rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-01
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1179/09
KIO/UZP 1179/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Stanisława Gabruk prowadzącego działalność pod firmą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330
Łosiów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego EnergiaPro S.A., ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Zakład Obsługi Energetyki Sp. z o. o. oraz Zakład
Produkcji Urządzeń Oświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o.,
ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Stanisława Gabruk prowadzącego działalność pod firmą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330
Łosiów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego EnergiaPro S.A., ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Zakład Obsługi Energetyki Sp. z o. o. oraz Zakład
Produkcji Urządzeń Oświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o.,
ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum ZOE, jak i czynności uznania tej oferty za
spełniającą wymagania zawarte w SIWZ, dokonanych przez Zamawiającego
w ramach rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.07.2009 r. oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert .
2. kosztami postępowania obciąża EnergiaPro S.A., ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314
Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA”
Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt
dwa
złote
zero
groszy)
przez
EnergiaPro
S.A.,
ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław na rzecz Stanisława Gabruk
prowadzącego działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SEGA Stanisław
Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawężerdź, energetycznychżelbetowych,żerdzi energetycznych
strunobetonowych wirowanych, belek oraz płyt ustojowych dla EnergiaPro SA
(GZ/18/PN/2009), zostało wszczęte przez ENERGIAPro S.A., pl. PowstańcówŚląskich 20,
53-314 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 79-114235 w dniu
24.04.2009 r.
W dniu 17.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania
nr 1 i 2, tj. oferty Stanisława Grabka prowadzącego działalnośćpod firmą: Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów zwanej dalej:
„SEGA” albo „Przystępującym do postępowania protestacyjnego” albo „Odwołującym”.
Jednocześnie poinformował,że przedmiotowe postępowanie (w zakresie zadania nr 1)
unieważnia sięna podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” - cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jakąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie
przeznaczyćna sfinansowanie zadania więcej niżkwota odczytana przed otwarciem ofert
w przedmiotowym przetargu, tj. 2 682 064,67 zł netto, czyli 3 272 118,90 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający odrzucił dla zadania nr 1 ofertęKonsorcjum firma: Zakład Obsługi
Energetyki Sp. z o. o., ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz oraz Zakład Produkcji
UrządzeńOświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o. Ponlkwa 11, 26-930
Garbatka – Letnisko zwane dalej: „Konsorcjum ZOE” albo „Protestującym” albo
„Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”, gdyżtreść
jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, a mianowicie zdaniem Zamawiającego brak jest w ofercie, pomimo wezwania
o uzupełnienia przez Zamawiającego, dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM, wymaganego zgodnie z pkt XIV 17 SIWZ.
W dniu 22.07.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 Pzp Konsorcjum ZOE
złożyło protest na: 1) odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum na wykonanie
zadania nr 1, a w związku z powyższym bezprawne dokonanie wyboru oferty SEGA, jako
najkorzystniejszej, a co za tym idzie unieważnienie przetargu z powodu tego,że
najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotęjakąZamawiający jest w stanie przeznaczyćna
sfinansowanie zadania, gdyżoferta Protestującego w razie jej nie odrzucenia, nie
przewyższałaby tej kwoty. Protestującyżądał: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, 2) po przeprowadzeniu w/w czynności, dokonania ponownie oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, 3) ponownego dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami wskazanymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i ponownego dokonania oceny czy
zachodząprzesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp będące podstawąunieważnienia postępowania
przetargowego.
Protestujący wskazał,że aprobata techniczna zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16
kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych jest pozytywnąocenątechnicznąprzydatności
wyrobu budowlanego do zamierzonego stosowania, uzależnionąod spełnienia wymagań
podstawowych przez obiekty budowlane, w których wyrób budowlany jest stosowany (art. 2
pkt 2 tej ustawy). Sąone udzielane tym wyrobom, dla których nieustanowiono Polskiej
Normy wyrobu, albo wyrobom, których właściwości użytkowe, odnoszące siędo wymagań
podstawowych, różniąsięistotnie od właściwości określonej w Polskiej Normie wyrobu
objętego mandatem udzielonym przez KomisjęEuropejskąna opracowanie norm
zharmonizowanych lub wytycznych do europejskich aprobat technicznych oraz wykazem
wyrobów budowlanych nieobjętych wspomnianymi mandatami Komisji Europejskiej, dla
których możliwe jest ustanowienie aprobaty technicznej na wniosek jednostki organizacyjnej
upoważnionej do wydawania aprobat technicznych, a określonym przez Ministra
Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie aprobat technicznych
oraz jednostek organizacyjnych upoważnionych do ich wydawania. Tym samym aprobata
techniczna udzielana jest wyłącznie w sytuacji gdy dla danego wyrobu budowlanego nie ma
Polskiej Normy, lub wyrób ten różni sięw sposób istotny od wyrobu odjętego PolskąNormą.
W niniejszej sprawie po wezwaniu do uzupełnienia Protestujący wskazał Zamawiającemu, iż
wyroby objęte postępowaniem przetargowym sązgodne ze zharmonizowanąz dyrektywą
89/106/EWG normąPN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", a tym
samym w myśl obowiązujących przepisów nie ma możliwości wystawienia na ten wyrób
aprobaty technicznej. Podkreślił, iżzgodnie z Pzp Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia powinien czynićto za pomaca cech technicznych I jakościowych,
z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a dopiero
w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych
państw członkowskich Europejskiego może uwzględniaćpolskie aprobaty techniczne, przy
czym dopiero w drugiej kolejności po Polskich Normach (art. 30 ust. 1-3 Pzp). Dodatkowo
opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust.1-3 Pzp, Zamawiający jest obowiązany
wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym (art. 30 ust. 4 Pzp). Tym
samym ustawodawca wprowadza po stronie Zamawiającego obowiązek stosowania
rozwiązańrównoważnych do przedstawionych w SIWZ. Wprawdzie w przedmiotowej
specyfikacji aprobata techniczna ITB nie odnosi siędo opisu przedmiotu zamówienia ale
stanowi dokument, który winien byćdołączony do oferty, niemniej w sytuacji gdy
Zamawiający stawia warunek posiadania przez takiej aprobaty, należy przyjąć, iżprzedmiot
zamówienia opisany jest poprzez wskazanie aprobaty technicznej, a tym samym zgodnie
z art. 30 ust. 4 Pzp dopuszczalne jest zastosowanie przez Wykonawców rozwiązań
równoważnych do wynikającego z posiadania przez wyrób aprobaty technicznej, a za takie
należy uznaćzgodnośćtego wyrobu z PolskąNormąprzenoszącąnormy europejskie.
Protestujący wypełnił równieżwymagania stawiane w art. 30 ust. 5 Pzp, tzn. poprzez
dostarczenie Zamawiającemu Rekomendacji Technicznej ITB wykazał, iżoferowane przez
niego wyroby -żerdzie EM wykonywane sązgodnie ze zharmonizowanąz dyrektywą
89/106/EWG normąPN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy”. Ze
wskazanych wyżej przepisów Pzp należy wnioskować, iżbrak załączonej do oferty aprobaty
technicznej nie może skutkowaćodrzuceniem oferty. Oferent spełnił bowiem wymagania
stawiane przez Zamawiającego wskazując rozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez
Zamawiającego.
W dniu 23.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpiła firma SEGA. Przystępujący do
postępowania protestacyjnego przystępuje do niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż
jego oferta została uznana za najkorzystniejsząw zakresie zadania 1. Jego interes prawny
może doznaćuszczerbku z uwagi na fakt, iżma szansęuzyskaćzamówienie w związku
z tym,że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i w związku ze złożonym
protestem w dniu 24.07.2009 r. iżądaniem unieważnienia czynności dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1, tj.
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zażądał: 1) Odrzucićprotest z powodów wad formalnych ewentualnie, w razie nie
uwzględnieniażądania, 2) Uznanie zarzutów za bezzasadne, a w konsekwencji o oddalenieżądania Protestującego w całości. 3) Uznanie,że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie prawne i faktyczne
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywaćoprotestowanączynność
lub zaniechanie Zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenia zarzutów
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. W proteście
brak jest wskazania przez Protestującego podstawy prawnej, tj. brak jest konkretnego
wskazania przepisów Pzp, które według Protestującego zostały przez Zamawiającego
naruszone. Ponadto Protestujący w złożonym Proteście nie stwierdził,że jego interes prawy
doznał uszczerbku. W Dziale VI Pzp zapisane jest, iżśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp (art. 179 ust. 1). Nie stwierdzenie,że interes prawny wnoszącegośrodek ochrony
prawnej doznał uszczerbku lub mógł doznać, powinno skutkowaćoddaleniem wniesionegośrodka, także wtedy gdy tenśrodek jest merytorycznie uzasadniony. Mając na uwadze
wskazane powyżej wady formalne protestu stwierdził,że Zamawiający zobowiązany jest
protest odrzucić.
Niezależnie od powyższego stwierdził,żeżądania sąnieuzasadnione. W SIWZ str. 7
pkt XIV z 1.7 Zamawiający określił, iżoferta musi zawierać„Aprobaty Techniczne Instytutu
Techniki Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz
ż
erdzi strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie". Z pisma
Zamawiającego z dnia 17.07.2009 r. oznaczenie wynika,że Zamawiający zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertęProtestującego, ponieważjej treśćnie odpowiada treści
SIWZ. W ofercie Protestującego brak jest, pomimo wezwania o uzupełnienie przez
Zamawiającego Aprobaty Technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM. W związku
z tym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Skoro Zamawiający określił warunki zamówienia tak jak to uczynił (pkt XIV SIWZ)
wobec tego zobowiązany jest do respektowania narzuconych przez siebie reguł.
Nieuzasadnione jest odwołanie sięProtestującego od decyzji Zamawiającego dotyczącej
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. UznanieżądańProtestującego określone
w złożonym proteście prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącego
dochowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. O powyższymświadczy również
opinia wyrażona w Komentarzu do Pzp pod red. T. Czajkowskiego zgodnie, z którą
niedopuszczalna jest interpretacja prowadząca w konsekwencji do złagodzenia lub
zaostrzenia postanowionych pierwotnie warunków. Uwagi Protestującego dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na tym etapie postępowania sąprzede
wszystkim spóźnione. Jeżeli wymagania SIWZ Protestujący uznał za niezasadne zgodnie
z Pzp, mógł zgodnie z pkt. X 3 SIWZ zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści
do 6 dni przed terminem składania ofert, czego nie uczynił. Składając ofertępodpisał także
wymagane w specyfikacji oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a) „zapoznaliśmy się
z treścią Specyfikacji (w tym w szczególności z umową), wszelkimi zmianami
wprowadzonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
i przyjmujemy je bez zastrzeżeń." Natomiast zgodnie z art. 180 ust 3. pkt. 2 Pzp protest
dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także dotyczące postanowieńSIWZ, wnosi sięw terminie 14 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej.
Argumentacja Protestującego dotycząca uznania Rekomendacji Technicznej ITB jako
równoznacznej Aprobacie Technicznej ITB jest zupełnie nietrafiona i bezzasadna.
Protestujący wżadnej mierze nie wypełnił wymagaństawianych przez art. 30 ust. 5 Pzp.
Zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych określa ustawa o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzenia wykonawcze do tej ustawy.
Zgodnie z tąustawąwyroby budowlane (np. elektroenergetyczneżerdzieżelbetowe typuśN
i wirowane typu E) nadająsiędo stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, jeżeli są
oznakowane znakiem CE (możliwośćstosowania we wszystkich państwach członkowskich
Unii Europejskiej) lub znakiem budowlanym B (tylko dla wyrobów na terenie Polski).
Oznakowanie wyrobu budowlanego znakiem budowlanym B jest dopuszczalne, jeżeli
producent mający siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonał oceny zgodności
i wydał na swojąwyłącznąodpowiedzialnośćkrajowądeklaracjęzgodności z PolskąNormą
wyrobu (dlażerdzi elektroenergetycznych jest to norma PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty
z betonu. Maszty i słupy) albo posiada ważnąAprobatąTechnicznąITB dotyczącą
konkretnego wyrobu budowlanego. Oznakowanie CE mogąmiećwyroby dla których
opracowane sąnormy zharmonizowane (dlażerdzi elektroenergetycznych jest to norma
PN-EN12843:2008). Dla krajowych producentówżerdzi elektroenergetycznych z betonu nie
posiadających ważnej Aprobaty Technicznej ITB oznakowanie wyrobu znakiem B jest
możliwe tylko po dokonaniu oceny zgodności z normąPN-EN12843:2008 przy zastosowaniu
systemu atestacji zgodności 2+ (tabl. Z.A. 2 normy PN-EN12843:2008). Taki producentżerdzi elektroenergetycznych z betonu musi posiadaćcertyfikowanązakładowąkontrolę
produkcji (tzn. legitymuje sięnumerem certyfikatu i nazwąjednostki certyfikującej).
Certyfikacja ta polega na wstępnej inspekcji zakładu i zakładowej kontroli produkcji
(skrót: ZKP), a także ciągłym nadzorze, ocenie i akceptacji ZKP. Norma PN-EN 12834:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy" pkt. ZA.2 określa proceduręatestacji zgodności
masztów i słupów, na podstawie której jednostka notyfikowana (tj. CEBET lub ITB) wydaje
Certyfikat WE upoważniający producenta do naniesienia oznakowania CE. W treści zawartej
na str.22 (Tablica ZA.3. - Wyznaczenie zadańprzy ocenie zgodności masztów i słupów w
ramach systemu 2+) wskazuje sięproceduręuzyskania Certyfikatu WE, obejmującą
następujące elementy:
- zadania obowiązujące producenta:
• wstępne badania typu (potwierdzeniem dobrowolnym jest uzyskanie Rekomendacji
technicznej)
• Zakładowa kontrola produkcji
• Dalsze badania próbek pobranych w zakładzie
- zadania jednostki notyfikowanej - Certyfikacja zakładowej kontroli produkcji.
Na podstawie uzyskanego Certyfikatu na zgodnośćz ww. normąwydanego przez
jednostkęnotyfikowanąproducent upoważniony jest do naniesienia oznakowania CE
i wydania deklaracji zgodności, w której jako dokument odniesienia podaje m.in. nr
uzyskanego certyfikatu zakładowej kontroli produkcji. Z treści zawartej na stronie 23 ww.
normy pkt. ZA.2.2. Certyfikat WE i deklaracja zgodności wynika jednoznacznie,że: „Do
deklaracji zgodności należy załączyć certyfikat zakładowej kontroli produkcji, wydany przez
jednostkę notyfikowaną."
Rekomendacja Techniczna ITS nie zastępuje certyfikatu ZKP o czym równieżmówi
sięmiędzy innymi w piśmie ITB z dnia 10.07.2009 r., które Protestujący dołączył do protestu.
Rekomendacja także nie upoważnia producenta do naniesienia oznakowania CE, gdyż
stanowi dobrowolny dokument, potwierdzającym wykonanie wstępnego badania typu
(spełnienie tylko jednego z zadańproducenta).
Aprobaty Techniczne ITB stracąw przyszłości swąważnośćw sposób naturalny
i jedynąocenązgodnościżerdzi z betonu będzie zgodnośćz normąPN-EN 12843:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy", tj. Certyfikat WE upoważniający producenta do
naniesienia oznakowania CE o czym jednoznacznie mówi prawo budowlane. Przed
terminem wygaśnięcia aprobat producenci winni podjąćdziałania zmierzające do
wprowadzenia zakładowej kontroli produkcji i uzyskania Certyfikatu WE wydanego przez
jednostkęnotyfikowaną, upoważniającądo naniesienia oznakowania CE.
W związku z powyższym Protestujący chcąc załączyćdo oferty dokument
równoznaczny Aprobacie Technicznej powinien przedstawićCertyfikat WE, upoważniający
producenta do naniesienia oznakowania CE czego nie zrobił. W takim przypadku
powoływanie sięprzez Protestującego w uzasadnieniu swojego protestu na art. 34 ust. 1-4
Pzp jest nieuzasadnione. Wnosił o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 03.08.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w całości, uchylając decyzjęo unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w zakresie zadania nr 1. Ponadto Zamawiający po
zapoznaniu sięz udzielonymi wyjaśnieniami zawartymi w proteście wniesionym w dniu
22.07.2009 r. przez Konsorcjum ZOE powtórzył następujące czynności, tj. przeprowadził
ponowne badanie odrzuconej oferty złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznał,że oferta ta
spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający powtórzył czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, w wyniku której za najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez
Konsorcjum ZOE za kwotąbrutto 2.818.476,70 zł.
W dniu 12.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na rozstrzygniecie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP odnośnie zadania
nr 1, w zakresie: a) przeprowadzenia ponownego badania odrzuconej uprzednio oferty
złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznania,że wyżej wymieniona oferta spełnia wymagania
zawarte w SIWZ, b) dokonania wyboru ofert Konsorcjum ZOE jako najkorzystniejszej.
Postępowanie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, bez wątpienia naruszało:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iżtreśćoferty nie spełnia
wymogów SIWZ.
Z uwagi na powyższe Odwołujący prosi o uwzględnienieżądańOdwołującego
w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności dokonania wyboru przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum ZOE, 2. powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. odrzucenia oferty
Konsorcjum ZOE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z faktem, iżwyżej wymieniona
oferta nie spełnia wymagańSIWZ, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, uwzględnienie przez Zmawiającego protestu złożonego
przez Konsorcjum jest ze wszech miar błędne i nie znajduje uzasadnienia w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa, tj. w treści art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp formułuje fundamentalne dla udzielania zamówieńpublicznych zasady,
to jest zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
Powyższe zasady pozwalająm. in. na realizacjęcelów ustawowych przedmiotowego
postępowania, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Przywołał komentarz do art. 7 Pzp [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.
Bezspornie
poprzez
dokonanie
wyboru
oferty
Konsorcjum
ZOE,
jako
najkorzystniejszej,
pomimo
niedołączenia
jednego
z
bezwzględnie
wymaganych
dokumentów, określonych w SIWZ w pkt. XIV 1.7, Zamawiający złamał powyższe zasady.
Z wielokrotnie formułowanych w powyższym zakresie tez orzeczeńKIO, wynika iż:
„działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych
w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może na etapie oceny
ofert nadawać postanowieniom siwz innej, niż pierwotnie ustalona treści, wyłącznie w celu
obrony ofert uznanej przez siebie za najkorzystniejszą" (wyrok z dnia 12.02.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 133/09). Z powyższego wynika, iżnawet jeśli przywołane, w proteście
argumenty, są, to i tak, zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem i bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający, na tym etapie postępowania, nie ma prawa
nadawaćpostanowieniom SIWZ innej, niżpierwotnie ustalona treści oraz wybiórczo
traktowaćwymagańokreślonych w SIWZ. W przypadku gdy, zdaniem Konsorcjum ZOE,
wymagania określone w SIWZ sąnieprecyzyjne, lub budząjakiekolwiek wątpliwości, w takiej
sytuacji winny one byćoprotestowane przed terminem złożenia ofert (art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp). Podkreślił, iżpodnoszenie zarzuty odnośnie treści SIWZ, po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, jest definitywnie spóźnione i jako takowe
nie powinno byćprzez Zamawiającego rozpatrywane i uwzględnione. Szczególnie, iż
składając ofertępodpisał on wymagane w SIWZ oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a).
Niezależnie od powyższego podkreślił, iżuważa, iżstanowisko Konsorcjum ZOE
w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM,
wymaganego zgodnie z pkt XIV 1.7. SIWZ, jest całkowicie błędne.
Z opinii pracownika naukowego Instytutu Budowlanego Politechniki Wrocławskiej dr
inż. Aleksy Łodo wynika,żeżerdzieżelbetowe typuśN i strunobetonowe z betonu
wirowanego typu E (zarówno cienkie, jak i mocne typu EM), jako podstawowe elementy
konstrukcji wsporczych w napowietrznych liniach elektroenergetycznych, mogąbyć
wprowadzone do obrotu w Polsce zgodnie z zasadami podanymi w ustawie o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy.
Zgodnie z tąustawąna rynek polski mogąbyćwprowadzone (tzn. legalnie
zastosowane w obiektach budowlanych) wyroby budowlane oznakowane znakiem CE lub
znakiem budowlanym B. Wyroby z oznakowaniem CE mogąbyćstosowane we wszystkich
krajach członkowskich Unii Europejskiej a znakiem budowlanym B tylko na terenie Polski.
Warunkiem oznakowania wyrobu w systemie europejskim znakiem CE a w systemie
krajowym znakiem B jest dokonanie oceny zgodności wg określonego systemu oceny
zgodności wyrobu budowlanego podanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności, wymagańjakie powinny
spełniaćnotyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie zgodności, oraz sposobu
oznaczania wyrobów budowlanych oznakowaniem CE oraz w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności
wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym.
System oceny zgodności wyrobu budowlanego przed jego oznakowaniem znakiem
CE bądźB jest identyczny dla poszczególnych grup wyrobów, co wynika z cytowanego
wyżej rozporządzenia w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych
oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym. Rozporządzenie to w załączniku nr 1
podaje wymagane systemy oceny zgodności dla poszczególnych grup wyrobów
budowlanych zgodnie z kolejnymi decyzjami Komisji Europejskiej określającymi te systemy.
Nie występujątużadne różnice. Różne sąnatomiast dokumenty odniesienia dla systemów
atestacji zgodności. W systemie krajowym dokumentem odniesienia jest polska norma
wyrobu lub aprobata techniczna (leżeli brak polskiej normy wyrobu). W systemie europejskim
dokumentem odniesienia jest zharmonizowana norma wyrobu lub europejska aprobata
techniczna.
Dlażerdzi elektroenergetycznych z betonu Polski Komitet Normalizacyjny dopiero
w 2005r. wprowadził jako normęwyrobu PN-EN 12843:2005 Prefabrykaty z betonu. Maszty
i słupy (wersja angielska). W 2008 r. zastąpił jąnormąPN-EN 12843:2008 w języku polskim,
tłumacząc wersjęangielskąNormy Europejskiej EN 12843:2004. Do końca sierpnia 2005 r.
polscy producenciżerdzi elektroenergetycznych z betonu mogli uzyskaćAprobatę
TechnicznąITB, która jest dokumentem odniesienia w systemie 3 oceny zgodnościżerdzi
z betonu (warunek ważna Aprobata Techniczna i wdrożony w zakładzie system kontroli
produkcji gwarantujący wymagania wyrobu określone w Aprobacie Technicznej ITB). Stare
Aprobaty (te wydane przed 1 września 2005 r. i następnie przedłużane) tracąpraktycznie
ważnośćdo końca tego roku. Jedynym dokumentem odniesienia w procesie oceny
zgodnościżerdzi (słupów) elektroenergetycznych z betonu będzie wówczas norma
zharmonizowana PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy (tak jak jest
obecnie dla producentów nie posiadających Aprobat Technicznych ITB).
Atestacjęzgodnościżerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu
EM) iżelbetowych typuśN, z uwagi na wymagania podstawowe wskazane w tabl. ZA.1
normy PN-EN 12843:2008, należy przeprowadzićna podstawie procedury oceny zgodności
wskazanej w tabl. ZA.3 tej normy. Zharmonizowana specyfikacja techniczna PN-EN
12843:2005 wskazuje system oceny zgodności 2+, który określa jednoznacznie zadania dla
producenta i jednostki notyfikowanej przy ocenie zgodnościżerdzi elektroenergetycznych.
Do zadańproducenta należy zrealizowanie wstępnych badańtypu, wprowadzenie
zakładowej kontroli produkcji oraz wykonanie uzupełniających badańpróbek pobranych
w zakładzie produkcyjnym, zgodnie z ustalonym planem. Do działańjednostki notyfikowanej
należy natomiast certyfikacja zakładowej kontroli produkcji (na podstawie wstępnej inspekcji
zakładu produkcyjnego i zakładowej kontroli produkcji) oraz ciągły nadzór, ocena
i akceptacja zakładowej kontroli produkcji. W wyniku tego procesu jednostka certyfikująca
wydaje dokument dla producentażerdzi podając nr certyfikatu ZKP oraz nazwęjednostki
certyfikującej.
Jeśli zostanie wykazana zgodnośćz warunkami określonymi w normie PN-
EN12843:2008 i jednostka notyfikowana wyda wspomniany wyżej certyfikat zakładowej
kontroli produkcji, producent lub jego upoważniony przedstawiciel powinien przygotować
i przechowywaćdeklaracjęzgodności, która upoważniaćbędzie producenta do naniesienia
oznakowanie CE. Symbol oznakowania CE powinien byćzgodny z dyrektywą93/68/EWG
oraz byćumieszczony na wyrobie. Na rysunkach ZA.1 ZA.4 normy PN-EN12843:2008 dla
producenta z numerem Certyfikatu oraz nazwąjednostki certyfikującej przedstawiono
przykładowe etykiety z oznakowaniem CE do umieszczania na wyrobie, zawierające
minimalny zestaw informacji i powiązanie z dokumentem towarzyszącym, w którym podane
sąinne wymagane informacje. Do deklaracji zgodności należy załączyćcertyfikat zakładowej
kontroli produkcji. Wyżej wymienionądeklaracjęoraz certyfikat należy przygotować
w oficjalnym języku lub językach kraju członkowskiego, w którym wyrób ma byćstosowany.
Wświetle wymagańzharmonizowanej normy wyrobu PN-EN 12843:2008 oraz ustawy
z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeńwykonawczych do tej ustawy rola Rekomendacji
Technicznej ITB (czy każdej innej Rekomendacji) jestżadna w procesie oceny zgodności
wyrobu z normąPN-EN12843:2008. Wydawanie deklaracji zgodności z normąPN-EN
12843:2008 dlażerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu EM) bądźżelbetowych typśN bez certyfikatu Zakładowej kontroli produkcji jest niezgodne
z obowiązującym prawem i nie upoważnia producenta do oznakowania tych wyrobów
znakiem budowlanym B bądźCE (wyrób taki jest stosowany nielegalnie wświetle
obowiązującego w Polsce prawa budowlanego). Odnośnie sposobów certyfikacji wyrobów
budowlanych podobnie wypowiedział sięw piśmie z dnia 03.08.2009r. Główny Urząd
Nadzoru Budowlanego. Dowód: pismo GUNB z dnia 03.08.2009 r.
Z uwagi na powyższe należy bez wątpienia i z całąstanowczościąstwierdzić, iż
dołączona, Rekomendacja Techniczna, wżadnej mierze nie mogła zastąpićżądanej przez
Zmawiającego na podstawie zapisu w pkt. XIV 1.7. „Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Załączając jedynie Rekomendacjętechnicznąoferowanych wyrobów, bez certyfikatu
Zakładowej kontroli produkcji, Konsorcjum wżadnej mierze nie wykazało, iżoferowany
produkt spełnia wymagania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w zakresie
dopuszczenia ww. wyrobów do obrotu.
Z całąstanowczościąnależy zatem podkreślić, iżcałkowicie bezpodstawnym jest
uznanie przez Zamawiającego Rekomendacji technicznej załączonej przez Konsorcjum do
oferty, jako „rozwiązanie równoważne", w rozumieniu art. 30 ust. 4 Pzp wymaganej w SIWZ
Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie. Zaś”(...) w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganego oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę,
zamawiający ma obowiązek stwierdzenia, że treść takiej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji i zamawiający jest zobligowany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 (...)" (wyrok KIO z dnia 6.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1144/08), czego
Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uczynił.
Z uwagi na powyższe dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Konsorcjum. jako
oferty najkorzystniejszej powinien zostaćunieważniony, a Zamawiający powinien zawrzeć
umowęz Odwołującym, którego oferta na wykonanie ww. zadania, jako jedyna nie została
odrzucona, a co za tym idzie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 12.08.2009 r. (data pisma, potwierdzenie otrzymania 18.08.2009 r.)
Zamawiający przekazał Konsorcjum ZOE kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum ZOE po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Interesem prawnym Konsorcjum
ZOE jest utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu protestu, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości jego protestu, a w konsekwencji wybór jego
oferty w zakresie realizacji zadania nr 1, jako najkorzystniejszej. Wnosił o: 1. uznanie
zarzutów Odwołującego w całości za bezzasadne i oddalenie odwołania w całości. 2.
utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego z dnia 03.08.2009 r. uwzględniającej jego
protest. Zarzuty Odwołującego w stosunku do decyzji Zamawiającego rozstrzygającej protest
wniesiony w dniu 22.07.2009 r. sąbezpodstawne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Podstawowym zarzutem
zgłoszonym przez Odwołującego jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji. Należy podnieść, iżnie można w postępowaniu
Zamawiającego doszukaćsięelementów wybiórczego traktowania wymagańustalonych
w SIWZ, w sposób naruszający prawa Odwołującego do równego traktowania w
poszanowaniu zasady pełnej konkurencyjności ofert wykonawców. Pkt XIV 1.7 SIWZ
nakładał na oferentów obowiązek, którego istotąbyło wykazanie poprzezżądany dokument,
iżzamawiany wyrób posiada pozytywnąopiniętechnicznąprzydatności wyrobu
budowlanego do zamierzonego stosowania (art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych - definicja aprobaty technicznej), przy czym tego typu dokumenty
wydaje sięwyłącznie dla wyrobów dla których nie ustanowiono Polskiej Normy. W tej sytuacji
na skutek ustanowienia w roku 2008 zharmonizowanej z dyrektywą89/1067EWG Normy
PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", obowiązek uzyskiwania aprobat
technicznych dla wyrobów objętych niniejszym postępowanie ustał. W obrocie
gospodarczym funkcjonująwięc obok siebie wyroby posiadające aprobatętechnicznąITB
oraz wyroby zgodne ze wskazanąwyżej normą, przy czym obydwie grupy wyrobów spełniają
kryteria stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Podkreślił, iżwymaganie stawiane w pkt XIV 1.7 SIWZ, które formalnie można
uznaćza element warunków wzięcia przez wykonawcęudziału w postępowaniu, stanowi de
facto element opisu przedmiotu zamówienia, gdyżz obowiązku dołączenia do oferty
aprobaty technicznej wynika bezpośrednio koniecznośćwykazania przez oferenta, iżjego
wyrób spełnia określone techniczne wymagania. Stąd teżwniosek, iżuczestnik mógł
wskazaćrozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego (obowiązek
posiadania przez wyrób aprobaty technicznej) odwołując sięwprost do art. 30 ust. 4 i 5 Pzp.
Poprzez dostarczenie Rekomendacji Technicznej Konsorcjum ZOE wykazało wprost,
iżnie ma możliwości uzyskania aprobaty technicznej ITB dla wyrobu, a co więcej z pisma
ITB z 10.07.2009 r. wynika, iżwyroby objęte spełniająwymagania stawiane przez
Zamawiającego: „Informujemy, że udzielona na wniosek GASTEL S.A. Rekomendacja
Techniczna ITB RT ITB-1137 2008 jest dokumentem dobrowolnym, potwierdzającym
wykonanie wstępnego badania typu żerdzi wirowanych z betonu sprężonego typów Em. Ed
i Ew oraz ich przydatność do stosowania w budownictwie i zgodność z wymaganiami
przepisów techniczno-budowlanych i z zasadami wiedzy technicznej.". Odwołując się
ponownie do definicji aprobaty technicznej wskazał, iżjest to dokument potwierdzający, iż
zamawiany wyrób posiada pozytywna opinie techniczna przydatności wyrobu budowlanego
do zamierzonego stosowania. Tym samym przedstawiony dokument w postaci
Rekomendacji Technicznej faktycznie zawiera w swojej treści oświadczenie jednostki
badawczej - Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie - analogiczne do treści która winna
zostaćujęta w aprobacie technicznej. Wobec braku prawnej możliwości wystawienia
aprobat) dla wyrobów objętych ofertą, dokument ten spełnia! analogicznąfunkcję. Tak więc
równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jest zarzutem
chybionym, gdyżtreśćoferty uczestnika odpowiadała wymaganiom określonym w SIWZ.
Przyjęcie za trafne stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego naruszałoby
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby
bowiem przyjąćtęargumentacjęza słuszną, warunki niniejszego postępowania
dyskryminowałyby szereg podmiotów oferujących wyroby spełniające wymagania techniczne
zawarte w SIWZ. a nie posiadające aprobaty technicznej, która jak wynika wprost
z odwołania byłąwydawana dla tego typu wyrobów do września 2005 r. W konsekwencji
w postępowaniu przetargowym mogłyby braćudział wyłącznie podmioty, które zdążyły tę
aprobatęprzed wskazanym wyżej terminem uzyskać, pozbawiając takiej możliwości szereg
podmiotów oferujących wyroby wytwarzane w sposób zgodny z odpowiednimi normami
i wymaganiami technicznymi. Przytacza wyrok KIO z 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 2/09.
Stąd teżdziałanie Zamawiającego rozstrzygające protest prowadziło do wzmocnienia zasady
równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, a nie zasadętęnaruszało.
Zamawiający wżadnym wypadku nie traktował wybiórczo wymagaństawianych w SIWZ,
a jedynie dokonał ich wykładni z uwzględnieniem powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, w szczególności Pzp. Stąd teżzarzut Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp jest zarzutem chybionym.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego dotyczącego uznania za błędne stanowiska
uczestnika w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM, dołączył protokół z wyników oceny systemu zarządzania jakościąprodukcji
wraz z certyfikatem zarządzania jakościąprodukcji dla wyrobów objętych ofertąuczestnika,
dla wykazania iżwyroby te produkowane sąz zachowaniem wymagańnormy PN:EN
12843:2008 i jako takie w sposób prawidłowy oznaczane przez producenta znakiem
budowlanym CE. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu faxem.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, wezwaniem z dnia 25.06.2009 r. do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów skierowanym do Przystępującego do postępowania odwoławczego,
jego odpowiedzią z dnia 26.06.2009 r. wraz załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron i Przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w przypadku odrzucenia tej oferty
sam, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego
niezastosowanie co do oferty Konsorcjum ZOE, pomimo, iżtreśćtej oferty nie spełnia
wymogów SIWZ, Izba uznaje za zasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w SIWZ (str. 7) pkt XIV Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt
1.7, iżoferta musi zawierać„Aprobaty Techniczne Instytutu Techniki Budowlanej
w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Pismem z dnia 25.06.2009 r. Zamawiający w toku badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, wezwał Konsorcjum ZOE do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zgodnie ze wskazanym powyżej zapisem SIWZ. Zaznaczył,że
w odniesieniu do aprobat technicznych należy złożyćcałośćdokumentu. Określił termin do
dnia 30.06.2009 r. do godz. 14:00 faxem, a wraz za tym doręczyćwersjępapierową.
Pismem z dnia 26.06.2009 r. Konsorcjum ZOE przesłało Zamawiającemu pismo
przewodnie wraz załącznikami, w którym stwierdza,że: „(…) przesyłamy oświadczenia
i dokumenty, spełniające warunki określone w SIWZ (..)”. Dołączono, AprobatęITB AT-15-
62229/2003 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, aneks nr 1 do AprobatęITB
AT-15-62229/2003 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, Rekomendację
TechnicznąITB RT ITB-1137/2008 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed
i Ew.
W wyniku powyższego Zamawiający w dniu 17.07.2009 r. odrzucił ofertęKonsorcjum
ZOE – wskazując na brak mimo wezwania do uzupełnienia Aprobaty technicznej ITB
w Warszawie dlażerdzi typu Em.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, okoliczność,że Zamawiający wymagał załączenia do
składanej oferty Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie dlażerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów orazżerdzi strunobetonowych typuśN,świadczy, iż
de facto nie dopuszczał zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wyrobów innych, tj. wyrobów bez tych aprobat. W konsekwencji
jasno określił swoje potrzeby w tym zakresie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Po drugie, wskazanie przez Zamawiającego określonych dokumentów odnoszących
siędo oferowanego na jego potrzeby przedmiotu zamówienia uniemożliwiło zaoferowanieżerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów orazżerdzi strunobetonowych typuśN, tj.
tych, które nie majążądanych aprobat.
Po trzecie, stanowisko Konsorcjum ZOE jest spóźnione, gdyżna etapie składania
ofert wykonawca ten winien, poprzez protest, czy teżpytania skłonićZamawiającego do
zmiany wskazanego powyżej zapisu SIWZ, co umożliwiałoby zaoferowanieżerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów orazżerdzi strunobetonowych typuśN, tj. również
tych, które mającertyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji, czy teżRekomendacje ITB.
Po czwarte, rozważanie kwestii równoważności certyfikatu Zakładowej Kontroli
Produkcji, jest w ocenie Izby, z uwagi na okoliczności przywołane powyżej,
bezprzedmiotowe. Konsorcjum ZOE nie oponowało przeciw takiej argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie.
W rezultacie, bez znaczenia jest okolicznośćzłożenia kolejnych dokumentów, obok
złożonej w ramach wezwania do uzupełnienia Rekomendacji Technicznej ITB RT ITB-
1137/2008 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed i Ew, tj. m.in. certyfikatu
Zakładowej Kontroli Produkcji wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum ZOE, gdyżZamawiający nie dopuścił zaoferowania w przedmiotowym
postępowaniu wyrobów mających taki certyfikat.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. Izba, wobec wykonania przez Zamawiającego czynności wynikających
z rozstrzygnięcia protestu, od którego złożono rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
działając na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp, nakazała Zamawiającemu dokonanie określonych
w sentencji orzeczenia czynności.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Odnośnie
wniosku
Odwołującego
o
zasadzenie
kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iżz uwagi na nie przedłożenie
faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba może przyznaćkoszty
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum ZOE, jak i czynności uznania tej oferty za
spełniającą wymagania zawarte w SIWZ, dokonanych przez Zamawiającego
w ramach rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.07.2009 r. oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert .
2. kosztami postępowania obciąża EnergiaPro S.A., ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314
Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA”
Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt
dwa
złote
zero
groszy)
przez
EnergiaPro
S.A.,
ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław na rzecz Stanisława Gabruk
prowadzącego działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SEGA Stanisław
Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawężerdź, energetycznychżelbetowych,żerdzi energetycznych
strunobetonowych wirowanych, belek oraz płyt ustojowych dla EnergiaPro SA
(GZ/18/PN/2009), zostało wszczęte przez ENERGIAPro S.A., pl. PowstańcówŚląskich 20,
53-314 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 79-114235 w dniu
24.04.2009 r.
W dniu 17.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania
nr 1 i 2, tj. oferty Stanisława Grabka prowadzącego działalnośćpod firmą: Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów zwanej dalej:
„SEGA” albo „Przystępującym do postępowania protestacyjnego” albo „Odwołującym”.
Jednocześnie poinformował,że przedmiotowe postępowanie (w zakresie zadania nr 1)
unieważnia sięna podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” - cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jakąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie
przeznaczyćna sfinansowanie zadania więcej niżkwota odczytana przed otwarciem ofert
w przedmiotowym przetargu, tj. 2 682 064,67 zł netto, czyli 3 272 118,90 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający odrzucił dla zadania nr 1 ofertęKonsorcjum firma: Zakład Obsługi
Energetyki Sp. z o. o., ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz oraz Zakład Produkcji
UrządzeńOświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o. Ponlkwa 11, 26-930
Garbatka – Letnisko zwane dalej: „Konsorcjum ZOE” albo „Protestującym” albo
„Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”, gdyżtreść
jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, a mianowicie zdaniem Zamawiającego brak jest w ofercie, pomimo wezwania
o uzupełnienia przez Zamawiającego, dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM, wymaganego zgodnie z pkt XIV 17 SIWZ.
W dniu 22.07.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 Pzp Konsorcjum ZOE
złożyło protest na: 1) odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum na wykonanie
zadania nr 1, a w związku z powyższym bezprawne dokonanie wyboru oferty SEGA, jako
najkorzystniejszej, a co za tym idzie unieważnienie przetargu z powodu tego,że
najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotęjakąZamawiający jest w stanie przeznaczyćna
sfinansowanie zadania, gdyżoferta Protestującego w razie jej nie odrzucenia, nie
przewyższałaby tej kwoty. Protestującyżądał: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, 2) po przeprowadzeniu w/w czynności, dokonania ponownie oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, 3) ponownego dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami wskazanymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i ponownego dokonania oceny czy
zachodząprzesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp będące podstawąunieważnienia postępowania
przetargowego.
Protestujący wskazał,że aprobata techniczna zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16
kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych jest pozytywnąocenątechnicznąprzydatności
wyrobu budowlanego do zamierzonego stosowania, uzależnionąod spełnienia wymagań
podstawowych przez obiekty budowlane, w których wyrób budowlany jest stosowany (art. 2
pkt 2 tej ustawy). Sąone udzielane tym wyrobom, dla których nieustanowiono Polskiej
Normy wyrobu, albo wyrobom, których właściwości użytkowe, odnoszące siędo wymagań
podstawowych, różniąsięistotnie od właściwości określonej w Polskiej Normie wyrobu
objętego mandatem udzielonym przez KomisjęEuropejskąna opracowanie norm
zharmonizowanych lub wytycznych do europejskich aprobat technicznych oraz wykazem
wyrobów budowlanych nieobjętych wspomnianymi mandatami Komisji Europejskiej, dla
których możliwe jest ustanowienie aprobaty technicznej na wniosek jednostki organizacyjnej
upoważnionej do wydawania aprobat technicznych, a określonym przez Ministra
Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie aprobat technicznych
oraz jednostek organizacyjnych upoważnionych do ich wydawania. Tym samym aprobata
techniczna udzielana jest wyłącznie w sytuacji gdy dla danego wyrobu budowlanego nie ma
Polskiej Normy, lub wyrób ten różni sięw sposób istotny od wyrobu odjętego PolskąNormą.
W niniejszej sprawie po wezwaniu do uzupełnienia Protestujący wskazał Zamawiającemu, iż
wyroby objęte postępowaniem przetargowym sązgodne ze zharmonizowanąz dyrektywą
89/106/EWG normąPN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", a tym
samym w myśl obowiązujących przepisów nie ma możliwości wystawienia na ten wyrób
aprobaty technicznej. Podkreślił, iżzgodnie z Pzp Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia powinien czynićto za pomaca cech technicznych I jakościowych,
z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a dopiero
w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych
państw członkowskich Europejskiego może uwzględniaćpolskie aprobaty techniczne, przy
czym dopiero w drugiej kolejności po Polskich Normach (art. 30 ust. 1-3 Pzp). Dodatkowo
opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust.1-3 Pzp, Zamawiający jest obowiązany
wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym (art. 30 ust. 4 Pzp). Tym
samym ustawodawca wprowadza po stronie Zamawiającego obowiązek stosowania
rozwiązańrównoważnych do przedstawionych w SIWZ. Wprawdzie w przedmiotowej
specyfikacji aprobata techniczna ITB nie odnosi siędo opisu przedmiotu zamówienia ale
stanowi dokument, który winien byćdołączony do oferty, niemniej w sytuacji gdy
Zamawiający stawia warunek posiadania przez takiej aprobaty, należy przyjąć, iżprzedmiot
zamówienia opisany jest poprzez wskazanie aprobaty technicznej, a tym samym zgodnie
z art. 30 ust. 4 Pzp dopuszczalne jest zastosowanie przez Wykonawców rozwiązań
równoważnych do wynikającego z posiadania przez wyrób aprobaty technicznej, a za takie
należy uznaćzgodnośćtego wyrobu z PolskąNormąprzenoszącąnormy europejskie.
Protestujący wypełnił równieżwymagania stawiane w art. 30 ust. 5 Pzp, tzn. poprzez
dostarczenie Zamawiającemu Rekomendacji Technicznej ITB wykazał, iżoferowane przez
niego wyroby -żerdzie EM wykonywane sązgodnie ze zharmonizowanąz dyrektywą
89/106/EWG normąPN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy”. Ze
wskazanych wyżej przepisów Pzp należy wnioskować, iżbrak załączonej do oferty aprobaty
technicznej nie może skutkowaćodrzuceniem oferty. Oferent spełnił bowiem wymagania
stawiane przez Zamawiającego wskazując rozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez
Zamawiającego.
W dniu 23.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpiła firma SEGA. Przystępujący do
postępowania protestacyjnego przystępuje do niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż
jego oferta została uznana za najkorzystniejsząw zakresie zadania 1. Jego interes prawny
może doznaćuszczerbku z uwagi na fakt, iżma szansęuzyskaćzamówienie w związku
z tym,że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i w związku ze złożonym
protestem w dniu 24.07.2009 r. iżądaniem unieważnienia czynności dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1, tj.
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zażądał: 1) Odrzucićprotest z powodów wad formalnych ewentualnie, w razie nie
uwzględnieniażądania, 2) Uznanie zarzutów za bezzasadne, a w konsekwencji o oddalenieżądania Protestującego w całości. 3) Uznanie,że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie prawne i faktyczne
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywaćoprotestowanączynność
lub zaniechanie Zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenia zarzutów
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. W proteście
brak jest wskazania przez Protestującego podstawy prawnej, tj. brak jest konkretnego
wskazania przepisów Pzp, które według Protestującego zostały przez Zamawiającego
naruszone. Ponadto Protestujący w złożonym Proteście nie stwierdził,że jego interes prawy
doznał uszczerbku. W Dziale VI Pzp zapisane jest, iżśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp (art. 179 ust. 1). Nie stwierdzenie,że interes prawny wnoszącegośrodek ochrony
prawnej doznał uszczerbku lub mógł doznać, powinno skutkowaćoddaleniem wniesionegośrodka, także wtedy gdy tenśrodek jest merytorycznie uzasadniony. Mając na uwadze
wskazane powyżej wady formalne protestu stwierdził,że Zamawiający zobowiązany jest
protest odrzucić.
Niezależnie od powyższego stwierdził,żeżądania sąnieuzasadnione. W SIWZ str. 7
pkt XIV z 1.7 Zamawiający określił, iżoferta musi zawierać„Aprobaty Techniczne Instytutu
Techniki Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz
ż
erdzi strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie". Z pisma
Zamawiającego z dnia 17.07.2009 r. oznaczenie wynika,że Zamawiający zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertęProtestującego, ponieważjej treśćnie odpowiada treści
SIWZ. W ofercie Protestującego brak jest, pomimo wezwania o uzupełnienie przez
Zamawiającego Aprobaty Technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM. W związku
z tym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Skoro Zamawiający określił warunki zamówienia tak jak to uczynił (pkt XIV SIWZ)
wobec tego zobowiązany jest do respektowania narzuconych przez siebie reguł.
Nieuzasadnione jest odwołanie sięProtestującego od decyzji Zamawiającego dotyczącej
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. UznanieżądańProtestującego określone
w złożonym proteście prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącego
dochowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. O powyższymświadczy również
opinia wyrażona w Komentarzu do Pzp pod red. T. Czajkowskiego zgodnie, z którą
niedopuszczalna jest interpretacja prowadząca w konsekwencji do złagodzenia lub
zaostrzenia postanowionych pierwotnie warunków. Uwagi Protestującego dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na tym etapie postępowania sąprzede
wszystkim spóźnione. Jeżeli wymagania SIWZ Protestujący uznał za niezasadne zgodnie
z Pzp, mógł zgodnie z pkt. X 3 SIWZ zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści
do 6 dni przed terminem składania ofert, czego nie uczynił. Składając ofertępodpisał także
wymagane w specyfikacji oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a) „zapoznaliśmy się
z treścią Specyfikacji (w tym w szczególności z umową), wszelkimi zmianami
wprowadzonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
i przyjmujemy je bez zastrzeżeń." Natomiast zgodnie z art. 180 ust 3. pkt. 2 Pzp protest
dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także dotyczące postanowieńSIWZ, wnosi sięw terminie 14 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej.
Argumentacja Protestującego dotycząca uznania Rekomendacji Technicznej ITB jako
równoznacznej Aprobacie Technicznej ITB jest zupełnie nietrafiona i bezzasadna.
Protestujący wżadnej mierze nie wypełnił wymagaństawianych przez art. 30 ust. 5 Pzp.
Zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych określa ustawa o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzenia wykonawcze do tej ustawy.
Zgodnie z tąustawąwyroby budowlane (np. elektroenergetyczneżerdzieżelbetowe typuśN
i wirowane typu E) nadająsiędo stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, jeżeli są
oznakowane znakiem CE (możliwośćstosowania we wszystkich państwach członkowskich
Unii Europejskiej) lub znakiem budowlanym B (tylko dla wyrobów na terenie Polski).
Oznakowanie wyrobu budowlanego znakiem budowlanym B jest dopuszczalne, jeżeli
producent mający siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonał oceny zgodności
i wydał na swojąwyłącznąodpowiedzialnośćkrajowądeklaracjęzgodności z PolskąNormą
wyrobu (dlażerdzi elektroenergetycznych jest to norma PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty
z betonu. Maszty i słupy) albo posiada ważnąAprobatąTechnicznąITB dotyczącą
konkretnego wyrobu budowlanego. Oznakowanie CE mogąmiećwyroby dla których
opracowane sąnormy zharmonizowane (dlażerdzi elektroenergetycznych jest to norma
PN-EN12843:2008). Dla krajowych producentówżerdzi elektroenergetycznych z betonu nie
posiadających ważnej Aprobaty Technicznej ITB oznakowanie wyrobu znakiem B jest
możliwe tylko po dokonaniu oceny zgodności z normąPN-EN12843:2008 przy zastosowaniu
systemu atestacji zgodności 2+ (tabl. Z.A. 2 normy PN-EN12843:2008). Taki producentżerdzi elektroenergetycznych z betonu musi posiadaćcertyfikowanązakładowąkontrolę
produkcji (tzn. legitymuje sięnumerem certyfikatu i nazwąjednostki certyfikującej).
Certyfikacja ta polega na wstępnej inspekcji zakładu i zakładowej kontroli produkcji
(skrót: ZKP), a także ciągłym nadzorze, ocenie i akceptacji ZKP. Norma PN-EN 12834:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy" pkt. ZA.2 określa proceduręatestacji zgodności
masztów i słupów, na podstawie której jednostka notyfikowana (tj. CEBET lub ITB) wydaje
Certyfikat WE upoważniający producenta do naniesienia oznakowania CE. W treści zawartej
na str.22 (Tablica ZA.3. - Wyznaczenie zadańprzy ocenie zgodności masztów i słupów w
ramach systemu 2+) wskazuje sięproceduręuzyskania Certyfikatu WE, obejmującą
następujące elementy:
- zadania obowiązujące producenta:
• wstępne badania typu (potwierdzeniem dobrowolnym jest uzyskanie Rekomendacji
technicznej)
• Zakładowa kontrola produkcji
• Dalsze badania próbek pobranych w zakładzie
- zadania jednostki notyfikowanej - Certyfikacja zakładowej kontroli produkcji.
Na podstawie uzyskanego Certyfikatu na zgodnośćz ww. normąwydanego przez
jednostkęnotyfikowanąproducent upoważniony jest do naniesienia oznakowania CE
i wydania deklaracji zgodności, w której jako dokument odniesienia podaje m.in. nr
uzyskanego certyfikatu zakładowej kontroli produkcji. Z treści zawartej na stronie 23 ww.
normy pkt. ZA.2.2. Certyfikat WE i deklaracja zgodności wynika jednoznacznie,że: „Do
deklaracji zgodności należy załączyć certyfikat zakładowej kontroli produkcji, wydany przez
jednostkę notyfikowaną."
Rekomendacja Techniczna ITS nie zastępuje certyfikatu ZKP o czym równieżmówi
sięmiędzy innymi w piśmie ITB z dnia 10.07.2009 r., które Protestujący dołączył do protestu.
Rekomendacja także nie upoważnia producenta do naniesienia oznakowania CE, gdyż
stanowi dobrowolny dokument, potwierdzającym wykonanie wstępnego badania typu
(spełnienie tylko jednego z zadańproducenta).
Aprobaty Techniczne ITB stracąw przyszłości swąważnośćw sposób naturalny
i jedynąocenązgodnościżerdzi z betonu będzie zgodnośćz normąPN-EN 12843:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy", tj. Certyfikat WE upoważniający producenta do
naniesienia oznakowania CE o czym jednoznacznie mówi prawo budowlane. Przed
terminem wygaśnięcia aprobat producenci winni podjąćdziałania zmierzające do
wprowadzenia zakładowej kontroli produkcji i uzyskania Certyfikatu WE wydanego przez
jednostkęnotyfikowaną, upoważniającądo naniesienia oznakowania CE.
W związku z powyższym Protestujący chcąc załączyćdo oferty dokument
równoznaczny Aprobacie Technicznej powinien przedstawićCertyfikat WE, upoważniający
producenta do naniesienia oznakowania CE czego nie zrobił. W takim przypadku
powoływanie sięprzez Protestującego w uzasadnieniu swojego protestu na art. 34 ust. 1-4
Pzp jest nieuzasadnione. Wnosił o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 03.08.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w całości, uchylając decyzjęo unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w zakresie zadania nr 1. Ponadto Zamawiający po
zapoznaniu sięz udzielonymi wyjaśnieniami zawartymi w proteście wniesionym w dniu
22.07.2009 r. przez Konsorcjum ZOE powtórzył następujące czynności, tj. przeprowadził
ponowne badanie odrzuconej oferty złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznał,że oferta ta
spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający powtórzył czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, w wyniku której za najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez
Konsorcjum ZOE za kwotąbrutto 2.818.476,70 zł.
W dniu 12.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na rozstrzygniecie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP odnośnie zadania
nr 1, w zakresie: a) przeprowadzenia ponownego badania odrzuconej uprzednio oferty
złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznania,że wyżej wymieniona oferta spełnia wymagania
zawarte w SIWZ, b) dokonania wyboru ofert Konsorcjum ZOE jako najkorzystniejszej.
Postępowanie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, bez wątpienia naruszało:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iżtreśćoferty nie spełnia
wymogów SIWZ.
Z uwagi na powyższe Odwołujący prosi o uwzględnienieżądańOdwołującego
w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności dokonania wyboru przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum ZOE, 2. powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. odrzucenia oferty
Konsorcjum ZOE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z faktem, iżwyżej wymieniona
oferta nie spełnia wymagańSIWZ, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, uwzględnienie przez Zmawiającego protestu złożonego
przez Konsorcjum jest ze wszech miar błędne i nie znajduje uzasadnienia w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa, tj. w treści art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp formułuje fundamentalne dla udzielania zamówieńpublicznych zasady,
to jest zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
Powyższe zasady pozwalająm. in. na realizacjęcelów ustawowych przedmiotowego
postępowania, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Przywołał komentarz do art. 7 Pzp [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.
Bezspornie
poprzez
dokonanie
wyboru
oferty
Konsorcjum
ZOE,
jako
najkorzystniejszej,
pomimo
niedołączenia
jednego
z
bezwzględnie
wymaganych
dokumentów, określonych w SIWZ w pkt. XIV 1.7, Zamawiający złamał powyższe zasady.
Z wielokrotnie formułowanych w powyższym zakresie tez orzeczeńKIO, wynika iż:
„działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych
w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może na etapie oceny
ofert nadawać postanowieniom siwz innej, niż pierwotnie ustalona treści, wyłącznie w celu
obrony ofert uznanej przez siebie za najkorzystniejszą" (wyrok z dnia 12.02.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 133/09). Z powyższego wynika, iżnawet jeśli przywołane, w proteście
argumenty, są, to i tak, zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem i bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający, na tym etapie postępowania, nie ma prawa
nadawaćpostanowieniom SIWZ innej, niżpierwotnie ustalona treści oraz wybiórczo
traktowaćwymagańokreślonych w SIWZ. W przypadku gdy, zdaniem Konsorcjum ZOE,
wymagania określone w SIWZ sąnieprecyzyjne, lub budząjakiekolwiek wątpliwości, w takiej
sytuacji winny one byćoprotestowane przed terminem złożenia ofert (art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp). Podkreślił, iżpodnoszenie zarzuty odnośnie treści SIWZ, po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, jest definitywnie spóźnione i jako takowe
nie powinno byćprzez Zamawiającego rozpatrywane i uwzględnione. Szczególnie, iż
składając ofertępodpisał on wymagane w SIWZ oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a).
Niezależnie od powyższego podkreślił, iżuważa, iżstanowisko Konsorcjum ZOE
w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM,
wymaganego zgodnie z pkt XIV 1.7. SIWZ, jest całkowicie błędne.
Z opinii pracownika naukowego Instytutu Budowlanego Politechniki Wrocławskiej dr
inż. Aleksy Łodo wynika,żeżerdzieżelbetowe typuśN i strunobetonowe z betonu
wirowanego typu E (zarówno cienkie, jak i mocne typu EM), jako podstawowe elementy
konstrukcji wsporczych w napowietrznych liniach elektroenergetycznych, mogąbyć
wprowadzone do obrotu w Polsce zgodnie z zasadami podanymi w ustawie o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy.
Zgodnie z tąustawąna rynek polski mogąbyćwprowadzone (tzn. legalnie
zastosowane w obiektach budowlanych) wyroby budowlane oznakowane znakiem CE lub
znakiem budowlanym B. Wyroby z oznakowaniem CE mogąbyćstosowane we wszystkich
krajach członkowskich Unii Europejskiej a znakiem budowlanym B tylko na terenie Polski.
Warunkiem oznakowania wyrobu w systemie europejskim znakiem CE a w systemie
krajowym znakiem B jest dokonanie oceny zgodności wg określonego systemu oceny
zgodności wyrobu budowlanego podanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności, wymagańjakie powinny
spełniaćnotyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie zgodności, oraz sposobu
oznaczania wyrobów budowlanych oznakowaniem CE oraz w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności
wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym.
System oceny zgodności wyrobu budowlanego przed jego oznakowaniem znakiem
CE bądźB jest identyczny dla poszczególnych grup wyrobów, co wynika z cytowanego
wyżej rozporządzenia w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych
oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym. Rozporządzenie to w załączniku nr 1
podaje wymagane systemy oceny zgodności dla poszczególnych grup wyrobów
budowlanych zgodnie z kolejnymi decyzjami Komisji Europejskiej określającymi te systemy.
Nie występujątużadne różnice. Różne sąnatomiast dokumenty odniesienia dla systemów
atestacji zgodności. W systemie krajowym dokumentem odniesienia jest polska norma
wyrobu lub aprobata techniczna (leżeli brak polskiej normy wyrobu). W systemie europejskim
dokumentem odniesienia jest zharmonizowana norma wyrobu lub europejska aprobata
techniczna.
Dlażerdzi elektroenergetycznych z betonu Polski Komitet Normalizacyjny dopiero
w 2005r. wprowadził jako normęwyrobu PN-EN 12843:2005 Prefabrykaty z betonu. Maszty
i słupy (wersja angielska). W 2008 r. zastąpił jąnormąPN-EN 12843:2008 w języku polskim,
tłumacząc wersjęangielskąNormy Europejskiej EN 12843:2004. Do końca sierpnia 2005 r.
polscy producenciżerdzi elektroenergetycznych z betonu mogli uzyskaćAprobatę
TechnicznąITB, która jest dokumentem odniesienia w systemie 3 oceny zgodnościżerdzi
z betonu (warunek ważna Aprobata Techniczna i wdrożony w zakładzie system kontroli
produkcji gwarantujący wymagania wyrobu określone w Aprobacie Technicznej ITB). Stare
Aprobaty (te wydane przed 1 września 2005 r. i następnie przedłużane) tracąpraktycznie
ważnośćdo końca tego roku. Jedynym dokumentem odniesienia w procesie oceny
zgodnościżerdzi (słupów) elektroenergetycznych z betonu będzie wówczas norma
zharmonizowana PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy (tak jak jest
obecnie dla producentów nie posiadających Aprobat Technicznych ITB).
Atestacjęzgodnościżerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu
EM) iżelbetowych typuśN, z uwagi na wymagania podstawowe wskazane w tabl. ZA.1
normy PN-EN 12843:2008, należy przeprowadzićna podstawie procedury oceny zgodności
wskazanej w tabl. ZA.3 tej normy. Zharmonizowana specyfikacja techniczna PN-EN
12843:2005 wskazuje system oceny zgodności 2+, który określa jednoznacznie zadania dla
producenta i jednostki notyfikowanej przy ocenie zgodnościżerdzi elektroenergetycznych.
Do zadańproducenta należy zrealizowanie wstępnych badańtypu, wprowadzenie
zakładowej kontroli produkcji oraz wykonanie uzupełniających badańpróbek pobranych
w zakładzie produkcyjnym, zgodnie z ustalonym planem. Do działańjednostki notyfikowanej
należy natomiast certyfikacja zakładowej kontroli produkcji (na podstawie wstępnej inspekcji
zakładu produkcyjnego i zakładowej kontroli produkcji) oraz ciągły nadzór, ocena
i akceptacja zakładowej kontroli produkcji. W wyniku tego procesu jednostka certyfikująca
wydaje dokument dla producentażerdzi podając nr certyfikatu ZKP oraz nazwęjednostki
certyfikującej.
Jeśli zostanie wykazana zgodnośćz warunkami określonymi w normie PN-
EN12843:2008 i jednostka notyfikowana wyda wspomniany wyżej certyfikat zakładowej
kontroli produkcji, producent lub jego upoważniony przedstawiciel powinien przygotować
i przechowywaćdeklaracjęzgodności, która upoważniaćbędzie producenta do naniesienia
oznakowanie CE. Symbol oznakowania CE powinien byćzgodny z dyrektywą93/68/EWG
oraz byćumieszczony na wyrobie. Na rysunkach ZA.1 ZA.4 normy PN-EN12843:2008 dla
producenta z numerem Certyfikatu oraz nazwąjednostki certyfikującej przedstawiono
przykładowe etykiety z oznakowaniem CE do umieszczania na wyrobie, zawierające
minimalny zestaw informacji i powiązanie z dokumentem towarzyszącym, w którym podane
sąinne wymagane informacje. Do deklaracji zgodności należy załączyćcertyfikat zakładowej
kontroli produkcji. Wyżej wymienionądeklaracjęoraz certyfikat należy przygotować
w oficjalnym języku lub językach kraju członkowskiego, w którym wyrób ma byćstosowany.
Wświetle wymagańzharmonizowanej normy wyrobu PN-EN 12843:2008 oraz ustawy
z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeńwykonawczych do tej ustawy rola Rekomendacji
Technicznej ITB (czy każdej innej Rekomendacji) jestżadna w procesie oceny zgodności
wyrobu z normąPN-EN12843:2008. Wydawanie deklaracji zgodności z normąPN-EN
12843:2008 dlażerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu EM) bądźżelbetowych typśN bez certyfikatu Zakładowej kontroli produkcji jest niezgodne
z obowiązującym prawem i nie upoważnia producenta do oznakowania tych wyrobów
znakiem budowlanym B bądźCE (wyrób taki jest stosowany nielegalnie wświetle
obowiązującego w Polsce prawa budowlanego). Odnośnie sposobów certyfikacji wyrobów
budowlanych podobnie wypowiedział sięw piśmie z dnia 03.08.2009r. Główny Urząd
Nadzoru Budowlanego. Dowód: pismo GUNB z dnia 03.08.2009 r.
Z uwagi na powyższe należy bez wątpienia i z całąstanowczościąstwierdzić, iż
dołączona, Rekomendacja Techniczna, wżadnej mierze nie mogła zastąpićżądanej przez
Zmawiającego na podstawie zapisu w pkt. XIV 1.7. „Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Załączając jedynie Rekomendacjętechnicznąoferowanych wyrobów, bez certyfikatu
Zakładowej kontroli produkcji, Konsorcjum wżadnej mierze nie wykazało, iżoferowany
produkt spełnia wymagania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w zakresie
dopuszczenia ww. wyrobów do obrotu.
Z całąstanowczościąnależy zatem podkreślić, iżcałkowicie bezpodstawnym jest
uznanie przez Zamawiającego Rekomendacji technicznej załączonej przez Konsorcjum do
oferty, jako „rozwiązanie równoważne", w rozumieniu art. 30 ust. 4 Pzp wymaganej w SIWZ
Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie. Zaś”(...) w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganego oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę,
zamawiający ma obowiązek stwierdzenia, że treść takiej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji i zamawiający jest zobligowany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 (...)" (wyrok KIO z dnia 6.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1144/08), czego
Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uczynił.
Z uwagi na powyższe dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Konsorcjum. jako
oferty najkorzystniejszej powinien zostaćunieważniony, a Zamawiający powinien zawrzeć
umowęz Odwołującym, którego oferta na wykonanie ww. zadania, jako jedyna nie została
odrzucona, a co za tym idzie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 12.08.2009 r. (data pisma, potwierdzenie otrzymania 18.08.2009 r.)
Zamawiający przekazał Konsorcjum ZOE kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum ZOE po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Interesem prawnym Konsorcjum
ZOE jest utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu protestu, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości jego protestu, a w konsekwencji wybór jego
oferty w zakresie realizacji zadania nr 1, jako najkorzystniejszej. Wnosił o: 1. uznanie
zarzutów Odwołującego w całości za bezzasadne i oddalenie odwołania w całości. 2.
utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego z dnia 03.08.2009 r. uwzględniającej jego
protest. Zarzuty Odwołującego w stosunku do decyzji Zamawiającego rozstrzygającej protest
wniesiony w dniu 22.07.2009 r. sąbezpodstawne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Podstawowym zarzutem
zgłoszonym przez Odwołującego jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji. Należy podnieść, iżnie można w postępowaniu
Zamawiającego doszukaćsięelementów wybiórczego traktowania wymagańustalonych
w SIWZ, w sposób naruszający prawa Odwołującego do równego traktowania w
poszanowaniu zasady pełnej konkurencyjności ofert wykonawców. Pkt XIV 1.7 SIWZ
nakładał na oferentów obowiązek, którego istotąbyło wykazanie poprzezżądany dokument,
iżzamawiany wyrób posiada pozytywnąopiniętechnicznąprzydatności wyrobu
budowlanego do zamierzonego stosowania (art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych - definicja aprobaty technicznej), przy czym tego typu dokumenty
wydaje sięwyłącznie dla wyrobów dla których nie ustanowiono Polskiej Normy. W tej sytuacji
na skutek ustanowienia w roku 2008 zharmonizowanej z dyrektywą89/1067EWG Normy
PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", obowiązek uzyskiwania aprobat
technicznych dla wyrobów objętych niniejszym postępowanie ustał. W obrocie
gospodarczym funkcjonująwięc obok siebie wyroby posiadające aprobatętechnicznąITB
oraz wyroby zgodne ze wskazanąwyżej normą, przy czym obydwie grupy wyrobów spełniają
kryteria stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Podkreślił, iżwymaganie stawiane w pkt XIV 1.7 SIWZ, które formalnie można
uznaćza element warunków wzięcia przez wykonawcęudziału w postępowaniu, stanowi de
facto element opisu przedmiotu zamówienia, gdyżz obowiązku dołączenia do oferty
aprobaty technicznej wynika bezpośrednio koniecznośćwykazania przez oferenta, iżjego
wyrób spełnia określone techniczne wymagania. Stąd teżwniosek, iżuczestnik mógł
wskazaćrozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego (obowiązek
posiadania przez wyrób aprobaty technicznej) odwołując sięwprost do art. 30 ust. 4 i 5 Pzp.
Poprzez dostarczenie Rekomendacji Technicznej Konsorcjum ZOE wykazało wprost,
iżnie ma możliwości uzyskania aprobaty technicznej ITB dla wyrobu, a co więcej z pisma
ITB z 10.07.2009 r. wynika, iżwyroby objęte spełniająwymagania stawiane przez
Zamawiającego: „Informujemy, że udzielona na wniosek GASTEL S.A. Rekomendacja
Techniczna ITB RT ITB-1137 2008 jest dokumentem dobrowolnym, potwierdzającym
wykonanie wstępnego badania typu żerdzi wirowanych z betonu sprężonego typów Em. Ed
i Ew oraz ich przydatność do stosowania w budownictwie i zgodność z wymaganiami
przepisów techniczno-budowlanych i z zasadami wiedzy technicznej.". Odwołując się
ponownie do definicji aprobaty technicznej wskazał, iżjest to dokument potwierdzający, iż
zamawiany wyrób posiada pozytywna opinie techniczna przydatności wyrobu budowlanego
do zamierzonego stosowania. Tym samym przedstawiony dokument w postaci
Rekomendacji Technicznej faktycznie zawiera w swojej treści oświadczenie jednostki
badawczej - Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie - analogiczne do treści która winna
zostaćujęta w aprobacie technicznej. Wobec braku prawnej możliwości wystawienia
aprobat) dla wyrobów objętych ofertą, dokument ten spełnia! analogicznąfunkcję. Tak więc
równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jest zarzutem
chybionym, gdyżtreśćoferty uczestnika odpowiadała wymaganiom określonym w SIWZ.
Przyjęcie za trafne stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego naruszałoby
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby
bowiem przyjąćtęargumentacjęza słuszną, warunki niniejszego postępowania
dyskryminowałyby szereg podmiotów oferujących wyroby spełniające wymagania techniczne
zawarte w SIWZ. a nie posiadające aprobaty technicznej, która jak wynika wprost
z odwołania byłąwydawana dla tego typu wyrobów do września 2005 r. W konsekwencji
w postępowaniu przetargowym mogłyby braćudział wyłącznie podmioty, które zdążyły tę
aprobatęprzed wskazanym wyżej terminem uzyskać, pozbawiając takiej możliwości szereg
podmiotów oferujących wyroby wytwarzane w sposób zgodny z odpowiednimi normami
i wymaganiami technicznymi. Przytacza wyrok KIO z 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 2/09.
Stąd teżdziałanie Zamawiającego rozstrzygające protest prowadziło do wzmocnienia zasady
równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, a nie zasadętęnaruszało.
Zamawiający wżadnym wypadku nie traktował wybiórczo wymagaństawianych w SIWZ,
a jedynie dokonał ich wykładni z uwzględnieniem powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, w szczególności Pzp. Stąd teżzarzut Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp jest zarzutem chybionym.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego dotyczącego uznania za błędne stanowiska
uczestnika w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dlażerdzi typu EM, dołączył protokół z wyników oceny systemu zarządzania jakościąprodukcji
wraz z certyfikatem zarządzania jakościąprodukcji dla wyrobów objętych ofertąuczestnika,
dla wykazania iżwyroby te produkowane sąz zachowaniem wymagańnormy PN:EN
12843:2008 i jako takie w sposób prawidłowy oznaczane przez producenta znakiem
budowlanym CE. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu faxem.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, wezwaniem z dnia 25.06.2009 r. do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów skierowanym do Przystępującego do postępowania odwoławczego,
jego odpowiedzią z dnia 26.06.2009 r. wraz załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron i Przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w przypadku odrzucenia tej oferty
sam, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego
niezastosowanie co do oferty Konsorcjum ZOE, pomimo, iżtreśćtej oferty nie spełnia
wymogów SIWZ, Izba uznaje za zasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w SIWZ (str. 7) pkt XIV Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt
1.7, iżoferta musi zawierać„Aprobaty Techniczne Instytutu Techniki Budowlanej
w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Pismem z dnia 25.06.2009 r. Zamawiający w toku badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, wezwał Konsorcjum ZOE do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zgodnie ze wskazanym powyżej zapisem SIWZ. Zaznaczył,że
w odniesieniu do aprobat technicznych należy złożyćcałośćdokumentu. Określił termin do
dnia 30.06.2009 r. do godz. 14:00 faxem, a wraz za tym doręczyćwersjępapierową.
Pismem z dnia 26.06.2009 r. Konsorcjum ZOE przesłało Zamawiającemu pismo
przewodnie wraz załącznikami, w którym stwierdza,że: „(…) przesyłamy oświadczenia
i dokumenty, spełniające warunki określone w SIWZ (..)”. Dołączono, AprobatęITB AT-15-
62229/2003 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, aneks nr 1 do AprobatęITB
AT-15-62229/2003 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, Rekomendację
TechnicznąITB RT ITB-1137/2008 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed
i Ew.
W wyniku powyższego Zamawiający w dniu 17.07.2009 r. odrzucił ofertęKonsorcjum
ZOE – wskazując na brak mimo wezwania do uzupełnienia Aprobaty technicznej ITB
w Warszawie dlażerdzi typu Em.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, okoliczność,że Zamawiający wymagał załączenia do
składanej oferty Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie dlażerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów orazżerdzi strunobetonowych typuśN,świadczy, iż
de facto nie dopuszczał zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wyrobów innych, tj. wyrobów bez tych aprobat. W konsekwencji
jasno określił swoje potrzeby w tym zakresie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Po drugie, wskazanie przez Zamawiającego określonych dokumentów odnoszących
siędo oferowanego na jego potrzeby przedmiotu zamówienia uniemożliwiło zaoferowanieżerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów orazżerdzi strunobetonowych typuśN, tj.
tych, które nie majążądanych aprobat.
Po trzecie, stanowisko Konsorcjum ZOE jest spóźnione, gdyżna etapie składania
ofert wykonawca ten winien, poprzez protest, czy teżpytania skłonićZamawiającego do
zmiany wskazanego powyżej zapisu SIWZ, co umożliwiałoby zaoferowanieżerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów orazżerdzi strunobetonowych typuśN, tj. również
tych, które mającertyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji, czy teżRekomendacje ITB.
Po czwarte, rozważanie kwestii równoważności certyfikatu Zakładowej Kontroli
Produkcji, jest w ocenie Izby, z uwagi na okoliczności przywołane powyżej,
bezprzedmiotowe. Konsorcjum ZOE nie oponowało przeciw takiej argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie.
W rezultacie, bez znaczenia jest okolicznośćzłożenia kolejnych dokumentów, obok
złożonej w ramach wezwania do uzupełnienia Rekomendacji Technicznej ITB RT ITB-
1137/2008 nażerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed i Ew, tj. m.in. certyfikatu
Zakładowej Kontroli Produkcji wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum ZOE, gdyżZamawiający nie dopuścił zaoferowania w przedmiotowym
postępowaniu wyrobów mających taki certyfikat.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. Izba, wobec wykonania przez Zamawiającego czynności wynikających
z rozstrzygnięcia protestu, od którego złożono rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
działając na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp, nakazała Zamawiającemu dokonanie określonych
w sentencji orzeczenia czynności.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Odnośnie
wniosku
Odwołującego
o
zasadzenie
kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iżz uwagi na nie przedłożenie
faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba może przyznaćkoszty
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
