rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1053/09
KIO/UZP 1053/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28
czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków protestu z
dnia 8 lipca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28
czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków protestu z
dnia 8 lipca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji III
punkt 2.3 podpunkt 2 ogłoszenia o zamówieniu 2009/S 120 – 175415 przez
zamieszczenie po słowach „w tym okresie”: sformułowania o następującym brzmieniu
– „należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przeznaczonych do
przewozu osób”, nakazuje zamawiającemu przedłużenie terminu do złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany
w sekcji III. 2.3 podpunkt 3.2 ogłoszenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz H.
Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956
r. 223/229, 60-965 Poznaństanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawęnowego taboru
tramwajowego dla MPK S.A. w Krakowie w ilości 24. sztuk, ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2009/S 120-175415, z dnia 26 czerwca 2009 r. w dniu 9
lipca 2009 r. wobec treści tego ogłoszenia zawartej w podpunkcie 2. sekcji III punktu 2.3,
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez H. Cegielski-FabrykęPojazdów
Szynowych Spółkęz o.o. z Poznania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
S.A. z siedzibąw Krakowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101), to jest:
a)
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, przejawiające siętym, iżkwestionowane
wymagania w nieuzasadniony sposób utrudniająuczciwąkonkurencję, uniemożliwiając
wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, (w tym protestującemu),
mających możliwości należytego wykonania zamówienia i posiadających niezbędnąw tym
celu wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia;
b)
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), przy
formułowaniu kwestionowanych wymagań, MPK SA Kraków założyło bowiem,że wykaz
"dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi
zamówienia", których zażądaćmógł zamawiający, w celu potwierdzenia warunku posiadania
przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia, stanowićmogądostawy, których
przedmiotem sątramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące
przedmiotem zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje.
Odwołujący zażądał modyfikacji treści ogłoszenia w taki sposób, aby wymagania co
do warunków udziału w postępowaniu, nie naruszały wskazanych wyżej przepisów, a w
przypadku uznania przez zamawiającego, iżwad tych nie można poprawićna podstawie
ustawy Pzp, odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, co następuje.
H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. jużod ponad 87 lat jest cenionym
producentem pojazdów szynowych, przeznaczonych na polski rynek, jak równieżi na rynki
zagraniczne. Przez wspomniany wyżej okres protestujący częstokroćbył pionierem w
stosowaniu innowacyjnych technologii, wykorzystywanych następnie przez innych
producentów w pojazdach szynowych, w tym w tramwajach, a także odwołujący sam
produkował tramwaje posiadające rozmaite, dostosowane do potrzeb konkretnych
zamawiających, rozwiązania techniczne, w tym równieżmających niskąpodłogęoraz
przeguby - spełniające wymagania zamawiającego określone w kwestionowanym
ogłoszeniu. I tak, w ciągu ostatnich lat, w okresie od 1999 r. do 2000 r., odwołujący
wyprodukował 60 sztuk całkowicie niskopodłogowych tramwajów doczepnych NB4 oraz
4NBWE dla firmy Bombardier Transportation, które jeżdżąobecnie ulicami Lipska i Rostoku
w Niemczech. Następnie w 2007 r., w ramach zamówienia udzielonego przez Tramwaje
Warszawskie
Sp.
z
o.o.
odwołujący
wyprodukował
30
jednoczłonowych,
wysokopodłogowych tramwajów typu 123N, stanowiących obecnie jeden z podstawowychśrodków komunikacji miejskiej w Warszawie. Nadto, równieżw 2007 r. odwołujący
zaprojektował i wyprodukował nowoczesny niskopodłogowy, wieloczłonowy tramwaj „Puma",
który uzyskał konieczneświadectwo homologacji. Tramwaj spełnia wszystkie wymagania
zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych
tramwaju i zakresu ich wyposażenia. Obecnie tramwaj „Puma" jest eksploatowany w
infrastrukturze
torowo-sieciowej
Poznania.
Zdaniem
odwołującego,
najmniejszych
wątpliwości budzićnie może fakt, iżprodukcja 24 sztuk tramwajów przegubowych,
napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, nie
przysporzy trudności producentowi pojazdów szynowych posiadającemu tak ogromne
doświadczenie jak odwołujący, co więcej, wświetle: swoich dotychczasowych (i jedynie
częściowo opisanych powyżej osiągnięć), a także wiedzy, potencjału technicznego oraz
zespołu uzdolnionych ekspertów - odwołujący daje pełnąrękojmięwykonania zamówienia o
bardzo wysokiej (ponadprzeciętnej) jakości. Zamawiający uniemożliwił jednak odwołującemu
udział w postępowaniu przez następujące sformułowanie jednego z warunków udziału,
zawartego w podpunkcie 2 sekcja III punkcie 2.3) ogłoszenia, o treści: "Zamawiający
wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy wykazali,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi."
Zdaniem odwołującego warunek udziału w postępowaniu, określony w zacytowanym
powyżej podpunkcie 2 sekcji III punktu 2.3 ogłoszenia narusza zasadęuczciwej konkurencji
wynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mającącharakter nadrzędny w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomniana wyżej zasada, na co wyraźnie wskazuje
dyspozycja normy art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, nabiera szczególnego znaczenia właśnie przy
ustalaniu przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu. Warunki takie powinny
byćformułowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący, który nie eliminuje z góry
pewnego kręgu podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne, zdolnych do jego
należytego wykonania. Na etapie określania omawianych warunków nie mogąmiećzatem
miejsca próby zawężania przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia,że zamówienie wykonywaćbędzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji. Odwołujący powołał sięna okoliczność, iżjego stanowisko znalazło potwierdzenie
w wyrokach:
- Zespołu Arbitrów z dnia 9 sierpnia 2005 r. o sygnaturze UZP/ZO/0-2034/05, gdzie też
wskazano,że „naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi wtedy, gdy w ogłoszeniu o
zamówieniu ustalone zostajątakie warunki podmiotowe, które ograniczająw nieuzasadniony
sposób dostęp do zamówienia znacznemu gronu wykonawców mogących ubiegaćsięo
zamówienie”;
- Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. o sygnaturze UZP/ZO/O-2255/06, którego to
teza stwierdza, iż: "zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki udziału w postępowaniu nie mogą
naruszaćuczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie powinni
byćeliminowani z postępowania na etapie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu."
Wbrew opisanym powyżej standardom uczciwej konkurencji, brzmienie warunku
udziału w postępowaniu, określonego w podpunkcie 2. sekcji III punktu 2.3 ogłoszenia,
sprawia, iżw postępowaniu uczestniczyćnie mogąw ogóle producenci, którzy w ostatnich 3
latach nie uzyskali zamówieńpublicznych na dostawęco najmniej 24 sztuk tramwajów
przegubowych, napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej
podłogi. W przekonaniu odwołującego, tak szczegółowe określenie przez zamawiającego
wymogów dostarczanych dotychczas przez wykonawców tramwajów, a także wskazanie ich
liczby (identycznej z liczbąpojazdów stanowiących przedmiot zamówienia) nie jest
niezbędne, aby w sposób adekwatny ocenićdoświadczenie wykonawcy, a co więcej brak
dokładniejszej weryfikacji przez zamawiającego innych elementów takich jak wiedza,
potencjał techniczny oraz zespół ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia, nie
pozwala obiektywnie i w sposób niedyskryminujący wyłonićgrupy wykonawców mogących
zrealizowaćzamówienie w najlepszy sposób. Ustalone warunki preferująwyłącznie tych
wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat wyprodukowali 24 sztuki tramwajów
tożsamych z przedmiotem zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze
zm.), a w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 3 wymienionej ustawy. Zgodnie z treścią
powołanego przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie dokonał określenia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu w oparciu o adekwatne i rzeczowo uzasadnione przesłanki, niesłusznie przyjął
bowiem, iżtechnologia stosowana przy budowie tramwajów niskopodłogowych i
przegubowych różni sięistotnie od technologii wykorzystywanej przy produkcji tramwajów
posiadających inne cechy.
Za naruszeniem przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, przez
wyeliminowanie z postępowania szeregu wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia, lecz nie mogących wykazaćsięw okresie ostatnich trzech lat realizacjązadań
tożsamych z przedmiotem zamówienia, przemawia w opinii odwołującego, równieżwyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie o sygnaturze akt KlO/UZP
1257/08, z którego uzasadnienia wynika, iż: "... powszechnie zostało przyjęte w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że nie możnażądaćaby uczestnicy postępowania
przetargowego musieli wykazaćsięna potwierdzenie spełnienia warunku wymaganego
doświadczenia zawodowego zadaniami tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem
zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z faktu, iżzasadniczo nie ma w swej istocie
dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja warunku, jakąprzedstawił na rozprawie
zamawiający powodowałaby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców."
O zasadności protestu, zdaniem odwołującego,świadczy jednak przede wszystkim
całkowite pominięcie przez zamawiającego faktu, iżspecyfikąprodukcji oraz dostaw
pojazdów szynowych jest wykonywanie zamówieńkonkretnych zamawiających w oparciu o
wskazane przez nich wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu
na wartośćprzedmiotu zamówienia i ceny jednostkowe tramwaju, w zasadzieżaden
producent tramwajów nie może sobie pozwolićna prezentacjęwszystkich możliwych
konfiguracji tramwajów, których mógłbyżądaćzamawiający i ogranicza sięjedynie do
stworzenia prototypów, które odzwierciedlaćmająfaktyczne jego zdolności techniczne oraz
potencjał.Świadczy to o tym, iżspecyfikątego rynku oraz potwierdzeniem zdolności do
realizacji w zasadzie każdych zamówień, nie może byćwykazanie produkcji oraz dostaw
konkretnych typów i rodzajów pojazdów szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkość
oraz możliwośćwykorzystywaniażądanych przez zamawiającego technologii. Podkreślił, iż
prawidłowe formułowanie warunków udziału w postępowaniu, a więc w sposób zapewniający
uczciwąkonkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego jedynie minimalnego poziomu
doświadczenia, który oczywiście powinien byćuzależniony od przedmiotu zamówienia i jego
wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Biorąc pod uwagęspecyfikęrynku produkcji
oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów w Polsce oraz w całej Unii Europejskiej,
zaznaczył, iżprzeznaczona jest ona w całości na rynek publiczny. Przykładowo, w Polsce w
ciągu jednego roku prowadzone jest od 3 do 5 przetargów publicznych na dostawę
tramwajów, w których wymagania zamawiających sąwysoce zindywidualizowane.śądanie
zatem posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten
sam rodzaj tramwajów, niesłusznie pomijając pozostałych doświadczonych wykonawców,
produkujących w tym czasie tramwaje innych rodzajów. Specyfika tego rynku sprawia, iż
producent pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego
rodzaju pojazdu szynowego ma w zasadzie zamkniętądrogędo tego rynku, bowiem jego
produkcja uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego.
Wświetle powyższych uwarunkowańrynku tramwajów, zdaniem odwołującego,żądanie
posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, stanowi rażące
ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało wykonawców
dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat, inny niżwskazany przez zamawiającego rodzaj
tramwajów. Brak uwzględnienia rynku właściwego przy ocenie warunków udziału w
postępowaniu sprawił, iżzamawiający niewłaściwie zastosował § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia, niesłusznie przyjmując,że wykaz zrealizowanych przez wykonawcę"dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia," którego
wświetle powyższego przepisu rozporządzenia zamawiający uprawniony był zażądać, celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, może stanowićwykaz dostaw tramwajów o
określonych cechach, a nie wykaz wyprodukowanych tramwajów, bez względu na posiadane
przez nie właściwości.
Pismem z 15 lipca 2009 r. doręczonym, w tym samym terminie, zamawiający oddalił
protest.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że nie podziela przedstawionej argumentacji i
uznaje zarzuty za bezzasadne. Zamawiający przywołał opis przedmiotu zamówienia podany
w ogłoszeniu. Zacytował treśćart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, w myśl którego wykonawca musi
posiadaćniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponowaćpotencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i potwierdzićto treściąskładanego
oświadczenia. Stąd zamawiający uznał za właściwe doprecyzowanie ustawowego warunku,
wynikające ze specyfiki zamówienia i jego wartości przez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców legitymujących sięnie tylko samym wykonaniem tramwaju
niskopodłogowego i wieloczłonowego, a więc tramwaju określonego rodzaju, ale również
legitymowaćsiędostawą- we wskazanym okresie, to jest 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania - 24 sztuk tego rodzaju tramwajów. Oznacza to, iżzamawiający wymaga od
wykonawców, aby wykazali siędoświadczeniem w wykonaniu dostaw określonego rodzaju
tramwaju, a nie jakiegokolwiek rodzaju tramwaju, co gwarantuje wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia. Tak więc umiejętnośćwykonania określonego rodzaju
tramwaju musi byćpoparta nie tylko wiedzą, ale i praktykązdobytąoraz ugruntowanąw
trakcie realizacji wcześniejszych dostaw. Zamawiający uznał za słuszne stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 27 lutego 2009 (sygn. akt KIO/UZP169/2009), z którego
wynika,że „nie może to byćprototyp, ani teżtramwaj, który zostanie dopiero
wyprodukowany, po wprowadzeniu zmian dostosowujących tramwaj do oczekiwań
Zamawiającego. Nie może miećmiejsca sytuacja, w której przedmiot zamówienia istnieje
jedynie w sferze dokumentacji. Wykonawca musi siębowiem wykazaćdoświadczeniem w
produkcji i dostawie określonego typu tramwaju, tj. tramwaju o określonych rozwiązaniach
technicznych, odpowiadającego potrzebom Zamawiającego, a nie oczekiwaniom
wykonawcy. To Zamawiający decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki
udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegaćsięo określone
zamówienie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów". Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane doprecyzowuje, iżzamawiający na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy,
możeżądaćwykazaniem sięprzez wykonawcędostaw w okresie ostatnich trzech lat i takieżądanie - prawidłowe w myśl przedmiotowego rozporządzenia - zamawiający wykonawcom
postawił. Zaznaczył przy tym, iżoczekuje tramwaju o określonych parametrach technicznych
(niskopodłogowego, przegubowego), odpowiadającego jego indywidualnym potrzebom, ażądanie wykazania siędostawą24 sztuk tramwajów określonego rodzaju nie stanowiżądania nadmiernie wygórowanego, zwłaszcza w kontekście wymogów konstrukcyjnych
tramwaju oraz ich przewidywanej wartości. Art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp nie oznacza, iż
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy dopuścićwszystkich
wykonawców, którzy ewentualnie mogliby wykonaćprzedmiot zamówienia bez sprawdzenia
ich wiarygodności i zdolności należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany
jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób,że spełnienie ich da
gwarancję
udzielenia
zamówienia
wykonawcy
zdolnemu
do zrealizowania
celu
zamierzonego przez zamawiającego.
Wskazany w sekcji III.2.3 ppkt 1.2 ogłoszenia warunek jest adekwatny do stopnia
złożoności i technicznego zaawansowania przedmiotu zamówienia i nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający argumentował,że
doświadczenie nabyte przy produkcji tramwaju wysokopodłogowego niewątpliwie różni się
od doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego wieloczłonowego. Z
uwagi na różnice funkcjonalne, konstrukcyjne jak i technologiczne, występujące pomiędzy
tramwajami niskopodłogowymi przegubowymi, a tramwajami wysokopodłogowymi lub
wagonami doczepnymi, kwestiąkluczowąi obiektywnie uzasadnionąjest z punktu widzenia
należytego wykonania zamówienia, aby wykonawca posiadał doświadczenie właśnie w
dostawach tramwajów zbliżonych, choćniekoniecznie tożsamych z tramwajami będącymi
przedmiotem
zamówienia.
Tramwaj
niskopodłogowy
różni
się
od
tramwaju
wysokopodłogowego (w którego dostawach odwołujący posiada doświadczenie) wysokością
podłogi, oraz rozwiązaniami przegubów w konstrukcji tramwajów. Cechy te stanowiąo
fundamentalnej różnicy technologicznej tych dwóch rodzajów tramwajów. Tramwaje z
podłogąniskąwymagajązastosowania wózków zupełnie innych konstrukcyjnie od wózków w
tramwajach wysokopodłogowych. Wózki musząbyćbowiem dostosowane do przebiegającej
nad nimi niskiej podłogi. Z niskąpodłogąjest równieżzwiązane odmienne rozłożenie mas
oraz sposób przenoszenia napędu i rozmieszczenie aparatury i urządzeń. Wszystkie
elementy konstrukcyjne tramwajów niskopodłogowych musząbyćtak wykonane, aby
prawidłowo współpracowały z torem. Oferowany produkt musi byćnie tylko dopuszczony do
ruchu, ale i wykazaćsiębezawaryjnościąpo przejechaniu wielu milionów kilometrów
(tramwaje eksploatowane przez zamawiającego pokonująśrednio 100 000 km rocznie, a ich
okres eksploatacji jest nie krótszy niż30 lat), dlatego teżjak stwierdził zamawiający, nie jest
niedozwolonym ograniczeniem konkurencji wymóg wykazania sięrealizacjąokreślonej ilości
tramwajów, które sąporównywalne jakościowo i ilościowo.
Określając warunki uczestnictwa w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie
uczynił tego w taki sposób, aby umożliwićudział w postępowaniu jedynie konkretnemu
wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu ościśle oznaczonych przez
zamawiającego parametrach.
Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu ogranicza konkurencję, niemniej
jednak nie czyni tego w sposób nieuczciwy. Warunek ten na rynku europejskim, jak również
polskim, spełnia kilku, jeżeli nie kilkunastu wykonawców i tak dla przykładu:
1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na dostawę
40 sztuk tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.01.2009 r.
pod nr 2009/S 12-016898), prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w
Poznaniu Sp. z o.o., warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek doświadczenia w
dostawie tramwajów niskopodłogowych wieloczłonowych opisany w ogłoszeniu (w
podpunkcie 2 sekcji III punkcie 2.3, zdolnośćtechniczna, spełniło 6 wykonawców:
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Konsorcjum: AnsaldoBreda S.p.A. (Włochy) i Newag SA (Polska),
- Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles SA (Hiszpania),
- Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (Polska),
- Werner von Siemens (Niemcy),
- Solaris Bus & Coach SA (Polska),
2) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na dostawę
35 sztuk tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.01.2009 r
pod nr 2009/S 7-008961), prowadzonym przez Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp.
z o.o., warunki udziału w postępowaniu w tym analogiczny warunek doświadczenia w
dostawie tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, opisany w ogłoszeniu
(w podpunkcie 2, sekcji III 2.3) zdolnośćtechniczna, spełniło 7 wykonawców, a oferty złożyło
5 wykonawców:
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Bombardier Transportation GmbH (Niemcy),
- AnsaldoBreda S.p.A. (Włochy),
- Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles SA (Hiszpania),
- PESA Bydgoszcz S.A. (Polska),
3) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na dostawę
186 tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych (ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.08.2008 r.
pod nr 200B/S 165-222360), prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. warunki
udziału w postępowaniu, w tym warunek doświadczenia w dostawie tramwajów
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych opisany w ogłoszeniu (w podpunkcie 2 sekcji
III 2.3) zdolnośćtechniczna, spełniło 6 wykonawców:
- PESA Bydgoszcz SA Holding (Polska),
- Siemens AG (Niemcy),
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Bombardier Transportation GmbH (Niemcy),
- Konsorcjum :Alstom Konstal SA(Polska) i Alstom Transport SA (Francja),
- Konsorcjum: AnsaldoBreda S.p.A.(Włochy) i Newag SA(Polska).
Fakt, iżodwołujący nie należy do grupy wykonawców, którzy mogąwykazaćsię
doświadczeniem w dostawach tramwajów niskopodłogowych, przegubowych nie może być
uznawany za niedozwolone ograniczenie konkurencji, gdyżzamawiający nie ma obowiązku
postawićwarunków, aby spełniali je wszyscy wykonawcy zamierzający ubiegaćsięo
zamówienie, lecz wykonawcy zweryfikowani i dający rękojmię,że należycie wykonają
zamówienie opisane w ogłoszeniu.
Zamawiający przywołał stanowiska:
Sądu Okręgowego w Gdańsku, w wyroku z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie analogicznej do
niniejszej (sygn. akt XII Ga 143/09):, stwierdzające "..sam fakt,że rynek tramwajów jest
rynkiem publicznym, na którym przeprowadza sięrocznie ograniczonąilośćpostępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych, a zamówienia sąwysoce zindywidualizowane, nie uchyla
przewidzianego wcześniej powołanymi przepisami wymogu wykazania sięprzez
wykonawców dostawami odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, nie
uzasadnia także odmiennego od powołanego wyżej rozumienia pojęcia "rodzaju" dostawy
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia."
- Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w wyroku z dnia 5 sierpnia 2005 r. (sygn. akt IV Ga
239/05) stwierdzającego: "... Słowo doświadczenie oznacza wprawę, biegłość, a takie
przymioty można zweryfikowaćskarżonym warunkiem, który wymaga od potencjalnych
uczestników doświadczenia nabytego przy wyprodukowaniu 14 ETZ (wieloczłonowych) w
okresie ostatnich 3 lat, a więc w ilości objętej zamówieniem." „.. Podanie przez
Zamawiającego,że potencjalny uczestnik postępowania przetargowego winien mieć
doświadczenie poparte produkcjąz ostatnich trzech lat 14 elektrycznych zespołów
trakcyjnych, wieloczłonowych nie stanowi ani naruszenia przepisu art. 22 pzp ani nie
utrudnia uczciwej konkurencji zważywszy,że ilośćwskazana przez Zamawiającego jako
kwalifikująca do uznania,że oferent posiada doświadczenie jest ilościąnie budzącą
wątpliwości,że służy ona - weryfikacji doświadczenia, a nie utrudnieniu uczciwej
konkurencji.”
Zamawiający odpierał zarzut odwołującego, nie zgadzając sięz przedstawioną
argumentacją,że postawiony wymóg wymaga wykazania sięrealizacjązadańtożsamych z
przedmiotem zamówienia, gdyżo dostawach tożsamych można by mówićwówczas, gdyby
zamawiającyżądał od wykonawców, aby wykazali siędoświadczeniami nie tylko w
dostawach tramwajów z udziałem niskiej podłogi oraz przegubowych, ale równieżaby
dostarczone tramwaje spełniały wszystkie inne parametry określone przez zamawiającego.
W sekcji II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający podał kilka cech charakteryzujących
zamawiane tramwaje, w tym:
1. posiadanie przegubów,
2. długośćminimum 31 metrów,
3. szerokośćod 2,3 do 2,4 metra,
4. minimalnąpojemność220 osób (5 osób/1m
2
),
5. zastosowanie silników prądu zmiennego,
6. udział minimum 60% niskiej podłogi,
7. zastosowanie klimatyzacji.
Tramwaje scharakteryzowane w warunku udziału w postępowaniu, stanowiąjednak o wiele
szerszągrupętramwajów, wśród których można wyłonićte, które sąopisane w ogłoszeniu
jako przedmiot zamówienia (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty zostanie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Przykładowo, wagon o długości większej niż
31 metrów (a więc opisany w przedmiocie zamówienia) spełnia warunek "doświadczenia,"
nie każdy wagon przegubowy jest tramwajem o długości większej niż31 m. Podobnie, nie
każdy tramwaj spełniający warunek doświadczenia - ma pojemnośćmin. 220 osób -
wymaganąw przedmiocie zamówienia. Zamawiający zaznaczył,że rynek zamówień
publicznych jest rynkiem dostępnym dla wykonawców, którzy posiadająniezbędne
doświadczenie, tym niemniej wykonawcy, którzy nie posiadająwystarczającego
doświadczenia, mogąwziąćudział w postępowaniu, ubiegając sięo udzielenie zamówienia
wspólnie z innymi wykonawcami, którzy spełniająpostawione warunki uczestnictwa, co
umożliwiająpostanowienia art. 23 ustawy Pzp. Zamawiający nadmienił, iżjego celem jest
wydatkowanieśrodków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania
najlepszego efektu z danych nakładów, ale działa jako przedsiębiorstwo w formie spółki
akcyjnej i nie podlega przepisom ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych,
na którąto ustawępowoływał sięodwołujący.
W dniu 24 lipca 2009 r. zostało wniesione odwołanie z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym odwołujący podtrzymał zarzuty protestu
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany ogłoszenia w taki sposób, aby jego treśćw kwestionowanym zakresie nie
naruszała wskazanych przepisów ustawy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz przepisów § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U Nr 87, poz. 605 ze zm.); na rozprawie odwołujący
sprecyzował swojeżądanie domagając sięzmiany w sekcji III pkt 2.3 podpunkt 2 ogłoszenia
w ten sposób aby po słowach „w tym okresie:” zamieścićsformułowanie o następującym
brzmieniu „należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów”;
2. w przypadku uznania,że stan tego postępowania nie pozwala na dokonanie
wnioskowanej zmiany ogłoszenia, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił całąargumentacjęprotestu. Krytycznie odniósł
siędo stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Uznał warunek aby
wykonawcy, wykazali,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, za naruszający art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, co przejawia siętym, iżw nieuzasadniony sposób utrudnia to
uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom
zdolnym do należytego wykonania zamówienia, posiadającym niezbędnąw tym celu wiedzę,
doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia; wymaga bowiem udokumentowania przez wykonawców wykonania dostaw
tramwajów o konkretnych cechach (parametrach technicznych), podczas gdy "dostawy
odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia" w
rozumieniu tego przepisu, których udokumentowania może domagaćsięzamawiający w celu
potwierdzenia warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia,
stanowićmogądostawy zbieżne z przedmiotem zamówienia jedynie w podstawowym
zakresie, czy charakterze, nie zaśdostawy produktu o parametrach technicznych
analogicznych (w niniejszej sprawie prawie identycznych) do produktu zamawianego.śądanie wykazania sięprzez wykonawców posiadaniem doświadczenia w dostawach
tramwajów o konkretnych parametrach technicznych, stanowi w ocenie odwołującego,
rażące ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało
wykonawców dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny, niżwskazany przez
zamawiającego rodzaj tramwajów. Odwołujący nie podzielił argumentacji,że doświadczenie
nabyte przy produkcji tramwaju wysokopodłogowego niewątpliwie różni sięod
doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego i wieloczłonowego,
podnosił,że produkcja nowoczesnego tramwaju sprowadza siędo integracji poszczególnych
elementów opracowywanych i budowanych przez dostawców zewnętrznych. Wspomnianymi
wyżej dostawcami jest kilka renomowanych firm, które zaopatrująwszystkich istniejących na
rynku producentów tramwajów, dostarczając na zamówienie wszelkie konieczne elementy
konstruowanego pojazdu. Gwarantem należytego wykonania tramwaju jest zatem przede
wszystkim posiadanie doświadczenia w produkcji poszczególnych elementów tramwaju
przez dostawcęzewnętrznego, a nie "końcowego" producenta tramwaju. Wświetle
powyższego MPK Kraków jako zamawiający, niesłusznie uznało, iżproducent pojazdów
szynowych, który przez ostatnie trzy lata nie wyprodukował tramwajów przegubowych z
udziałem minimum 60% niskiej podłogi, lecz tramwaje innego rodzaju i o innych parametrach
technicznych, nie posiada doświadczenia pozwalającego mu zrealizowaćprzedmiotowe
zamówienie. Podkreślił,że wbrew stanowisku zamawiającego proces produkcji tramwaju
niskopodłogowego nie różni się, z punktu widzenia konstrukcji i technologii, od procesu
produkcji tramwaju posiadającego inne cechy - różnica sprowadza sięjedynie do nadania
odmiennego kształtu pudłu (karoserii) tramwaju oraz wózkowi napędnemu i tocznemu.
Tytułem dalszego odniesienia siędo treści rozstrzygnięcia protestu i twierdzenia
zamawiającego, zgodnie z którym, podobnie sformułowane do skarżonego warunku
ogłoszenia - warunki w innych postępowaniach spełniło od pięciu do sześciu wykonawców.
Odwołujący zaznaczył,że dokonując oceny możliwego ograniczenia konkurencji,
spowodowanego określonym sposobem formułowania warunków udziału w postępowaniu,
pod uwagęwinno siębraćwszystkich wykonawców działających na danym rynku, w
zależności bowiem od łącznej ilości podmiotów działających w badanej branży, określona
liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu może miećróżne
znaczenie. I tak, analiza przedsiębiorstw zajmujących sięprodukcjątramwajów w państwach
Unii Europejskiej prowadzi do wniosku, iżodmienne sformułowanie przez zamawiającego
warunków udziału, polegające na zażądaniu wykazania siędoświadczeniem w zakresie
dostaw tramwajów, bez względu na posiadane przez te pojazdy parametry, a więc
przegubowośći wskazany procent niskiej podłogi sprawiłoby, iżw postępowaniu
uczestniczyćmogłoby kilkunastu wykonawców. Niezależnie od powyższego ocena
utrudnienia uczciwej konkurencji na rynku właściwym nie może sprowadzaćsięwyłącznie do
"matematycznego" porównania ilości wykonawców spełniających i nie spełniających warunku
udziału w danym postępowaniu, lecz uwzględniaćpełnącharakterystykęrynku właściwego,
której istotne elementy w zakresie dotyczącym rynku tramwajów zostały przedstawione
wyżej.
Podkreślił,że wątpliwości nie może budzićfakt, iżobowiązkiem MPK Kraków powinno być
wydatkowanieśrodków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Tytułem uzasadnienia zarzutu naruszenia § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, odwołujący wywodził, iżzamawiający nie jest uprawniony dożądania, aby wykonawcy dokumentowali posiadane doświadczenie i wiedzę, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykazując wykonanie dostaw produktu o konkretnych
parametrach technicznych. Zwracał uwagę,że jako istotne należy przyjmować, iżprzepis § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, upoważniający zamawiającego dożądania od wykonawców
wyłącznie wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, ma charakter zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalneżądanie od
wykonawcy jakiegokolwiek innego dokumentu, na potwierdzenie spełnienia warunku
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, niżprzewiduje to omawiany przepis rozporządzenia (tak
wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2009 r., KIO/UZP
264/09). Jak bowiem wynika z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający możeżądać
od wykonawcy jedynie takich dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji norma § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia powinna byćinterpretowana w sposóbścisły. W taki teżsposób należy
dokonywaćwykładni pojęcia "dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia". I tak, w doktrynie wskazuje się,że powyżej przywołane pojęcie
"dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia" należy
rozumiećw ten sposób, iżdostawa tego samego rodzaju to dostawa należąca do tej samej
grupy zgodnie z definicjami zawartymi we Wspólnym Słowniku Zamówień– CPV. E. Norek
Komentarz", Lexis Nexis, Warszawa 2008 r., art. 22 teza 6). Zdaniem odwołującego
powyższy pogląd doktryny uznaćnależy za jurydycznie uzasadniony, zwłaszcza wświetle
dyrektyw wykładni systemowej - normy prawne regulujące określonąsytuacjęfaktyczną
powinny byćbowiem wykładane w sposób tworzący spójnącałość. A zatem skoro
ustawodawca dąży do ujednolicenia pojęćprzez wprowadzenie Wspólnego Słownika
Zamówień- CPV, to pozostałe przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych i aktów
wykonawczych powinny byćinterpretowane przy uwzględnieniu istnienia powyższego
słownika jako normatywnej klasyfikacji potencjalnych przedmiotów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Opisana wyżej interpretacja jest uzasadniona równieżi
względami pewności prawa. Przeciwna bowiem wykładnia prowadziłaby do sytuacji, w której
zamawiający sposób dokumentowania przez wykonawców spełnienia warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia określałby stosownie do swych subiektywnych
oczekiwań, często ograniczając w ten sposób możliwośćwykazania doświadczenia przez
wykonawcęposiadającego znaczne doświadczenie i wiedzęw konkretnym segmencie rynku
- co powodowałoby utrudnienie uczciwej konkurencji. Za wąskim rozumieniem omawianego
pojęcia "dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia"
opowiada sięrównieżi ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wedle
którego sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iżwykazywane
dostawy powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie,
czy charakterze (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008 r.,
KIO/UZP 1286/08 oraz z dnia 27 marca 2008 r., KIO/UZP 221/08 oraz wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r. UZP/ZO/0-2953/06).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone w art. 187 ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z treści ogłoszenia o
zamówieniu, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, złożone
przez strony w terminie rozprawy opinie: Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu z 19.02.2009 r.; Prof. Marka Sitarza z Katedry Transportu
Szynowego PolitechnikiŚląskiej z dnia 21.08.2009 r.; Instytutu Pojazdów Szynowych
Politechniki Krakowskiej z sierpnia 2009 r. Instytutu Gospodarki Przestrzennej i
Mieszkalnictwa z 17.08.2009 r., Izba potraktowała jako stanowisko stron, wyrażone w danej
sprawie.
Nadto Izba rozważyła także stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła, co następuje.
W sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, opisanym przedmiotem zamówienia jest zakup 24 sztuk
wagonów tramwajowych przegubowych o długości minimum 31 m oraz szerokości od 2,3 m
do 2,4 m o minimalnej pojemności 220 osób (5 osób na 1m
2
) napędzanych silnikami prądu
zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, klimatyzowanych wraz z niezbędnym
wyposażeniem dodatkowym. W sekcji III.2.3 zdolnośćtechniczna, podpunkt 2 ogłoszenia
zamawiający wymagał, aby w celu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy wykazali,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi. W sekcji III.2.3 podpunkt 3.2
zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw, spełniającego wyżej ustanowiony warunek
udziału. W tym celu wykonawcy majązłożyćwykaz, obejmujący co najmniej: oznaczenie
tramwaju, długośćtramwaju, procentowy udział niskiej podłogi, liczbędostarczonych
tramwajów w sztukach, daty wykonania dostaw, nazwy odbiorców i adresy, dokumenty
potwierdzające,że wszystkie wykazane dostawy zostały wykonane należycie. W sekcji IV
pkt 3 - 7 ogłoszenia, zamawiający poinformował,że do składania ofert zaprosi 5
wykonawców, którzy otrzymająnajwiększąliczbępunktów. Za każdy dostarczony tramwaj,
określony w sekcji III.2.3 ogłoszenia wykonawca otrzyma 1 punkt.
Izba zważyła, co następuje.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że istotne znaczenie ma sama
okoliczność, iżrynek odbiorców tramwajów jest rynkiem publicznym, co jest bezsporne, a
fakt tego rodzaju ograniczonego zasięgu rynku, nie różnicuje warunków funkcjonowania
przedsiębiorców na tym rynku i zdobywania doświadczenia. Innąkwestiąsąograniczenia
ilościowe
zakupywanych
tramwajów
o
określonym
poziomie
technicznym,
na
przedmiotowym rynku w określonym czasie (chłonnośćtego rynku), co wpływa na możliwość
udokumentowania ilości dostaw produktów, odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
reprezentujących wymagany stopieńich zaawansowania technologicznego. Firmy, które
mająaktualnie potencjał wykonania tramwaju na poziomie technicznym i technologicznym
zaspokajającym potrzeby zamawiających, nie mogąwejśćna rynek przez stawiane
wymagania legitymowania sięilościąwykonanych dostaw identycznych jak zamawiane.
Rynek ten jak każdy inny, winien byćotwarty na konkurencję, umożliwiaćuczestnictwo w nim
jak najszerszej ilości podmiotów, zdolnych właściwie wykonaćzamówienie. W przeciwnym
bowiem przypadku, sprowadzałby siędo hermetycznie zamkniętego kręgu wykonawców
uzyskujących zamówienia, ze szkodądla istnienia konkurencji. Nie można zamykaćrynku
dla wykonawców, którzy majądoświadczenie przy realizacji (dostawie) tramwajów różnych
typów, ale doskonaląswoje technologie, wprowadzająprodukty w większym stopniu
uwzględniające potrzeby odbiorców. Należy zważyć,że zawiązywanie konsorcjów, co
doradza zamawiający odwołującemu, nie zawsze jest dostępne, gdyżwykonawcy mogący
samodzielnie ubiegaćsięo zamówienie, nie będązainteresowani poszerzaniem konkurencji
i dzieleniem sięzamówieniami, w szczególności w sytuacji, gdy ich własny potencjał
finansowy i techniczny jest wystarczający, aby samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Sąto
normalne zachowania rynkowe wykonawców, a więc na zamawiających spoczywa
obowiązek prowadzenia postępowańw sposób otwarty na konkurencję.
Obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
jedynie minimalnego poziomu, które zapewniajądostęp do ubiegania sięo dopuszczenie do
udziału w przetargu, wykonawcom zdolnym wykonaćdane zamówienie w należyty sposób.
Z uwagi na uregulowania odnoszące siędo przetargu ograniczonego, stosownie do art. 48
ust. 2 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu zawrzećopis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 51 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w
postępowaniu i złożenia oferty, liczbęwykonawców od 5 do 20, podanąw ogłoszeniu, którzy
uzyskali najlepsze wyniki przy ocenie spełnienia warunków udziału, na podstawie przyznanej
punktacji. W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający podał,że zaprosi do składania
ofert minimalnąilość5 wykonawców. Z tych względów prawidłowe opisanie warunków
udziału i sposobu ich oceny, ma dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyżw wyniku wadliwych
czynności zamawiającego, do postępowania może zostaćniedopuszczony wykonawca, lub
teżźle oceniony, który gwarantuje właściwe wykonanie zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełnienia, w stosunku do wszystkich, warunków determinujących ten udział, w
szczególności do tych, które podlegająocenie, w ramach budowania rankingu wykonawców
dopuszczonych do złożenia oferty (w tym przypadku w oparciu o ilośćdostarczonych
tramwajów). Stosownie do postanowieńart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp zezwalająnażądanie oświadczeńi dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania, jednocześnie wyznaczonych granicami rzeczowymi i
wartościowymi danego postępowania. Art. 26 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do
wymagania dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub wyższa niżkwoty, od których zależy publikacja ogłoszenia w
dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155), w § 1 ust. 2 pkt 2 upoważniajązamawiającego dożądania
wykazu zrealizowanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, odpowiadających swoim rodzajem wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie. Z
określenia „odpowiadających swoim rodzajem” wywodzi siępogląd ugruntowany w praktyce,że wżadnym z aspektów, które mogąbyćbrane do porównania doświadczenia wykonawcy,
z zadaniem stanowiącym przedmiot zamówienia o charakterze granicznym – warunkującym
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymagania nie mogąbyćtożsame (identyczne).
Stąd opis warunków udziału w postępowaniu, nie może zwężaćdoświadczenia do
tożsamego jak w prowadzonym postępowaniu, tak w odniesieniu do jego przedmiotu,
wartości czy zakresu. Zdaniem Izby, nie musi zachodzićpełna tożsamość, jak wywodził
zamawiający, podkreślając,że przecieżw warunkach udziału nie wymagał, aby tramwaj
(wagon), służący dla wykazania doświadczenia miał identyczne wymiary. Dla uznania,że
zamawiający wymaga tożsamego doświadczenia wykonawcy z przedmiotem zamówienia,
wystarczające jest podanie kilku, a nawet jednej maksymalnej cechy, która zamyka
wykonawcy, zdolnemu wykonaćnależycie zamówienie, ubieganie sięo możliwośćzłożenia
wniosku o udział w przetargu ograniczonym. Zamawiający w odniesieniu do potencjału
technicznego, mierzonego ilościądostaw, typem tramwaju, wymaga doświadczenia
tożsamego, jak kluczowe elementy przedmiotu zamówienia i jest to warunek łączny o
charakterze granicznym, umożliwiający udział w przetargu – we wstępnej jego fazie,
umożliwiającej o ubieganie sięo wejście do grupy 5 wykonawców, którzy zostanązaproszeni
do złożenia oferty. W pierwszej kolejności należy zważyćna ograniczenia wynikające z art.
25 ust. 1 Pzp, który na zasadzie proporcjonalności zezwala jedynie na wymaganie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei wydane z delegacji
art. 25 ust. 2 Pzp rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), mówi o wykazie dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia. W
sposób oczywisty o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy reprezentujący
odpowiedni potencjał techniczny, mierzony wykonaniem np. określonych dostaw, w
oznaczonym czasie i o oznaczonej wartości, czy o oznaczonej ilości. Pośrednio przez
wskazanie w przepisach zakresu dokumentów jakie mogąbyćwymagane, określony został
także poziom odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający ma zagwarantowanąmożliwość
weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w oparciu o ustalone przez
siebie kryteria, ale nie jest to zakres uznania w pełni pozostawiony zamawiającemu, tak w
odniesieniu do ich ustanawiania, jak i sposobu sprawdzania. W przekonaniu Izby,
ustawodawca w przywołanym rozporządzeniu użył określenia „dostaw, robót i usług
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,”żeby odnosićje do szerszego
poziomu rzeczowego i technicznego zrealizowanych dostaw, robót i usług, aniżeli tylko
określonych opisem przedmiotu zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku, gdyby
chodziło o dostawy tożsame, słowa „swoim rodzajem” w wymienionej regulacji byłyby
zbędne. Wobec nieostrości pojęcia odpowiadających „swoim rodzajem” przedmiotowi
zamówienia, należało na gruncie niniejszej sprawy rozważyćjakie dostawy tramwajów
można przyjąćza odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przykładowo,
w postępowaniach na roboty budowlane, jeżeli nawet przedmiotem zamówienia jest
konkretny obiekt; szpital, szkoła, zamawiający nie mogąwymagaćdoświadczenia przy
wznoszeniu właśnie obiektów przeznaczonych stricte do tego celu, wystarczające jest
wykazywanie wykonywania obiektów np. o charakterze użyteczności publicznej o
porównywalnej wielkości. Nie mażadnego uzasadnienia, aby odmienne reguły stosowaćw
przypadku dostaw tramwajów i za odpowiednie doświadczenie uznawaćwykazywania się
dostawami tramwajów określonegościśle typu.
Izba uznała za przydatne do tych ustaleń, klasyfikacji statycznych, które posługująsię
ujednoliconąmetodągrupowania wyrobów, tak Wspólnego Słownika ZamówieńCPV (Dz.
Urz. UE nr 213/2008 r.) obejmującego kody, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią
opis dostaw robót i usług w procedurze udzielania zamówieńpublicznych, jak i Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) zharmonizowanej z klasyfikacjami o zasięgu
międzynarodowym, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z 29 października 2008
r. (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.). W załączniku w postanowieniach ogólnych pkt 1.5,
stwierdza się,że PKWiU opracowana głównie na potrzeby statystyki, może stanowićtakże
podstawęgrupowań, stosowanych przy podejmowaniu określonych decyzji gospodarczych,
w ewidencji dokumentacji w urzędowych rejestrach i systemach administracji publicznej.
Grupa 7środki transportu, między innymi tramwajowy tabor szynowy, w rodzaju 720 -
obejmuje tramwajowy tabor szynowy służący do przewozu pasażerów i transportu towarów
oraz tabor techniczny. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r. w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. Nr 230, poz. 2301) w § 2 określa tramwaj jako pojazd przeznaczony do
przewozu osób lub towarów, zasilany energiąelektrycznąporuszający siępo szynach,
natomiast wagon wieloczłonowy, to składający sięz co najmniej dwóch członów połączonych
ze sobąprzegubem w sposób umożliwiający bezpośrednie przechodzenie pasażerów
między członami. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003 r. w sprawie
homologacji tramwajów i trolejbusów (Dz. U. Nr 231, poz. 2317) w § 2 pkt 4 definiuje
określenie typu tramwaju, jako występującego w ramach danego rodzaju - tramwaju jednej
kategorii, które nie różniąsiępod względem istotnych cech. W ramach typu mogą
występowaćwersje, warianty. Dla określonego typu tramwaju, przeprowadzone sąbadania
homologacyjne na zgodności z normami technicznymi i wydawane jestświadectwo
homologacji typu. W ocenie Izby, ze względu na podanie wyróżniających cech technicznych,
(tramwaj przegubowy, niskopodłogowy), zamawiający nie wymagał doświadczenia w
dostawie tego samego „rodzaju dostaw”, a więc tramwajów do przewozu osób, ale wymagał
doświadczenia w dostawie tego samego „typu tramwaju” jak przedmiot zamówienia. Skoro
przepis w § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów mówi o „rodzaju”
dostaw, to powinien byćon stosowany zgodnie z wykładniągramatyczną, w sposóbścisły.
Ponadto posługiwanie sięujednoliconąnomenklaturąi przypisywanie jej takiego samego
znaczenia wynika, z reguł wykładni systemowej. Normy określające określonąsytuację
faktycznąmusząbyćwykładane w sposób tworzący spójnącałość. Stanowisko takie
znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r.
sygn. akt VIII Ga 58/09.
Ograniczenie dostępu do postępowania przez określenie doświadczenia wykazaniem
tożsamego przedmiotu dostawy, narusza interesy wykonawców, zainteresowanych udziałem
w przetargu, gdyżmimo,że majądoświadczenie i dysponująpotencjałem technicznym dla
właściwego i terminowego wykonania zamówienia, przy ustalonym przez zamawiającego
warunku dopuszczenia do postępowania, wbrew postanowieniom art. 22 ust. 2 Pzp, mogą
zostaćpozbawieni szansy na złożenie wniosku o zakwalifikowanie do grona wykonawców, a
w dalszej perspektywie szansy na złożenie konkurencyjnej oferty. Konkluzja taka prowadzi
do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, przez
niezapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przy czym należy
miećna uwadze,że po stronie wykonawcy, który powołuje sięna naruszenie art. 22 ust. 2
Pzp i możliwośćdoznania uszczerbku interesu prawnego, leży obowiązek jedynie
uprawdopodobnienia, iżwarunki udziału zamykajądostęp do postępowania, stwarzają
nierówne reguły konkurencji, nie zaśścisłego udowodnienia tego faktu. Powołany przepis
mówi bowiem o możliwości utrudniania uczciwej konkurencji. Izba nie zgadza sięz tymi
twierdzeniami zamawiającego,że ma on prawo postawićwymaganie wykazania sięprzez
wykonawców ubiegających sięo udział w postępowaniu zrealizowaniem dostaw tramwajów
o cechach dokładnie takich samych jak przedmiot zamówienia iże jedynie tacy dostawcy
gwarantująnależyte wykonanie zamówienia. Niezasadne jest równieżpostawienie warunku
udziału – równego wykazaniem zrealizowanych dostaw, na poziomie ilości tramwajów,
odpowiadającychściśle przedmiotowi zamówienia (24 sztuki), wymienionego zarzutu,
ostatecznie przy formułowaniu swoichżądań, odwołujący nie podtrzymał.Świadczy to
równieżo wymaganiu wykazania doświadczenia tożsamego, a nie odpowiadającego swoim
rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Wykonawca, który wykonał np. 20
wagonów, zdolny będzie wykonaćje zarówno w ilości 24 sztuk. Ponadto, skoro ilość
zrealizowanych dostaw stanowi element oceny, a wykonawca legitymujący sięwiększą
ilościądostarczonych tramwajów, otrzyma stosownąpunktację, zwiększając tym samym
swoje szanse zakwalifikowania siędo etapu zaproszenia do złożenie oferty, to w ten sposób
wymienione
kryterium
uwzględnienia
ilości
udokumentowanych
dostaw,
zostało
uwzględnione. Zamawiający nie ustanowił wprost kryterium wartości udokumentowanych
dostaw, stąd argumentacja podnoszona na rozprawie,że tramwaje tego typu jak przedmiot
zamówienia sąznacznie droższe, niżwysokopodłogowe, których wykonywaniem może
wykazaćsięodwołujący, nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Odwołujący niewątpliwie posiada wieloletnie doświadczenie w produkcji pojazdów
szynowych, w tym tramwajów różnych typów, czego zamawiający nie kwestionował. W tym
wykonywał tramwaje wysokopodłogowe N123. Okolicznośćbezspornąstanowi,że
odwołujący jest producentem tramwaju niskopodłogowego (ponad 60%) 118N Puma,
napędzanego
silnikiem
prądu
zmiennego,
posiadającego
wymagane
badania
homologacyjne, dopuszczonego do ruchu, który jest eksploatowany w miejskiej sieci
tramwajowej w Poznaniu. Potwierdza to interes prawny odwołującego w skarżeniu
postanowieńogłoszenia, które zamykająmu dostęp do udziału w postępowaniu, skoro
potencjalnie jest zdolny do wykonania zamówienia. Faktem jest również,że wiodący
producenci tramwajów, w znaczącym zakresie korzystająz dostaw części i podzespołów
tych samych dostawców, co nie zwalnia jednak końcowego producenta tramwaju, od
odpowiedzialności za jego walory jakościowe i użytkowe. Gwarancją,że oferowany produkt
będzie musiał spełniaćwymagania określone odnośnymi normami, będzie obligatoryjny
wymóg przedłożenia wraz z ofertąświadectwa homologacji, dla oferowanego typu tramwaju,
którego dokładne i wymagane cechy, stosowne do potrzeb zamawiającego winny znaleźćsię
w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Brak jest równieżustawowego wymogu, aby
oferowany produkt (typ tramwaju) był użytkowany na rynku przez określony czas, celem
wykazania jego bezawaryjności, ze względu na zamierzonąprzez zamawiającego
perspektywę30 lat eksploatacji tramwajów, które zakupi w wyniku tego postępowania.
Stawianie takich wymogów, mogłoby bowiem znacząco wpłynąćza zahamowanie postępu
technologicznego w tej dziedzinie. Izba nie kwestionuje stanowiska, iżzakres doświadczeń
przy produkcji różnego typu tramwajów, może sięw pewnym stopniu różnić, ale nie ma to
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Podstawowym bowiem zagadnieniem
jest ustalenie i wymaganie doświadczenia odpowiedniego – adekwatnego do rodzaju
dostaw. A więc w oparciu o wyżej przedstawione ustalenia – co do rodzaju dostaw
tramwajów, niezależnie od ich konkretnego typu, zbieżnych w podstawowym zakresie i
charakterze z przedmiotem zamówienia. Okoliczność, iżistniejąwykonawcy, którzy sązdolni
wykazaćdoświadczenie, takie jak wymagał zamawiający, lub zbliżone, gdzie na dowód
przywołane zostały inne przeprowadzone postępowania, nie stanowi usprawiedliwienia dla
stawiania barier, w postaci wymagania doświadczenia na poziomie identycznym, jak
przedmiot zamówienia, ograniczającym konkurencję, gdyżjest to działanie naruszające
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz przepisy art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz.
1503 ze zm.), a wadliwa praktyka nie jest właściwym narzędziem wykładni prawa.
Zamawiający bezpodstawnie stwarza utrudnienia dostępu do ryku, dzieląc potencjalnych
wykonawców, na takich którzy majądoświadczenie w produkcji konkretnego typu tramwaju
oraz na takich, którzy majądoświadczenie przy produkcji tramwajów – jako rodzaju dostaw,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, i dyskryminując tych ostatnich.
Nakaz otwierania sięna konkurencjęwynika z podstawowych reguł prawa
wspólnotowego między innymi statuowany jest w art. 34 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńw sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, stanowiącego, iżspecyfikacje techniczne powinny umożliwiaćrówny dostęp dla
oferenta i nie powinny tworzyćnieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury
zamówienia publicznego na konkurencję. Wymagania zamawiającego, odnoszące siędo
warunków udziału, wynikająz aspektów technicznych przedmiotu zamówienia, stąd
wymieniony przepis znajduje zastosowanie. Urzeczywistnieniu ww. nakazu powinno służyć
uprzednie umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców, zdolnych wykonać
zamówienie, złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego. Izba zobowiązana jest do dokonywania wykładni i stosowania
prawa krajowego, zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego.
Izba stwierdziła, iżpostępowanie dowodowe wykazało naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz przepisów § 1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.).
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na fakt,że okres składania wniosków upływa w dniu 27 sierpnia 2009 r.,
zamawiający ma możliwośćskorygowania w ogłoszeniu wadliwie ustalonych warunków
udziału w postępowaniu, stosownie do postanowieńart. 12a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji III
punkt 2.3 podpunkt 2 ogłoszenia o zamówieniu 2009/S 120 – 175415 przez
zamieszczenie po słowach „w tym okresie”: sformułowania o następującym brzmieniu
– „należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przeznaczonych do
przewozu osób”, nakazuje zamawiającemu przedłużenie terminu do złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany
w sekcji III. 2.3 podpunkt 3.2 ogłoszenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz H.
Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956
r. 223/229, 60-965 Poznaństanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawęnowego taboru
tramwajowego dla MPK S.A. w Krakowie w ilości 24. sztuk, ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2009/S 120-175415, z dnia 26 czerwca 2009 r. w dniu 9
lipca 2009 r. wobec treści tego ogłoszenia zawartej w podpunkcie 2. sekcji III punktu 2.3,
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez H. Cegielski-FabrykęPojazdów
Szynowych Spółkęz o.o. z Poznania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
S.A. z siedzibąw Krakowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101), to jest:
a)
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, przejawiające siętym, iżkwestionowane
wymagania w nieuzasadniony sposób utrudniająuczciwąkonkurencję, uniemożliwiając
wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, (w tym protestującemu),
mających możliwości należytego wykonania zamówienia i posiadających niezbędnąw tym
celu wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia;
b)
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), przy
formułowaniu kwestionowanych wymagań, MPK SA Kraków założyło bowiem,że wykaz
"dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi
zamówienia", których zażądaćmógł zamawiający, w celu potwierdzenia warunku posiadania
przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia, stanowićmogądostawy, których
przedmiotem sątramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące
przedmiotem zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje.
Odwołujący zażądał modyfikacji treści ogłoszenia w taki sposób, aby wymagania co
do warunków udziału w postępowaniu, nie naruszały wskazanych wyżej przepisów, a w
przypadku uznania przez zamawiającego, iżwad tych nie można poprawićna podstawie
ustawy Pzp, odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, co następuje.
H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. jużod ponad 87 lat jest cenionym
producentem pojazdów szynowych, przeznaczonych na polski rynek, jak równieżi na rynki
zagraniczne. Przez wspomniany wyżej okres protestujący częstokroćbył pionierem w
stosowaniu innowacyjnych technologii, wykorzystywanych następnie przez innych
producentów w pojazdach szynowych, w tym w tramwajach, a także odwołujący sam
produkował tramwaje posiadające rozmaite, dostosowane do potrzeb konkretnych
zamawiających, rozwiązania techniczne, w tym równieżmających niskąpodłogęoraz
przeguby - spełniające wymagania zamawiającego określone w kwestionowanym
ogłoszeniu. I tak, w ciągu ostatnich lat, w okresie od 1999 r. do 2000 r., odwołujący
wyprodukował 60 sztuk całkowicie niskopodłogowych tramwajów doczepnych NB4 oraz
4NBWE dla firmy Bombardier Transportation, które jeżdżąobecnie ulicami Lipska i Rostoku
w Niemczech. Następnie w 2007 r., w ramach zamówienia udzielonego przez Tramwaje
Warszawskie
Sp.
z
o.o.
odwołujący
wyprodukował
30
jednoczłonowych,
wysokopodłogowych tramwajów typu 123N, stanowiących obecnie jeden z podstawowychśrodków komunikacji miejskiej w Warszawie. Nadto, równieżw 2007 r. odwołujący
zaprojektował i wyprodukował nowoczesny niskopodłogowy, wieloczłonowy tramwaj „Puma",
który uzyskał konieczneświadectwo homologacji. Tramwaj spełnia wszystkie wymagania
zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych
tramwaju i zakresu ich wyposażenia. Obecnie tramwaj „Puma" jest eksploatowany w
infrastrukturze
torowo-sieciowej
Poznania.
Zdaniem
odwołującego,
najmniejszych
wątpliwości budzićnie może fakt, iżprodukcja 24 sztuk tramwajów przegubowych,
napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, nie
przysporzy trudności producentowi pojazdów szynowych posiadającemu tak ogromne
doświadczenie jak odwołujący, co więcej, wświetle: swoich dotychczasowych (i jedynie
częściowo opisanych powyżej osiągnięć), a także wiedzy, potencjału technicznego oraz
zespołu uzdolnionych ekspertów - odwołujący daje pełnąrękojmięwykonania zamówienia o
bardzo wysokiej (ponadprzeciętnej) jakości. Zamawiający uniemożliwił jednak odwołującemu
udział w postępowaniu przez następujące sformułowanie jednego z warunków udziału,
zawartego w podpunkcie 2 sekcja III punkcie 2.3) ogłoszenia, o treści: "Zamawiający
wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy wykazali,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi."
Zdaniem odwołującego warunek udziału w postępowaniu, określony w zacytowanym
powyżej podpunkcie 2 sekcji III punktu 2.3 ogłoszenia narusza zasadęuczciwej konkurencji
wynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mającącharakter nadrzędny w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomniana wyżej zasada, na co wyraźnie wskazuje
dyspozycja normy art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, nabiera szczególnego znaczenia właśnie przy
ustalaniu przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu. Warunki takie powinny
byćformułowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący, który nie eliminuje z góry
pewnego kręgu podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne, zdolnych do jego
należytego wykonania. Na etapie określania omawianych warunków nie mogąmiećzatem
miejsca próby zawężania przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia,że zamówienie wykonywaćbędzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji. Odwołujący powołał sięna okoliczność, iżjego stanowisko znalazło potwierdzenie
w wyrokach:
- Zespołu Arbitrów z dnia 9 sierpnia 2005 r. o sygnaturze UZP/ZO/0-2034/05, gdzie też
wskazano,że „naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi wtedy, gdy w ogłoszeniu o
zamówieniu ustalone zostajątakie warunki podmiotowe, które ograniczająw nieuzasadniony
sposób dostęp do zamówienia znacznemu gronu wykonawców mogących ubiegaćsięo
zamówienie”;
- Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. o sygnaturze UZP/ZO/O-2255/06, którego to
teza stwierdza, iż: "zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki udziału w postępowaniu nie mogą
naruszaćuczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie powinni
byćeliminowani z postępowania na etapie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu."
Wbrew opisanym powyżej standardom uczciwej konkurencji, brzmienie warunku
udziału w postępowaniu, określonego w podpunkcie 2. sekcji III punktu 2.3 ogłoszenia,
sprawia, iżw postępowaniu uczestniczyćnie mogąw ogóle producenci, którzy w ostatnich 3
latach nie uzyskali zamówieńpublicznych na dostawęco najmniej 24 sztuk tramwajów
przegubowych, napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej
podłogi. W przekonaniu odwołującego, tak szczegółowe określenie przez zamawiającego
wymogów dostarczanych dotychczas przez wykonawców tramwajów, a także wskazanie ich
liczby (identycznej z liczbąpojazdów stanowiących przedmiot zamówienia) nie jest
niezbędne, aby w sposób adekwatny ocenićdoświadczenie wykonawcy, a co więcej brak
dokładniejszej weryfikacji przez zamawiającego innych elementów takich jak wiedza,
potencjał techniczny oraz zespół ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia, nie
pozwala obiektywnie i w sposób niedyskryminujący wyłonićgrupy wykonawców mogących
zrealizowaćzamówienie w najlepszy sposób. Ustalone warunki preferująwyłącznie tych
wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat wyprodukowali 24 sztuki tramwajów
tożsamych z przedmiotem zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze
zm.), a w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 3 wymienionej ustawy. Zgodnie z treścią
powołanego przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie dokonał określenia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu w oparciu o adekwatne i rzeczowo uzasadnione przesłanki, niesłusznie przyjął
bowiem, iżtechnologia stosowana przy budowie tramwajów niskopodłogowych i
przegubowych różni sięistotnie od technologii wykorzystywanej przy produkcji tramwajów
posiadających inne cechy.
Za naruszeniem przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, przez
wyeliminowanie z postępowania szeregu wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia, lecz nie mogących wykazaćsięw okresie ostatnich trzech lat realizacjązadań
tożsamych z przedmiotem zamówienia, przemawia w opinii odwołującego, równieżwyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie o sygnaturze akt KlO/UZP
1257/08, z którego uzasadnienia wynika, iż: "... powszechnie zostało przyjęte w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że nie możnażądaćaby uczestnicy postępowania
przetargowego musieli wykazaćsięna potwierdzenie spełnienia warunku wymaganego
doświadczenia zawodowego zadaniami tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem
zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z faktu, iżzasadniczo nie ma w swej istocie
dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja warunku, jakąprzedstawił na rozprawie
zamawiający powodowałaby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców."
O zasadności protestu, zdaniem odwołującego,świadczy jednak przede wszystkim
całkowite pominięcie przez zamawiającego faktu, iżspecyfikąprodukcji oraz dostaw
pojazdów szynowych jest wykonywanie zamówieńkonkretnych zamawiających w oparciu o
wskazane przez nich wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu
na wartośćprzedmiotu zamówienia i ceny jednostkowe tramwaju, w zasadzieżaden
producent tramwajów nie może sobie pozwolićna prezentacjęwszystkich możliwych
konfiguracji tramwajów, których mógłbyżądaćzamawiający i ogranicza sięjedynie do
stworzenia prototypów, które odzwierciedlaćmająfaktyczne jego zdolności techniczne oraz
potencjał.Świadczy to o tym, iżspecyfikątego rynku oraz potwierdzeniem zdolności do
realizacji w zasadzie każdych zamówień, nie może byćwykazanie produkcji oraz dostaw
konkretnych typów i rodzajów pojazdów szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkość
oraz możliwośćwykorzystywaniażądanych przez zamawiającego technologii. Podkreślił, iż
prawidłowe formułowanie warunków udziału w postępowaniu, a więc w sposób zapewniający
uczciwąkonkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego jedynie minimalnego poziomu
doświadczenia, który oczywiście powinien byćuzależniony od przedmiotu zamówienia i jego
wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Biorąc pod uwagęspecyfikęrynku produkcji
oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów w Polsce oraz w całej Unii Europejskiej,
zaznaczył, iżprzeznaczona jest ona w całości na rynek publiczny. Przykładowo, w Polsce w
ciągu jednego roku prowadzone jest od 3 do 5 przetargów publicznych na dostawę
tramwajów, w których wymagania zamawiających sąwysoce zindywidualizowane.śądanie
zatem posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten
sam rodzaj tramwajów, niesłusznie pomijając pozostałych doświadczonych wykonawców,
produkujących w tym czasie tramwaje innych rodzajów. Specyfika tego rynku sprawia, iż
producent pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego
rodzaju pojazdu szynowego ma w zasadzie zamkniętądrogędo tego rynku, bowiem jego
produkcja uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego.
Wświetle powyższych uwarunkowańrynku tramwajów, zdaniem odwołującego,żądanie
posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, stanowi rażące
ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało wykonawców
dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat, inny niżwskazany przez zamawiającego rodzaj
tramwajów. Brak uwzględnienia rynku właściwego przy ocenie warunków udziału w
postępowaniu sprawił, iżzamawiający niewłaściwie zastosował § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia, niesłusznie przyjmując,że wykaz zrealizowanych przez wykonawcę"dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia," którego
wświetle powyższego przepisu rozporządzenia zamawiający uprawniony był zażądać, celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, może stanowićwykaz dostaw tramwajów o
określonych cechach, a nie wykaz wyprodukowanych tramwajów, bez względu na posiadane
przez nie właściwości.
Pismem z 15 lipca 2009 r. doręczonym, w tym samym terminie, zamawiający oddalił
protest.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że nie podziela przedstawionej argumentacji i
uznaje zarzuty za bezzasadne. Zamawiający przywołał opis przedmiotu zamówienia podany
w ogłoszeniu. Zacytował treśćart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, w myśl którego wykonawca musi
posiadaćniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponowaćpotencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i potwierdzićto treściąskładanego
oświadczenia. Stąd zamawiający uznał za właściwe doprecyzowanie ustawowego warunku,
wynikające ze specyfiki zamówienia i jego wartości przez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców legitymujących sięnie tylko samym wykonaniem tramwaju
niskopodłogowego i wieloczłonowego, a więc tramwaju określonego rodzaju, ale również
legitymowaćsiędostawą- we wskazanym okresie, to jest 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania - 24 sztuk tego rodzaju tramwajów. Oznacza to, iżzamawiający wymaga od
wykonawców, aby wykazali siędoświadczeniem w wykonaniu dostaw określonego rodzaju
tramwaju, a nie jakiegokolwiek rodzaju tramwaju, co gwarantuje wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia. Tak więc umiejętnośćwykonania określonego rodzaju
tramwaju musi byćpoparta nie tylko wiedzą, ale i praktykązdobytąoraz ugruntowanąw
trakcie realizacji wcześniejszych dostaw. Zamawiający uznał za słuszne stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 27 lutego 2009 (sygn. akt KIO/UZP169/2009), z którego
wynika,że „nie może to byćprototyp, ani teżtramwaj, który zostanie dopiero
wyprodukowany, po wprowadzeniu zmian dostosowujących tramwaj do oczekiwań
Zamawiającego. Nie może miećmiejsca sytuacja, w której przedmiot zamówienia istnieje
jedynie w sferze dokumentacji. Wykonawca musi siębowiem wykazaćdoświadczeniem w
produkcji i dostawie określonego typu tramwaju, tj. tramwaju o określonych rozwiązaniach
technicznych, odpowiadającego potrzebom Zamawiającego, a nie oczekiwaniom
wykonawcy. To Zamawiający decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki
udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegaćsięo określone
zamówienie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów". Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane doprecyzowuje, iżzamawiający na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy,
możeżądaćwykazaniem sięprzez wykonawcędostaw w okresie ostatnich trzech lat i takieżądanie - prawidłowe w myśl przedmiotowego rozporządzenia - zamawiający wykonawcom
postawił. Zaznaczył przy tym, iżoczekuje tramwaju o określonych parametrach technicznych
(niskopodłogowego, przegubowego), odpowiadającego jego indywidualnym potrzebom, ażądanie wykazania siędostawą24 sztuk tramwajów określonego rodzaju nie stanowiżądania nadmiernie wygórowanego, zwłaszcza w kontekście wymogów konstrukcyjnych
tramwaju oraz ich przewidywanej wartości. Art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp nie oznacza, iż
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy dopuścićwszystkich
wykonawców, którzy ewentualnie mogliby wykonaćprzedmiot zamówienia bez sprawdzenia
ich wiarygodności i zdolności należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany
jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób,że spełnienie ich da
gwarancję
udzielenia
zamówienia
wykonawcy
zdolnemu
do zrealizowania
celu
zamierzonego przez zamawiającego.
Wskazany w sekcji III.2.3 ppkt 1.2 ogłoszenia warunek jest adekwatny do stopnia
złożoności i technicznego zaawansowania przedmiotu zamówienia i nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający argumentował,że
doświadczenie nabyte przy produkcji tramwaju wysokopodłogowego niewątpliwie różni się
od doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego wieloczłonowego. Z
uwagi na różnice funkcjonalne, konstrukcyjne jak i technologiczne, występujące pomiędzy
tramwajami niskopodłogowymi przegubowymi, a tramwajami wysokopodłogowymi lub
wagonami doczepnymi, kwestiąkluczowąi obiektywnie uzasadnionąjest z punktu widzenia
należytego wykonania zamówienia, aby wykonawca posiadał doświadczenie właśnie w
dostawach tramwajów zbliżonych, choćniekoniecznie tożsamych z tramwajami będącymi
przedmiotem
zamówienia.
Tramwaj
niskopodłogowy
różni
się
od
tramwaju
wysokopodłogowego (w którego dostawach odwołujący posiada doświadczenie) wysokością
podłogi, oraz rozwiązaniami przegubów w konstrukcji tramwajów. Cechy te stanowiąo
fundamentalnej różnicy technologicznej tych dwóch rodzajów tramwajów. Tramwaje z
podłogąniskąwymagajązastosowania wózków zupełnie innych konstrukcyjnie od wózków w
tramwajach wysokopodłogowych. Wózki musząbyćbowiem dostosowane do przebiegającej
nad nimi niskiej podłogi. Z niskąpodłogąjest równieżzwiązane odmienne rozłożenie mas
oraz sposób przenoszenia napędu i rozmieszczenie aparatury i urządzeń. Wszystkie
elementy konstrukcyjne tramwajów niskopodłogowych musząbyćtak wykonane, aby
prawidłowo współpracowały z torem. Oferowany produkt musi byćnie tylko dopuszczony do
ruchu, ale i wykazaćsiębezawaryjnościąpo przejechaniu wielu milionów kilometrów
(tramwaje eksploatowane przez zamawiającego pokonująśrednio 100 000 km rocznie, a ich
okres eksploatacji jest nie krótszy niż30 lat), dlatego teżjak stwierdził zamawiający, nie jest
niedozwolonym ograniczeniem konkurencji wymóg wykazania sięrealizacjąokreślonej ilości
tramwajów, które sąporównywalne jakościowo i ilościowo.
Określając warunki uczestnictwa w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie
uczynił tego w taki sposób, aby umożliwićudział w postępowaniu jedynie konkretnemu
wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu ościśle oznaczonych przez
zamawiającego parametrach.
Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu ogranicza konkurencję, niemniej
jednak nie czyni tego w sposób nieuczciwy. Warunek ten na rynku europejskim, jak również
polskim, spełnia kilku, jeżeli nie kilkunastu wykonawców i tak dla przykładu:
1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na dostawę
40 sztuk tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.01.2009 r.
pod nr 2009/S 12-016898), prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w
Poznaniu Sp. z o.o., warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek doświadczenia w
dostawie tramwajów niskopodłogowych wieloczłonowych opisany w ogłoszeniu (w
podpunkcie 2 sekcji III punkcie 2.3, zdolnośćtechniczna, spełniło 6 wykonawców:
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Konsorcjum: AnsaldoBreda S.p.A. (Włochy) i Newag SA (Polska),
- Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles SA (Hiszpania),
- Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (Polska),
- Werner von Siemens (Niemcy),
- Solaris Bus & Coach SA (Polska),
2) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na dostawę
35 sztuk tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.01.2009 r
pod nr 2009/S 7-008961), prowadzonym przez Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp.
z o.o., warunki udziału w postępowaniu w tym analogiczny warunek doświadczenia w
dostawie tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, opisany w ogłoszeniu
(w podpunkcie 2, sekcji III 2.3) zdolnośćtechniczna, spełniło 7 wykonawców, a oferty złożyło
5 wykonawców:
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Bombardier Transportation GmbH (Niemcy),
- AnsaldoBreda S.p.A. (Włochy),
- Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles SA (Hiszpania),
- PESA Bydgoszcz S.A. (Polska),
3) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na dostawę
186 tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych (ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.08.2008 r.
pod nr 200B/S 165-222360), prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. warunki
udziału w postępowaniu, w tym warunek doświadczenia w dostawie tramwajów
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych opisany w ogłoszeniu (w podpunkcie 2 sekcji
III 2.3) zdolnośćtechniczna, spełniło 6 wykonawców:
- PESA Bydgoszcz SA Holding (Polska),
- Siemens AG (Niemcy),
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Bombardier Transportation GmbH (Niemcy),
- Konsorcjum :Alstom Konstal SA(Polska) i Alstom Transport SA (Francja),
- Konsorcjum: AnsaldoBreda S.p.A.(Włochy) i Newag SA(Polska).
Fakt, iżodwołujący nie należy do grupy wykonawców, którzy mogąwykazaćsię
doświadczeniem w dostawach tramwajów niskopodłogowych, przegubowych nie może być
uznawany za niedozwolone ograniczenie konkurencji, gdyżzamawiający nie ma obowiązku
postawićwarunków, aby spełniali je wszyscy wykonawcy zamierzający ubiegaćsięo
zamówienie, lecz wykonawcy zweryfikowani i dający rękojmię,że należycie wykonają
zamówienie opisane w ogłoszeniu.
Zamawiający przywołał stanowiska:
Sądu Okręgowego w Gdańsku, w wyroku z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie analogicznej do
niniejszej (sygn. akt XII Ga 143/09):, stwierdzające "..sam fakt,że rynek tramwajów jest
rynkiem publicznym, na którym przeprowadza sięrocznie ograniczonąilośćpostępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych, a zamówienia sąwysoce zindywidualizowane, nie uchyla
przewidzianego wcześniej powołanymi przepisami wymogu wykazania sięprzez
wykonawców dostawami odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, nie
uzasadnia także odmiennego od powołanego wyżej rozumienia pojęcia "rodzaju" dostawy
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia."
- Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w wyroku z dnia 5 sierpnia 2005 r. (sygn. akt IV Ga
239/05) stwierdzającego: "... Słowo doświadczenie oznacza wprawę, biegłość, a takie
przymioty można zweryfikowaćskarżonym warunkiem, który wymaga od potencjalnych
uczestników doświadczenia nabytego przy wyprodukowaniu 14 ETZ (wieloczłonowych) w
okresie ostatnich 3 lat, a więc w ilości objętej zamówieniem." „.. Podanie przez
Zamawiającego,że potencjalny uczestnik postępowania przetargowego winien mieć
doświadczenie poparte produkcjąz ostatnich trzech lat 14 elektrycznych zespołów
trakcyjnych, wieloczłonowych nie stanowi ani naruszenia przepisu art. 22 pzp ani nie
utrudnia uczciwej konkurencji zważywszy,że ilośćwskazana przez Zamawiającego jako
kwalifikująca do uznania,że oferent posiada doświadczenie jest ilościąnie budzącą
wątpliwości,że służy ona - weryfikacji doświadczenia, a nie utrudnieniu uczciwej
konkurencji.”
Zamawiający odpierał zarzut odwołującego, nie zgadzając sięz przedstawioną
argumentacją,że postawiony wymóg wymaga wykazania sięrealizacjązadańtożsamych z
przedmiotem zamówienia, gdyżo dostawach tożsamych można by mówićwówczas, gdyby
zamawiającyżądał od wykonawców, aby wykazali siędoświadczeniami nie tylko w
dostawach tramwajów z udziałem niskiej podłogi oraz przegubowych, ale równieżaby
dostarczone tramwaje spełniały wszystkie inne parametry określone przez zamawiającego.
W sekcji II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający podał kilka cech charakteryzujących
zamawiane tramwaje, w tym:
1. posiadanie przegubów,
2. długośćminimum 31 metrów,
3. szerokośćod 2,3 do 2,4 metra,
4. minimalnąpojemność220 osób (5 osób/1m
2
),
5. zastosowanie silników prądu zmiennego,
6. udział minimum 60% niskiej podłogi,
7. zastosowanie klimatyzacji.
Tramwaje scharakteryzowane w warunku udziału w postępowaniu, stanowiąjednak o wiele
szerszągrupętramwajów, wśród których można wyłonićte, które sąopisane w ogłoszeniu
jako przedmiot zamówienia (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty zostanie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Przykładowo, wagon o długości większej niż
31 metrów (a więc opisany w przedmiocie zamówienia) spełnia warunek "doświadczenia,"
nie każdy wagon przegubowy jest tramwajem o długości większej niż31 m. Podobnie, nie
każdy tramwaj spełniający warunek doświadczenia - ma pojemnośćmin. 220 osób -
wymaganąw przedmiocie zamówienia. Zamawiający zaznaczył,że rynek zamówień
publicznych jest rynkiem dostępnym dla wykonawców, którzy posiadająniezbędne
doświadczenie, tym niemniej wykonawcy, którzy nie posiadająwystarczającego
doświadczenia, mogąwziąćudział w postępowaniu, ubiegając sięo udzielenie zamówienia
wspólnie z innymi wykonawcami, którzy spełniająpostawione warunki uczestnictwa, co
umożliwiająpostanowienia art. 23 ustawy Pzp. Zamawiający nadmienił, iżjego celem jest
wydatkowanieśrodków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania
najlepszego efektu z danych nakładów, ale działa jako przedsiębiorstwo w formie spółki
akcyjnej i nie podlega przepisom ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych,
na którąto ustawępowoływał sięodwołujący.
W dniu 24 lipca 2009 r. zostało wniesione odwołanie z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym odwołujący podtrzymał zarzuty protestu
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany ogłoszenia w taki sposób, aby jego treśćw kwestionowanym zakresie nie
naruszała wskazanych przepisów ustawy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz przepisów § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U Nr 87, poz. 605 ze zm.); na rozprawie odwołujący
sprecyzował swojeżądanie domagając sięzmiany w sekcji III pkt 2.3 podpunkt 2 ogłoszenia
w ten sposób aby po słowach „w tym okresie:” zamieścićsformułowanie o następującym
brzmieniu „należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów”;
2. w przypadku uznania,że stan tego postępowania nie pozwala na dokonanie
wnioskowanej zmiany ogłoszenia, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił całąargumentacjęprotestu. Krytycznie odniósł
siędo stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Uznał warunek aby
wykonawcy, wykazali,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, za naruszający art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, co przejawia siętym, iżw nieuzasadniony sposób utrudnia to
uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom
zdolnym do należytego wykonania zamówienia, posiadającym niezbędnąw tym celu wiedzę,
doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia; wymaga bowiem udokumentowania przez wykonawców wykonania dostaw
tramwajów o konkretnych cechach (parametrach technicznych), podczas gdy "dostawy
odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia" w
rozumieniu tego przepisu, których udokumentowania może domagaćsięzamawiający w celu
potwierdzenia warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia,
stanowićmogądostawy zbieżne z przedmiotem zamówienia jedynie w podstawowym
zakresie, czy charakterze, nie zaśdostawy produktu o parametrach technicznych
analogicznych (w niniejszej sprawie prawie identycznych) do produktu zamawianego.śądanie wykazania sięprzez wykonawców posiadaniem doświadczenia w dostawach
tramwajów o konkretnych parametrach technicznych, stanowi w ocenie odwołującego,
rażące ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało
wykonawców dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny, niżwskazany przez
zamawiającego rodzaj tramwajów. Odwołujący nie podzielił argumentacji,że doświadczenie
nabyte przy produkcji tramwaju wysokopodłogowego niewątpliwie różni sięod
doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego i wieloczłonowego,
podnosił,że produkcja nowoczesnego tramwaju sprowadza siędo integracji poszczególnych
elementów opracowywanych i budowanych przez dostawców zewnętrznych. Wspomnianymi
wyżej dostawcami jest kilka renomowanych firm, które zaopatrująwszystkich istniejących na
rynku producentów tramwajów, dostarczając na zamówienie wszelkie konieczne elementy
konstruowanego pojazdu. Gwarantem należytego wykonania tramwaju jest zatem przede
wszystkim posiadanie doświadczenia w produkcji poszczególnych elementów tramwaju
przez dostawcęzewnętrznego, a nie "końcowego" producenta tramwaju. Wświetle
powyższego MPK Kraków jako zamawiający, niesłusznie uznało, iżproducent pojazdów
szynowych, który przez ostatnie trzy lata nie wyprodukował tramwajów przegubowych z
udziałem minimum 60% niskiej podłogi, lecz tramwaje innego rodzaju i o innych parametrach
technicznych, nie posiada doświadczenia pozwalającego mu zrealizowaćprzedmiotowe
zamówienie. Podkreślił,że wbrew stanowisku zamawiającego proces produkcji tramwaju
niskopodłogowego nie różni się, z punktu widzenia konstrukcji i technologii, od procesu
produkcji tramwaju posiadającego inne cechy - różnica sprowadza sięjedynie do nadania
odmiennego kształtu pudłu (karoserii) tramwaju oraz wózkowi napędnemu i tocznemu.
Tytułem dalszego odniesienia siędo treści rozstrzygnięcia protestu i twierdzenia
zamawiającego, zgodnie z którym, podobnie sformułowane do skarżonego warunku
ogłoszenia - warunki w innych postępowaniach spełniło od pięciu do sześciu wykonawców.
Odwołujący zaznaczył,że dokonując oceny możliwego ograniczenia konkurencji,
spowodowanego określonym sposobem formułowania warunków udziału w postępowaniu,
pod uwagęwinno siębraćwszystkich wykonawców działających na danym rynku, w
zależności bowiem od łącznej ilości podmiotów działających w badanej branży, określona
liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu może miećróżne
znaczenie. I tak, analiza przedsiębiorstw zajmujących sięprodukcjątramwajów w państwach
Unii Europejskiej prowadzi do wniosku, iżodmienne sformułowanie przez zamawiającego
warunków udziału, polegające na zażądaniu wykazania siędoświadczeniem w zakresie
dostaw tramwajów, bez względu na posiadane przez te pojazdy parametry, a więc
przegubowośći wskazany procent niskiej podłogi sprawiłoby, iżw postępowaniu
uczestniczyćmogłoby kilkunastu wykonawców. Niezależnie od powyższego ocena
utrudnienia uczciwej konkurencji na rynku właściwym nie może sprowadzaćsięwyłącznie do
"matematycznego" porównania ilości wykonawców spełniających i nie spełniających warunku
udziału w danym postępowaniu, lecz uwzględniaćpełnącharakterystykęrynku właściwego,
której istotne elementy w zakresie dotyczącym rynku tramwajów zostały przedstawione
wyżej.
Podkreślił,że wątpliwości nie może budzićfakt, iżobowiązkiem MPK Kraków powinno być
wydatkowanieśrodków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Tytułem uzasadnienia zarzutu naruszenia § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, odwołujący wywodził, iżzamawiający nie jest uprawniony dożądania, aby wykonawcy dokumentowali posiadane doświadczenie i wiedzę, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykazując wykonanie dostaw produktu o konkretnych
parametrach technicznych. Zwracał uwagę,że jako istotne należy przyjmować, iżprzepis § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, upoważniający zamawiającego dożądania od wykonawców
wyłącznie wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, ma charakter zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalneżądanie od
wykonawcy jakiegokolwiek innego dokumentu, na potwierdzenie spełnienia warunku
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, niżprzewiduje to omawiany przepis rozporządzenia (tak
wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2009 r., KIO/UZP
264/09). Jak bowiem wynika z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający możeżądać
od wykonawcy jedynie takich dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji norma § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia powinna byćinterpretowana w sposóbścisły. W taki teżsposób należy
dokonywaćwykładni pojęcia "dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia". I tak, w doktrynie wskazuje się,że powyżej przywołane pojęcie
"dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia" należy
rozumiećw ten sposób, iżdostawa tego samego rodzaju to dostawa należąca do tej samej
grupy zgodnie z definicjami zawartymi we Wspólnym Słowniku Zamówień– CPV. E. Norek
Komentarz", Lexis Nexis, Warszawa 2008 r., art. 22 teza 6). Zdaniem odwołującego
powyższy pogląd doktryny uznaćnależy za jurydycznie uzasadniony, zwłaszcza wświetle
dyrektyw wykładni systemowej - normy prawne regulujące określonąsytuacjęfaktyczną
powinny byćbowiem wykładane w sposób tworzący spójnącałość. A zatem skoro
ustawodawca dąży do ujednolicenia pojęćprzez wprowadzenie Wspólnego Słownika
Zamówień- CPV, to pozostałe przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych i aktów
wykonawczych powinny byćinterpretowane przy uwzględnieniu istnienia powyższego
słownika jako normatywnej klasyfikacji potencjalnych przedmiotów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Opisana wyżej interpretacja jest uzasadniona równieżi
względami pewności prawa. Przeciwna bowiem wykładnia prowadziłaby do sytuacji, w której
zamawiający sposób dokumentowania przez wykonawców spełnienia warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia określałby stosownie do swych subiektywnych
oczekiwań, często ograniczając w ten sposób możliwośćwykazania doświadczenia przez
wykonawcęposiadającego znaczne doświadczenie i wiedzęw konkretnym segmencie rynku
- co powodowałoby utrudnienie uczciwej konkurencji. Za wąskim rozumieniem omawianego
pojęcia "dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia"
opowiada sięrównieżi ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wedle
którego sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iżwykazywane
dostawy powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie,
czy charakterze (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008 r.,
KIO/UZP 1286/08 oraz z dnia 27 marca 2008 r., KIO/UZP 221/08 oraz wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r. UZP/ZO/0-2953/06).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone w art. 187 ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z treści ogłoszenia o
zamówieniu, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, złożone
przez strony w terminie rozprawy opinie: Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu z 19.02.2009 r.; Prof. Marka Sitarza z Katedry Transportu
Szynowego PolitechnikiŚląskiej z dnia 21.08.2009 r.; Instytutu Pojazdów Szynowych
Politechniki Krakowskiej z sierpnia 2009 r. Instytutu Gospodarki Przestrzennej i
Mieszkalnictwa z 17.08.2009 r., Izba potraktowała jako stanowisko stron, wyrażone w danej
sprawie.
Nadto Izba rozważyła także stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła, co następuje.
W sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, opisanym przedmiotem zamówienia jest zakup 24 sztuk
wagonów tramwajowych przegubowych o długości minimum 31 m oraz szerokości od 2,3 m
do 2,4 m o minimalnej pojemności 220 osób (5 osób na 1m
2
) napędzanych silnikami prądu
zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, klimatyzowanych wraz z niezbędnym
wyposażeniem dodatkowym. W sekcji III.2.3 zdolnośćtechniczna, podpunkt 2 ogłoszenia
zamawiający wymagał, aby w celu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy wykazali,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi. W sekcji III.2.3 podpunkt 3.2
zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw, spełniającego wyżej ustanowiony warunek
udziału. W tym celu wykonawcy majązłożyćwykaz, obejmujący co najmniej: oznaczenie
tramwaju, długośćtramwaju, procentowy udział niskiej podłogi, liczbędostarczonych
tramwajów w sztukach, daty wykonania dostaw, nazwy odbiorców i adresy, dokumenty
potwierdzające,że wszystkie wykazane dostawy zostały wykonane należycie. W sekcji IV
pkt 3 - 7 ogłoszenia, zamawiający poinformował,że do składania ofert zaprosi 5
wykonawców, którzy otrzymająnajwiększąliczbępunktów. Za każdy dostarczony tramwaj,
określony w sekcji III.2.3 ogłoszenia wykonawca otrzyma 1 punkt.
Izba zważyła, co następuje.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że istotne znaczenie ma sama
okoliczność, iżrynek odbiorców tramwajów jest rynkiem publicznym, co jest bezsporne, a
fakt tego rodzaju ograniczonego zasięgu rynku, nie różnicuje warunków funkcjonowania
przedsiębiorców na tym rynku i zdobywania doświadczenia. Innąkwestiąsąograniczenia
ilościowe
zakupywanych
tramwajów
o
określonym
poziomie
technicznym,
na
przedmiotowym rynku w określonym czasie (chłonnośćtego rynku), co wpływa na możliwość
udokumentowania ilości dostaw produktów, odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
reprezentujących wymagany stopieńich zaawansowania technologicznego. Firmy, które
mająaktualnie potencjał wykonania tramwaju na poziomie technicznym i technologicznym
zaspokajającym potrzeby zamawiających, nie mogąwejśćna rynek przez stawiane
wymagania legitymowania sięilościąwykonanych dostaw identycznych jak zamawiane.
Rynek ten jak każdy inny, winien byćotwarty na konkurencję, umożliwiaćuczestnictwo w nim
jak najszerszej ilości podmiotów, zdolnych właściwie wykonaćzamówienie. W przeciwnym
bowiem przypadku, sprowadzałby siędo hermetycznie zamkniętego kręgu wykonawców
uzyskujących zamówienia, ze szkodądla istnienia konkurencji. Nie można zamykaćrynku
dla wykonawców, którzy majądoświadczenie przy realizacji (dostawie) tramwajów różnych
typów, ale doskonaląswoje technologie, wprowadzająprodukty w większym stopniu
uwzględniające potrzeby odbiorców. Należy zważyć,że zawiązywanie konsorcjów, co
doradza zamawiający odwołującemu, nie zawsze jest dostępne, gdyżwykonawcy mogący
samodzielnie ubiegaćsięo zamówienie, nie będązainteresowani poszerzaniem konkurencji
i dzieleniem sięzamówieniami, w szczególności w sytuacji, gdy ich własny potencjał
finansowy i techniczny jest wystarczający, aby samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Sąto
normalne zachowania rynkowe wykonawców, a więc na zamawiających spoczywa
obowiązek prowadzenia postępowańw sposób otwarty na konkurencję.
Obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
jedynie minimalnego poziomu, które zapewniajądostęp do ubiegania sięo dopuszczenie do
udziału w przetargu, wykonawcom zdolnym wykonaćdane zamówienie w należyty sposób.
Z uwagi na uregulowania odnoszące siędo przetargu ograniczonego, stosownie do art. 48
ust. 2 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu zawrzećopis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 51 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w
postępowaniu i złożenia oferty, liczbęwykonawców od 5 do 20, podanąw ogłoszeniu, którzy
uzyskali najlepsze wyniki przy ocenie spełnienia warunków udziału, na podstawie przyznanej
punktacji. W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający podał,że zaprosi do składania
ofert minimalnąilość5 wykonawców. Z tych względów prawidłowe opisanie warunków
udziału i sposobu ich oceny, ma dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyżw wyniku wadliwych
czynności zamawiającego, do postępowania może zostaćniedopuszczony wykonawca, lub
teżźle oceniony, który gwarantuje właściwe wykonanie zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełnienia, w stosunku do wszystkich, warunków determinujących ten udział, w
szczególności do tych, które podlegająocenie, w ramach budowania rankingu wykonawców
dopuszczonych do złożenia oferty (w tym przypadku w oparciu o ilośćdostarczonych
tramwajów). Stosownie do postanowieńart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp zezwalająnażądanie oświadczeńi dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania, jednocześnie wyznaczonych granicami rzeczowymi i
wartościowymi danego postępowania. Art. 26 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do
wymagania dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub wyższa niżkwoty, od których zależy publikacja ogłoszenia w
dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155), w § 1 ust. 2 pkt 2 upoważniajązamawiającego dożądania
wykazu zrealizowanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, odpowiadających swoim rodzajem wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie. Z
określenia „odpowiadających swoim rodzajem” wywodzi siępogląd ugruntowany w praktyce,że wżadnym z aspektów, które mogąbyćbrane do porównania doświadczenia wykonawcy,
z zadaniem stanowiącym przedmiot zamówienia o charakterze granicznym – warunkującym
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymagania nie mogąbyćtożsame (identyczne).
Stąd opis warunków udziału w postępowaniu, nie może zwężaćdoświadczenia do
tożsamego jak w prowadzonym postępowaniu, tak w odniesieniu do jego przedmiotu,
wartości czy zakresu. Zdaniem Izby, nie musi zachodzićpełna tożsamość, jak wywodził
zamawiający, podkreślając,że przecieżw warunkach udziału nie wymagał, aby tramwaj
(wagon), służący dla wykazania doświadczenia miał identyczne wymiary. Dla uznania,że
zamawiający wymaga tożsamego doświadczenia wykonawcy z przedmiotem zamówienia,
wystarczające jest podanie kilku, a nawet jednej maksymalnej cechy, która zamyka
wykonawcy, zdolnemu wykonaćnależycie zamówienie, ubieganie sięo możliwośćzłożenia
wniosku o udział w przetargu ograniczonym. Zamawiający w odniesieniu do potencjału
technicznego, mierzonego ilościądostaw, typem tramwaju, wymaga doświadczenia
tożsamego, jak kluczowe elementy przedmiotu zamówienia i jest to warunek łączny o
charakterze granicznym, umożliwiający udział w przetargu – we wstępnej jego fazie,
umożliwiającej o ubieganie sięo wejście do grupy 5 wykonawców, którzy zostanązaproszeni
do złożenia oferty. W pierwszej kolejności należy zważyćna ograniczenia wynikające z art.
25 ust. 1 Pzp, który na zasadzie proporcjonalności zezwala jedynie na wymaganie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei wydane z delegacji
art. 25 ust. 2 Pzp rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), mówi o wykazie dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia. W
sposób oczywisty o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy reprezentujący
odpowiedni potencjał techniczny, mierzony wykonaniem np. określonych dostaw, w
oznaczonym czasie i o oznaczonej wartości, czy o oznaczonej ilości. Pośrednio przez
wskazanie w przepisach zakresu dokumentów jakie mogąbyćwymagane, określony został
także poziom odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający ma zagwarantowanąmożliwość
weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w oparciu o ustalone przez
siebie kryteria, ale nie jest to zakres uznania w pełni pozostawiony zamawiającemu, tak w
odniesieniu do ich ustanawiania, jak i sposobu sprawdzania. W przekonaniu Izby,
ustawodawca w przywołanym rozporządzeniu użył określenia „dostaw, robót i usług
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,”żeby odnosićje do szerszego
poziomu rzeczowego i technicznego zrealizowanych dostaw, robót i usług, aniżeli tylko
określonych opisem przedmiotu zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku, gdyby
chodziło o dostawy tożsame, słowa „swoim rodzajem” w wymienionej regulacji byłyby
zbędne. Wobec nieostrości pojęcia odpowiadających „swoim rodzajem” przedmiotowi
zamówienia, należało na gruncie niniejszej sprawy rozważyćjakie dostawy tramwajów
można przyjąćza odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przykładowo,
w postępowaniach na roboty budowlane, jeżeli nawet przedmiotem zamówienia jest
konkretny obiekt; szpital, szkoła, zamawiający nie mogąwymagaćdoświadczenia przy
wznoszeniu właśnie obiektów przeznaczonych stricte do tego celu, wystarczające jest
wykazywanie wykonywania obiektów np. o charakterze użyteczności publicznej o
porównywalnej wielkości. Nie mażadnego uzasadnienia, aby odmienne reguły stosowaćw
przypadku dostaw tramwajów i za odpowiednie doświadczenie uznawaćwykazywania się
dostawami tramwajów określonegościśle typu.
Izba uznała za przydatne do tych ustaleń, klasyfikacji statycznych, które posługująsię
ujednoliconąmetodągrupowania wyrobów, tak Wspólnego Słownika ZamówieńCPV (Dz.
Urz. UE nr 213/2008 r.) obejmującego kody, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią
opis dostaw robót i usług w procedurze udzielania zamówieńpublicznych, jak i Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) zharmonizowanej z klasyfikacjami o zasięgu
międzynarodowym, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z 29 października 2008
r. (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.). W załączniku w postanowieniach ogólnych pkt 1.5,
stwierdza się,że PKWiU opracowana głównie na potrzeby statystyki, może stanowićtakże
podstawęgrupowań, stosowanych przy podejmowaniu określonych decyzji gospodarczych,
w ewidencji dokumentacji w urzędowych rejestrach i systemach administracji publicznej.
Grupa 7środki transportu, między innymi tramwajowy tabor szynowy, w rodzaju 720 -
obejmuje tramwajowy tabor szynowy służący do przewozu pasażerów i transportu towarów
oraz tabor techniczny. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r. w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. Nr 230, poz. 2301) w § 2 określa tramwaj jako pojazd przeznaczony do
przewozu osób lub towarów, zasilany energiąelektrycznąporuszający siępo szynach,
natomiast wagon wieloczłonowy, to składający sięz co najmniej dwóch członów połączonych
ze sobąprzegubem w sposób umożliwiający bezpośrednie przechodzenie pasażerów
między członami. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003 r. w sprawie
homologacji tramwajów i trolejbusów (Dz. U. Nr 231, poz. 2317) w § 2 pkt 4 definiuje
określenie typu tramwaju, jako występującego w ramach danego rodzaju - tramwaju jednej
kategorii, które nie różniąsiępod względem istotnych cech. W ramach typu mogą
występowaćwersje, warianty. Dla określonego typu tramwaju, przeprowadzone sąbadania
homologacyjne na zgodności z normami technicznymi i wydawane jestświadectwo
homologacji typu. W ocenie Izby, ze względu na podanie wyróżniających cech technicznych,
(tramwaj przegubowy, niskopodłogowy), zamawiający nie wymagał doświadczenia w
dostawie tego samego „rodzaju dostaw”, a więc tramwajów do przewozu osób, ale wymagał
doświadczenia w dostawie tego samego „typu tramwaju” jak przedmiot zamówienia. Skoro
przepis w § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów mówi o „rodzaju”
dostaw, to powinien byćon stosowany zgodnie z wykładniągramatyczną, w sposóbścisły.
Ponadto posługiwanie sięujednoliconąnomenklaturąi przypisywanie jej takiego samego
znaczenia wynika, z reguł wykładni systemowej. Normy określające określonąsytuację
faktycznąmusząbyćwykładane w sposób tworzący spójnącałość. Stanowisko takie
znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r.
sygn. akt VIII Ga 58/09.
Ograniczenie dostępu do postępowania przez określenie doświadczenia wykazaniem
tożsamego przedmiotu dostawy, narusza interesy wykonawców, zainteresowanych udziałem
w przetargu, gdyżmimo,że majądoświadczenie i dysponująpotencjałem technicznym dla
właściwego i terminowego wykonania zamówienia, przy ustalonym przez zamawiającego
warunku dopuszczenia do postępowania, wbrew postanowieniom art. 22 ust. 2 Pzp, mogą
zostaćpozbawieni szansy na złożenie wniosku o zakwalifikowanie do grona wykonawców, a
w dalszej perspektywie szansy na złożenie konkurencyjnej oferty. Konkluzja taka prowadzi
do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, przez
niezapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przy czym należy
miećna uwadze,że po stronie wykonawcy, który powołuje sięna naruszenie art. 22 ust. 2
Pzp i możliwośćdoznania uszczerbku interesu prawnego, leży obowiązek jedynie
uprawdopodobnienia, iżwarunki udziału zamykajądostęp do postępowania, stwarzają
nierówne reguły konkurencji, nie zaśścisłego udowodnienia tego faktu. Powołany przepis
mówi bowiem o możliwości utrudniania uczciwej konkurencji. Izba nie zgadza sięz tymi
twierdzeniami zamawiającego,że ma on prawo postawićwymaganie wykazania sięprzez
wykonawców ubiegających sięo udział w postępowaniu zrealizowaniem dostaw tramwajów
o cechach dokładnie takich samych jak przedmiot zamówienia iże jedynie tacy dostawcy
gwarantująnależyte wykonanie zamówienia. Niezasadne jest równieżpostawienie warunku
udziału – równego wykazaniem zrealizowanych dostaw, na poziomie ilości tramwajów,
odpowiadającychściśle przedmiotowi zamówienia (24 sztuki), wymienionego zarzutu,
ostatecznie przy formułowaniu swoichżądań, odwołujący nie podtrzymał.Świadczy to
równieżo wymaganiu wykazania doświadczenia tożsamego, a nie odpowiadającego swoim
rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Wykonawca, który wykonał np. 20
wagonów, zdolny będzie wykonaćje zarówno w ilości 24 sztuk. Ponadto, skoro ilość
zrealizowanych dostaw stanowi element oceny, a wykonawca legitymujący sięwiększą
ilościądostarczonych tramwajów, otrzyma stosownąpunktację, zwiększając tym samym
swoje szanse zakwalifikowania siędo etapu zaproszenia do złożenie oferty, to w ten sposób
wymienione
kryterium
uwzględnienia
ilości
udokumentowanych
dostaw,
zostało
uwzględnione. Zamawiający nie ustanowił wprost kryterium wartości udokumentowanych
dostaw, stąd argumentacja podnoszona na rozprawie,że tramwaje tego typu jak przedmiot
zamówienia sąznacznie droższe, niżwysokopodłogowe, których wykonywaniem może
wykazaćsięodwołujący, nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Odwołujący niewątpliwie posiada wieloletnie doświadczenie w produkcji pojazdów
szynowych, w tym tramwajów różnych typów, czego zamawiający nie kwestionował. W tym
wykonywał tramwaje wysokopodłogowe N123. Okolicznośćbezspornąstanowi,że
odwołujący jest producentem tramwaju niskopodłogowego (ponad 60%) 118N Puma,
napędzanego
silnikiem
prądu
zmiennego,
posiadającego
wymagane
badania
homologacyjne, dopuszczonego do ruchu, który jest eksploatowany w miejskiej sieci
tramwajowej w Poznaniu. Potwierdza to interes prawny odwołującego w skarżeniu
postanowieńogłoszenia, które zamykająmu dostęp do udziału w postępowaniu, skoro
potencjalnie jest zdolny do wykonania zamówienia. Faktem jest również,że wiodący
producenci tramwajów, w znaczącym zakresie korzystająz dostaw części i podzespołów
tych samych dostawców, co nie zwalnia jednak końcowego producenta tramwaju, od
odpowiedzialności za jego walory jakościowe i użytkowe. Gwarancją,że oferowany produkt
będzie musiał spełniaćwymagania określone odnośnymi normami, będzie obligatoryjny
wymóg przedłożenia wraz z ofertąświadectwa homologacji, dla oferowanego typu tramwaju,
którego dokładne i wymagane cechy, stosowne do potrzeb zamawiającego winny znaleźćsię
w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Brak jest równieżustawowego wymogu, aby
oferowany produkt (typ tramwaju) był użytkowany na rynku przez określony czas, celem
wykazania jego bezawaryjności, ze względu na zamierzonąprzez zamawiającego
perspektywę30 lat eksploatacji tramwajów, które zakupi w wyniku tego postępowania.
Stawianie takich wymogów, mogłoby bowiem znacząco wpłynąćza zahamowanie postępu
technologicznego w tej dziedzinie. Izba nie kwestionuje stanowiska, iżzakres doświadczeń
przy produkcji różnego typu tramwajów, może sięw pewnym stopniu różnić, ale nie ma to
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Podstawowym bowiem zagadnieniem
jest ustalenie i wymaganie doświadczenia odpowiedniego – adekwatnego do rodzaju
dostaw. A więc w oparciu o wyżej przedstawione ustalenia – co do rodzaju dostaw
tramwajów, niezależnie od ich konkretnego typu, zbieżnych w podstawowym zakresie i
charakterze z przedmiotem zamówienia. Okoliczność, iżistniejąwykonawcy, którzy sązdolni
wykazaćdoświadczenie, takie jak wymagał zamawiający, lub zbliżone, gdzie na dowód
przywołane zostały inne przeprowadzone postępowania, nie stanowi usprawiedliwienia dla
stawiania barier, w postaci wymagania doświadczenia na poziomie identycznym, jak
przedmiot zamówienia, ograniczającym konkurencję, gdyżjest to działanie naruszające
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz przepisy art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz.
1503 ze zm.), a wadliwa praktyka nie jest właściwym narzędziem wykładni prawa.
Zamawiający bezpodstawnie stwarza utrudnienia dostępu do ryku, dzieląc potencjalnych
wykonawców, na takich którzy majądoświadczenie w produkcji konkretnego typu tramwaju
oraz na takich, którzy majądoświadczenie przy produkcji tramwajów – jako rodzaju dostaw,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, i dyskryminując tych ostatnich.
Nakaz otwierania sięna konkurencjęwynika z podstawowych reguł prawa
wspólnotowego między innymi statuowany jest w art. 34 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńw sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, stanowiącego, iżspecyfikacje techniczne powinny umożliwiaćrówny dostęp dla
oferenta i nie powinny tworzyćnieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury
zamówienia publicznego na konkurencję. Wymagania zamawiającego, odnoszące siędo
warunków udziału, wynikająz aspektów technicznych przedmiotu zamówienia, stąd
wymieniony przepis znajduje zastosowanie. Urzeczywistnieniu ww. nakazu powinno służyć
uprzednie umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców, zdolnych wykonać
zamówienie, złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego. Izba zobowiązana jest do dokonywania wykładni i stosowania
prawa krajowego, zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego.
Izba stwierdziła, iżpostępowanie dowodowe wykazało naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz przepisów § 1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.).
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na fakt,że okres składania wniosków upływa w dniu 27 sierpnia 2009 r.,
zamawiający ma możliwośćskorygowania w ogłoszeniu wadliwie ustalonych warunków
udziału w postępowaniu, stosownie do postanowieńart. 12a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
