KIO/UZP 1127/09

Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Schulke Polska Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul.
Terebelska 57-65, 21-500 Biała Podlaska, protestu z dnia 21 lipca 2009 r.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 9 zamówienia
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Bialmed
Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Terebelska
57-65, 21-500 Biała Podlaska i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Schulke Polska Sp. z o.o.,
ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 962 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,

ul. Terebelska 57-65, 21-500 Biała Podlaska na rzecz Schulke Polska Sp. z o.o.,
ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania
z wpisu uiszczonego przez Odwołującego;
3) dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na
rzecz Schulke Polska Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawępreparatów
dezynfekcyjnych”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Schulke Polska Sp. z o.o.,
(dalej „Odwołujący”), zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 17 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 196742). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Białej Podlaskiej (dalej: „Zamawiający”).
Zamawiający dokonał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w postanowieniach Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) podziału zamówienia na 14 części
dopuszczając jednocześnie możliwośćskładania ofert częściowych.

Odwołanie złożone do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych i rozpoznawane przez
KrajowąIzbęOdwoławcządotyczy części 9 zamówienia, tj. na: „Preparat antyseptyczny do
odkażania skóry przed zabiegami operacyjnymi, punkcjami i iniekcjami”.
W tym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2009 r. dokonał wybory oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego. Czynnośćta została zaskarżona w trybie protestu
złożonego w dniu 21 lipca 2009 r. przez Bialmed Sp. z o.o., który wskazywał na konieczność
odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ.
Zamawiający
poinformował
wykonawców
składających
oferty
w
niniejszym
postępowaniu, w tym Odwołującego o złożonym proteście w tym samym dniu, a w dniu
24 lipca 2009 r. Odwołujący złożył swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest poprzez jego uwzględnienie w dniu 30 lipca
2009 r., wskazując na koniecznośćodrzucenia oferty Odwołującego.

Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 4 sierpnia 2009 r. (nadanie pisma
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu,
przekazując jednocześnie w tym samym dniu jego kopiędo Zamawiającego.

W toku postępowania toczącego sięw związku z zastosowaniemśrodków ochrony
prawnej strony postępowania zaprezentowały następujące stanowiska w sprawie:

I.
Stanowisko Odwołującego.

Odwołujący twierdzi,że jego oferta nie podlega odrzuceniu jako sprzeczna z SIWZ
ponieważzaoferowane przez niego preparaty Kodan Tinktur Forte bezbarwny i Kodan
Tinktur Forte barwiony spełniająwymóg SIWZ (załącznik nr 4 H do SIWZ) dotyczący
działania prątkobójczego preparatów. Uwzględniając powyższe jego oferta nie podlega
odrzuceniu. Odwołujący podniósł,że przedłożył wymagane przez Zamawiającego
w rozdziale V pkt 10 SIWZ dokumenty na potwierdzenie spełnianie tego wymogu.
Zamawiający bowiem w SIWZżądał w tym zakresie dokumentów, potwierdzających m.in. to
działanie preparatów, wskazując przykładowo na etykiety produktu, ulotki, dokumenty
wystawione przez producenta, foldery informacyjne itp. Natomiast dopiero na etapie
rozstrzygania protestu zmienił wymóg SIWZ wskazując,że jedynym dopuszczalnym
dokumentem, z którego ma wynikaćprątkobojcze działanie preparatów jest charakterystyka
produktu leczniczego, podczas gdy Odwołujący zgodnie z przywołanym wymogiem SIWZ
przedłożył wraz z ofertąulotki producenta dotyczące oferowanych preparatów, z których
wynika równieżdziałanie pratkobójcze tych preparatów. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protest oraz przy odwołaniu Odwołujący
przedłożył wyniki badańoferowanych preparatów z lat 1983 i 1984, które – w jego ocenie –
wskazująrównieżna prątkobójcze działanie oferowanych preparatów.
W trakcie rozprawy Odwołujący przedłożył Izbie pisma Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 7 września 2009 r.
odnoszące siędo kwestionowanych w zakresie 9 części zamówienia preparatów. W treści
tych pism przywołuje sięwskazane badania potwierdzające działanie prątkobójcze
preparatów Kodan Tinktur Forte.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc
jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszelkich czynności mających
miejsce po ogłoszeniu wyniku postępowania z dnia 14 lipca 2009 r., a będących wynikiem
rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez wykonawcęBialmed Sp. z o.o.

II.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stanął na stanowisku,że oferta Odwołującego,
jako sprzeczna z treściąSIWZ, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Stwierdził,że Odwołujący wprowadził go w błąd wskazując w treści oferty, tj.
w załączniku nr 4H do SIWZ (str. 34 oferty),że zaoferowane preparaty posiadajądziałanie
prątkobójcze oraz załączając do oferty informacje wystawione przez producenta tych
preparatów,że ich działanie prątkobójcze zostało potwierdzone badaniami (str. 58-61 oferty
Odwołującego). PodstawątwierdzeńZamawiającego jest teżokoliczność,że Odwołujący
w ofercie oraz wraz z przystąpieniem do protestu przedłożył charakterystykęproduktu
leczniczego oferowanych preparatów, która potwierdza wyłącznie działanie bakteriobójcze,
grzybobójcze i wirusobójcze tych preparatów, natomiast brak jest tam informacji o działaniu
prątkobójczym.
Odnosząc siędo przedłożonych przez Odwołującego wyników badańw odniesieniu do
wskazanych preparatów Zamawiający, opierając sięjednocześnie w tym zakresie na
pozyskanej z własnej inicjatywy opinii z Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc Zakład Mikrobiologii
Krajowe Referencyjne Laboratorium Prątka Gruźlicy, przygotowanej przez Kierownika tego
Zakładu Prof. dr hab. ZofięZ., podniósł,że przedłożone badania sąprzestarzałe bowiem
wykonywane były przed 25 laty, kiedy nie było jeszcze norm EU. Poza tym badania te
zostały przeprowadzone na mikroorganizmach: M. smegmatis i M. phlei, które nie powodują
gruźlicy, nie sąreprezentatywne dla gruźlicy i nigdy nie stanowiły standardu
w
Polsce.
Zdaniem
Zamawiającego
brak
wskazania
działania
prątkobójczego
w charakterystyce produktu oferowanych przez Odwołującego preparatów, w sytuacji gdy
inne dostępne na rynku preparaty takie wskazanie posiadają, potwierdza brak możliwości
tego działania oferowanych przez Odwołującego preparatów.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi
stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu, jak i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w szczególności
na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 i 8 ustawy Pzp, wobec wniosku Zamawiającego złożonego
w tym zakresie na rozprawie. Stwierdzono,że Odwołujący skutecznie złożył przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez wykonawcęBialmed

Sp. z o.o. przystąpienie zostało złożone w ustawowym terminie oraz przez osobę
upoważnionądo składania oświadczeńw imieniu Odwołującego w toku niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie pełnomocnictwa
załączonego do oferty Odwołującego. Z pełnomocnictwa tego wynika równieżumocowanie
do składania protestów i odwołańw toku tego postępowania, w czym mieści sięrównież
upoważnienie do zgłoszenia przystąpienia w ramach toczącego siępostępowania
protestacyjnego.
Stwierdzono także,że pomimo okoliczności, iżodwołanie zostało złożone
w postępowaniu o wartości, która nie przekracza wartości progów UE, mieści sięono
w zakresie dyspozycji art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem dotyczy czynności odrzucenia
oferty Odwołującego. Z punktu widzenia oceny tej czynności Zamawiającego w ramach
składanego odwołania, nie ma znaczenia okoliczność, czy czynnośćzostała dokonana przez
Zamawiającego w ramach pierwotnej oceny ofert, czy teżw ramach uwzględnienia protestu
innego wykonawcy, kwestionującego prawidłowośćtej oferty (czynnośćzapowiedziana przez
Zamawiającego). Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego,że Odwołujący powinien był
w tym przypadku złożyćnajpierw odrębny protest na ponownączynnośćZamawiającego,
polegającąna odrzuceniu jego oferty, a następnie ewentualnie odwołanie do Prezesa UZP.
Przyjęcie takiego sposobu postępowania byłoby sprzeczne z treściąart. 184 ust. 1 ustawy
Pzp, wskazującego,że odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, a więc zarówno
protestującemu wykonawcy - w przypadku oddalenia protestu, jak i przystępującemu do tego
protestu – w razie jego uwzględnienia. Powyższe byłoby równieżsprzeczne z treścią
art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, wskazującego na zakaz wnoszenia protestu na czynności
wynikające z ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W tym przypadku bowiem gdyby
Odwołujący nie złożył odwołania od rozstrzygnięcia protestu, którym Zamawiający
zakwestionował prawidłowośćoferty Odwołującego nastąpiłoby ostateczne rozstrzygnięcie
protestu, na podstawie którego Zamawiający zgodnie z prawem mógłby odrzucićofertę
Odwołującego i dokonaćwyboru oferty jego konkurenta.
Skład orzekający Izby ustalił również,że Odwołujący, podnosząc zarzut
nieuprawnionej oceny przez Zamawiającego,że jego oferta jest sprzeczna z SIWZ, wykazał
w dostateczny sposób swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp), bowiem uwzględnienie tego stanowiska Odwołującego daje mu realne szanse na
uzyskanie zamówienia.

Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający w w rozstrzygnięciu protestu w sposób
nieuprawniony stwierdził,że oferta Odwołującego jest sprzeczna z treściąSIWZ i jako taka
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega odrzuceniu.
Podstawąpodjętego rozstrzygnięcia przez Izbębyły przede wszystkim dokumentacja
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treśćoferty Odwołującego, postanowienia SIWZ, a także pisma Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 7 września
2009 r., pismo Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc Zakład Mikrobiologii Krajowe Referencyjne
Laboratorium Prątka Gruźlicy z dnia 12 września 2009 r. oraz oświadczeńi stanowisk stron
zaprezentowanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej.
Uwzględniając treśćSIWZ Izba ustaliła,że istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu sązapisy załącznika nr 4H do SIWZ, gdzie Zamawiający w ujęciu tabelarycznym
określił wymóg działania prątkobójczego preparatów antyseptycznych do odkażania skóry
przed zabiegami operacyjnymi, punkcjami i iniekcjami (część9 zamówienia). Jednocześnie
teżw rozdziale V pkt 10 SIWZ Zamawiający wskazał również,że przywołany wymóg
powinien byćpotwierdzony dokumentami załączonymi do oferty, którymi były przykładowo
przez niego wskazane: etykiety produktu, ulotki, dokumenty wystawione przez producenta,
foldery informacyjne itp.
Odwołujący w swojej ofercie w zakresie spornej 9 części zamówienia zaoferował
dostawędwóch preparatów: Kodan Tinktur Forte bezbarwny i Kodan Tinktur Forte barwiony.
Przedłożył teżwypełniony załącznik 4H do SIWZ (str. 34 oferty), w którym potwierdził
działanie prątkobójcze tych preparatów (Tbc). Na stronach 58- 61 oferty przedłożył ulotki
dotyczące oferowanych preparatów, w których we właściwościach użytkowych preparatów
wskazuje się,że: „Skuteczność mikrobiologiczna potwierdzona badaniami na: B (łącznie
z MRSA i Tbc), F, V, (HIV, HBV, HCV, Hermes simplex, Vaccinia, Rota, Adeno, Papowa,
SV-40”.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że wymogiem Zamawiającego było
potwierdzenie działania prątkobójczego oferowanego preparatu poprzez różnego rodzaju
dokumenty, w tym równieżulotki, czy informacje od producenta. W cenie Izby przedłożona w
ofercie Odwołującego ulotka wskazując równieżna działanie prątkobójcze poświadcza
spełnienie wymogu SIWZ. Zresztą– jak potwierdził zresztąsam Zamawiający – treśćoferty

Odwołującego nie budziła w tym zakresie pierwotnie jego zastrzeżeń. Jak stwierdził
Zamawiający, dopiero przedłożone w wyniku toczącego siępostępowania protestacyjnego
wyniki badańz 1983 i 1984 r., dotyczące oferowanych przez Odwołującego preparatów, jak
teżprzedłożone przez niego charakterystyki produkty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego
i w efekcie skutkowały odrzuceniem jego oferty. Podstawąwątpliwości Zamawiającego, co
do przedłożonych badańbyła okoliczność,że sąone nieaktualne i były wykonywane na
mikroorganizmach, które nie powodujągruźlicy i nie sąw Polsce standardem do
przeprowadzania badań.
Odnosząc siędo wskazanej argumentacji Zamawiającego stwierdzićnależy,że nie
określił on w SIWZ wymogów, abyżądany przez niego preparat miał przeprowadzone
badania w okresie np. ostatnich 5 lat, albo też, aby owe badania były przeprowadzone
w oparciu o określone mikroorganizmy, czy teżkonkretnąmetodąbadawczą. Skład
orzekający Izby zwrócił przy tym uwagę,że aktualnośćprzeprowadzonych w odniesieniu do
oferowanych preparatów badań, w tym równieżpod kątem ich działania prątkobójczego,
potwierdzająprzedłożone przez Odwołującego w toku rozprawy pisma z dnia 7 września
2009 r., wydane przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych. Stwierdza sięw nich,że spektrum działania obydwu
oferowanych przez Odwołującego preparatów (Kodan Tinktur Forte bezbarwny i bawiony),
w tym w zakresie działania na B bakterie łącznie z Tbc (skrót od łac. „tuberculosis”, czyli
choroba gruźlicza), zostało potwierdzone przez eksperta na podstawie dokumentacji
nieklinicznej i klinicznej. Skoro zatem właściwy Urząd potwierdza skutecznośćdziałania
oferowanych preparatów równieżw zakresie działania na prątki gruźlicy, a inne w tym
zakresie argumenty, czy dowody nie zostały zaprezentowane przez Zamawiającego, nie
można twierdzić,że takowego działania owe preparaty nie posiadają.
Co do przedłożonej charakterystyki preparatu stwierdzićnależy,że faktycznie z jej
treści wynika wprost,że oferowane preparaty majądziałanie bakteriobójcze, grzybobójcze
i wirusobójcze. Wprost w charakterystyce produktu nie stwierdzono zaś,że preparat ma
działanie prątkobójcze. Powyższe jednak - w ocenie Izby - nie może dyskwalifikować
oferowanego przez Odwołującego produktów, skoro wymogu określenia takiego działania
właśnie w dokumencie charakterystyki produktu leczniczego nie określono w SIWZ. Z drugiej
teżstrony Zamawiający z przedłożonej charakterystyki nie może wywodzić,że skoro jej treść
wprost nie wskazuje na działanie prątkobójcze to takiego działania owe preparaty nie
posiadają. To spektrum działania – jak wskazano powyżej – wynika z innych dokumentów
(ulotka producenta), dopuszczonych w postępowaniu przez Zamawiającego.

Tym samym zatem Izba stwierdziła,że Zamawiający poprzez swoje działanie
naruszył przywołane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 2,
poprzez bezprawne uznanie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, art. 7 ust. 1,
poprzez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na odrzucenie w postępowaniu jednej
oferty, która nie podlega odrzuceniu i art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, która za takąnie może byćuznana wobec konieczności przywrócenia do
postępowania oferty Odwołującego.

W ocenie Izby potwierdzenie sięzarzutu skutkuje wświetle art. 191 ust. 1a ustawy
Pzp uwzględnieniem odwołania, bowiem wykazane przez Odwołującego naruszenie ma
istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz
ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: