rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1004/09
KIO/UZP 1004/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13,
03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
44 00-024 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-608 Warszawa protestu
z dnia 25 czerwca 2009 r.
przy udziale SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'Lle, 92000 Nanterre, Francja,
w imieniu którego działa Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13,
03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
44 00-024 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-608 Warszawa protestu
z dnia 25 czerwca 2009 r.
przy udziale SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'Lle, 92000 Nanterre, Francja,
w imieniu którego działa Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM
Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-
608 Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych) postępowanie
na ,,Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy obwodnicy Mszczonowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 od km 2 +920 do km9 +220, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót,
Znak postępowania 46/2009".
W dniu 17.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
(pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44 00-024 Warszawa
(dalej: ZBM bądźOdwołujący), druga w rankingu cenowym była oferta złożona przez
SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'LLe 92000 Nanterre, Francja (adres do
korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa; dalej:
Safege).
W dniu 25.06.2009 r. Safege złożył protest na wybór oferty najkorzystniejszej, i wniósł
o wykluczenie ZBM z postępowania wskazując, iżZBM podał w dokumentach załączonych
do oferty nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (były to
informacje, które miały potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu).
Zamawiający zawiadomił ZBM o wniesieniu protestu w dniu 29.06.2009 r. i w dniu
1.07.2009 r. przystąpił on do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W dniu 7.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i uwzględnił zarzut dotyczący podania
nieprawdziwych informacji przez ZBM.
W związku z takim rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący w dniu 17.07.2009 r. (data
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na niezasadnym
wykluczeniu Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie mających
wpływu na wynik postępowania;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
polegające
na
braku
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimoże oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
3)
art. 183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na dokonaniu w dniu 9 lipca
2009 r. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego
z postępowania, mimoże protest na pierwotnąocenęofert, dokonanąw dniu 17 czerwca
2009 r., oraz na zaniechanie wykluczenia Odwołującego nie został ostatecznie
rozstrzygnięty, a zarzuty Odwołującego, zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego uwzględnione;
4)
art. 183 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na braku uzasadnienia
faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia protestu z dnia 7 lipca 2009 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Safege.
II. Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 183 ust. 5 i 4 Prawa zamówieńpublicznych nie
były poprzedzone protestem, nadto Odwołujący na posiedzeniu ograniczył zarzuty
podniesione w postępowaniu odwoławczym KIO/UZP 1004/09 (wniósł o nierozpatrywanie
zarzutów naruszenia art. 183 ust. 5 w postępowaniu odwoławczym KIO/UZP 1004/09),
wobec czego skład orzekający odstąpił od ich merytorycznego rozpoznania.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego pozostałe zarzuty rozpoznano na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego oferta miałaby szansęzostaćuznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu dotyczącego ,,bezpodstawności wykluczenia” Odwołującego
z postępowania, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego protestu Safege, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający w SIWZ, w pkt. 6.2.2.1żądał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia wykazali, iżdysponująosobą, przewidzianąna stanowisko inżyniera kontraktu,
która zrealizowała ,,minimum 2 zadania obejmujące nadzór nad budowądrogi (...) o wartości
robót netto co najmniej 50 mln PLN każde”.
2. Odwołujący do swojej oferty załączył wykaz zawierający opis doświadczenia jednego
z inspektorów (Zdzisława B., przewidzianego na stanowisko inżyniera kontraktu), gdzie
wskazano,że osoba ta pełniła nadzór nad dwoma robotami o wartości ponad 50 mln złotych
(pozycja pierwsza i druga tabeli na stronie 61 oferty Odwołującego).
3. Na podstawie tak sporządzonego wykazu, Zamawiający uznał,że Odwołujący spełnia
warunek co do potencjału kadrowego, i w dniu 17.06.2009 r. uznał ofertęOdwołującego za
najkorzystniejszą.
W związku z zawiadomieniem o wyniku postępowania, wykonawca Safege złożył
protest, wskazując,że w rzeczywistości wartośćrobót realizowanych zgodnie z kontraktem
wskazanym w pozycji drugiej wykazu zawierającego doświadczenie Z. B. nie wynosiła, jak
podał Odwołujący, 52 mln, lecz 38 mln złotych, na dowód czego do protestu dołączył pytanie
skierowane do podmiotu zamawiającego i odpowiedz na to pytanie, z podaniem rzeczywistej
wartości robót (Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował tych
dokumentów).
Odwołujący, w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przez Safege, a następnie we wniesionym odwołaniu i na rozprawie przed Izbą, wywodził,że
po pierwsze, nie podał nieprawdziwych informacji, a jedynie niewłaściwie zinterpretował
postanowienia SIWZ, opisujące warunek udziału w postępowaniu (wskazał, iżmógł sądzić,że ,,wartośćnetto”, to wartośćszacunkowa zamówienia, a oszacowana wartośćkontraktu
z pozycji drugiej wykazu przekraczała wymaganąprzez Zamawiającego kwotę). Po drugie,
Odwołujący podniósł,że nie zostały wypełnione przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych - nawet gdyby przyjąć,że informacje te były nieprawdziwe, to
nie miały wpływu na wynik postępowania (Odwołujący, jużpo wniesieniu protestu, z własnej
inicjatywy, wskazał innego inspektora, posiadającego doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego). Po trzecie, Odwołujący wskazał,że podanie nieprawdziwych informacji nie
wynikało z winy umyślnej – w tym zakresie powołał sięna prawo europejskie.
Skład orzekający nie podzielił wżadnej części poglądów prezentowanych przez
Odwołującego.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie miałżadnych podstaw, aby
z opisu warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo potencjału kadrowego, wnosić,
iżokreślenie ,,wartośćnetto” użyte przez Zamawiającego odpowiada pojęciu ,,oszacowanej
wartości zamówienia”. Nie może bowiem ulegaćwątpliwości,że zgodnie z brzmieniem SIWZ
,,wartośćrobót netto” to – zgodnie z powszechnym rozumieniem – wartośćrobót bez
obciążeńpodatkowych. W SIWZ nie zawartożadnej sugestii,że możliwa jest inna, niż
powszechna, narzucająca sięinterpretacja, a wywód Odwołującego,że równie dobrze
można było sądzić, iżZamawiający oczekiwał wykazania sięrobotami o określonej wartości
szacunkowej, jest zupełnie nieprzekonujący. O powyższymświadczyćmoże równieżzakres
pojęciowy wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalanej przez każdego
zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Jest to – jak wynika z brzmienia przepisów
art. 32 i następne Prawa zamówieńpublicznych – „wartośćzamówienia” jako całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług ustalone przez
zamawiającego z należytąstarannością. Tymczasem w opisie warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający posługuje sięokreśleniem: „wartośćrobót netto”, stąd teżnie
można wżaden sposób wywodzić,że w tym przypadku chodziło o wartośćszacunkową
zamówienia, a nie wartośćfaktycznie wykonanych robót. Wydaje się,że za pomocąswoich
wywodów Odwołujący zmierzał do pokazania,że możliwe były co najmniej dwie interpretacje
warunku opisanego przez Zamawiającego w SIWZ – gdyby rzeczywiście tak było, informacji
podanych przez Odwołującego w wykazie nie można byłoby uznaćza niezgodne
z rzeczywistością, bowiem odpowiadałyby one jednej z możliwych interpretacji warunku
udziału w postępowaniu. Jednak Izba stwierdziła,że warunek został przez Zamawiającego
opisany w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości – i, jak wynika z chociażby
z pozostałych pozycji wykazu na stronie 61 oferty Odwołującego – wątpliwości tych nie miał
równieżZBM przy sporządzeniu oferty (w poszczególnych pozycjach podano ,,wartość
robót”, a nie ,,szacowanąwartośćzamówienia”).
Po drugie, informacje podane przez Odwołującego w wykazie załączonym do oferty
niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania, skoro Zamawiający po zapoznaniu się
z tymi informacjami, stwierdził,że ZBM spełnia warunek udziału w postępowaniu i uznał jego
ofertęza najkorzystniejszą. Następcze uzupełnienie dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (Odwołujący w dn. 1.07.2009 r. złożył
Zamawiającemu pismo zatytułowane ,,Wyjaśnienia”, do którego załączył opis doświadczenia
innej osoby, uprzednio nie wskazanej w załącznikach do oferty, a która spełnia warunek
udziału w postępowaniu co do doświadczenia w realizacji nadzoru nad dwoma robotami
o określonej wartości) nie może spowodowaćuznania za nieistniejące wcześniej podanych
nieprawdziwych informacji.
Nie ulega zatem wątpliwości,że informacje podane przez Odwołującego były nieprawdziwe
(podano wartośćrobót ponad 50 mln, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego,
a w rzeczywistości wartośćta wynosiła 38 mln), iże informacje te miały wpływ na wynik
postępowania – zatem ziściła sięprzesłanka wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych, i Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. W takim
przypadku nie można zastosowaćart. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych i wezwać
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, bowiem podanie nieprawdziwych informacji nie
można uznaćza ,,błąd” podlegający uzupełnieniu - jest to bowiem samoistna przesłanka
wykluczenia. W ocenie składu orzekającego, nie można uzależniaćprzyporządkowania do
kategorii ,,nieprawdziwych informacji” bądźdo kategorii ,,błędu” od okoliczności, czy podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistościąwynikało z winy umyślnej, czy z niedbalstwa
wykonawcy, jeżeli nieprawdziwe sąinformacje co do wymaganego przez Zamawiającego
parametru granicznego, przesądzającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu:
waga tego rodzaju informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest tak duża,że nie
można twierdzić,że nie zostały podane celowo.
Prawo zamówieńpublicznych nie rozróżnia bowiem skutków podania nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postaćwiny wykonawcy
(wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia,że wykonawca nie miał zamiaru
podawaćnieprawdziwych informacji (a właściwie – należy przyjąć,że w każdym wypadku
zamierzał podaćinformacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu);
dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja,
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna
z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały
jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne (np. nie potwierdzałyby spełnienia
warunku udziału w postępowaniu) bądźzawierały nieścisłości, Zamawiający mógłby je
wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówieńpublicznych. Jednak w danym
przypadkużadnych wątpliwości byćnie mogło: minimalnym, progowym wymogiem było
doświadczenie w nadzorze nad robotami o wartości ponad 50 mln, co wskazał ZBM
w wykazie, gdy tymczasem okazało się,że w rzeczywistości wartośćtych robót wynosiła
38 mln złotych, czego zresztąOdwołujący nie kwestionuje, wskazując jednocześnie –
z własnej inicjatywy – innąosobęna wskazane stanowisko, która spełniałaby sporny
warunek doświadczenia. Taki sam pogląd wyraziła Izba w podobnym stanie faktycznym
w sprawie KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP
679/09.
Skład orzekający nie podziela poglądu Odwołującego,że zgodnie z prawem
europejskim, ZBM mógłby byćdopiero wówczas wykluczony z postępowania, gdyby
Zamawiający (bądźPrzystępujący) wykazał,że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje
z winy umyślnej. Dyrektywa 2004/18/WE nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd” co wżaden sposób nie stoi w sprzeczności z polskim
Prawem zamówieńpublicznych
(zresztąw tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt
Komisji Europejskiej).
Jak jużwyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału
w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy – aby wykazaćspełnienie tychże
warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością)
odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy
to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie
dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertęw postępowaniu
bierze bowiem za niąpełnąodpowiedzialność. Nie może równieżbudzićwątpliwości,że
nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne
wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Reasumując, oddalono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych. Uwzględniono koszt
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1 200,00 zł (tysiąc dwieście
złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Ponieważzgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 7.08.2009 r.
sprawy sygn. akt KIO/UZP 1004/09, KIO/UZP 1115/09 i KIO/UZP 1130/09 zostały połączone
do łącznego rozpoznania, koszt poniesiony przez Urząd ZamówieńPublicznych w łącznej
wysokości 4 574 zł 00 gr rozdzielono stosunkowo do każdego z trzech postępowań
odwoławczych; analogicznie postąpiono z kosztem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, który wnosząc o zasądzenie kosztów w trzech postępowaniach
odwoławczych,
złożył
jedną
fakturę
opiewającą
na
kwotę
3 600
zł
00
gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM
Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-
608 Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych) postępowanie
na ,,Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy obwodnicy Mszczonowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 od km 2 +920 do km9 +220, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót,
Znak postępowania 46/2009".
W dniu 17.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
(pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44 00-024 Warszawa
(dalej: ZBM bądźOdwołujący), druga w rankingu cenowym była oferta złożona przez
SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'LLe 92000 Nanterre, Francja (adres do
korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa; dalej:
Safege).
W dniu 25.06.2009 r. Safege złożył protest na wybór oferty najkorzystniejszej, i wniósł
o wykluczenie ZBM z postępowania wskazując, iżZBM podał w dokumentach załączonych
do oferty nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (były to
informacje, które miały potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu).
Zamawiający zawiadomił ZBM o wniesieniu protestu w dniu 29.06.2009 r. i w dniu
1.07.2009 r. przystąpił on do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W dniu 7.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i uwzględnił zarzut dotyczący podania
nieprawdziwych informacji przez ZBM.
W związku z takim rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący w dniu 17.07.2009 r. (data
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na niezasadnym
wykluczeniu Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie mających
wpływu na wynik postępowania;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
polegające
na
braku
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimoże oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
3)
art. 183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na dokonaniu w dniu 9 lipca
2009 r. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego
z postępowania, mimoże protest na pierwotnąocenęofert, dokonanąw dniu 17 czerwca
2009 r., oraz na zaniechanie wykluczenia Odwołującego nie został ostatecznie
rozstrzygnięty, a zarzuty Odwołującego, zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego uwzględnione;
4)
art. 183 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na braku uzasadnienia
faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia protestu z dnia 7 lipca 2009 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Safege.
II. Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 183 ust. 5 i 4 Prawa zamówieńpublicznych nie
były poprzedzone protestem, nadto Odwołujący na posiedzeniu ograniczył zarzuty
podniesione w postępowaniu odwoławczym KIO/UZP 1004/09 (wniósł o nierozpatrywanie
zarzutów naruszenia art. 183 ust. 5 w postępowaniu odwoławczym KIO/UZP 1004/09),
wobec czego skład orzekający odstąpił od ich merytorycznego rozpoznania.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego pozostałe zarzuty rozpoznano na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego oferta miałaby szansęzostaćuznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu dotyczącego ,,bezpodstawności wykluczenia” Odwołującego
z postępowania, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego protestu Safege, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający w SIWZ, w pkt. 6.2.2.1żądał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia wykazali, iżdysponująosobą, przewidzianąna stanowisko inżyniera kontraktu,
która zrealizowała ,,minimum 2 zadania obejmujące nadzór nad budowądrogi (...) o wartości
robót netto co najmniej 50 mln PLN każde”.
2. Odwołujący do swojej oferty załączył wykaz zawierający opis doświadczenia jednego
z inspektorów (Zdzisława B., przewidzianego na stanowisko inżyniera kontraktu), gdzie
wskazano,że osoba ta pełniła nadzór nad dwoma robotami o wartości ponad 50 mln złotych
(pozycja pierwsza i druga tabeli na stronie 61 oferty Odwołującego).
3. Na podstawie tak sporządzonego wykazu, Zamawiający uznał,że Odwołujący spełnia
warunek co do potencjału kadrowego, i w dniu 17.06.2009 r. uznał ofertęOdwołującego za
najkorzystniejszą.
W związku z zawiadomieniem o wyniku postępowania, wykonawca Safege złożył
protest, wskazując,że w rzeczywistości wartośćrobót realizowanych zgodnie z kontraktem
wskazanym w pozycji drugiej wykazu zawierającego doświadczenie Z. B. nie wynosiła, jak
podał Odwołujący, 52 mln, lecz 38 mln złotych, na dowód czego do protestu dołączył pytanie
skierowane do podmiotu zamawiającego i odpowiedz na to pytanie, z podaniem rzeczywistej
wartości robót (Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował tych
dokumentów).
Odwołujący, w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przez Safege, a następnie we wniesionym odwołaniu i na rozprawie przed Izbą, wywodził,że
po pierwsze, nie podał nieprawdziwych informacji, a jedynie niewłaściwie zinterpretował
postanowienia SIWZ, opisujące warunek udziału w postępowaniu (wskazał, iżmógł sądzić,że ,,wartośćnetto”, to wartośćszacunkowa zamówienia, a oszacowana wartośćkontraktu
z pozycji drugiej wykazu przekraczała wymaganąprzez Zamawiającego kwotę). Po drugie,
Odwołujący podniósł,że nie zostały wypełnione przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych - nawet gdyby przyjąć,że informacje te były nieprawdziwe, to
nie miały wpływu na wynik postępowania (Odwołujący, jużpo wniesieniu protestu, z własnej
inicjatywy, wskazał innego inspektora, posiadającego doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego). Po trzecie, Odwołujący wskazał,że podanie nieprawdziwych informacji nie
wynikało z winy umyślnej – w tym zakresie powołał sięna prawo europejskie.
Skład orzekający nie podzielił wżadnej części poglądów prezentowanych przez
Odwołującego.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie miałżadnych podstaw, aby
z opisu warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo potencjału kadrowego, wnosić,
iżokreślenie ,,wartośćnetto” użyte przez Zamawiającego odpowiada pojęciu ,,oszacowanej
wartości zamówienia”. Nie może bowiem ulegaćwątpliwości,że zgodnie z brzmieniem SIWZ
,,wartośćrobót netto” to – zgodnie z powszechnym rozumieniem – wartośćrobót bez
obciążeńpodatkowych. W SIWZ nie zawartożadnej sugestii,że możliwa jest inna, niż
powszechna, narzucająca sięinterpretacja, a wywód Odwołującego,że równie dobrze
można było sądzić, iżZamawiający oczekiwał wykazania sięrobotami o określonej wartości
szacunkowej, jest zupełnie nieprzekonujący. O powyższymświadczyćmoże równieżzakres
pojęciowy wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalanej przez każdego
zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Jest to – jak wynika z brzmienia przepisów
art. 32 i następne Prawa zamówieńpublicznych – „wartośćzamówienia” jako całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług ustalone przez
zamawiającego z należytąstarannością. Tymczasem w opisie warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający posługuje sięokreśleniem: „wartośćrobót netto”, stąd teżnie
można wżaden sposób wywodzić,że w tym przypadku chodziło o wartośćszacunkową
zamówienia, a nie wartośćfaktycznie wykonanych robót. Wydaje się,że za pomocąswoich
wywodów Odwołujący zmierzał do pokazania,że możliwe były co najmniej dwie interpretacje
warunku opisanego przez Zamawiającego w SIWZ – gdyby rzeczywiście tak było, informacji
podanych przez Odwołującego w wykazie nie można byłoby uznaćza niezgodne
z rzeczywistością, bowiem odpowiadałyby one jednej z możliwych interpretacji warunku
udziału w postępowaniu. Jednak Izba stwierdziła,że warunek został przez Zamawiającego
opisany w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości – i, jak wynika z chociażby
z pozostałych pozycji wykazu na stronie 61 oferty Odwołującego – wątpliwości tych nie miał
równieżZBM przy sporządzeniu oferty (w poszczególnych pozycjach podano ,,wartość
robót”, a nie ,,szacowanąwartośćzamówienia”).
Po drugie, informacje podane przez Odwołującego w wykazie załączonym do oferty
niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania, skoro Zamawiający po zapoznaniu się
z tymi informacjami, stwierdził,że ZBM spełnia warunek udziału w postępowaniu i uznał jego
ofertęza najkorzystniejszą. Następcze uzupełnienie dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (Odwołujący w dn. 1.07.2009 r. złożył
Zamawiającemu pismo zatytułowane ,,Wyjaśnienia”, do którego załączył opis doświadczenia
innej osoby, uprzednio nie wskazanej w załącznikach do oferty, a która spełnia warunek
udziału w postępowaniu co do doświadczenia w realizacji nadzoru nad dwoma robotami
o określonej wartości) nie może spowodowaćuznania za nieistniejące wcześniej podanych
nieprawdziwych informacji.
Nie ulega zatem wątpliwości,że informacje podane przez Odwołującego były nieprawdziwe
(podano wartośćrobót ponad 50 mln, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego,
a w rzeczywistości wartośćta wynosiła 38 mln), iże informacje te miały wpływ na wynik
postępowania – zatem ziściła sięprzesłanka wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych, i Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. W takim
przypadku nie można zastosowaćart. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych i wezwać
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, bowiem podanie nieprawdziwych informacji nie
można uznaćza ,,błąd” podlegający uzupełnieniu - jest to bowiem samoistna przesłanka
wykluczenia. W ocenie składu orzekającego, nie można uzależniaćprzyporządkowania do
kategorii ,,nieprawdziwych informacji” bądźdo kategorii ,,błędu” od okoliczności, czy podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistościąwynikało z winy umyślnej, czy z niedbalstwa
wykonawcy, jeżeli nieprawdziwe sąinformacje co do wymaganego przez Zamawiającego
parametru granicznego, przesądzającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu:
waga tego rodzaju informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest tak duża,że nie
można twierdzić,że nie zostały podane celowo.
Prawo zamówieńpublicznych nie rozróżnia bowiem skutków podania nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postaćwiny wykonawcy
(wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia,że wykonawca nie miał zamiaru
podawaćnieprawdziwych informacji (a właściwie – należy przyjąć,że w każdym wypadku
zamierzał podaćinformacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu);
dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja,
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna
z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały
jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne (np. nie potwierdzałyby spełnienia
warunku udziału w postępowaniu) bądźzawierały nieścisłości, Zamawiający mógłby je
wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówieńpublicznych. Jednak w danym
przypadkużadnych wątpliwości byćnie mogło: minimalnym, progowym wymogiem było
doświadczenie w nadzorze nad robotami o wartości ponad 50 mln, co wskazał ZBM
w wykazie, gdy tymczasem okazało się,że w rzeczywistości wartośćtych robót wynosiła
38 mln złotych, czego zresztąOdwołujący nie kwestionuje, wskazując jednocześnie –
z własnej inicjatywy – innąosobęna wskazane stanowisko, która spełniałaby sporny
warunek doświadczenia. Taki sam pogląd wyraziła Izba w podobnym stanie faktycznym
w sprawie KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP
679/09.
Skład orzekający nie podziela poglądu Odwołującego,że zgodnie z prawem
europejskim, ZBM mógłby byćdopiero wówczas wykluczony z postępowania, gdyby
Zamawiający (bądźPrzystępujący) wykazał,że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje
z winy umyślnej. Dyrektywa 2004/18/WE nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd” co wżaden sposób nie stoi w sprzeczności z polskim
Prawem zamówieńpublicznych
(zresztąw tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt
Komisji Europejskiej).
Jak jużwyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału
w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy – aby wykazaćspełnienie tychże
warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością)
odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy
to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie
dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertęw postępowaniu
bierze bowiem za niąpełnąodpowiedzialność. Nie może równieżbudzićwątpliwości,że
nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne
wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Reasumując, oddalono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych. Uwzględniono koszt
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1 200,00 zł (tysiąc dwieście
złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Ponieważzgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 7.08.2009 r.
sprawy sygn. akt KIO/UZP 1004/09, KIO/UZP 1115/09 i KIO/UZP 1130/09 zostały połączone
do łącznego rozpoznania, koszt poniesiony przez Urząd ZamówieńPublicznych w łącznej
wysokości 4 574 zł 00 gr rozdzielono stosunkowo do każdego z trzech postępowań
odwoławczych; analogicznie postąpiono z kosztem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, który wnosząc o zasądzenie kosztów w trzech postępowaniach
odwoławczych,
złożył
jedną
fakturę
opiewającą
na
kwotę
3 600
zł
00
gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
