Powołał się
przy tym na dyspozycjęwynikającąz art. 183 ust. 5 ustawy Pzp.
Ze wskazanego rozstrzygnięcia protestu można zatem wprost wywieść,że
Zamawiający przeprowadzi czynnośćwyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp a także,że dokona poprawienia określonych omyłek w ofercie Odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, powyższe przywoływane przez Zamawiającego
czynności, których dokonanie we właściwym czasie Zamawiający zapowiada, wżaden
sposób nie naruszająinteresu prawnego Odwołującego w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, w szczególności wobec treści złożonego odwołania, zwłaszcza co do
podniesionych w nim zarzutów iżądań. Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł bowiem
jedynie okoliczność, na podstawie której opiera siękonstrukcja podniesionego zarzutu,że
Zamawiający zaniechał poprawienia w jego ofercie omyłek - tak oczywistych omyłek
pisarskich, jak i innych omyłek, polegających na sprzeczności oferty z SIWZ, nie
kwestionując wżaden sposób możliwościżądania przez Zamawiającego wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu wskazał – jak podniesiono powyżej -że skorzysta z procedury
poprawiania omyłek w ofercie Odwołującego, nie wskazując co prawda precyzyjnie, w jaki
sposób tego dokona, podkreślając wyłącznie koniecznośćzwrócenia sięo wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego, czego Odwołujący nie kwestionował. Zamawiający wskazał,że dokona
poprawienia omyłek zgodnie z pkt 24 SIWZ oraz przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. We
wskazanym przepisie mieści sięzatemżądanie Odwołującego poprawienia omyłek w jego
ofercie w trybie art. 87 ust. 2 tak pkt 1, jak i pkt 3 ustawy Pzp.
Podstawą
podnoszonych
zarzutów
jest
więc
nieuprawnione
zaniechanie
Zamawiającego dokonania określonych czynności w odniesieniu do oferty Odwołującego, do
naprawienia czego (dokonania tych czynności) Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
zobowiązał się. W ocenie składu orzekającego Izby, gdyby Zamawiający, dokonując
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego we wskazanym trybie wyjaśnieńi
poprawienia oferty (87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) dokonał innych czynności związanych np. z
odrzuceniem oferty Odwołującego, czy przykładowo unieważnienia postępowania, powyższe
stanowiłoby odrębnączynnośćZamawiającego nie mieszczącąsięw zakresie pojęcia
wynikającego z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, tj. czynności wykonanych zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Czynności takie, wobec braku uszczegółowienia zapowiadanych
przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu czynności, nie mieściłyby sięw
szczególności w ramach określenia: „zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu” i
podlegałyby odrębnemu postępowaniu protestacyjnemu i odwoławczemu. Zamawiający,
poprzez brak doprecyzowania, jakich czynności konkretnie zamierza dokonać, sam prowadzi
do ewentualnego przedłużenia procedury udzielania zamówienia publicznego, poprzez
umożliwienie wykonawcom ponowne składanieśrodków ochrony prawnej. Tak jak bowiem
podniesiono, brak literalnego wskazania przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
szczegółów dotyczących przeprowadzania procedury wyjaśnienia treści oferty i poprawiania
omyłek, poprzez wskazanie przykładowo,że procedura poprawiania omyłek uzależniona jest
od wyników oceny wyjaśnieńtreści oferty i może skutkowaćodrzuceniem oferty albo
zaniechaniem jej poprawiania, w przypadku podjęcia takich czynności, które nie zostały
zapowiedziane wprost przez Zamawiającego, daje możliwośćzłożenia ponownego protestu
przez Odwołującego oraz ewentualnie odwołania od braku uwzględnienia protestu.
Izba stwierdza,że nie można opieraćswojego odwołania i podnoszonych w nim
zarzutów jedynie na przypuszczeniach co do określonego zachowania sięZamawiającego w
przyszłości, jeśli takie przypuszczalnie nieprawidłowe działanie nie zostało podjęte w ramach
dokonanych przez Zamawiającego czynności, bądźnie zostało zapowiedziane w ramach
uwzględnienia protestu. Powyższe nie narusza interesu prawnego wykonawcy, który jest
elementem niezbędnym do podjęcia merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
Skład orzekający Izby dodatkowo zwraca uwagę,że przywoływany przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu przepis art. 183 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu powstrzymanie sięz dokonaniem czynności związanych z uwzględnieniem
protestu, jeśli którekolwiek zżądańzgłoszonych w toku postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu (a więc tak przez protestującego wykonawcę, jak i składającego
przystąpienie do tego postępowania wykonawcę, który oponuje co do zarzutów
podniesionych w proteście) nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Powyższe
oznacza koniecznośćpowstrzymania sięjedynie z dokonaniem czynności zapowiedzianych
w rozstrzygnięciu protestu uwzględniającym go w części. Dyspozycja wskazanego przepisu
nie ogranicza jednak możliwości precyzyjnego określenia przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu zapowiadanych (zamierzonych) przez niego czynności.
W niniejszej sprawie te zapowiedziane przez Zamawiającego czynności faktycznie nie
zostały jeszcze wykonane, co jest zgodne z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp. Niemniej w
zapowiadanych czynnościach mieści sięco najwyżej koniecznośćwyjaśnieńtreści oferty
Odwołującego, czego Odwołujący wżaden sposób nie kwestionuje w złożonym odwołaniu
oraz koniecznośćpoprawiania omyłek w jego ofercie, a tęokolicznośćOdwołujący
przyznaje. Przyznaje on bowiem,że faktycznie popełnił omyłki w swojej ofercie, które nadają
siędo poprawienia, czego Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu – jak podniesiono - nie
kwestionował.
Uwzględniając zatem powyższe, wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący – w
ocenie Izby – nie wykazał, aby zapowiedźżądania wyjaśnieńi poprawiania omyłek w jego
ofercie zawarta w rozstrzygnięciu protestu w jakikolwiek sposób powodowała lub mogła
powodowaćna dzieńzłożenia odwołania, a także na dzieńrozpatrywania sprawy przez Izbę
uszczerbek w jego interesie prawnym, polegającym na uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Jeśli bowiem Zamawiający zażąda wyjaśnieńtreści oferty oraz poprawi omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, co zapowiedział, wyjdzie naprzeciw oczekiwaniom
Odwołującego, na co wskazuje treśćjego odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba nie odnosiła sięrównieżdo stanowiska Przystępującego
zawartego w piśmie procesowym z dnia 23 września 2009 r., wskazującym na brak
możliwości poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego przez Zamawiającego, uznając w
tym zakresie,że stanowisko Przystępującego po stronie Zamawiającego jest sprzeczne ze
stanowiskiem strony, do której Przystępujący przystąpił, w szczególności wobec treści
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego. Powyższe zatem nie może stanowić
podstawy rozstrzygnięcia Izby, z uwagi na treśćart. 184 ust. 5 ustawy Pzp, wskazującego,że czynności uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego nie mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której ten wykonawca sięprzyłączył. W tym zakresie – w ocenie Izby –
Przystępujący mógł złożyćodrębnie odwołanie, jeśli nie zgadzał sięz treściąrozstrzygnięcia
protestu, wskazującego na koniecznośćwyjaśnieńtreści oferty Odwołującego i jej
poprawiania, a nie wskazującego na koniecznośćodrzucenia tej oferty, czego domagał się
Przystępujący w swoichżądaniach na etapie złożonego protestu.
Tym samym zatem Izba nie rozpoznała szczegółowych zarzutów, wynikających z treści
odwołania, odnoszących siędo konieczności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego,
uznając te okoliczności za bezsporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i
przyjmując,że nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiająca merytoryczne odniesienie sięprzez Izbędo zarzutów.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider
Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
Lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa (adres do
korespondencji: ul. Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków) i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
S.A. (Lider Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras
S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673
Warszawa (adres do korespondencji: ul. Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków);
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A.
(Lider Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa
(adres do korespondencji: ul. Kocmyrzowska 13A, 31-750 Kraków).
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizacjęi nadbudowę
Hali Widowiskowo–Sportowej przy ul. Leśnej w Jastrzębiu Zdroju”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum),
Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w
Warszawie, (dalej „Odwołujący”), zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 30 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 83-119484). Postępowanie to prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Gmina Miejska
Jastrzębie Zdrój (dalej: „Zamawiający”).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Odwołującego, o czym poinformował wykonawców w dniu 22 lipca 2009 r. W związku z tą
czynnościąZamawiającego inny uczestnik postępowania o zamówienie publiczne, tj.
Konsorcjum firm: PBO SKOBUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp.
z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum wśywcu (dalej: „Konsorcjum SKOBUD” lub
„Przystępujący”), w dniu 31 lipca 2009 r. złożył protest, w którym wskazał na konieczność
odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ, wskazując przy tym na szereg
niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego z przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował innych wykonawców, w tym w dniu
31 lipca 2009 r. Odwołującego, który w dniu 3 sierpnia 2009 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. W przystąpieniu, odnosząc siędo
wykazywanych niezgodności w jego kosztorysie ofertowym wskazał,że bądźwskazane w
proteście pozycje zostały przez niego prawidłowo wycenione i opisane, bądź,że w
niektórych pozycjach wkradła siępomyłka pisarska, którąnależy poprawićw trybie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest poprzez jego częściowe uwzględnienie.
Zamawiający uwzględnił zarzut co do nieprawidłowości kosztorysów ofertowych
Odwołującego w zakresie zmiany podstaw wyceny (kosztorys nr 6 „Parkingi i place”, element
3 podelement 3.1, poz. 11 i kosztorys nr 32 „Instalacje elektryczne cz. nowa”, element 1,
pozycja 29) oraz nieprawidłowego opisu robót (kosztorys nr 12 „Hala wentylacyjna”, element
2, podelement 2.1, pozycja 8, kosztorys nr 12 „Hala wentylacyjna”, element 6, podelemnt
6.1, pozycja 29, kosztorys ofertowy nr 31 „Instalacje elektryczne cz. stara”, pozycja 19),
stwierdzając,że w tym zakresie uznanie przez Zamawiającego przywołanych w proteście
pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego za prawidłowe, bez podjęcia jakichkolwiek
działańw związku z treściąpkt 24 SIWZ oraz art. 87 ust. 1, czy teżart. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
byłoby obarczone wadą.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu w części uwzględnionej przez Zamawiającego
w dniu 17 sierpnia 2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych)
złożył odwołanie, którego kopięw tej samej dacie przekazał Zamawiającemu. W odwołaniu
wskazywał,że wykazywane w jego ofercie niegodności nadająsiędo poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swoje przystąpienie w dniu
16 września 2009 r. (wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych), złożyło Konsorcjum
SKOBUD, wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku postępowania toczącego sięw związku z zastosowaniemśrodków ochrony
prawnej strony postępowania i Przystępujący zaprezentowały następujące stanowiska w
sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu wywodził,że Zamawiający poprzez uwzględnienie protestu
we wskazanym zakresie dopuścił sięzaniechania poprawienia oczywistych omyłek
pisarskich oraz innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, czym naruszył art.
87 ust. 2 pkt 1 i 3 w związku z art. 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko i wskazał na koniecznośćpoprawienia
przywołanych nieprawidłowości w jego ofercie poprzez:
1)
dokonanie czynności poprawienia jako oczywistych omyłek pisarskich w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp tych pozycji oferty Odwołującego, które zostały
opisane w pkt I i II protestu, tj.:
a) w kosztorysie nr 6 – „Parkingi i place”, element 3, podelement 3.1, poz. 11,
poprzez wpisanie w miejscu omyłkowo wprowadzonej właściwej podstawy
wyceny w brzmieniu „KNR 2-31 0103/04” (dokonana w ofercie wycena
dotyczy właściwej podstawy);
b) w kosztorysie nr 32 – „Instalacje elektryczne cz. nowa”, element 1, poz. 29
poprzez wpisanie w miejsce omyłkowo wprowadzonej niewłaściwej
podstawy wyceny w brzmieniu „KNR 5-08 0101-10” (dokonana w ofercie
wycena dotyczy właściwej podstawy);
c) w kosztorysie nr 12 – „Hala wentylacyjna”, element 2, podelemnt 2.1, poz. 6
oraz w elemencie 6, podelement 6.1, poz. 29, poprzez zastąpienie w tych
miejscach dotychczasowego sformułowania: „Bez zbiornika buforowego”
wyrażeniem: „ze zbiornikiem buforowym”;
d) w kosztorysie nr 31 „Instalacje elektryczne cz. stara”, poz. 19, poprzez
zmianęopisu pozycji w sposób uwzględniający ujęty przez Odwołującego w
wycenie właściwy materiał, tj. „łączniki instalacyjne p.t. w puszce
schodowe”,
2)
dokonania czynności poprawienia jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
kosztorysie nr 32 „Instalacje elektryczne cz. nowa”, element 1, poz. 29,
poprzez wprowadzenie właściwego współczynnika do R=1.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie powyższych czynności oraz w
konsekwencji o nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
zgodnie z wcześniej dokonanym wyborem.
Jako potwierdzenie swojego stanowisko Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie
powoływał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące na konieczność
poprawienia przywoływanych omyłek w jego ofercie we wskazanym trybie.
Odwołujący na rozprawie wskazywał,że brak precyzji co do zamierzeńdokonania
określonych czynności przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia protestu zmusił
Odwołującego do złożenia odwołania, wskazując przy tym,że brak złożenia w tym
momencie odwołania uniemożliwiałby Odwołującemu późniejsze złożenie protestu, a
następnie ewentualnego odwołania, w przypadku odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego w wyniku podjętych czynności wynikających z rozstrzygnięcia protestu, od
którego Odwołujący nie odwołałby się.
II.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający, podtrzymał swoje stanowisko z rozstrzygnięcia protestu co do
konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do treści oferty
Odwołującego i dokonania w tym zakresie poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym. W
trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbąwywodził,że odwołanie zostało przez
Odwołującego złożone przedwcześnie, jak równieżnie poprzedzone protestem, z uwagi na
to,że dotyczy czynności jeszcze niedokonanych przez Zamawiającego. Podkreślił przy tym,że Odwołujący wyraża swoisty brak zaufania do Zamawiającego co nie jest wżadnej mierze
usprawiedliwione.
Ponadto podnosił,że na etapie rozstrzygania złożonego protestu nie mógł dokonać
czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego z uwagi na to,że powinien tego
dokonaćw trakcie czynności badania i oceny ofert, których dokonanie zapowiedział w
rozstrzygnięciu protestu. Podkreślił,że musiał w tym zakresie skorzystaćz uprawienia
uzyskania stosownych wyjaśnieńod Odwołującego w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a więc samodzielnie poprosićo te wyjaśnienia Odwołującego, a nie opieraćsię
wyłącznie na tym, co Odwołujący przekazał mu w toku postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przez innego wykonawcęw ramach zgłoszenia przystąpienia do
tego postępowania.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący
w
ramach
postępowania
odwoławczego
popiera
stanowisko
Zamawiającego. W piśmie procesowym z dnia 23 września 2009 r., przedłożonym w toku
rozprawy wskazywał dodatkowo,że oferta Odwołującego w zakresie stanowiącym przedmiot
odwołania (zarzuty z protestu Konsorcjum SKOBUD określone w pkt I i II protestu) nie
nadaje siędo poprawienia, gdyżwskazywane tam nieprawidłowości nie mającharakteru
oczywistej omyłki pisarskiej, a także nie wskazująna niezgodnośćz treściąSIWZ, której
poprawienie nie spowoduje istotnych zmiana w treści oferty Odwołującego. Podkreślił,że
niezgodnośćskutkująca koniecznościąpoprawienia ceny oferty nie jest niezgodnościąco do
treści oferty bowiem w zakresie tego pojęcia mieści sięta częśćoferty, która określa zakres i
sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Powoływał sięw tym zakresie na orzecznictwo
Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowanych w
proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz przystąpieniu do postępowania odwoławczego, jak
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w szczególności ze względu
na przedwczesne złożenie odwołania oraz nie poprzedzenie go protestem - wobec wniosku
Zamawiającego i Przystępującego, złożonego na posiedzeniu w tym zakresie.
Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy bowiem – jak wprost wynika z jego
treści – nie czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu, czy teżzapowiedzi
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem procedury wyjaśnieńtreści oferty i
poprawienia w niej omyłek – lecz zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
poprawienia omyłek w jego ofercie. Izba ustaliła,że na moment składania odwołania
Zamawiający faktycznie dokonania tej czynności zaniechał, więc z formalnego punktu
widzenia, pod kątem oceny terminowości złożeniaśrodka ochrony prawnej, wobec
możliwości zaskarżenia w tym trybie zarówno czynności Zamawiającego, jak i jego
bezprawnych zaniechań, odwołanie nie jest przedwczesne. Podstawąoceny Izby zatem, ale
jużna rozprawie bez skutku w postaci odrzucenia odwołania, może byćocena, czy owo
zaniechanie jest usprawiedliwione, czy teżnie, co kwestionuje Odwołujący.
Nie można równieżtwierdzić,że Odwołujący złożył odwołanie, które nie zostało
poprzedzone
protestem.
Protest
w
niniejszej
sprawie
dotyczącej
konkretnych
nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, co do których istniej bądźnie istnieje możliwość
ich poprawienia, został bowiem złożony przez innego wykonawcę(Przystępujący). Do tego
to postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie, odpierając
podniesione zarzuty w proteście, zgłosił Odwołujący, co przewiduje procedura zastosowaniaśrodków ochrony prawnej, przewidziana przez przepisy ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art.
184 ust. 1 ustawy Pzp od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie. Z powyższego
wynika zatem,że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje możliwośćzłożenia odwołania, tak
co do wykonawcy składającego protest (w zakresie, w jakim protest ten nie został
uwzględniony przez Zamawiającego), jak i wykonawcy, który przystąpił do tego protestu
wskazując na jego niezasadnośći odpierając podniesione w nim zarzuty (w zakresie
ewentualnego uwzględnienia protestu przez Zamawiającego - w całości, bądźw części), pod
warunkiem naruszenia interesu prawnego tego wykonawcy, określonego w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba zatem uznała,że formalne złożenie odwołania od rozstrzygnięcia protestu, którym
zarzuty co do oferty Odwołującego w pewnym zakresie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione, było dopuszczalne i odwołanie to zostało poprzedzone protestem, co prawda
innego wykonawcy, niemniej jednak Odwołujący w zakresie tego protestu złożył skuteczne
przystąpienie, tym samym stając siępełnoprawnym uczestnikiem tego postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Odnosząc siędo złożonego odwołania Izba uznała,że podlega ono oddaleniu.
Podstawąpodjętego przez Izbęrozstrzygnięcia jest art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
uznanie,że Odwołujący nie posiadał interesu prawnego w złożeniu odwołania od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego uwzględniającego w części zarzuty wobec
oferty Odwołującego.
Ustalono,że Zamawiający, rozstrzygając protest Konsorcjum SKOBUD wyraźnie
stwierdził,że nie może pozostawićswojej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej bez
podjęcia jakichkolwiek działań, o których mowa w pkt 24 SIWZ w związku z art. 87 ust. 1, czy
teżart. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Podniósł,że uwzględnienie przez niego zarzutów z protestu
„rodzić będzie ze strony zamawiającego konieczność powtórzenia oprotestowanej czynności
lub dokonania czynności bezprawnie zaniechanej, jednakże z uwzględnieniem czasu i
okoliczności, które przewiduje ustawa na ostateczne rozstrzygnięcie protestu”. Powołał się
przy tym na dyspozycjęwynikającąz art. 183 ust. 5 ustawy Pzp.
Ze wskazanego rozstrzygnięcia protestu można zatem wprost wywieść,że
Zamawiający przeprowadzi czynnośćwyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp a także,że dokona poprawienia określonych omyłek w ofercie Odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, powyższe przywoływane przez Zamawiającego
czynności, których dokonanie we właściwym czasie Zamawiający zapowiada, wżaden
sposób nie naruszająinteresu prawnego Odwołującego w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, w szczególności wobec treści złożonego odwołania, zwłaszcza co do
podniesionych w nim zarzutów iżądań. Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł bowiem
jedynie okoliczność, na podstawie której opiera siękonstrukcja podniesionego zarzutu,że
Zamawiający zaniechał poprawienia w jego ofercie omyłek - tak oczywistych omyłek
pisarskich, jak i innych omyłek, polegających na sprzeczności oferty z SIWZ, nie
kwestionując wżaden sposób możliwościżądania przez Zamawiającego wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu wskazał – jak podniesiono powyżej -że skorzysta z procedury
poprawiania omyłek w ofercie Odwołującego, nie wskazując co prawda precyzyjnie, w jaki
sposób tego dokona, podkreślając wyłącznie koniecznośćzwrócenia sięo wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego, czego Odwołujący nie kwestionował. Zamawiający wskazał,że dokona
poprawienia omyłek zgodnie z pkt 24 SIWZ oraz przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. We
wskazanym przepisie mieści sięzatemżądanie Odwołującego poprawienia omyłek w jego
ofercie w trybie art. 87 ust. 2 tak pkt 1, jak i pkt 3 ustawy Pzp.
Podstawą
podnoszonych
zarzutów
jest
więc
nieuprawnione
zaniechanie
Zamawiającego dokonania określonych czynności w odniesieniu do oferty Odwołującego, do
naprawienia czego (dokonania tych czynności) Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
zobowiązał się. W ocenie składu orzekającego Izby, gdyby Zamawiający, dokonując
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego we wskazanym trybie wyjaśnieńi
poprawienia oferty (87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) dokonał innych czynności związanych np. z
odrzuceniem oferty Odwołującego, czy przykładowo unieważnienia postępowania, powyższe
stanowiłoby odrębnączynnośćZamawiającego nie mieszczącąsięw zakresie pojęcia
wynikającego z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, tj. czynności wykonanych zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Czynności takie, wobec braku uszczegółowienia zapowiadanych
przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu czynności, nie mieściłyby sięw
szczególności w ramach określenia: „zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu” i
podlegałyby odrębnemu postępowaniu protestacyjnemu i odwoławczemu. Zamawiający,
poprzez brak doprecyzowania, jakich czynności konkretnie zamierza dokonać, sam prowadzi
do ewentualnego przedłużenia procedury udzielania zamówienia publicznego, poprzez
umożliwienie wykonawcom ponowne składanieśrodków ochrony prawnej. Tak jak bowiem
podniesiono, brak literalnego wskazania przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
szczegółów dotyczących przeprowadzania procedury wyjaśnienia treści oferty i poprawiania
omyłek, poprzez wskazanie przykładowo,że procedura poprawiania omyłek uzależniona jest
od wyników oceny wyjaśnieńtreści oferty i może skutkowaćodrzuceniem oferty albo
zaniechaniem jej poprawiania, w przypadku podjęcia takich czynności, które nie zostały
zapowiedziane wprost przez Zamawiającego, daje możliwośćzłożenia ponownego protestu
przez Odwołującego oraz ewentualnie odwołania od braku uwzględnienia protestu.
Izba stwierdza,że nie można opieraćswojego odwołania i podnoszonych w nim
zarzutów jedynie na przypuszczeniach co do określonego zachowania sięZamawiającego w
przyszłości, jeśli takie przypuszczalnie nieprawidłowe działanie nie zostało podjęte w ramach
dokonanych przez Zamawiającego czynności, bądźnie zostało zapowiedziane w ramach
uwzględnienia protestu. Powyższe nie narusza interesu prawnego wykonawcy, który jest
elementem niezbędnym do podjęcia merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
Skład orzekający Izby dodatkowo zwraca uwagę,że przywoływany przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu przepis art. 183 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu powstrzymanie sięz dokonaniem czynności związanych z uwzględnieniem
protestu, jeśli którekolwiek zżądańzgłoszonych w toku postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu (a więc tak przez protestującego wykonawcę, jak i składającego
przystąpienie do tego postępowania wykonawcę, który oponuje co do zarzutów
podniesionych w proteście) nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Powyższe
oznacza koniecznośćpowstrzymania sięjedynie z dokonaniem czynności zapowiedzianych
w rozstrzygnięciu protestu uwzględniającym go w części. Dyspozycja wskazanego przepisu
nie ogranicza jednak możliwości precyzyjnego określenia przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu zapowiadanych (zamierzonych) przez niego czynności.
W niniejszej sprawie te zapowiedziane przez Zamawiającego czynności faktycznie nie
zostały jeszcze wykonane, co jest zgodne z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp. Niemniej w
zapowiadanych czynnościach mieści sięco najwyżej koniecznośćwyjaśnieńtreści oferty
Odwołującego, czego Odwołujący wżaden sposób nie kwestionuje w złożonym odwołaniu
oraz koniecznośćpoprawiania omyłek w jego ofercie, a tęokolicznośćOdwołujący
przyznaje. Przyznaje on bowiem,że faktycznie popełnił omyłki w swojej ofercie, które nadają
siędo poprawienia, czego Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu – jak podniesiono - nie
kwestionował.
Uwzględniając zatem powyższe, wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący – w
ocenie Izby – nie wykazał, aby zapowiedźżądania wyjaśnieńi poprawiania omyłek w jego
ofercie zawarta w rozstrzygnięciu protestu w jakikolwiek sposób powodowała lub mogła
powodowaćna dzieńzłożenia odwołania, a także na dzieńrozpatrywania sprawy przez Izbę
uszczerbek w jego interesie prawnym, polegającym na uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Jeśli bowiem Zamawiający zażąda wyjaśnieńtreści oferty oraz poprawi omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, co zapowiedział, wyjdzie naprzeciw oczekiwaniom
Odwołującego, na co wskazuje treśćjego odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba nie odnosiła sięrównieżdo stanowiska Przystępującego
zawartego w piśmie procesowym z dnia 23 września 2009 r., wskazującym na brak
możliwości poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego przez Zamawiającego, uznając w
tym zakresie,że stanowisko Przystępującego po stronie Zamawiającego jest sprzeczne ze
stanowiskiem strony, do której Przystępujący przystąpił, w szczególności wobec treści
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego. Powyższe zatem nie może stanowić
podstawy rozstrzygnięcia Izby, z uwagi na treśćart. 184 ust. 5 ustawy Pzp, wskazującego,że czynności uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego nie mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której ten wykonawca sięprzyłączył. W tym zakresie – w ocenie Izby –
Przystępujący mógł złożyćodrębnie odwołanie, jeśli nie zgadzał sięz treściąrozstrzygnięcia
protestu, wskazującego na koniecznośćwyjaśnieńtreści oferty Odwołującego i jej
poprawiania, a nie wskazującego na koniecznośćodrzucenia tej oferty, czego domagał się
Przystępujący w swoichżądaniach na etapie złożonego protestu.
Tym samym zatem Izba nie rozpoznała szczegółowych zarzutów, wynikających z treści
odwołania, odnoszących siędo konieczności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego,
uznając te okoliczności za bezsporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i
przyjmując,że nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiająca merytoryczne odniesienie sięprzez Izbędo zarzutów.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
