rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1091/09
KIO/UZP 1091/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława protestu z dnia
17 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława protestu z dnia
17 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200
Iława
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1,
05-500 Piaseczno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Gminę Miejską Iławę,
ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Iława reprezentowana przez Burmistrza Miasta Iławy ul.
Niepodległości 13, 14-200 Iława wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie – Etap II Budowa
Centrum Turystyczno-Rekreacyjnego w Iławie" Postępowanie znak: OO-341/18/09.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
28.04.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. nr 125298.
10.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcękonsorcjum POL-AQUA S.A. z
siedzibąw Piasecznie Oddział Generalnego Wykonawstwa z siedzibąw Gdańsku i VECTRA
S.A. z siedzibąw Płocku o odrzuceniu oferty ze względu na podanie w załączonych do oferty
kosztorysach ofertowych cen jednostkowych od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest
niezgodna z treściąspecyfikacji w zakresie postanowienia § XIII ust. 4 i 6. Zamawiający nie
jest w stanie poprawićtej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego
zamawiający odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcękonsorcjum POL-AQUA o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którązłożył wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa SA z
siedzibąw Warszawie i PBP Chemobudowa-Kraków z siedzibąw Krakowie i zawiadomił
wykonawcękonsorcjum POL-AQUA S.A. z siedzibąw Piasecznie Oddział Generalnego
Wykonawstwa z siedzibąw Gdańsku i VECTRA S.A. z siedzibąw Płocku o odrzuceniu oferty
ze względu na podanie w załączonych do oferty kosztorysach ofertowych cen jednostkowych
od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest niezgodna z treściąspecyfikacji w zakresie
postanowienia § XIII ust. 4 i 6 oraz § XV ust. 6 i 7 specyfikacji. Zamawiający nie jest w stanie
poprawićtej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego zamawiający
odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
17.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA złożył protest na:
1) odrzucenie oferty protestującego;
2) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa SA.
Protestujący zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego;
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie;
3) unieważnienia postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp i
alternatywnie art. 7 Pzp.
Ostateczna cena złożona w kosztorysie ofertowym jest odpowiednio zaokrąglona do
dwóch miejsc po przecinku. Spełnione zostało wymaganie § XIII ust. 3 specyfikacji, a
postanowienie § XV ust. 6 i 7 specyfikacji dotyczy kosztorysów, które będzie należało
załączyćdo umowy w stadium zawarcia umowy.
Nie został naruszonyżaden przepis ustawowy. Ponadto brak błędów w obliczaniu ceny.
Alternatywnie protestujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp ze względu na nieprecyzyjnośćpostanowieńspecyfikacji w takim stopniu,że
specyfikacja została różnie zrozumiana przez różnych wykonawców.
17.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
20.07.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
21.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Wykonawca, zgodnie z § XIII ust. 16 specyfikacji (dodanym do pierwotnego tekstu
specyfikacji na podstawie modyfikacji w wyniku odpowiedzi na pytania) lit. d, e i h był
zobowiązany sporządzićkosztorys ofertowy w sposób, cyt.: [d] cena kosztorysowa musi być
sumącen poszczególnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, z uwzględnieniem
podatku VAT, [e] cena kosztorysowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi stanowić
iloczyn ceny jednostkowej robót dla tej pozycji i ilości jednostek przedmiarowych tych robót,
[h] każda cena jednostkowa musi byćzaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z
zapisem ust. 6 niniejszego paragrafu”. Ponadto zamawiający wskazał na sposób
zaokrąglania w § XIII ust. 6, cyt.: „Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to
parametr setny zaokrągla sięw dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to
parametr setny zaokrągla sięw górę. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych
elementów należy ograniczyćsiędo dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania
ceny.”. Podobnie zgodnie z § XV pkt 6 specyfikacji i odpowiedzi nr 13 wybrany do zawarcia
umowy wykonawca załącza do umowy kosztorys ofertowy z zaokrągleniami do 2 miejsc po
przecinku i każdy z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty był o tym
poinformowany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
W związku z tym nie ma powodów do unieważniania postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp i brak jest podstaw aby stwierdzić,że naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ponadtożaden z wykonawców nie ma interesu prawnego w
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający stwierdził również,że błędem w obliczeniu ceny jest podanie ceny
jednostkowej ze wskazaniem od trzech do ośmiu miejsc po przecinku – podobnie wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 stycznia 2004 r. Sygn. akt V Ca 80/04 i Paweł
Granecki „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa 2009 r. str. 10.
Zamawiający nie może tego błędu poprawićzgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a w
szczególności art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Stanowi to o obligatoryjności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 i 6 Pzp.
27.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny i bezprawne uznanie oferty
odwołującego, która zawierała niższącenęoferty, za podlegającąodrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez uznanie, iżpodanie cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym oraz kosztorysowych wartości netto będących wynikiem
przemnożenia
cen
jednostkowych
i
ilości
obmiaru
w
tysięcznych
i
dziesięciotysięcznych częściach złotego nie mogązostaćuznane za oczywiste omyłki
rachunkowe bądźinne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
które powinny zostaćpoprawione przez zamawiającego na etapie oceny i badania
ofert i w konsekwencji bezprawne zaniechanie dokonania tych poprawek;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp przez uznanie, iżoferta odwołującego jest niezgodna z
ustawą, jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji i zawiera błędy w obliczeniu ceny;
4) oraz innych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
W wyniku tych naruszeńprawa zamawiający bezprawnie dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy
konsorcjum
POL-AQUA
wykluczenia
z
postępowania
wykonawców
wchodzących w skład tego konsorcjum.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego z dnia 14 lipca 2009 roku (pismo znak 00-
341/18/14/09) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum MOSTOSTAL oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum POL-AQUA i
wykluczeniu z postępowania wykonawców tworzących to Konsorcjum;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem
obowiązku
dokonania
niezbędnych
poprawek
w
ofercie
odwołującego;
3) przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr
182, poz. 1122) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3 600,00 zł
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostanąpotwierdzone przez złożenie na
rozprawie stosownych rachunków.
02.09.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
odwołania po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz
dowód złożony przez zamawiającego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp polegający,
zdaniem odwołującego, na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta ta nie
zawiera błędów, których nie można poprawićzgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego,
mimo iż, oferta jest zgodna z ustawą, jej treśćodpowiada treści specyfikacji i nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny – należy uznaćza zasadny.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający naruszył zasadęwyrażonąw art. 7 ust.
1 Pzp przez niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych w stosunku do jednego z uczestników postępowania.
Naruszenie tej zasadny nie musi byćspowodowane tylko przez niejednakowe stosowanie
przepisów w stosunku do różnych podmiotów. Uczestnik postępowania (wykonawca) może
w sposób uzasadniony spodziewaćsię,że zostanąw stosunku do niego zastosowane
wszystkie przepisy prawa tak jak do pozostałych wykonawców. Dlatego pominięcie
stosowania w postępowaniu jakiegośprzepisu w stosunku do jednego z wykonawców i to
nawet przepisu, którego nie ma potrzeby ani obowiązku stosowania w stosunku do
pozostałych wykonawców, jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający odrzucając ofertęz powołaniem sięna
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechał zastosowania procedury tam określonej („z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3”) dokonania w ofercie poprawek innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, jeżeli te poprawki nie
spowodująistotnych zmian w treści oferty.
W trakcie rozprawy zamawiający przedstawił wyliczenia w kalkulacjach poszczególnych
kosztorysów ofertowych odwołującego z zastosowaniem zaokrągleń, których to zaokrągleń
wymagał zamawiający w specyfikacji. Jednocześnie zamawiający wskazał,że poprawki
dotycząokoło 650 pozycji na ogólnąliczbęokoło 1500 pozycji kosztorysowych. Obliczenia te
zostały dokonane na okolicznośćprzedstawienia na rozprawie, a więc bez zachowania
cechy obliczeńdokonywania ich z należytąstarannością, jaka obowiązuje zamawiającego w
trakcie prowadzenia procedury. Tym niemniej można z tych obliczeńwysnuć,że ich
zastosowanie w procedurze wpłynęłoby na sumarycznązmianęceny oferty o około 55 zł
(około 1590 zł zwiększenie kosztów i około 1530 zł zmniejszenie kosztów) na ogólnącenę
ofertowąwykonawcy konsorcjum POL-AQUA w wysokości 15 959 233,21 zł. Wobec tych
kwot można stwierdzić,że dokonanie poprawek – zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp – nie wpłynie w istotny sposób na zmianętreści oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że nie jest istotna liczba omyłek, których poprawek musi
dokonaćzamawiający, ale istotny jest charakter tych omyłek. Tak więc mimo stwierdzenia
wystąpienia około 650 miejsc, w których zamawiający stwierdzi konieczności dokonania
poprawek, zamawiający nie może zaniechaćdokonania poprawy jeżeli stwierdzi,że ta
poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a do takiego wniosku powinien dojść
zamawiający wobec poprawki wynoszącej w sumie około 55 zł wobec kwoty całej oferty
opiewającej na około 16 000 000 zł. Nie bez znaczenia musi pozostawaćfakt w
rozpoznawanym przypadku,że kolejna oferta jest droższa o kwotęwiększąniżo około 55 zł,
o które należałoby zwiększyćcenęoferty odwołującego. Obliczenia dokonane przez
zamawiającego na użytek rozprawy wskazują,że zamawiający jest w stanie dokonać
poprawy, a obliczenia wykonane z należytąstarannościąbędąniepodważalne z
arytmetycznego punktu widzenia i poza tym zgodne z przepisami, a szczególnie zgodne z
art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ustanowił formalny wymóg zaokrąglenia
wszystkich kwot występujących w kosztorysach i w całej ofercie do dwóch miejsc po
przecinku. Jednak zamawiający nie wskazał merytorycznego znaczenia tegożądania.
Zamawiający nie wskazał równieżprzepisu prawa, na którego podstawie ustanowił takie
wymaganie w specyfikacji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że wprowadzenie
wymagańdo specyfikacji bez uzasadnienia merytorycznego nie może wpływaćnegatywnie
na sytuacjęwykonawców. Zamawiający musi wykonaćswoje czynności zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych i nie może się
zasłaniaćnieuzasadnionymi merytorycznie postanowieniami specyfikacji w celu zaniechania
wykonania wszystkich czynności, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty, zgodnie z
przywołanym przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, doprowadzi do tego,że nie będzie można
zarzucićofercie,że jest niezgodna z ustawą, treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji
lub oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, czyli zamawiający nie będzie mógł odrzucić
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp, na co bezzasadnie powoływał się
zamawiający odrzucając ofertęodwołującego.
Skład orzekający Izby wskazuje,że przywołane orzecznictwo było wydane na podstawie
stanu prawnego sprzed wejścia wżycie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 i uchylenia art. 88 Pzp
(przed 23 października 2008 r.). Wobec tego nie można tych orzeczeństosowaćdo stanu
powstałego pod rządami zmienionych przepisów.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie wykluczył z
postępowania odwołującego i w związku z tym zarzut wykluczenia odwołującego pozostał
bez rozpatrzenia.
Podobnie bez wpływu pozostał zarzut zamawiającego odnośnie zmiany treści zarzutów w
odwołaniu w stosunku do protestu, gdyż– zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp – protest powinien
zawieraćzwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie protestu, a późniejsze doprecyzowanie tych elementów w treści
odwołania nie wpłynęło na koniecznośćstwierdzenia,że odwołanie nie zostało poprzedzone
protestem, a więc skład orzekający Izby nie mógł zastosowaćsiędo art. 187 ust. 4 pkt 1
Pzp.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby przychylił siędo zarzutów
odwołującego.
W postępowaniu zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 1, 2, i 6 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200
Iława
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1,
05-500 Piaseczno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Gminę Miejską Iławę,
ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Iława reprezentowana przez Burmistrza Miasta Iławy ul.
Niepodległości 13, 14-200 Iława wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie – Etap II Budowa
Centrum Turystyczno-Rekreacyjnego w Iławie" Postępowanie znak: OO-341/18/09.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
28.04.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. nr 125298.
10.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcękonsorcjum POL-AQUA S.A. z
siedzibąw Piasecznie Oddział Generalnego Wykonawstwa z siedzibąw Gdańsku i VECTRA
S.A. z siedzibąw Płocku o odrzuceniu oferty ze względu na podanie w załączonych do oferty
kosztorysach ofertowych cen jednostkowych od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest
niezgodna z treściąspecyfikacji w zakresie postanowienia § XIII ust. 4 i 6. Zamawiający nie
jest w stanie poprawićtej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego
zamawiający odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcękonsorcjum POL-AQUA o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którązłożył wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa SA z
siedzibąw Warszawie i PBP Chemobudowa-Kraków z siedzibąw Krakowie i zawiadomił
wykonawcękonsorcjum POL-AQUA S.A. z siedzibąw Piasecznie Oddział Generalnego
Wykonawstwa z siedzibąw Gdańsku i VECTRA S.A. z siedzibąw Płocku o odrzuceniu oferty
ze względu na podanie w załączonych do oferty kosztorysach ofertowych cen jednostkowych
od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest niezgodna z treściąspecyfikacji w zakresie
postanowienia § XIII ust. 4 i 6 oraz § XV ust. 6 i 7 specyfikacji. Zamawiający nie jest w stanie
poprawićtej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego zamawiający
odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
17.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA złożył protest na:
1) odrzucenie oferty protestującego;
2) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa SA.
Protestujący zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego;
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie;
3) unieważnienia postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp i
alternatywnie art. 7 Pzp.
Ostateczna cena złożona w kosztorysie ofertowym jest odpowiednio zaokrąglona do
dwóch miejsc po przecinku. Spełnione zostało wymaganie § XIII ust. 3 specyfikacji, a
postanowienie § XV ust. 6 i 7 specyfikacji dotyczy kosztorysów, które będzie należało
załączyćdo umowy w stadium zawarcia umowy.
Nie został naruszonyżaden przepis ustawowy. Ponadto brak błędów w obliczaniu ceny.
Alternatywnie protestujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp ze względu na nieprecyzyjnośćpostanowieńspecyfikacji w takim stopniu,że
specyfikacja została różnie zrozumiana przez różnych wykonawców.
17.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
20.07.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
21.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Wykonawca, zgodnie z § XIII ust. 16 specyfikacji (dodanym do pierwotnego tekstu
specyfikacji na podstawie modyfikacji w wyniku odpowiedzi na pytania) lit. d, e i h był
zobowiązany sporządzićkosztorys ofertowy w sposób, cyt.: [d] cena kosztorysowa musi być
sumącen poszczególnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, z uwzględnieniem
podatku VAT, [e] cena kosztorysowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi stanowić
iloczyn ceny jednostkowej robót dla tej pozycji i ilości jednostek przedmiarowych tych robót,
[h] każda cena jednostkowa musi byćzaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z
zapisem ust. 6 niniejszego paragrafu”. Ponadto zamawiający wskazał na sposób
zaokrąglania w § XIII ust. 6, cyt.: „Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to
parametr setny zaokrągla sięw dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to
parametr setny zaokrągla sięw górę. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych
elementów należy ograniczyćsiędo dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania
ceny.”. Podobnie zgodnie z § XV pkt 6 specyfikacji i odpowiedzi nr 13 wybrany do zawarcia
umowy wykonawca załącza do umowy kosztorys ofertowy z zaokrągleniami do 2 miejsc po
przecinku i każdy z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty był o tym
poinformowany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
W związku z tym nie ma powodów do unieważniania postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp i brak jest podstaw aby stwierdzić,że naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ponadtożaden z wykonawców nie ma interesu prawnego w
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający stwierdził również,że błędem w obliczeniu ceny jest podanie ceny
jednostkowej ze wskazaniem od trzech do ośmiu miejsc po przecinku – podobnie wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 stycznia 2004 r. Sygn. akt V Ca 80/04 i Paweł
Granecki „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa 2009 r. str. 10.
Zamawiający nie może tego błędu poprawićzgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a w
szczególności art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Stanowi to o obligatoryjności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 i 6 Pzp.
27.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny i bezprawne uznanie oferty
odwołującego, która zawierała niższącenęoferty, za podlegającąodrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez uznanie, iżpodanie cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym oraz kosztorysowych wartości netto będących wynikiem
przemnożenia
cen
jednostkowych
i
ilości
obmiaru
w
tysięcznych
i
dziesięciotysięcznych częściach złotego nie mogązostaćuznane za oczywiste omyłki
rachunkowe bądźinne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
które powinny zostaćpoprawione przez zamawiającego na etapie oceny i badania
ofert i w konsekwencji bezprawne zaniechanie dokonania tych poprawek;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp przez uznanie, iżoferta odwołującego jest niezgodna z
ustawą, jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji i zawiera błędy w obliczeniu ceny;
4) oraz innych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
W wyniku tych naruszeńprawa zamawiający bezprawnie dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy
konsorcjum
POL-AQUA
wykluczenia
z
postępowania
wykonawców
wchodzących w skład tego konsorcjum.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego z dnia 14 lipca 2009 roku (pismo znak 00-
341/18/14/09) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum MOSTOSTAL oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum POL-AQUA i
wykluczeniu z postępowania wykonawców tworzących to Konsorcjum;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem
obowiązku
dokonania
niezbędnych
poprawek
w
ofercie
odwołującego;
3) przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr
182, poz. 1122) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3 600,00 zł
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostanąpotwierdzone przez złożenie na
rozprawie stosownych rachunków.
02.09.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
odwołania po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz
dowód złożony przez zamawiającego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp polegający,
zdaniem odwołującego, na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta ta nie
zawiera błędów, których nie można poprawićzgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego,
mimo iż, oferta jest zgodna z ustawą, jej treśćodpowiada treści specyfikacji i nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny – należy uznaćza zasadny.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający naruszył zasadęwyrażonąw art. 7 ust.
1 Pzp przez niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych w stosunku do jednego z uczestników postępowania.
Naruszenie tej zasadny nie musi byćspowodowane tylko przez niejednakowe stosowanie
przepisów w stosunku do różnych podmiotów. Uczestnik postępowania (wykonawca) może
w sposób uzasadniony spodziewaćsię,że zostanąw stosunku do niego zastosowane
wszystkie przepisy prawa tak jak do pozostałych wykonawców. Dlatego pominięcie
stosowania w postępowaniu jakiegośprzepisu w stosunku do jednego z wykonawców i to
nawet przepisu, którego nie ma potrzeby ani obowiązku stosowania w stosunku do
pozostałych wykonawców, jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający odrzucając ofertęz powołaniem sięna
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechał zastosowania procedury tam określonej („z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3”) dokonania w ofercie poprawek innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, jeżeli te poprawki nie
spowodująistotnych zmian w treści oferty.
W trakcie rozprawy zamawiający przedstawił wyliczenia w kalkulacjach poszczególnych
kosztorysów ofertowych odwołującego z zastosowaniem zaokrągleń, których to zaokrągleń
wymagał zamawiający w specyfikacji. Jednocześnie zamawiający wskazał,że poprawki
dotycząokoło 650 pozycji na ogólnąliczbęokoło 1500 pozycji kosztorysowych. Obliczenia te
zostały dokonane na okolicznośćprzedstawienia na rozprawie, a więc bez zachowania
cechy obliczeńdokonywania ich z należytąstarannością, jaka obowiązuje zamawiającego w
trakcie prowadzenia procedury. Tym niemniej można z tych obliczeńwysnuć,że ich
zastosowanie w procedurze wpłynęłoby na sumarycznązmianęceny oferty o około 55 zł
(około 1590 zł zwiększenie kosztów i około 1530 zł zmniejszenie kosztów) na ogólnącenę
ofertowąwykonawcy konsorcjum POL-AQUA w wysokości 15 959 233,21 zł. Wobec tych
kwot można stwierdzić,że dokonanie poprawek – zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp – nie wpłynie w istotny sposób na zmianętreści oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że nie jest istotna liczba omyłek, których poprawek musi
dokonaćzamawiający, ale istotny jest charakter tych omyłek. Tak więc mimo stwierdzenia
wystąpienia około 650 miejsc, w których zamawiający stwierdzi konieczności dokonania
poprawek, zamawiający nie może zaniechaćdokonania poprawy jeżeli stwierdzi,że ta
poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a do takiego wniosku powinien dojść
zamawiający wobec poprawki wynoszącej w sumie około 55 zł wobec kwoty całej oferty
opiewającej na około 16 000 000 zł. Nie bez znaczenia musi pozostawaćfakt w
rozpoznawanym przypadku,że kolejna oferta jest droższa o kwotęwiększąniżo około 55 zł,
o które należałoby zwiększyćcenęoferty odwołującego. Obliczenia dokonane przez
zamawiającego na użytek rozprawy wskazują,że zamawiający jest w stanie dokonać
poprawy, a obliczenia wykonane z należytąstarannościąbędąniepodważalne z
arytmetycznego punktu widzenia i poza tym zgodne z przepisami, a szczególnie zgodne z
art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ustanowił formalny wymóg zaokrąglenia
wszystkich kwot występujących w kosztorysach i w całej ofercie do dwóch miejsc po
przecinku. Jednak zamawiający nie wskazał merytorycznego znaczenia tegożądania.
Zamawiający nie wskazał równieżprzepisu prawa, na którego podstawie ustanowił takie
wymaganie w specyfikacji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że wprowadzenie
wymagańdo specyfikacji bez uzasadnienia merytorycznego nie może wpływaćnegatywnie
na sytuacjęwykonawców. Zamawiający musi wykonaćswoje czynności zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych i nie może się
zasłaniaćnieuzasadnionymi merytorycznie postanowieniami specyfikacji w celu zaniechania
wykonania wszystkich czynności, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty, zgodnie z
przywołanym przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, doprowadzi do tego,że nie będzie można
zarzucićofercie,że jest niezgodna z ustawą, treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji
lub oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, czyli zamawiający nie będzie mógł odrzucić
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp, na co bezzasadnie powoływał się
zamawiający odrzucając ofertęodwołującego.
Skład orzekający Izby wskazuje,że przywołane orzecznictwo było wydane na podstawie
stanu prawnego sprzed wejścia wżycie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 i uchylenia art. 88 Pzp
(przed 23 października 2008 r.). Wobec tego nie można tych orzeczeństosowaćdo stanu
powstałego pod rządami zmienionych przepisów.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie wykluczył z
postępowania odwołującego i w związku z tym zarzut wykluczenia odwołującego pozostał
bez rozpatrzenia.
Podobnie bez wpływu pozostał zarzut zamawiającego odnośnie zmiany treści zarzutów w
odwołaniu w stosunku do protestu, gdyż– zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp – protest powinien
zawieraćzwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie protestu, a późniejsze doprecyzowanie tych elementów w treści
odwołania nie wpłynęło na koniecznośćstwierdzenia,że odwołanie nie zostało poprzedzone
protestem, a więc skład orzekający Izby nie mógł zastosowaćsiędo art. 187 ust. 4 pkt 1
Pzp.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby przychylił siędo zarzutów
odwołującego.
W postępowaniu zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 1, 2, i 6 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
