rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1042/09
KIO/UZP 1042/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Jolanta Markowska, Klaudia Szczytowska Maziarz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Jolanta Markowska, Klaudia Szczytowska Maziarz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B,
01-531 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482
Szczecin protestu z dnia 6 lipca 2009 r.
wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B,
01-531 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482
Szczecin protestu z dnia 6 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianętreści ogłoszenia o
zamówieniu i modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
następujący:
1) zastąpienie obecnej treści punktu II.1. 1) ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 3.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia następującątreścią: ,,Przedmiotem
zamówienia jest dostawa odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie
materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV wraz
z wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań metodami biologii molekularnej
- dla 50 000 donacji.",
2) zastąpienie obecnej treści punktu III. 1.4).1 ogłoszenia o zamówieniu i punku 3.1.1.I. 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia następującątreścią,,Ilość zamawianych
odczynników powinna wystarczyć na wykonanie badań zwalniających 50 000 donacji,
po uwzględnieniu wymaganych kontroli kalibratorów itp. np. powtórek. Pierwsza
dostawa w miesiącu wrześniu 2009 r., następne sukcesywnie do potrzeb zgłaszanych
pisemnie.";
3) zmianę formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, poprzez zastąpienie wyrażenia ,,dla 50 000 badań", wyrażeniem
"dla badańzwalniających 50 000 donacji"
oraz dostosowanie pozostałych postanowieńogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia do powyższych zmian.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4
574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego
80/82, 70-482 Szczecin na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp.
z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 29.11.2008 r. Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z.,
Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 233-310033 postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. "Dostawa odczynników pozwalających na
równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA
HBV w pojedynczej donacji, wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi
i eksploatacyjnymi oraz dzierżawąurządzeńkoniecznych do wykonania badańmetodami
biologii molekularnej dla 50 000 donacji w okresie 12 miesięcy".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 12.12.2008 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6 B, 01-531 Warszawa (dalej: Odwołujący) złożył protest na postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), wskazując,że
Zamawiający przez opis przedmiotu zamówienia dopuszcza sięograniczenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający protest ten oddalił, w związku z czym Odwołujący wniósł odwołanie,
rozstrzygnięte w dn. 13.01.2009 r. wyrokiem sygn. akt KIO/UZP 1502/09.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w całości. Na powyższy wyrok Izby
skargęwniósł Zamawiający. Skarga została oddalona wyrokiem Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dn. 17 kwietnia 2009 r. sygn. akt II Ca 137/09.
Wobec okoliczności,że Zamawiający powstrzymywał sięod wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 1502/09, nakazującego modyfikacjęogłoszenia i SIWZ,
Odwołujący w dn. 23.06.2009 r. wniósł protest na zaniechanie Zamawiającego. Zamawiający
w dn. 30.06.2009 r. zmienił ogłoszenie oraz SIWZ i w dniu 2.07.2009 uwzględnił protest
Odwołującego.
W dniu 6.07.2009 r. Odwołujący złożył protest na czynnośćZamawiającego
dokonanąw dn. 30.06.2009 r., od którego następnie wniósł odwołanie objęte niniejszym
postępowaniem odwoławczym toczonym przed Izbą.
W proteście, a następnie w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3,
29 ust. 1 i ust. 2, art. 183 ust. 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych, przez:
1) zaniechanie dokonania czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia
12.12.2008 r. oraz protestu złożonego w dniu 23.06.2009 r. (według Odwołującego
modyfikacja ogłoszenia i SIWZ z dn. 30.06.2009 r. była niezgodna z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu);
2) dokonanie modyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób,że opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny, ogranicza konkurencjęi narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iżzmiana ogłoszenia z dn.
30.06.2009 r. co prawda, zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 1502/09, usuwa wymóg
dostarczenia odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV wyłącznie w pojedynczej donacji, jednak
oprócz wykreślenia tego zwrotu Zamawiający wprowadził do SIWZ i ogłoszenia nowe
postanowienia,
powtórnie
zamykając
Odwołującemu
możliwość
ubiegania
się
o przedmiotowe zamówienie.
Mianowicie, Zamawiający w miejsce poprawnie używanego uprzednio terminu "donacje"
wprowadził określenie "badania", przez co całkowicie zmienił opis przedmiotu zamówienia,
co w ocenie Odwołującego powoduje,że w rzeczywistości postępowanie obejmuje zupełnie
nowy przedmiot zamówienia (tj. inny od wcześniej określonego). W SIWZ i ogłoszeniu
w pierwotnym brzmieniu znajdowały siępostanowienia przewidujące,że ilośćzamawianych
odczynników powinna wystarczyćna wykonanie badańzwalniających 50 000 donacji.
Odwołujący skutecznie oprotestował postanowienia ograniczające metodęwykonywania
badań– tzn. Zamawiający wcześniej wymagał badańjedynie w pojedynczej donacji
a powinien dopuścićbadania równieżw pulach 6 donacji.
Obecnie Zamawiający posługując sięsformułowaniem ,,50 000 badań” sugeruje,że
przedmiotem oferty powinna byćtaka ilośćodczynników, aby określonąilośćbadań
wykonać, gdy tymczasem w przypadku metody stosowanej przez Odwołującego oferującego
system badańw pulach, do przebadania 50 000 pacjentów wystarczy wykonaćok. 1/6 tej
ilości badań. Tym samym wystarczy zaoferować1/6 ilości odczynników i wszystkich innych
materiałów; aby otrzymaćwynik dla 50 000 pacjentów, w przypadku procedury oferowanej
przez Protestującego polegającej na badaniach próbek zawierających materiał pobrany od
6 pacjentów, wystarczy wykonaćok. 8 500 badań.
W konsekwencji Odwołujący wskazał,że zmiana z dn. 30.06.2009 r. dokonana przez
Zamawiającego nie ma racjonalnego uzasadnienia.
Zamawiający oddalając protest, stwierdził, iżokreślenie przedmiotu zamówienia
(zmiana dokonana w dn. 30.06.2009 r.) w sposób, jaki został zaskarżony protestem Roche
z dnia 6.07.2009 r. czyni zadośćżądaniom Roche zawartym w jej proteście z dnia
12.12.2008 r. oraz rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.01.2009 r.
Określenie przedmiotu zamówienia w kwestionowany przez Roche sposób nie eliminuje ani
metody badańpolegającej na badaniu materiału w pojedynczej donacji, ani metody
polegającej na badaniu materiałów zlanych w pule sześciu donacji. Nadto, taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia nie eliminuje metody badańpolegającej na badaniu
materiału zlanego w pule innej liczby donacji niższeść.
Według Zamawiającego, określenie przedmiotu zamówienia dokładnie w taki sposób, jaki
został wskazany w proteście z dnia 6.07.2009 r., byłoby równoznaczne z określeniem tego
przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący ograniczenie konkurencji, naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców, w sposób uniemożliwiający ubieganie sięo jego
udzielenie podmiotom, które sąw stanie przeprowadzaćbadania w sposób dla siebie
najkorzystniejszy, uwzględniający (według woli wykonawcy) próbki zlane w pule (dwóch,
trzech, czterech, pięciu lub więcej donacji), bądźteżnie. Uczynienie zadośćżądaniu Roche
będzie stało w sprzeczności z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym
w wyroku z dnia 13.01.2009 r., a wskazującym na to, iżprzedmiotowe badania powinny być
wykonywane oprócz w pojedynczej donacji równieżw pulach, lecz nie większych niższeść
donacji.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ (modyfikacji SIWZ), twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego,
dotyczących przedmiotu zamówienia, naruszających zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, nie jest możliwy jego efektywny udział w postępowaniu, a tym
samym - udzielenie mu zamówienia.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający pierwotnie opisał przedmiot zamówienia, wskazując na wymóg ,,pojedynczej
donacji”, a odczynniki miały byćdostarczone dla 50 000 donacji.
2. W toku postępowania odwoławczego KIO/UZP 1502/09, a następnie w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie sygn. akt II Ca 137/09 stwierdzono, iżzgodnie z zaleceniami
Instytutu Hematologii i Transfuzjologii wykrywanie wirusów może byćprowadzone
z wykorzystaniem dwóch równorzędnych metod - w pojedynczej donacji lub w puli
składającej sięz 6 donacji. Obie metody wykrywania materiału genetycznego trzech wirusów
RNA-HCV, DNA HBV, RNA HIV umożliwiająoptymalne gospodarowanie krwiąoraz jej
składnikami oraz pewnośćprawidłowego wyniku badania na porównywalnym poziomie.
Skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął powyższe ustalenia co do równorzędności
metod badańw pojedynczej donacji i w puli 6 donacji za własne, dlatego zbędne było
prowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie.
3. Zamawiający w dn. 30.06.2009 r. zmienił przedmiot umowy na następujący: ,,Dostawa
odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech
wirusów RNA HIV+RNA HCV+DNA HBV obejmująca wymagane kontrole z dostawą
materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych, oraz dzierżawa urządzeńkoniecznych do
wykonania badan metodami biologii molekularnej - dla 50 000 badan.”
Wydawaćby sięmogło,że zmiana dokonana przez Zamawiającego w dn.
30.06.2009 r. jest obojętna z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia – określenie puli
badańnie dyskryminuje bowiemżadnej z metody wykonywania badań: skoro Zamawiającyżąda określonej ilości
,,
badań”
, nie ma to znaczenia
,
czy będąwykonywane w puli 6 donacji,
czy dla pojedynczej donacji (czy ewentualnie w jakichkolwiek pulach do 6 donacji) Jednak
w kontekście okoliczności wykazanych przez Odwołującego w toku poprzedniego
postępowania odwoławczego nie ulega wątpliwości,że określenie liczby badań, a nie ilości
donacji, w sposób oczywisty preferuje wykonawcęoferującego metodębadania
w pojedynczej donacji (przy założeniu,że w tej metodzie 1 badanie = 1 donacja).
Ponadto skład orzekający zauważył,że, wbrew twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie,
to pojęcie ,,badanie”, a nie pojęcie ,,donacja” jest pojęciem niejednoznacznym. Zamawiający
przyjmuje za oczywiste,że w metodzie ,,pojedynczej donacji” 1 badanie = 1 donacja,
a w metodzie ,,puli 6 donacji” 1 badanie = 6 donacji, jednak odpowiadając na pytanie, co
rozumie przez określenie ,,badanie”, udzielił odpowiedzi,że jest to proces laboratoryjny
prowadzący do określonego wyniku. Zamawiający nie dostrzega, iżprzy tak ogólnym
rozumieniu słowa ,,badanie” można tym pojęciem określićnawet pełny proces przebadania
puli 6 donacji ażdo wykrycia, w której próbce znalazł sięwirus, i ewentualnie jaki (choćbędą
to, zgodnie z niezakwestionowanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego,
zasadniczo trzy osobne procesy czy ,,badania”: badanie przeglądowe, identyfikacyjne
i różnicujące).
W ocenie składu orzekającego, nie może ulegaćwątpliwości,że pojęcie ,,donacja”
odpowiada pojedynczej próbce pobranej od konkretnej osoby (przy czym nie ma znaczenia,
czy jest to ,,pacjent”, czy ,,dawca”). Dlatego użycie w pierwotnym opisie przedmiotu
zamówienia określenia ,,50 000 donacji” jest prawidłowe, zrozumiałe i pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, natomiast określenie w ogłoszeniu i SIWZ po zmianie ,,50 000 badań”
powoduje,że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny, a oferty
złożone
na
,,badania”
byłyby
nieporównywalne.
Istotą
przedmiotu
zamówienia
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest przeprowadzenie badań
określonej liczby donacji, w celu ustalenia, czy nie znajduje sięw nich jeden z trzech wirusów
(tzw. zwolnienie donacji), a nie samo przeprowadzanie badań.
Wobec powyższego, skład orzekający stwierdził,że jeżeli nawet w dn. 30.06.2009 r.
Zamawiający rzeczywiście usiłował wykonaćwyrok Sądu Okręgowego sygn. akt II Ca 137/09
przez dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu i w SIWZ do
obowiązujących przepisów prawa, to uczynił to w sposób nieudolny, zastępując pojęcie
,,donacja” pojęciem ,,badanie”.
Na marginesie należy zauważyć,że Prawo zamówieńpublicznych nie stoi na przeszkodzie
określeniu przedmiotu zamówienia w sposób, który może byćzrealizowany przez
ograniczony krąg wykonawców (albo przez tylko jednego wykonawcę), jednak musi to
wynikaćz zobiektywizowanej potrzeby Zamawiającego, który zobowiązany jest wykazać,że
taka potrzeba rzeczywiście istnieje. Jeżeli Zamawiający jest przekonany,że zaspokoićjego
potrzeby mogątylko badania wykonywane dla pojedynczej donacji – winien był to wykazać
w postępowaniu odwoławczym KIO/UZP 1502/08. Zamawiający tego nie uczynił, a więc -
skoro z punktu oceny efektywności weryfikowania próbek nie ma znaczenia, czy badanie
odbywa siędla pojedynczej donacji, czy dla puli kilku donacji (zarówno wyrok Izby z dn.
13.01.2009 r., jak i orzeczenie Sądu Okręgowego z dn. 17.04.2009 r. uznały obie te metody
za równorzędne) – powinien dokonaćmodyfikacji SIWZ zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dn. 12.12.2009 r. Zamawiający co prawda dokonał – jużpo
wniesieniu protestu w dn. 23.06.2009 r. – zaniechanej uprzednio czynności, jednak uczynił
to, jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, w sposób niezgodny z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dn. 12.12.2009 r.
Wobec powyższego, skład orzekający uznał, iżpotwierdziły sięzarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 oraz 183 ust. 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych.
Reasumując, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianętreści ogłoszenia o
zamówieniu i modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
następujący:
1) zastąpienie obecnej treści punktu II.1. 1) ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 3.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia następującątreścią: ,,Przedmiotem
zamówienia jest dostawa odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie
materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV wraz
z wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań metodami biologii molekularnej
- dla 50 000 donacji.",
2) zastąpienie obecnej treści punktu III. 1.4).1 ogłoszenia o zamówieniu i punku 3.1.1.I. 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia następującątreścią,,Ilość zamawianych
odczynników powinna wystarczyć na wykonanie badań zwalniających 50 000 donacji,
po uwzględnieniu wymaganych kontroli kalibratorów itp. np. powtórek. Pierwsza
dostawa w miesiącu wrześniu 2009 r., następne sukcesywnie do potrzeb zgłaszanych
pisemnie.";
3) zmianę formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, poprzez zastąpienie wyrażenia ,,dla 50 000 badań", wyrażeniem
"dla badańzwalniających 50 000 donacji"
oraz dostosowanie pozostałych postanowieńogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia do powyższych zmian.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4
574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego
80/82, 70-482 Szczecin na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp.
z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 29.11.2008 r. Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z.,
Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 233-310033 postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. "Dostawa odczynników pozwalających na
równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA
HBV w pojedynczej donacji, wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi
i eksploatacyjnymi oraz dzierżawąurządzeńkoniecznych do wykonania badańmetodami
biologii molekularnej dla 50 000 donacji w okresie 12 miesięcy".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 12.12.2008 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6 B, 01-531 Warszawa (dalej: Odwołujący) złożył protest na postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), wskazując,że
Zamawiający przez opis przedmiotu zamówienia dopuszcza sięograniczenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający protest ten oddalił, w związku z czym Odwołujący wniósł odwołanie,
rozstrzygnięte w dn. 13.01.2009 r. wyrokiem sygn. akt KIO/UZP 1502/09.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w całości. Na powyższy wyrok Izby
skargęwniósł Zamawiający. Skarga została oddalona wyrokiem Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dn. 17 kwietnia 2009 r. sygn. akt II Ca 137/09.
Wobec okoliczności,że Zamawiający powstrzymywał sięod wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 1502/09, nakazującego modyfikacjęogłoszenia i SIWZ,
Odwołujący w dn. 23.06.2009 r. wniósł protest na zaniechanie Zamawiającego. Zamawiający
w dn. 30.06.2009 r. zmienił ogłoszenie oraz SIWZ i w dniu 2.07.2009 uwzględnił protest
Odwołującego.
W dniu 6.07.2009 r. Odwołujący złożył protest na czynnośćZamawiającego
dokonanąw dn. 30.06.2009 r., od którego następnie wniósł odwołanie objęte niniejszym
postępowaniem odwoławczym toczonym przed Izbą.
W proteście, a następnie w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3,
29 ust. 1 i ust. 2, art. 183 ust. 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych, przez:
1) zaniechanie dokonania czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia
12.12.2008 r. oraz protestu złożonego w dniu 23.06.2009 r. (według Odwołującego
modyfikacja ogłoszenia i SIWZ z dn. 30.06.2009 r. była niezgodna z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu);
2) dokonanie modyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób,że opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny, ogranicza konkurencjęi narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iżzmiana ogłoszenia z dn.
30.06.2009 r. co prawda, zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 1502/09, usuwa wymóg
dostarczenia odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV wyłącznie w pojedynczej donacji, jednak
oprócz wykreślenia tego zwrotu Zamawiający wprowadził do SIWZ i ogłoszenia nowe
postanowienia,
powtórnie
zamykając
Odwołującemu
możliwość
ubiegania
się
o przedmiotowe zamówienie.
Mianowicie, Zamawiający w miejsce poprawnie używanego uprzednio terminu "donacje"
wprowadził określenie "badania", przez co całkowicie zmienił opis przedmiotu zamówienia,
co w ocenie Odwołującego powoduje,że w rzeczywistości postępowanie obejmuje zupełnie
nowy przedmiot zamówienia (tj. inny od wcześniej określonego). W SIWZ i ogłoszeniu
w pierwotnym brzmieniu znajdowały siępostanowienia przewidujące,że ilośćzamawianych
odczynników powinna wystarczyćna wykonanie badańzwalniających 50 000 donacji.
Odwołujący skutecznie oprotestował postanowienia ograniczające metodęwykonywania
badań– tzn. Zamawiający wcześniej wymagał badańjedynie w pojedynczej donacji
a powinien dopuścićbadania równieżw pulach 6 donacji.
Obecnie Zamawiający posługując sięsformułowaniem ,,50 000 badań” sugeruje,że
przedmiotem oferty powinna byćtaka ilośćodczynników, aby określonąilośćbadań
wykonać, gdy tymczasem w przypadku metody stosowanej przez Odwołującego oferującego
system badańw pulach, do przebadania 50 000 pacjentów wystarczy wykonaćok. 1/6 tej
ilości badań. Tym samym wystarczy zaoferować1/6 ilości odczynników i wszystkich innych
materiałów; aby otrzymaćwynik dla 50 000 pacjentów, w przypadku procedury oferowanej
przez Protestującego polegającej na badaniach próbek zawierających materiał pobrany od
6 pacjentów, wystarczy wykonaćok. 8 500 badań.
W konsekwencji Odwołujący wskazał,że zmiana z dn. 30.06.2009 r. dokonana przez
Zamawiającego nie ma racjonalnego uzasadnienia.
Zamawiający oddalając protest, stwierdził, iżokreślenie przedmiotu zamówienia
(zmiana dokonana w dn. 30.06.2009 r.) w sposób, jaki został zaskarżony protestem Roche
z dnia 6.07.2009 r. czyni zadośćżądaniom Roche zawartym w jej proteście z dnia
12.12.2008 r. oraz rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.01.2009 r.
Określenie przedmiotu zamówienia w kwestionowany przez Roche sposób nie eliminuje ani
metody badańpolegającej na badaniu materiału w pojedynczej donacji, ani metody
polegającej na badaniu materiałów zlanych w pule sześciu donacji. Nadto, taki sposób
określenia przedmiotu zamówienia nie eliminuje metody badańpolegającej na badaniu
materiału zlanego w pule innej liczby donacji niższeść.
Według Zamawiającego, określenie przedmiotu zamówienia dokładnie w taki sposób, jaki
został wskazany w proteście z dnia 6.07.2009 r., byłoby równoznaczne z określeniem tego
przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący ograniczenie konkurencji, naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców, w sposób uniemożliwiający ubieganie sięo jego
udzielenie podmiotom, które sąw stanie przeprowadzaćbadania w sposób dla siebie
najkorzystniejszy, uwzględniający (według woli wykonawcy) próbki zlane w pule (dwóch,
trzech, czterech, pięciu lub więcej donacji), bądźteżnie. Uczynienie zadośćżądaniu Roche
będzie stało w sprzeczności z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym
w wyroku z dnia 13.01.2009 r., a wskazującym na to, iżprzedmiotowe badania powinny być
wykonywane oprócz w pojedynczej donacji równieżw pulach, lecz nie większych niższeść
donacji.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ (modyfikacji SIWZ), twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego,
dotyczących przedmiotu zamówienia, naruszających zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, nie jest możliwy jego efektywny udział w postępowaniu, a tym
samym - udzielenie mu zamówienia.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający pierwotnie opisał przedmiot zamówienia, wskazując na wymóg ,,pojedynczej
donacji”, a odczynniki miały byćdostarczone dla 50 000 donacji.
2. W toku postępowania odwoławczego KIO/UZP 1502/09, a następnie w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie sygn. akt II Ca 137/09 stwierdzono, iżzgodnie z zaleceniami
Instytutu Hematologii i Transfuzjologii wykrywanie wirusów może byćprowadzone
z wykorzystaniem dwóch równorzędnych metod - w pojedynczej donacji lub w puli
składającej sięz 6 donacji. Obie metody wykrywania materiału genetycznego trzech wirusów
RNA-HCV, DNA HBV, RNA HIV umożliwiająoptymalne gospodarowanie krwiąoraz jej
składnikami oraz pewnośćprawidłowego wyniku badania na porównywalnym poziomie.
Skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął powyższe ustalenia co do równorzędności
metod badańw pojedynczej donacji i w puli 6 donacji za własne, dlatego zbędne było
prowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie.
3. Zamawiający w dn. 30.06.2009 r. zmienił przedmiot umowy na następujący: ,,Dostawa
odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech
wirusów RNA HIV+RNA HCV+DNA HBV obejmująca wymagane kontrole z dostawą
materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych, oraz dzierżawa urządzeńkoniecznych do
wykonania badan metodami biologii molekularnej - dla 50 000 badan.”
Wydawaćby sięmogło,że zmiana dokonana przez Zamawiającego w dn.
30.06.2009 r. jest obojętna z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia – określenie puli
badańnie dyskryminuje bowiemżadnej z metody wykonywania badań: skoro Zamawiającyżąda określonej ilości
,,
badań”
, nie ma to znaczenia
,
czy będąwykonywane w puli 6 donacji,
czy dla pojedynczej donacji (czy ewentualnie w jakichkolwiek pulach do 6 donacji) Jednak
w kontekście okoliczności wykazanych przez Odwołującego w toku poprzedniego
postępowania odwoławczego nie ulega wątpliwości,że określenie liczby badań, a nie ilości
donacji, w sposób oczywisty preferuje wykonawcęoferującego metodębadania
w pojedynczej donacji (przy założeniu,że w tej metodzie 1 badanie = 1 donacja).
Ponadto skład orzekający zauważył,że, wbrew twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie,
to pojęcie ,,badanie”, a nie pojęcie ,,donacja” jest pojęciem niejednoznacznym. Zamawiający
przyjmuje za oczywiste,że w metodzie ,,pojedynczej donacji” 1 badanie = 1 donacja,
a w metodzie ,,puli 6 donacji” 1 badanie = 6 donacji, jednak odpowiadając na pytanie, co
rozumie przez określenie ,,badanie”, udzielił odpowiedzi,że jest to proces laboratoryjny
prowadzący do określonego wyniku. Zamawiający nie dostrzega, iżprzy tak ogólnym
rozumieniu słowa ,,badanie” można tym pojęciem określićnawet pełny proces przebadania
puli 6 donacji ażdo wykrycia, w której próbce znalazł sięwirus, i ewentualnie jaki (choćbędą
to, zgodnie z niezakwestionowanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego,
zasadniczo trzy osobne procesy czy ,,badania”: badanie przeglądowe, identyfikacyjne
i różnicujące).
W ocenie składu orzekającego, nie może ulegaćwątpliwości,że pojęcie ,,donacja”
odpowiada pojedynczej próbce pobranej od konkretnej osoby (przy czym nie ma znaczenia,
czy jest to ,,pacjent”, czy ,,dawca”). Dlatego użycie w pierwotnym opisie przedmiotu
zamówienia określenia ,,50 000 donacji” jest prawidłowe, zrozumiałe i pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, natomiast określenie w ogłoszeniu i SIWZ po zmianie ,,50 000 badań”
powoduje,że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny, a oferty
złożone
na
,,badania”
byłyby
nieporównywalne.
Istotą
przedmiotu
zamówienia
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest przeprowadzenie badań
określonej liczby donacji, w celu ustalenia, czy nie znajduje sięw nich jeden z trzech wirusów
(tzw. zwolnienie donacji), a nie samo przeprowadzanie badań.
Wobec powyższego, skład orzekający stwierdził,że jeżeli nawet w dn. 30.06.2009 r.
Zamawiający rzeczywiście usiłował wykonaćwyrok Sądu Okręgowego sygn. akt II Ca 137/09
przez dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu i w SIWZ do
obowiązujących przepisów prawa, to uczynił to w sposób nieudolny, zastępując pojęcie
,,donacja” pojęciem ,,badanie”.
Na marginesie należy zauważyć,że Prawo zamówieńpublicznych nie stoi na przeszkodzie
określeniu przedmiotu zamówienia w sposób, który może byćzrealizowany przez
ograniczony krąg wykonawców (albo przez tylko jednego wykonawcę), jednak musi to
wynikaćz zobiektywizowanej potrzeby Zamawiającego, który zobowiązany jest wykazać,że
taka potrzeba rzeczywiście istnieje. Jeżeli Zamawiający jest przekonany,że zaspokoićjego
potrzeby mogątylko badania wykonywane dla pojedynczej donacji – winien był to wykazać
w postępowaniu odwoławczym KIO/UZP 1502/08. Zamawiający tego nie uczynił, a więc -
skoro z punktu oceny efektywności weryfikowania próbek nie ma znaczenia, czy badanie
odbywa siędla pojedynczej donacji, czy dla puli kilku donacji (zarówno wyrok Izby z dn.
13.01.2009 r., jak i orzeczenie Sądu Okręgowego z dn. 17.04.2009 r. uznały obie te metody
za równorzędne) – powinien dokonaćmodyfikacji SIWZ zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dn. 12.12.2009 r. Zamawiający co prawda dokonał – jużpo
wniesieniu protestu w dn. 23.06.2009 r. – zaniechanej uprzednio czynności, jednak uczynił
to, jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, w sposób niezgodny z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dn. 12.12.2009 r.
Wobec powyższego, skład orzekający uznał, iżpotwierdziły sięzarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 oraz 183 ust. 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych.
Reasumując, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
