rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1161/09
KIO/UZP 1161/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25 protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale SAFEGE Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, 00-410 Warszawa, ul. Solec 22
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25 protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale SAFEGE Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, 00-410 Warszawa, ul. Solec 22
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Zakłady
Budownictwa
Mostowego
Inwestor
Zastępczy
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zarządzanie kontraktem w zakresie budowy: „Budowa
obwodnicyśyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 0+000,00 do km
15+100,00”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót oraz zarządzanie w ramach
projektu unijnego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 22 lipca 2009 roku wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa (konsorcjum ZBM) wnieśli protest na czynnośćoceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia konsorcjum ZBM z udziału w postępowaniu, o których
powzięli wiadomośćw dniu 13 lipca 2009 roku.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie powyższymi czynnościami:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - polegające na
niezasadnym wykluczeniu protestującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie
mających wpływu na wynik postępowania;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 ustawy Pzp - polegające na braku
wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimoże oferta protestującego nie podlega odrzuceniu.
Protestujący podniósł, iżjego interes prawny został naruszony przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, ponieważoferta protestującego zawiera najniższącenę, a
jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była cena, w związku z czym
oferta protestującego powinna byćuznana za najkorzystniejszą. Natomiast wykluczenie
protestującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanych w dniu
13 lipca 2009 r.;
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
protestującego.
W uzasadnieniu protestujący wskazał,że w dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający
dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zarządzanie kontraktem w zakresie "Budowy obwodnicyśyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00" w tym
pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego, znak
postępowania 44/2009. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy SAFEGE
S.A. Konsorcjum ZBM zostało wykluczone z udziału w niniejszym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie zamawiającego Konsorcjum ZBM złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Informacje te dotyczyły
doświadczenia Pana Zdzisława B., wskazywanego przez protestującego na stanowisko
Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych. W ofercie wskazano,że pełnił on obowiązki
Inżyniera Rezydenta nad kontraktem pn. Modernizacja Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP o wartości robót 52 mln PLN netto.
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazywana na stanowisko Inżyniera Rezydenta
nadzorowała co najmniej dwie roboty o wartości min. 50 mln PLN netto każda (pkt 6.2.2.1
IDW). Zamawiający, dysponując informacjąo tym,że wartośćnetto kontraktu Modernizacja
Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP
wynosi 38.021.842,32 zł, pismem z dnia 6 lipca 2009 r. wezwał Konsorcjum ZBM do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wartości w/w kontraktu. W wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2009 r.
protestujący wskazał,że wartośćkontraktu realizowanego przez p. Zdzisława B. została
podana na podstawie informacji opublikowanych na stronie internetowej Zarządu Dróg
Miejskich, który szacował koszt inwestycji na kwotę61 mln zł brutto, co daje kwotęponad 50
mln PLN netto. Ponadto, informacja o wartości robót przekraczających 50 mln netto została
przekazana przez samego Pana Zdzisława B. W wyjaśnieniach protestujący wskazywał,że
informacja o wartości kontraktu nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyżwykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału kadrowego, na dowód czego
zaproponował na stanowisko Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych kandydaturęPana
Wojciecha P. wraz z pełnądokumentacją. Zamawiający uznał jednak,że w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji nie ma możliwości wezwania protestującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i podjął decyzję
o wykluczeniu protestującego.
W ocenie protestującego zamawiający, wykluczając go z postępowania naruszył art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przesłankąwykluczenia wykonawcy jest złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Nie wszystkie
nieprawdziwe informację, które zostanąpodane przez wykonawcępowodująautomatyczne
wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mająwpływ na wynik
postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniaćnie tylko przez pryzmat
wagi danej informacji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
lecz równieżz uwzględnieniem przepisu stanowiącego,że oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy mogąbyćprzez wykonawcęuzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Co więcej, zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcę, który nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub który je złożył, ale zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dlatego przy ocenie przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający powinien uzyskaćpewność,że złożenie
nieprawdziwych informacji było celowym działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki, czy teżbłędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę.
Protestujący na uzasadnienie swojego stanowiska powołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 2 lipca 2009 roku (KIO/UZP 766/09), gdzie KIO orzekła, iż
„zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 2 pkt 2 PZP, dokonując oceny dokumentów i oświadczeńw złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iżprzedłożone dokumenty i oświadczenia nie są
skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy
teżomyłki, a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko
takie ustalenie - w przekonaniu składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawićtezę,że
przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawąuzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Jeśli zatem informacje nieprawdziwe zostały
złożone przez wykonawcęomyłkowo to wówczas mamy do czynienia z dokumentem lub
oświadczeniem zawierającym błąd, co do którego należy zastosowaćinstytucjęwezwania do
uzupełnienia z art. 26 ust. 3 Pzp. Ciężar udowodnienia przy tym okolicznościświadczących o
umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia ciąży na
zamawiającym (art. 6 k.c.). Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 2 lipca 2009 r. cytowanym
powyżej, "dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP jako podstawy
wykluczenia z postępowania, zamawiający nie może równieżpomijać, wywodzącej sięz
prawa karnego zasady prawnej in dubio pro reo". Oznacza to,że zamawiający, dokonując
oceny wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania nie może zakładać,że
zostały one podane w celu bezprawnego uzyskania zamówienia, gdyżw rzeczywistości
wykonawca je składający nie spełniłby warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to
poważne oskarżenie wobec wykonawcy i nie ma uzasadnienia w okolicznościach sprawy, w
których wykonawca zorientowawszy sięo swojej pomyłce co do doświadczenia osoby
wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami przedkłada
natychmiast dokumentświadczący o tym,że wykonawca dysponuje odpowiedniąosobą.
Fakt,że protestujący jużw wyjaśnieniach samoistnie przedstawił nowąkandydaturęosoby
spełniającej wymogi zamawiającegoświadczy po pierwsze o tym,że nieprawdziwe
informacje podane co do osoby Pana Zbigniewa B. nie mająwpływu na wynik postępowania,
gdyżprotestujący w istocie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a po drugieświadczy o
braku celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd w zamiarze bezprawnego uzyskania
zamówienia. W sytuacji bowiem, gdy protestujący dysponuje innymi osobami spełniającymi
wymogi SIWZ, podanie nieprawdziwych informacji jest bezcelowe, pozbawione "motywu".
Nikt rozsądnie myślący nie narażałby siębowiem na zarzut popełnienia przestępstwa i przy
okazji ryzyko wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
skoro spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dlatego oskarżanie protestującego o celowe
wprowadzanie zamawiającego w błąd, aby uzyskaćzamówienie, pozbawione jest podstaw
logicznego myślenia. Protestujący podkreślił, iżwykluczenie go z powodu błędnego podania
informacji dotyczących doświadczenia osoby w wykazie osób, bez wezwania do
uzupełnienia wadliwego wykazu, powoduje naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nierównym traktowaniem jest bowiem
wzywanie do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który w ogóle nie złożył dokumentów, a
brak wezwania wykonawcy, który złożył dokument zawierający błąd.
Art. 26 ust. 3 Pzp zwalnia z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeńjedynie wtedy, gdy pomimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo postępowanie unieważnieniu. Katalog przesłanek wykluczenia zawiera art.
89 ust. 1 Pzp. Nie ma wśród nich przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji. Art. 24 ust.
4 Pzp nakazuje uznaćofertęwykonawcy wykluczonego za odrzuconą, nie wypełnia to
jednak dyspozycji podlegania odrzuceniu przez ofertę, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Oznacza to,że równieżw sytuacji złożenia informacji nieprawdziwych zamawiający ma
obowiązek wezwaćwykonawcędo uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów.
Protestujący wskazał równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca
2009 roku (KIO/UZP 278/09) oraz z dnia 21 sierpnia 2008 roku (KIO/UZP 814/08).
Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu stwierdził,że podane w ofercie protestującego informacje dotyczące
wartości kontraktu oraz wymaganego doświadczenia osoby p. Z. B. były informacjami
nieprawdziwymi. Bezspornym jest równieżfakt,że od ww. nieprawdziwych informacji zależał
udział protestującego w postępowaniu, a także wynik tego postępowania. Nieprawdziwe
informacje bowiem bezpośrednio przekładały sięna dokonywanąprzez zamawiającego
ocenęspełniania wymaganych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W praktyce udzielania zamówieńpublicznych dokumenty i oświadczenia składane
wraz z ofertąprzez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego stają
sięoświadczeniem jego woli i wiedzy. Dlatego teżwykonawca składając ofertęoraz
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty ma bezwzględny obowiązek
poddaćwnikliwej ocenie i weryfikacji wszystkie informacje w nich zawarte. Choćustawa Pzp
pozwala (art. 26 ust. 3) na naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w
składanych przez wykonawcędokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to
wykonawcęz rzetelnego i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz
przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, oświadczeńmających
potwierdzaćspełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
W przedmiotowym postępowaniu protestujący złożył ofertęnie stosując siędo
powyższych praktyk. Protestujący w złożonym proteście stara siędowieść,że " (...) Nie
wszystkie nieprawdziwe informacje, które zostanąpodane przez wykonawcępowodują
automatycznie wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mają
wpływ na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniaćnie
tylko przez pryzmat wagi danej informacji na spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę, lecz równieżz uwzględnieniem przepisu stanowiącego,że oświadczenia i
dokumenty zawierające błędy mogąbyćprzez wykonawcęuzupełniane na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp (...)”. Zamawiający nie zgodził sięz takąargumentacją. Protestujący zapomina,
jakie sąprzesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz jakie dokumenty
i oświadczenia podlegająprocedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca wyraźnie
rozdzielił przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji
(art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) od przesłanek wykluczenia wykonawcy w przypadku
niezłożenia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Dlatego teżw sytuacji, gdy mamy do czynienia z podaniem
przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek
zastosowaćprzepis z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który w odróżnieniu od art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp - nie zawiera zastrzeżenia odsyłającego do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
związku z powyższym jako błędne należy uznaćtwierdzenie protestującego o możliwości, a
nawet obowiązku zastosowania przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie instytucji
uzupełnienia dokumentów i oświadczeńz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to także z faktu,
iżprotestujący:
a) przedstawił wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b) dokumenty te nie zawierałyżadnych błędów wświetle wymogów spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tym samym nie wystąpiły okoliczności przewidziane w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, które pozwoliłyby na jego zastosowanie.
Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku
(KIO/UZP 99/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżprzyjęcie poglądu,że
stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania skutkować
winno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust 3 Pzp., prowadziłoby do wniosku,że
wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nastąpićmoże wyłącznie w
sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego równieżsą
nieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. i stoi w sprzeczności z wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. zasadąrównego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp. wynika,że podanie nieprawdy w dokumentach nie może byćuważane za błąd
lub brak złożenia dokumentów". Protestujący przytacza w proteście szereg wyroków KIO, w
wyniku których stara sięudowodnić,że przy rozpatrywaniu kwestii podania informacji
nieprawdziwych przez wykonawcę, zamawiający winien braćpod uwagękwestie winy
wykonawcy, tj. czy była to wina umyślna czy teżwynikało to z jego błędu, pomyłki bądź
niedbalstwa, co w konsekwencji winno prowadzićdo zakwalifikowania podanych informacji
nieprawdziwych jako dokumentów zawierających błędy. Jednak i w tym zakresie
argumentacja protestującego nie zasługuje na uznanie. W wyroku KIO z dnia 10 czerwca
2009 r. (KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, 679/09) skład orzekający Izby
jednoznacznie stwierdził, iż" ( ..) Prawo zamówieńpublicznych nie rozróżnia skutków
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na
postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego teżnie ma znaczenia,że
wykonawca nie miał zamiaru podawaćnieprawdziwych informacji; dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja, mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości (..)”.
W dniu 7 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego konsorcjum ZBM wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymało zarzuty, argumenty i wnioski
wyrażone w proteście.
Do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca SAFEGE S.A. Parc de I’lle, 15-27 Rue du
Port, 92000 Nanterre, Francja.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzawiera bowiem najniższącenęi w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania, mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, iżodwołujące siękonsorcjum podało w
ofercie nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana Z. B. dotyczące wartości
nadzorowanego przez niego kontraktu „Modernizacja Alej Jerozolimskich, odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP, gdzie podano, iżwartośćta wynosiła
52 mln zł, podczas gdy w rzeczywistości było to 38.021.842,32 zł. Fakt ten spowodował
wykluczenie konsorcjum ZBM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. niezbędne jest wobec
tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ
na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.
Wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek ma charakter bezsporny. Odwołujący
siępotwierdził bowiem, iżzłożona informacja dotycząca wartości wskazanego kontraktu,
była informacjąnieprawdziwą.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaszła równieżdruga ze wskazanych
przesłanek. Informacja ta dotyczyła bowiem wykazania, iżodwołujący sięma wymagane
przez zamawiającego doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Fakt wykazaniażądanego doświadczenia był jednym z elementów, niezbędnych do uznania, iżwykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego doświadczenia
determinowało więc udział odwołującego sięw postępowaniu, co w przypadku, gdy
odwołujący sięzaoferował najkorzystniejszącenę, w oczywisty sposób wpływało na wynik
postępowania. Niewykazanieżądanego doświadczenia spowodowałoby bowiem, iżoferta
odwołującego nie byłaby w ogóle oceniana. Trudno tym samym stwierdzić, iżinformacja o
posiadaniu stosownego doświadczenia przez wykonawcę, który zaoferował cenęnajniższą,
nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro między innymi od informacji tej zależy, czy
oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie podzieliła tu stanowiska odwołującego się, iżw sytuacji, gdy przedstawił on
informacjęnieprawdziwą, mającąwpływ na wynik postępowania, zamawiający – stosownie
do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – winien wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
których dotyczyła informacja nieprawdziwa.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać
do złożenia oświadczeńi dokumentów tych wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńi dokumentów albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy.
Ustawodawca nie utożsamia jednak błędów zawartych w złożonych dokumentach i
oświadczeniach od nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Wskazuje na
to treśćart. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, który rozróżnia informacje nieprawdziwe
(wskazane w pkt 2) od dokumentów zawierających błędy (pkt 3).
Redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iżw
przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyćtego wykonawcęz
postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może
zaniechaćzastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca złoży oświadczenie,że
nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którąwskazał na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zawierają,żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którąw takiej sytuacji mógłby powołaćsię
wykonawca wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertęoraz oświadczenia i
dokumenty wymagane przez Zamawiającego, zawarte w nich informacje czyniątreścią
oświadczenia, które składajązamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w
szczególności przy przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp
oświadczeńi dokumentów. Skład orzekający Izby w pełni podziela tu stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku (KIO/UZP 99/09).
Należy zwrócićuwagę, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy działanie
wykonawcy ma charakter zawiniony, czy teżnie.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżczynnośćwykluczenia odwołującego sięz
postępowania nie nosiła cech bezprawności. Tym samym należało orzec jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Zakłady
Budownictwa
Mostowego
Inwestor
Zastępczy
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zarządzanie kontraktem w zakresie budowy: „Budowa
obwodnicyśyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 0+000,00 do km
15+100,00”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót oraz zarządzanie w ramach
projektu unijnego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 22 lipca 2009 roku wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa (konsorcjum ZBM) wnieśli protest na czynnośćoceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia konsorcjum ZBM z udziału w postępowaniu, o których
powzięli wiadomośćw dniu 13 lipca 2009 roku.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie powyższymi czynnościami:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - polegające na
niezasadnym wykluczeniu protestującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie
mających wpływu na wynik postępowania;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 ustawy Pzp - polegające na braku
wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimoże oferta protestującego nie podlega odrzuceniu.
Protestujący podniósł, iżjego interes prawny został naruszony przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, ponieważoferta protestującego zawiera najniższącenę, a
jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była cena, w związku z czym
oferta protestującego powinna byćuznana za najkorzystniejszą. Natomiast wykluczenie
protestującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanych w dniu
13 lipca 2009 r.;
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
protestującego.
W uzasadnieniu protestujący wskazał,że w dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający
dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zarządzanie kontraktem w zakresie "Budowy obwodnicyśyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00" w tym
pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego, znak
postępowania 44/2009. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy SAFEGE
S.A. Konsorcjum ZBM zostało wykluczone z udziału w niniejszym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie zamawiającego Konsorcjum ZBM złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Informacje te dotyczyły
doświadczenia Pana Zdzisława B., wskazywanego przez protestującego na stanowisko
Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych. W ofercie wskazano,że pełnił on obowiązki
Inżyniera Rezydenta nad kontraktem pn. Modernizacja Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP o wartości robót 52 mln PLN netto.
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazywana na stanowisko Inżyniera Rezydenta
nadzorowała co najmniej dwie roboty o wartości min. 50 mln PLN netto każda (pkt 6.2.2.1
IDW). Zamawiający, dysponując informacjąo tym,że wartośćnetto kontraktu Modernizacja
Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP
wynosi 38.021.842,32 zł, pismem z dnia 6 lipca 2009 r. wezwał Konsorcjum ZBM do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wartości w/w kontraktu. W wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2009 r.
protestujący wskazał,że wartośćkontraktu realizowanego przez p. Zdzisława B. została
podana na podstawie informacji opublikowanych na stronie internetowej Zarządu Dróg
Miejskich, który szacował koszt inwestycji na kwotę61 mln zł brutto, co daje kwotęponad 50
mln PLN netto. Ponadto, informacja o wartości robót przekraczających 50 mln netto została
przekazana przez samego Pana Zdzisława B. W wyjaśnieniach protestujący wskazywał,że
informacja o wartości kontraktu nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyżwykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału kadrowego, na dowód czego
zaproponował na stanowisko Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych kandydaturęPana
Wojciecha P. wraz z pełnądokumentacją. Zamawiający uznał jednak,że w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji nie ma możliwości wezwania protestującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i podjął decyzję
o wykluczeniu protestującego.
W ocenie protestującego zamawiający, wykluczając go z postępowania naruszył art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przesłankąwykluczenia wykonawcy jest złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Nie wszystkie
nieprawdziwe informację, które zostanąpodane przez wykonawcępowodująautomatyczne
wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mająwpływ na wynik
postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniaćnie tylko przez pryzmat
wagi danej informacji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
lecz równieżz uwzględnieniem przepisu stanowiącego,że oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy mogąbyćprzez wykonawcęuzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Co więcej, zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcę, który nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub który je złożył, ale zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dlatego przy ocenie przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający powinien uzyskaćpewność,że złożenie
nieprawdziwych informacji było celowym działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki, czy teżbłędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę.
Protestujący na uzasadnienie swojego stanowiska powołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 2 lipca 2009 roku (KIO/UZP 766/09), gdzie KIO orzekła, iż
„zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 2 pkt 2 PZP, dokonując oceny dokumentów i oświadczeńw złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iżprzedłożone dokumenty i oświadczenia nie są
skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy
teżomyłki, a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko
takie ustalenie - w przekonaniu składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawićtezę,że
przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawąuzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Jeśli zatem informacje nieprawdziwe zostały
złożone przez wykonawcęomyłkowo to wówczas mamy do czynienia z dokumentem lub
oświadczeniem zawierającym błąd, co do którego należy zastosowaćinstytucjęwezwania do
uzupełnienia z art. 26 ust. 3 Pzp. Ciężar udowodnienia przy tym okolicznościświadczących o
umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia ciąży na
zamawiającym (art. 6 k.c.). Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 2 lipca 2009 r. cytowanym
powyżej, "dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP jako podstawy
wykluczenia z postępowania, zamawiający nie może równieżpomijać, wywodzącej sięz
prawa karnego zasady prawnej in dubio pro reo". Oznacza to,że zamawiający, dokonując
oceny wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania nie może zakładać,że
zostały one podane w celu bezprawnego uzyskania zamówienia, gdyżw rzeczywistości
wykonawca je składający nie spełniłby warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to
poważne oskarżenie wobec wykonawcy i nie ma uzasadnienia w okolicznościach sprawy, w
których wykonawca zorientowawszy sięo swojej pomyłce co do doświadczenia osoby
wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami przedkłada
natychmiast dokumentświadczący o tym,że wykonawca dysponuje odpowiedniąosobą.
Fakt,że protestujący jużw wyjaśnieniach samoistnie przedstawił nowąkandydaturęosoby
spełniającej wymogi zamawiającegoświadczy po pierwsze o tym,że nieprawdziwe
informacje podane co do osoby Pana Zbigniewa B. nie mająwpływu na wynik postępowania,
gdyżprotestujący w istocie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a po drugieświadczy o
braku celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd w zamiarze bezprawnego uzyskania
zamówienia. W sytuacji bowiem, gdy protestujący dysponuje innymi osobami spełniającymi
wymogi SIWZ, podanie nieprawdziwych informacji jest bezcelowe, pozbawione "motywu".
Nikt rozsądnie myślący nie narażałby siębowiem na zarzut popełnienia przestępstwa i przy
okazji ryzyko wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
skoro spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dlatego oskarżanie protestującego o celowe
wprowadzanie zamawiającego w błąd, aby uzyskaćzamówienie, pozbawione jest podstaw
logicznego myślenia. Protestujący podkreślił, iżwykluczenie go z powodu błędnego podania
informacji dotyczących doświadczenia osoby w wykazie osób, bez wezwania do
uzupełnienia wadliwego wykazu, powoduje naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nierównym traktowaniem jest bowiem
wzywanie do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który w ogóle nie złożył dokumentów, a
brak wezwania wykonawcy, który złożył dokument zawierający błąd.
Art. 26 ust. 3 Pzp zwalnia z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeńjedynie wtedy, gdy pomimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo postępowanie unieważnieniu. Katalog przesłanek wykluczenia zawiera art.
89 ust. 1 Pzp. Nie ma wśród nich przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji. Art. 24 ust.
4 Pzp nakazuje uznaćofertęwykonawcy wykluczonego za odrzuconą, nie wypełnia to
jednak dyspozycji podlegania odrzuceniu przez ofertę, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Oznacza to,że równieżw sytuacji złożenia informacji nieprawdziwych zamawiający ma
obowiązek wezwaćwykonawcędo uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów.
Protestujący wskazał równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca
2009 roku (KIO/UZP 278/09) oraz z dnia 21 sierpnia 2008 roku (KIO/UZP 814/08).
Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu stwierdził,że podane w ofercie protestującego informacje dotyczące
wartości kontraktu oraz wymaganego doświadczenia osoby p. Z. B. były informacjami
nieprawdziwymi. Bezspornym jest równieżfakt,że od ww. nieprawdziwych informacji zależał
udział protestującego w postępowaniu, a także wynik tego postępowania. Nieprawdziwe
informacje bowiem bezpośrednio przekładały sięna dokonywanąprzez zamawiającego
ocenęspełniania wymaganych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W praktyce udzielania zamówieńpublicznych dokumenty i oświadczenia składane
wraz z ofertąprzez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego stają
sięoświadczeniem jego woli i wiedzy. Dlatego teżwykonawca składając ofertęoraz
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty ma bezwzględny obowiązek
poddaćwnikliwej ocenie i weryfikacji wszystkie informacje w nich zawarte. Choćustawa Pzp
pozwala (art. 26 ust. 3) na naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w
składanych przez wykonawcędokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to
wykonawcęz rzetelnego i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz
przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, oświadczeńmających
potwierdzaćspełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
W przedmiotowym postępowaniu protestujący złożył ofertęnie stosując siędo
powyższych praktyk. Protestujący w złożonym proteście stara siędowieść,że " (...) Nie
wszystkie nieprawdziwe informacje, które zostanąpodane przez wykonawcępowodują
automatycznie wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mają
wpływ na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniaćnie
tylko przez pryzmat wagi danej informacji na spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę, lecz równieżz uwzględnieniem przepisu stanowiącego,że oświadczenia i
dokumenty zawierające błędy mogąbyćprzez wykonawcęuzupełniane na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp (...)”. Zamawiający nie zgodził sięz takąargumentacją. Protestujący zapomina,
jakie sąprzesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz jakie dokumenty
i oświadczenia podlegająprocedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca wyraźnie
rozdzielił przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji
(art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) od przesłanek wykluczenia wykonawcy w przypadku
niezłożenia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Dlatego teżw sytuacji, gdy mamy do czynienia z podaniem
przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek
zastosowaćprzepis z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który w odróżnieniu od art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp - nie zawiera zastrzeżenia odsyłającego do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
związku z powyższym jako błędne należy uznaćtwierdzenie protestującego o możliwości, a
nawet obowiązku zastosowania przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie instytucji
uzupełnienia dokumentów i oświadczeńz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to także z faktu,
iżprotestujący:
a) przedstawił wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b) dokumenty te nie zawierałyżadnych błędów wświetle wymogów spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tym samym nie wystąpiły okoliczności przewidziane w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, które pozwoliłyby na jego zastosowanie.
Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku
(KIO/UZP 99/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżprzyjęcie poglądu,że
stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania skutkować
winno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust 3 Pzp., prowadziłoby do wniosku,że
wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nastąpićmoże wyłącznie w
sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego równieżsą
nieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. i stoi w sprzeczności z wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. zasadąrównego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp. wynika,że podanie nieprawdy w dokumentach nie może byćuważane za błąd
lub brak złożenia dokumentów". Protestujący przytacza w proteście szereg wyroków KIO, w
wyniku których stara sięudowodnić,że przy rozpatrywaniu kwestii podania informacji
nieprawdziwych przez wykonawcę, zamawiający winien braćpod uwagękwestie winy
wykonawcy, tj. czy była to wina umyślna czy teżwynikało to z jego błędu, pomyłki bądź
niedbalstwa, co w konsekwencji winno prowadzićdo zakwalifikowania podanych informacji
nieprawdziwych jako dokumentów zawierających błędy. Jednak i w tym zakresie
argumentacja protestującego nie zasługuje na uznanie. W wyroku KIO z dnia 10 czerwca
2009 r. (KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, 679/09) skład orzekający Izby
jednoznacznie stwierdził, iż" ( ..) Prawo zamówieńpublicznych nie rozróżnia skutków
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na
postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego teżnie ma znaczenia,że
wykonawca nie miał zamiaru podawaćnieprawdziwych informacji; dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja, mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości (..)”.
W dniu 7 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego konsorcjum ZBM wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymało zarzuty, argumenty i wnioski
wyrażone w proteście.
Do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca SAFEGE S.A. Parc de I’lle, 15-27 Rue du
Port, 92000 Nanterre, Francja.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzawiera bowiem najniższącenęi w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania, mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, iżodwołujące siękonsorcjum podało w
ofercie nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana Z. B. dotyczące wartości
nadzorowanego przez niego kontraktu „Modernizacja Alej Jerozolimskich, odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP, gdzie podano, iżwartośćta wynosiła
52 mln zł, podczas gdy w rzeczywistości było to 38.021.842,32 zł. Fakt ten spowodował
wykluczenie konsorcjum ZBM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. niezbędne jest wobec
tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ
na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.
Wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek ma charakter bezsporny. Odwołujący
siępotwierdził bowiem, iżzłożona informacja dotycząca wartości wskazanego kontraktu,
była informacjąnieprawdziwą.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaszła równieżdruga ze wskazanych
przesłanek. Informacja ta dotyczyła bowiem wykazania, iżodwołujący sięma wymagane
przez zamawiającego doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Fakt wykazaniażądanego doświadczenia był jednym z elementów, niezbędnych do uznania, iżwykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego doświadczenia
determinowało więc udział odwołującego sięw postępowaniu, co w przypadku, gdy
odwołujący sięzaoferował najkorzystniejszącenę, w oczywisty sposób wpływało na wynik
postępowania. Niewykazanieżądanego doświadczenia spowodowałoby bowiem, iżoferta
odwołującego nie byłaby w ogóle oceniana. Trudno tym samym stwierdzić, iżinformacja o
posiadaniu stosownego doświadczenia przez wykonawcę, który zaoferował cenęnajniższą,
nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro między innymi od informacji tej zależy, czy
oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie podzieliła tu stanowiska odwołującego się, iżw sytuacji, gdy przedstawił on
informacjęnieprawdziwą, mającąwpływ na wynik postępowania, zamawiający – stosownie
do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – winien wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
których dotyczyła informacja nieprawdziwa.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać
do złożenia oświadczeńi dokumentów tych wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńi dokumentów albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy.
Ustawodawca nie utożsamia jednak błędów zawartych w złożonych dokumentach i
oświadczeniach od nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Wskazuje na
to treśćart. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, który rozróżnia informacje nieprawdziwe
(wskazane w pkt 2) od dokumentów zawierających błędy (pkt 3).
Redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iżw
przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyćtego wykonawcęz
postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może
zaniechaćzastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca złoży oświadczenie,że
nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którąwskazał na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zawierają,żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którąw takiej sytuacji mógłby powołaćsię
wykonawca wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertęoraz oświadczenia i
dokumenty wymagane przez Zamawiającego, zawarte w nich informacje czyniątreścią
oświadczenia, które składajązamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w
szczególności przy przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp
oświadczeńi dokumentów. Skład orzekający Izby w pełni podziela tu stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku (KIO/UZP 99/09).
Należy zwrócićuwagę, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy działanie
wykonawcy ma charakter zawiniony, czy teżnie.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżczynnośćwykluczenia odwołującego sięz
postępowania nie nosiła cech bezprawności. Tym samym należało orzec jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
