rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-09-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1173/09
KIO/UZP 1173/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o., 20-
471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej, 22-200 Włodawa, al. J. Piłsudzkiego 64 protestu
z dnia 27 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy KLIMA BUD Przedsiębiorstwo Specjalistyczne A. Szymoniuk,
R. Albin, J. Miareczko, G. Wójcik, J. Wójcik Sp. j., 20-418 Lublin, ul. Nowy Świat 40a
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o., 20-
471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej, 22-200 Włodawa, al. J. Piłsudzkiego 64 protestu
z dnia 27 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy KLIMA BUD Przedsiębiorstwo Specjalistyczne A. Szymoniuk,
R. Albin, J. Miareczko, G. Wójcik, J. Wójcik Sp. j., 20-418 Lublin, ul. Nowy Świat 40a
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO
Sp. z o.o., 20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o.,
20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 025 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia pięćzłotych
siedemdziesiąt groszy) przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO
Sp. z o.o., 20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8 na rzecz Samodzielnego
Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej, 22-200 Włodawa, al. J. Piłsudzkiego 64
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na
rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego WAMACO Sp. z o.o., 20-471
Lublin, ul. K. Olszewskiego 8.
U z a s a d n i e n i e
I. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej, 22-200 Włodawa, al. J. Piłsudzkiego 64
(zwany dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie na wykonanie prac budowlanych
polegających na wykonaniu instalacji klimatyzacji i wentylacji w bloku operacyjnym na
parterze i pierwszym piętrze budynku Szpitala. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 270 614,63 euro.
W dniu 27.07.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o.,
20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8 (dalej: Odwołujący) wniosło protest na zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty KLIMA BUD Sp. J., uznanej za najkorzystniejszą.
Odwołujący w proteście, a następnie w odwołaniu podnosił następujące zarzuty:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 7 ust.1
Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KLIMA BUD, która
z racji tego,że jest sporządzona przez firmęzatrudniającąprojektantów, którzy opracowali
dla Zamawiającego projekt wykonawczo-budowlany inwestycji będącej przedmiotem
zamówienia oraz kosztorys inwestorski, jest czynem nieuczciwej konkurencji, albowiem
wykonawca ten posiada wiedzęunikalnąz punktu widzenia możliwości sporządzenia oferty,
której poza Zamawiającym nie posiadażaden inny uczestnik obrotu prawnego, co narusza
zasadęrównego dostępu do zamówienia publicznego.
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych i ust. 7 ust.1 Prawa
zamówieńpublicznych polegające na zaniechaniu wyklucze-nia z udziału w postępowaniu
wykonawcy KLIMA BUD, w sytuacji gdy pracownicy tej firmy opracowywali projekt
budowlano-wykonawczy instalacji wentylacji i klimatyzacji, którego wykonawstwo jest
przedmiotem zamówienia publicznego,
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 30 ust.5 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KLIMA BUD, jako sprzecznej
z siwz, albowiem oferta ta w wielu pozycjach kosztorysowych dopuszcza rozwiązania
równoważne oferując odpowiedniki urządzeńo takich samych parametrach technicznych,
podczas gdy zgodnie z art. 30 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych zapro-ponowanie
w ofercie odpowiedników (rozwiązańrównoważnych) oznacza,że wykonawca Klima Bud
powinien dostarczyćdokumenty (certyfikaty, specyfikacje, itp.) potwierdzające,że "spełniają
one wymagania określone przez Zamawiającego".
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z pkt. V ust. 1 ppkt
2 siwz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KLIMA BUD, jako sprzecznej z siwz.
II. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Odwołujący nie oprotestował czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego
oferty, a zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy, prawo
wniesienia odwołania poniżej tzw. progów unijnych przyznano wykonawcy tylko w tych
przypadkach, kiedy czynnośćZamawiającego bezpośrednio (czyli wobec jego wykluczenia
czy odrzucenia jego oferty) godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano poniżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.) - dla robót
budowlanych, które sąprzedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro.
Wobec okoliczności,że odwołanie nie dotyczyżadnej z czynności wymienionych
w art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, a odnosi siędo zaniechania wykluczenia
wykonawcy konkurencyjnego i odrzucenia jego oferty oraz ze względu na fakt,że wartość
zamówienia ustalona w postępowaniu jest niższa niżkwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówieńpublicznych, Izba zobowiązana jest
odrzucićodwołanie. Identyczny pogląd wyraziła Izba w wielu innych postanowieniach
(przykładowo KIO/UZP 784/09, KIO/UZP 936/09).
W ocenie składu orzekającego nie ma racji Odwołujący wskazując,że przyznanie
prawa
do
składania
odwołań
tylko
niektórym
podmiotom
–
biorącym
udział
w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwot unijnych z ograniczeniem tylko do niektórych
czynności Zamawiającego - prowadziłoby do nieuzasadnionego zróżnicowania uczestników
postępowania.
Należy pamiętać,że przed tzw. noweląpaździernikową(ustawa z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U.
2008r. Nr 171, poz.1058), uczestnicy postępowańponiżej kwot unijnych w ogóle nie mieli
prawa do wnoszenia odwołań, a nowela październikowa wprowadziła dopiero tąmożliwość
(nie dotyczy to postępowańna roboty budowlane, w których równieżprzed nowelizacją
można było wnosićodwołania w postępowaniach poniżej kwot unijnych). Wobec
powyższego trudno twierdzić,że wprowadzenie możliwości wnoszenia odwołańponiżej
progów unijnych na tylko niektóre czynności Zamawiającego ma charakter dyskryminujący.
Nie ma równieżracji Odwołujący wskazując,że wywodzenie z obecnego brzmienia
przepisów Prawa zamówieńpublicznych prawa wykonawcy do składania odwołańwyłącznie
w przypadku, kiedy czynnośćZamawiającego dotyczy odrzucenia jego oferty/wykluczenia go
z postępowania (a nie zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnej, czy zaniechania
wykluczenia innego wykonawcy z postępowania) byłoby sprzeczne z intencjami
ustawodawcy. Przeciwnie - jak wynika z treści uzasadnienia projektu ustawy, punkty 3 i 4
art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, miały dotyczyćwyłącznie wykluczenia lub
odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego, a więc tylko w sytuacjach, kiedy czynność
zamawiającego bezpośrednio godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, czyli
wobec jego własnego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty (,,prawo do wnoszenia
efektywnychśrodków ochrony prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów”).
Z uzasadnienia projektu ustawy: ,,Proponowane zmiany dotyczące systemuśrodków
ochrony prawnej wpłynąpozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień
publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówieńna roboty budowlane zostanie
wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będąmieli zagwarantowane efektywneśrodki
ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące
w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mająprawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będąmogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotycząwykonawcy
wnoszącego danyśrodek ochrony prawnej.” (druk nr 471,
http://orka.sejm.gov.pl/
).
Należy równieżzauważyć,że ustawodawca dostrzegł, iżz obecnego brzmienia przepisów
ustawy uczestnicy postępowańo udzielenie zamówienia publicznego wywodząodmienne,
od zamierzonych przez niego, wnioski (mimo konsekwentnej linii orzeczniczej w tym
względzie, zdarzająsięodwołania - w postępowaniach poniżej kwot unijnych - dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnej/zaniechania wykluczenia wykonawcy
konkurencyjnego z postępowania), zatem w planowanej kolejnej nowelizacji ustawy
zamierza omawiany przepis doprecyzować.
Zgodnie z Rządowym projektem ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (druk
nr 2310,
http://orka.sejm.gov.pl/
), norma zawarta do tej
pory w art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych ma znaleźćsięw art. 180 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, który otrzyma następujące brzmienie:
,, 2. Jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.”
W uzasadnieniu tego projektu ustawy z kolei stwierdzono, iż: ,,W postępowaniach w sprawie
udzielenia zamówienia o wartości poniżej tzw. „progów unijnych” odwołanie będzie
przysługiwało – tak jak obecnie – wyłącznie wobec czterech czynności zamawiającego, tj.
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, rozumianego zgodnie
ze znowelizowanymi przepisami jako określenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w sposób związany i proporcjonalny do przedmiotu udzielanego
zamówienia wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty.”.
Wobec powyższego, upada cała argumentacja Odwołującego, wskazująca na
nieprawidłowośćtakiej interpretacji art. 184 ust. 1 a Prawa zamówieńpublicznych, jak
zaprezentowano na wstępie części II niniejszego uzasadnienia i niezgodnośćjej z intencjami
ustawodawcy. Na marginesie można zauważyć,że gdyby zaakceptowaćwywody
Odwołującego o dopuszczalności odwołańponiżej progów unijnych zarówno na czynności,
jak i zaniechania Zamawiającego, to zakres rzeczowy odwołań, składanych po wyborze
oferty najkorzystniejszej, dopuszczalnych poniżej progów unijnych niewiele różniłby sięod
zakresu rzeczowego odwołańskładanych powyżej progów unijnych.
Reasumując, na podstawie art. art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych
postanowiono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty zastępstwa Zamawiającego zgodnie z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886)
na podstawie przedłożonych rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO
Sp. z o.o., 20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o.,
20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 025 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia pięćzłotych
siedemdziesiąt groszy) przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO
Sp. z o.o., 20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8 na rzecz Samodzielnego
Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej, 22-200 Włodawa, al. J. Piłsudzkiego 64
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na
rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego WAMACO Sp. z o.o., 20-471
Lublin, ul. K. Olszewskiego 8.
U z a s a d n i e n i e
I. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej, 22-200 Włodawa, al. J. Piłsudzkiego 64
(zwany dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie na wykonanie prac budowlanych
polegających na wykonaniu instalacji klimatyzacji i wentylacji w bloku operacyjnym na
parterze i pierwszym piętrze budynku Szpitala. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 270 614,63 euro.
W dniu 27.07.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o.,
20-471 Lublin, ul. K. Olszewskiego 8 (dalej: Odwołujący) wniosło protest na zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty KLIMA BUD Sp. J., uznanej za najkorzystniejszą.
Odwołujący w proteście, a następnie w odwołaniu podnosił następujące zarzuty:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 7 ust.1
Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KLIMA BUD, która
z racji tego,że jest sporządzona przez firmęzatrudniającąprojektantów, którzy opracowali
dla Zamawiającego projekt wykonawczo-budowlany inwestycji będącej przedmiotem
zamówienia oraz kosztorys inwestorski, jest czynem nieuczciwej konkurencji, albowiem
wykonawca ten posiada wiedzęunikalnąz punktu widzenia możliwości sporządzenia oferty,
której poza Zamawiającym nie posiadażaden inny uczestnik obrotu prawnego, co narusza
zasadęrównego dostępu do zamówienia publicznego.
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych i ust. 7 ust.1 Prawa
zamówieńpublicznych polegające na zaniechaniu wyklucze-nia z udziału w postępowaniu
wykonawcy KLIMA BUD, w sytuacji gdy pracownicy tej firmy opracowywali projekt
budowlano-wykonawczy instalacji wentylacji i klimatyzacji, którego wykonawstwo jest
przedmiotem zamówienia publicznego,
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 30 ust.5 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KLIMA BUD, jako sprzecznej
z siwz, albowiem oferta ta w wielu pozycjach kosztorysowych dopuszcza rozwiązania
równoważne oferując odpowiedniki urządzeńo takich samych parametrach technicznych,
podczas gdy zgodnie z art. 30 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych zapro-ponowanie
w ofercie odpowiedników (rozwiązańrównoważnych) oznacza,że wykonawca Klima Bud
powinien dostarczyćdokumenty (certyfikaty, specyfikacje, itp.) potwierdzające,że "spełniają
one wymagania określone przez Zamawiającego".
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z pkt. V ust. 1 ppkt
2 siwz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KLIMA BUD, jako sprzecznej z siwz.
II. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Odwołujący nie oprotestował czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego
oferty, a zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy, prawo
wniesienia odwołania poniżej tzw. progów unijnych przyznano wykonawcy tylko w tych
przypadkach, kiedy czynnośćZamawiającego bezpośrednio (czyli wobec jego wykluczenia
czy odrzucenia jego oferty) godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano poniżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.) - dla robót
budowlanych, które sąprzedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro.
Wobec okoliczności,że odwołanie nie dotyczyżadnej z czynności wymienionych
w art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, a odnosi siędo zaniechania wykluczenia
wykonawcy konkurencyjnego i odrzucenia jego oferty oraz ze względu na fakt,że wartość
zamówienia ustalona w postępowaniu jest niższa niżkwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówieńpublicznych, Izba zobowiązana jest
odrzucićodwołanie. Identyczny pogląd wyraziła Izba w wielu innych postanowieniach
(przykładowo KIO/UZP 784/09, KIO/UZP 936/09).
W ocenie składu orzekającego nie ma racji Odwołujący wskazując,że przyznanie
prawa
do
składania
odwołań
tylko
niektórym
podmiotom
–
biorącym
udział
w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwot unijnych z ograniczeniem tylko do niektórych
czynności Zamawiającego - prowadziłoby do nieuzasadnionego zróżnicowania uczestników
postępowania.
Należy pamiętać,że przed tzw. noweląpaździernikową(ustawa z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U.
2008r. Nr 171, poz.1058), uczestnicy postępowańponiżej kwot unijnych w ogóle nie mieli
prawa do wnoszenia odwołań, a nowela październikowa wprowadziła dopiero tąmożliwość
(nie dotyczy to postępowańna roboty budowlane, w których równieżprzed nowelizacją
można było wnosićodwołania w postępowaniach poniżej kwot unijnych). Wobec
powyższego trudno twierdzić,że wprowadzenie możliwości wnoszenia odwołańponiżej
progów unijnych na tylko niektóre czynności Zamawiającego ma charakter dyskryminujący.
Nie ma równieżracji Odwołujący wskazując,że wywodzenie z obecnego brzmienia
przepisów Prawa zamówieńpublicznych prawa wykonawcy do składania odwołańwyłącznie
w przypadku, kiedy czynnośćZamawiającego dotyczy odrzucenia jego oferty/wykluczenia go
z postępowania (a nie zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnej, czy zaniechania
wykluczenia innego wykonawcy z postępowania) byłoby sprzeczne z intencjami
ustawodawcy. Przeciwnie - jak wynika z treści uzasadnienia projektu ustawy, punkty 3 i 4
art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, miały dotyczyćwyłącznie wykluczenia lub
odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego, a więc tylko w sytuacjach, kiedy czynność
zamawiającego bezpośrednio godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, czyli
wobec jego własnego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty (,,prawo do wnoszenia
efektywnychśrodków ochrony prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów”).
Z uzasadnienia projektu ustawy: ,,Proponowane zmiany dotyczące systemuśrodków
ochrony prawnej wpłynąpozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień
publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówieńna roboty budowlane zostanie
wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będąmieli zagwarantowane efektywneśrodki
ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące
w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mająprawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będąmogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotycząwykonawcy
wnoszącego danyśrodek ochrony prawnej.” (druk nr 471,
http://orka.sejm.gov.pl/
).
Należy równieżzauważyć,że ustawodawca dostrzegł, iżz obecnego brzmienia przepisów
ustawy uczestnicy postępowańo udzielenie zamówienia publicznego wywodząodmienne,
od zamierzonych przez niego, wnioski (mimo konsekwentnej linii orzeczniczej w tym
względzie, zdarzająsięodwołania - w postępowaniach poniżej kwot unijnych - dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnej/zaniechania wykluczenia wykonawcy
konkurencyjnego z postępowania), zatem w planowanej kolejnej nowelizacji ustawy
zamierza omawiany przepis doprecyzować.
Zgodnie z Rządowym projektem ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (druk
nr 2310,
http://orka.sejm.gov.pl/
), norma zawarta do tej
pory w art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych ma znaleźćsięw art. 180 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, który otrzyma następujące brzmienie:
,, 2. Jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.”
W uzasadnieniu tego projektu ustawy z kolei stwierdzono, iż: ,,W postępowaniach w sprawie
udzielenia zamówienia o wartości poniżej tzw. „progów unijnych” odwołanie będzie
przysługiwało – tak jak obecnie – wyłącznie wobec czterech czynności zamawiającego, tj.
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, rozumianego zgodnie
ze znowelizowanymi przepisami jako określenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w sposób związany i proporcjonalny do przedmiotu udzielanego
zamówienia wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty.”.
Wobec powyższego, upada cała argumentacja Odwołującego, wskazująca na
nieprawidłowośćtakiej interpretacji art. 184 ust. 1 a Prawa zamówieńpublicznych, jak
zaprezentowano na wstępie części II niniejszego uzasadnienia i niezgodnośćjej z intencjami
ustawodawcy. Na marginesie można zauważyć,że gdyby zaakceptowaćwywody
Odwołującego o dopuszczalności odwołańponiżej progów unijnych zarówno na czynności,
jak i zaniechania Zamawiającego, to zakres rzeczowy odwołań, składanych po wyborze
oferty najkorzystniejszej, dopuszczalnych poniżej progów unijnych niewiele różniłby sięod
zakresu rzeczowego odwołańskładanych powyżej progów unijnych.
Reasumując, na podstawie art. art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych
postanowiono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty zastępstwa Zamawiającego zgodnie z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886)
na podstawie przedłożonych rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
