rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-29
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 918/09
KIO/UZP 918/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Anna Majstrowicz, Jolanta Markowska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Anna Majstrowicz, Jolanta Markowska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Andrzej
Jankowski,
Mirosława
Jankowska,
Przedsiębiorstwo
Robót
Budowlanych PERBUDMIX Sp. J., Zakład Pracy Chronionej, ul. Zegadłowicza 8/103,
41-200 Sosnowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Budynków
Mieszkalnych Sp. z o.o., ul. Krakowska 16, 42-500 Będzin protestu z dnia 10 czerwca
2009 r.
przez
Andrzej
Jankowski,
Mirosława
Jankowska,
Przedsiębiorstwo
Robót
Budowlanych PERBUDMIX Sp. J., Zakład Pracy Chronionej, ul. Zegadłowicza 8/103,
41-200 Sosnowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Budynków
Mieszkalnych Sp. z o.o., ul. Krakowska 16, 42-500 Będzin protestu z dnia 10 czerwca
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Andrzej Jankowski, Mirosława Jankowska,
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PERBUDMIX Sp. J., Zakład Pracy Chronionej,
ul. Zegadłowicza 8/103, 41-200 Sosnowiec
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzej Jankowski, Mirosława
Jankowska, Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PERBUDMIX Sp. J.,
Zakład Pracy Chronionej, ul. Zegadłowicza 8/103, 41-200 Sosnowiec,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzej Jankowski, Mirosława
Jankowska, Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PERBUDMIX Sp. J.,
Zakład Pracy Chronionej, ul. Zegadłowicza 8/103, 41-200 Sosnowiec.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Andrzej Jankowski, Mirosława Jankowska, Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych PERBUDMIX Sp. J., Zakład Pracy Chronionej z siedzibąw Sosnowcu, wniósł
w dniu 24 czerwca 2009 r. odwołanie od rozstrzygnięcia dokonanego pismem z dnia 17
czerwca 2009 r., doręczonym odwołującemu w dniu 19 czerwca 2009 r., przez
zamawiającego - Miejski Zakład Budynków Mieszkalnych Sp. z o.o. z siedzibąw Będzinie,
protestu wniesionego w dniu 10 czerwca 2009 r.
Postępowanie dotyczy robót budowlanych pod nazwą„Docieplenieścian szczytowych
i elewacji wschodniej z częściowąwymianąstolarki okiennej i drzwiowej wraz z remontem
dachu i wymianąinstalacji odgromowej. Lokalizacja: budynek mieszkalny przy ul.świrki
i Wigury 32a w Będzinie."
W odwołaniu podał, mieszczące sięw granicach protestu, zarzuty:
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie
Pzp, przez:
- odrzucenie oferty odwołującego bez podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających jej
odrzucenie oraz
- brak odrzucenia innych ofert, w tym wybranej jako najkorzystniejsza, mimo wystąpienia
przesłanek prawnych i faktycznych.
W uzasadnieniu odwołujący podał.
I. Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty odwołującego,
gdyżoferta ta nie podlega odrzuceniu.
Podstawąodrzucenia oferty, w ocenie zamawiającego, był fakt,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie siwz, gdyż
zamawiający określił w formularzu ofertowym stawkępodatku VAT w wysokości 7%
(budynek mieszkalny), a odwołujący w formularzu ofertowym zamieścił stawkępodatku VAT
w wysokości 7% i 22%.
Ponadto, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie zwrócił sięo wyjaśnienie treści siwz,
dotyczącej wysokości stawki podatku VAT, określonej przez zamawiającego, mimoże miał
takąmożliwośćna mocy art. 38 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził,że formularz ofertowy, będący załącznikiem do siwz, był jedynie
wzorem do wypełnienia/przepisania przez wykonawców.Świadczy o tym postanowienie
zamieszczone przez zamawiającego w punkcie 6.2 siwz o treści „wypełniony czytelnie
formularz ofertowy na druku lub według druku...”. Sformułowanie zawarte w tym punkcie
„według druku” oznacza,że złożenie formularza ofertowego nie na wypełnionym druku, lecz
na dokumencie przygotowanym według tego druku, tj. na dokumencie biorącym wzór
z formularza przygotowanego przez zamawiającego, nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty. Zatem, decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego nie ma podstaw
prawnych i faktycznych, a więc jest bezprawna.
W oddaleniu protestu zamawiający uzasadnił rozstrzygnięcie w tym punkcie twierdząc,że
zgadza sięz twierdzeniem,że oferta może byćprzygotowana według druku formularza
ofertowego, odwołujący nie może jednak dokonaćmodyfikacji formularza. Odwołujący nie
zgodził sięjednak ze stwierdzeniem zamawiającego,że dowolnie zmienił przygotowany
przez zamawiającego formularz. Zamawiający dopuścił takązmianępod warunkiem,że
dokument biorący wzór z formularza ofertowego jest dokładnym odwzorowaniem treści druku
formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego, a nie dowolnąjego
modyfikacją.
Odwołujący uznał,że miał do tego pełne prawo, a nawet obowiązek, gdyż:
1) można uznaćsiwz, w tym wzór formularza ofertowego, za quasi akt prawny i należy
wykorzystaćzasadęprawnąlex superior derogat legi inferiori,
2) zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, do którego wprost odsyła art. 14 Pzp
„Czynnośćprawna sprzeczna z ustawąalbo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chybaże właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż
na miejsce nieważnych postanowieńczynności prawnej wchodząodpowiednie przepisy
ustawy.",
3) nie można odwołującemu stawiaćzarzutu nieskorzystania z prawa zwrócenia siędo
zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, gdyż:
a) jest to prawo, a nie obowiązek wykonawcy,
b) Pzp nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca
nie zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz,
c) treśćsiwz przygotowanej przez zamawiającego nie budziła i nadal nie budzi
wątpliwości odwołującego. Zamawiający w punkcie 10.8 siwz określił,że
„przynależny podatek VAT (budynek mieszkalny VAT = 7%) Wykonawca doliczy
do wartości kosztorysu...”. Określając w ten sposób zasadędotyczącądoliczenia
podatku VAT, zamawiający jednoznacznie zażądał, by podatek ten został
doliczony do wartości kosztorysu (ceny oferty). Słusznie zwrócił uwagę,że na
roboty budowlane dotyczące budynku mieszkalnego obowiązuje inna, niż
podstawowa stawka podatku VAT. Zamawiający postąpił zgodnie z ustawąz dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zwracając uwagęna
zastosowanie obniżonej stawki podatku dla robót związanych z budynkiem
mieszkalnym, a podstawowej stawki, w wysokości 22%, dla innych robót. Ponadto
zamawiający postąpił dokładnie tak, jak ustawodawca stanowiąc,że podstawowa
stawka podatku VAT 22% jest zawsze stosowana (bez dokładnego
wyszczególnienia), a obniżona stawka 7%, tylko i wyłącznie w przypadkach
wskazanych w przepisie - ustawie i odpowiednio siwz.
d) obowiązek określenia wysokości stawki podatku VAT ciąży na wystawcy faktury
(odwołującym),
e) bezdyskusyjnym i poza sporem jest fakt,że dla robót budowlanych związanych
z budownictwem mieszkaniowym obowiązującąjest stawka podatkowa
w wysokości 7%, a dla robót związanych z infrastrukturątowarzyszącątemu
budownictwu,
czyli
instalacje,
przyłącza,
dojścia,
dojazdy,
chodniki
(w przedmiotowym postępowaniu roboty wskazane w pozycjach 104 do 110
przedmiaru, a dotyczące wykonania chodników okapowych) obowiązującąjest
podstawowa stawka podatkowa w wysokości 22%.
Odnosząc siędo tych kwestii, zamawiający stwierdził w oddaleniu protestu,że podstawą
odrzucenia oferty odwołującego nie był brak zwrócenia sięo wyjaśnienie treści siwz. Jednak
zamawiający nadal podkreślił, iżodwołujący mógł zwrócićsiędo niego o wyjaśnienie.
Odwołujący podtrzymał stanowisko,że nie można z tego braku czynićzarzutu, a ponadto
można uczynićzarzut zamawiającemu,że w toku badania i oceny ofert nie skorzystał
z możliwości wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
W kwestii podstaw prawnych naliczenia podatku VAT, zamawiający sam przyznał
w oddaleniu protestu,że obowiązek określenia wysokości podatku VAT ciąży na wystawcy
faktury (oddalenie protestu str. 5, pkt 2d zdanie pierwsze i drugie).
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi bowiem prawo zamawiającego, lecz w pewnych
przypadkach brak skorzystania z tego prawa, może staćsiępodstawądo postawienia
zarzutu. W razie określenia stawki podatku VAT w wysokości innej, niżżądał zamawiający,
uznając odpowiedzialnośćwystawcy faktury za określenie wysokości podatku, zamawiający
zobowiązany był do zwrócenia siędo tegożwykonawcy, w tym przypadku odwołującego
o wskazanie podstawy prawnej zastosowania podanej w ofercie stawki podatku VAT.
W kwestii prawidłowości naliczenia podatku VAT, zamawiający twierdził, iżprawidłową
stawkądla całości robót objętej zamówieniem jest obniżona stawka 7%. Odwołujący podał,że to wystawca faktury, a nie jej odbiorca, jest odpowiedzialny za prawidłowe naliczenie
podatku i wyjaśnił.
Do dnia 31 grudnia 2007r. obowiązywał przepis ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług pozwalający naliczaćVAT 7% do robót budowlanych związanych
z infrastrukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu.
Od dnia 1 stycznia 2008 r. przepis ten przestał obowiązywaći te roboty objęte sąstawką
podstawową, tj. 22%.
Po tej dacie wielu zamawiających zwracało uwagęw specyfikacjach, aby do robót
dotyczących
infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu
stosować
podstawowąstawkępodatku VAT (22%).
Jako przykład odwołujący podał specyfikacjęz pierwszej połowy 2008r., w której
zamawiający (autor siwz) zwrócił uwagę,że w związku ze zmianąustawy o podatku od
towarów i usług, dla robót dotyczących opaski drenażowej, należy przyjąćpodstawową
stawkępodatku VAT (22%).
Jako przykład stosowania podstawowej stawki VAT, odwołujący wskazał otwarcie ofert, które
miało miejsce tydzieńpóźniej, niżu zamawiającego, gdzie wykonawcami byli wykonawcy,
którzy równieżzłożyli oferty tym postępowaniu. Tamten zamawiający nie podał sztywnej 7%
stawki podatku VAT w formularzu ofertowym i wszyscy wykonawcy wycenili roboty
w budynku mieszkalnym z VAT 7%, a roboty dotyczące opaski wokół budynku z VAT 22%.
W celu potwierdzenia tej tezy odwołujący zwrócił uwagęna opinięwydanąprzez Naczelnika
Drugiego Urzędu Skarbowego w Lublinie w sprawie dotyczącej innej ustawy, lecz dotyczącej
rozumienia pojęcia "remontu budynku mieszkalnego":
Sygnatura: P-I/415-32/04, data: 2004-12-16, autor: Drugi Urząd Skarbowy w Lublinie.
Z przedstawionego stanu faktycznego wynika,że poniesione w 2004 r. wydatki na zakup
kostki betonowej, która została położona wokół budynku mieszkalnego i stanowi opaskę
odwadniającąw pojęciu remontu i modernizacji budynku mieszkalnego, mimo,że może
spełniaćpewnąrolęw zakresie stałego odwodnienia budynku, nie stanowi części składowej
tego budynku. Z tych wszystkich względów należy uznać,że wydatki poniesione na nabycie
i ułożenie kostki brukowej, nie mieszcząsięw pojęciu wydatków na remont i modernizację
budynku mieszkalnego i nie mogąbyćodliczone od podatku na podstawie art. 12 ust. 2
ustawy z dnia 12 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób
fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003r. Nr 202, poz. 1956).
Organ zaznaczył,że przedstawiona informacja jest aktualna na dzieńjej wydania, do czasu
zmiany stanu prawnego (przepisów podatkowych) lub stanu faktycznego przedstawionego
przez wnioskodawcę.
Naczelnicy Urzędów Skarbowych odnosząsięnastępująco do kwestii opasek wokół
budynków: "Kostka brukowa ułożona wokół budynku mimo,że może spełniaćpewnąrolę
w zakresie stałego odwodnienia budynku, nie stanowi części składowej tego budynku.
Odwołujący przedstawił odpowiedzi z jednej ze stron internetowych, zajmujących się
tematykąpodatkowąi udzielającąwyjaśnieńi porad w tym temacie:
"Tytuł: Stawka VA T na roboty budowlane.
Pytanie: JakąstawkąVAT należy opodatkowaćroboty budowlane polegające na położeniu
kostki brukowej wokół budynku będącego domem opieki społecznej?
Odpowiedźnr 20242: Właściwa będzie stawka 22%. Jest to bowiem infrastruktura
towarzysząca - a nie obiekt budowlany. Według nieobowiązującej jużdefinicji infrastruktury
towarzyszącej obejmowała ona m. in. urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach
przedsięwzięći zadańbudownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia,
dojazdy, zieleńi małąarchitekturę."
"Tytuł: Stawka VAT na układanie kostki na osiedlach mieszkaniowych w 2008 r.
Pytanie: Stawka VAT na układanie kostki na osiedlach mieszkaniowych w 2008 roku? Jaka
ma być- stawka 22% czy 7%, rozporządzenie ministra z 24 grudnia 2007 r. nie mówi nic
o tym. Odpowiedźnr 15790: Zdaniem redakcji właściwym będzie zastosowanie w takim
przypadku stawki VAT 22%. Nie ma podstawy, by rozporządzenie z 24 grudnia 2007 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług objęło swojąmocąinfrastrukturętowarzyszącąbudownictwu
mieszkaniowemu poprzez zwrot "robót dotyczących budownictwa mieszkaniowego,
konieczne jest zatem zastosowanie stawki VAT 22%."
Zdaniem odwołującego, w szczególności, nie może stanowićo wysokości stawki podatku
VAT, jak sugeruje to zamawiający, szerokośćchodnika. Tak rozumiana definicja
prowadziłaby do nadużyći obejścia ustawy o VAT, gdyżw przypadku układania chodnika
węższego niż1,5 m wykonawcy mogliby stosowaćobniżonąstawkępodatku VAT.
II. Oferty pozostałych wykonawców podlegająodrzuceniu:
Wświetle przytoczonych wyżej argumentów, tylko odwołujący dokonał wyceny zgodnie
z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zatem, zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia pozostałych ofert, gdyżzawierająone błędy w obliczeniu
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) lub teżsąnieważne na podstawie odrębnych przepisów, tj.
przepisów wynikających z ustawy o VAT (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp). Zamawiający oddalając
protest w tej części wyraził jedynie przekonanie,że pozostali wykonawcy, to firmy
z doświadczeniem, znające przepisy podatkowe. Zamawiający jednak nie zwrócił sięrównież
do nich z prośbąo wyjaśnienia treści ofert (zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp) w kwestii podstaw
prawnych naliczenia podatku VAT, a ci sami wykonawcy, o czym mowa wyżej, w kolejnym
postępowaniu
u
innego
zamawiającego
wycenili
roboty
tak,
jak
odwołujący
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, podczas której nastąpi odrzucenie
pozostałych ofert i uznanie za najkorzystniejsząoferty złożonej przez odwołującego,
4) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, stosownie do jego wyniku, uznając za
uzasadnione koszty przedstawione przez odwołującego.
Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu podał.
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art.
7 ust. 1 Pzp), czego dowodem jest przygotowanie formularza ofertowego z wpisanąstawką
podatku VAT 7%. Z uwagi na brak jednoznacznej wykładni, jakie elementy usług, czy robót
budowlanych wykonywane na zewnątrz budynku mieszcząsięw ogólnej definicji
"infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu", a jakie mieszcząsięjeszcze
w definicji budynku mieszkalnego stałego zamieszkania sklasyfikowanego w PKOB w dziale
11, zamawiający mimo, iżnie miał takiego obowiązku wprowadził do formularza ofertowego
jednolitąstawkępodatku VAT w wysokości 7% uznając,że wszystkie pozycje przedmiaru
robót określone w załączniku nr 1 do siwz, dotyczątermomodernizacji budynku
mieszkalnego i sąintegralnie związane z budynkiem, a nie z infrastrukturątowarzyszącą.
Opaska przyścianie szczytowej budynku, nazwana równieżprzez zamawiającego
"chodnikiem okapowym", nie jest elementem infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu, stanowi natomiast integralnączęśćzadania pn. "Docieplenieścian
szczytowych i elewacji wschodniej..." jako,że koniecznośćjej wykonania wynika wprost
z konieczności robót termomodernizacyjnych budynku. Wykonana w sposób prawidłowy, tj.
z odpowiednim spadkiem, spełnia istotnąrolęjako element umożliwiający odprowadzenie
wód deszczowych od budynku, zabezpiecza równieżprzed zanieczyszczeniem nowo
wykonany tynk elewacji, przed rozbryzgami zanieczyszczonej ziemią(w przypadku braku
opaski) deszczówki.
Pod pojęciem "infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu" mieszcząsię
m.in.: sieci rozprowadzające (wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków
mieszkalnych), urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięći zadań
budownictwa mieszkaniowego (w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleńi mała
architektura), urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody, oczyszczalnieścieków,
kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, elektroenergetyczne, gazowe.
Przedmiotowa opaska (wprawdzie wykonywana na zewnątrz budynku) nie jest drogą,
dojściem ani dojazdem, nie spełnia bowiem ze względu na swąszerokość(0,5 m) nawet
kryteriów określonych dla dojść, których zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z dnia 15 czerwca 2002 r.) szerokośćpowinna wynosić
min. 1,5 m.
Przy założeniu,że warstwa docieplenia z wyprawąelewacyjnąto 12+14 cm, szerokość
opaski będzie wynosiła 38+36 cm. Jako,że funkcja opaski sprowadza sięw zasadzie do
zabezpieczenia budynku przed skutkami opadów atmosferycznych i odprowadzenia ich na
zewnątrz budynku, zamawiający, po konsultacji telefonicznej dokonanej na etapie
sporządzania kosztorysu inwestorskiego i określenia kwoty jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia z Urzędem Skarbowym uznał,że przedmiotowa opaska spełnia
funkcjęgajgerów, dla których stawka podatku VAT wynosi 7% mimo,że usytuowane sąna
zewnątrz budynku.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu,że nie miał podstaw prawnych ani faktycznych
uznaćoferty złożonej przez firmę"EFEKT" Sp. z o.o. za ofertęnajkorzystniejszą(art. 7 ust. 3
ustawy). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp
i wymogami określonymi w siwz.
Wybrana oferta jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert nie podlegających odrzuceniu
i spełnia wszystkie wymogi określone w siwz.
1. Z treści wniesionego protestu wynika również,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2, 6 i 8 Pzp przez:
1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2) nie odrzucenie ofert pozostałych siedmiu wykonawców, którzy zastosowali stawkę
podatku VAT w wys. 7%, zawierających, zdaniem odwołującego, błędy w obliczeniu
ceny,
3) uznanie,że oferty pozostałych siedmiu wykonawców podlegająodrzuceniu, jako
nieważne.
Zamawiający podał,że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
bowiem odwołujący zmienił treśćformularza ofertowego stosując stawkępodatku VAT
w wysokości 7% i 22%, a zamawiający określił stawkępodatku VAT 7%.
Odwołujący, stosując własnąinterpretacjęsiwz stwierdził,że formularz ofertowy, będący
załącznikiem do specyfikacji był jedynie wzorem do wypełnienia/przepisania przez
wykonawców.
Zdaniem odwołującego, sformułowanie zawarte w punkcie 6.2. siwz „wypełniony czytelnie
formularz ofertowy na druku lub według druku” oznacza,że złożenie formularza ofertowego
nie na wypełnionym druku lecz na dokumencie przygotowanym według tego druku, tj. na
dokumencie biorącym wzór z formularza przygotowanego przez zamawiającego nie może
stanowićpodstawy do odrzucenia oferty.
Zamawiający zgodził sięz tym stwierdzeniem, pod warunkiem,że dokument biorący wzór
z formularza ofertowego jest dokładnym odwzorowaniem treści formularza ofertowego
przygotowanego przez zamawiającego, a nie dowolnąjego modyfikacją.
Formularz ofertowy nie był i nie jest jedynie załącznikiem do siwz, ale stanowi jej integralną
częśćw takim samym stopniu jak i pozostałe załączniki, tj. wzór umowy, oświadczenia,
wzory druków do wypełnienia, itp.
Zdaniem odwołującego, gdyby formularz ofertowy wypełniony był „na druku”, stawka podatku
VAT wynosiłaby 7%, a ponieważwypełniony został „wg druku”, wykonawca mógł go
dowolnie modyfikować.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zmiana treści któregokolwiek z załączników do siwz, a jak
stwierdzono powyżej stanowiąone jej integralnączęść, jest zmianąjej treści i działania takie
skutkująodrzuceniem oferty.
Wświetle powyższego uzasadnienia, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego jako sprzecznej z siwz, jest bezzasadny.
2.a. Zamawiający, w piśmie informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty i równocześnie
o odrzuceniu oferty odwołującego, które doręczono w dniu 4 czerwca 2009 r., nie stawiał
zarzutu nieskorzystania z prawa zwrócenia siędo zamawiającego.
2.b. Pzp, rzeczywiście nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty, w przypadku gdy
wykonawca nie zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz i nie taki był powód
odrzucenia oferty odwołującego. Powodem odrzucenia oferty była zmiana treści formularza
ofertowego, czyli warunków zamówienia co zostało wyjaśnione.
2.c. Zamawiający rzeczywiście w sposób bardzo przejrzysty odniósł sięw punkcie 10.8 siwz
do kwestii naliczenia podatku VAT, stwierdzając,że „przynależny podatek VAT (budynek
mieszkalny VAT=7%) Wykonawca doliczy do wartości kosztorysu.” Podając w sposób tak
wyraźny koniecznośćstosowania obniżonej stawki podatku VAT i w pkt 10.8 siwz i w
formularzu ofertowym, określając ponadto,że jest to budynek mieszkalny i cały zakres robót
dotyczy budynku mieszkalnego, a nie infrastruktury towarzyszącej, zamawiający dał wyraz
zachowania zasady uczciwej konkurencji dla wszystkich wykonawców wobec braku
jednoznacznej wykładni jakie elementy usług, czy robót budowlanych wykonywane na
zewnątrz budynku mieszcząsięw ogólnej definicji „infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu”. Zamawiający stwierdził,że w prowadzonym postępowaniu nie ma „innych
robót” opodatkowanych stawkąpodstawowąVAT 22%. Opaska przy budynku, zwana
równieżprzez zamawiającego „chodnikiem okapowym’ nie jest „innąrobotą”, jak określił
odwołujący, jest natomiast integralnączęściąprzedmiotu zamówienia dotyczącego budynku
mieszkalnego.
2.d. obowiązek określenia wysokości stawki podatku VAT ciąży na wystawcy faktury.
Zamawiający zgodził sięz tym stwierdzeniem w zupełności. Znamiennym natomiast jest fakt,że na 8 złożonych ofert w postępowaniu tylko oferta odwołującego zawiera cenęz podatkiem
7% i 22%, pozostałe oferty zawierającenęz podatkiem VAT w wysokości 7%.
Z dokumentów złożonych przez wykonawców wynika,że sąto firmy z wieloletnim
doświadczeniem i w domniemaniu zamawiającego znające przepisy podatkowe, mające
równieżświadomośćobowiązku wystawienia faktury z prawidłowo naliczonym podatkiem
VAT.
2.e. Zamawiający wielokrotnie w rozstrzygnięciu protestu odnosił siędo faktu jaki element
w postępowaniu stanowi opaska zwana również„chodnikiem okapowym”.
Zdaniem zamawiającego, o kwalifikacji elementu robót decyduje rola jakąspełnia on dla
funkcji budynku, a nie jego nazwa. Roboty związane z instalacjąodgromową
(piorunochronną), np. pozycje nr 81 - wykopy, nr 83 - zasypanie wykopów, poz. 96 - łączenie
pręta w wykopie przedmiaru robót (zał. nr 1 do siwz) wykonywane sąna zewnątrz budynku,
a mimo to nie stanowiąinfrastruktury.
Odwołujący stwierdził,że oferty pozostałych wykonawców podlegająodrzuceniu, gdyż
wświetle przytoczonych w proteście argumentów, tylko odwołujący dokonał wyceny zgodnie
z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zdaniem odwołującego,
zamawiający zobowiązany był do odrzucenia pozostałych ofert, gdyżzawierająone błędy
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) lub teżsąnieważne na podstawie odrębnych
przepisów, tj. przepisów wynikających z ustawy o VAT (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Zgodnie z ustawąo VAT, 7% stawkępodatku od towarów i usług od dnia 1 stycznia 2008 r.
stosuje siędo dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym, w tym także obiektów budownictwa mieszkaniowego.
Przedmiotowa opaska przyścianie szczytowej budynku, zwana równieżprzez
zamawiającego „chodnikiem okapowym” dotyczy i jestściśle związana z termomodernizacją
budynku stałego zamieszkania sklasyfikowanego w PKOB 11, nie jest związana z remontem
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu i jako taka, zdaniem
zamawiającego podlega opodatkowaniu 7% stawkąpodatku VAT, a zatem brak jest podstaw
do odrzucenia pozostałych ofert i uznania oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Skoro odwołujący posiadał wiedzęna temat konieczności zastosowania podatku VAT
w wysokości 22% w odniesieniu do opaski zwanej również„chodnikiem okapowym”, zdanie
zamawiającego, miał prawo:
1) na mocy art. 180 ust. 1 Pzp - wnieśćprotest wobec treści postanowieńsiwz,
2) na mocy art. 38 ust. 1 Pzp zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz.
Wświetle powyższego, zarzut naruszenia Pzp przez uznanie pozostałych ofert jako ważne
i nie podlegające odrzuceniu z uwagi na naliczony podatek VAT w wysokości 7%, jest
bezzasadny.
Na podstawie dowodów przeprowadzonych podczas rozprawy, w tym oryginalnej
dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego wraz z ofertami oraz
wyjaśnień odwołującego, jego pełnomocnika i pełnomocnika zamawiającego, KIO
ustaliła i zważyła, co następuje.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie – roboty
budowlane - zamieszczone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 28.04.2009 r.
poz. 124232.
Wartośćzamówienia wynosi 380 865,85 zł, co stanowi równowartość98 235,00 euro.
Odwołanie dotyczy więc postępowania o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zakres rozpoznania odwołania ograniczony jest przepisem art. 184 ust. 1a Pzp, a więc
wyłącznie do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący jest jednym z ośmiu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, przy
czym jedynie odwołujący podał w ofercie stawkępodatku VAT dla robót budowlanych
polegających na wykonaniu opaski (chodnika okapowego), jako stawkę22%, pozostali
wykonawcy podali 7% stawki podatku.
Zamawiający odrzucił pięćofert w postępowaniu, jednego wykonawcęz tej liczby uprzednio
wykluczył ze skutkiem odrzucenia jego oferty. Ocenił merytorycznie pozostałe trzy oferty.
Kryteriami oceny ofert są: cena o znaczeniu 96% i termin realizacji robót o znaczeniu 4%.
Cena oferty najkorzystniejszej złożonej przez „EFEKT” Sp. z o.o. z siedzibą
w SiemianowicachŚląskich wynosi 324 035,64 zł, cena oferty odwołującego wynosi
374 686,69 zł, różnica w cenach ofert wynosi 50 651,05 zł.
Cena oferty odwołującego stanowi najwyższącenęspośród wszystkich cen zawartych
w ośmiu ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, jednocześnie wskazuje termin
wykonania zamówienia, jako termin wynoszący 100 dni, a więc najdłuższy termin spośród
podanych przez innych wykonawców (pięciu wykonawców, w tym odwołujący, zaoferowało
termin 100 dni, pozostali wykonawcy zaoferowali terminy - 95, 70 i 29 dni).
Biorąc pod uwagępowyższe, przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego uzyskałaby najniższąpunktacjęw zakresie ceny oferty i terminu wykonania
zamówienia. Zatem, w ocenie KIO, odwołujący nie legitymuje sięinteresem prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc protest i odwołanie, gdyżnawet w przypadku
udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący nie ma realnych
szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu nawet tylko trzech
ofert, które były dotychczas oceniane merytorycznie. Oferta odwołującego, po ewentualnym
przywróceniu jej do postępowania, uzyskałaby ostatnią, czwartąpozycjęw zakresie
punktacji, niezależnie od wielkości kwot wynikających z zastosowanej przez pozostałych
wykonawców stawki 7% VAT, w zakresie wykonania opaski (chodnika okapowego).
Ewentualne różnice wynikające z zastosowania przez odwołującego stawki podatku VAT
22% dla robót dotyczących wykonania opaski (chodnika okapowego), zamiast stawki 7%, jakżądał zamawiający, nie majążądnego znaczenia, gdyżstanowiłyby niewielkąkorzyśćna
rzecz odwołującego, w granicach zaledwie do 150 zł., w sytuacji, gdy różnica w cenie w
stosunku do oferty najkorzystniejszej stanowi, jak podano wyżej, kwotę50 651,05 zł.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego z powodu, jak podał, podtrzymując stanowisko na
rozprawie, „zmiany treści formularza ofertowego, czyli warunków zamówienia”, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz, bowiem odwołujący
zmienił treśćformularza ofertowego stosując stawkępodatku VAT w wysokości 7% i 22%, a
zamawiający określił stawkępodatku VAT 7%.
W tym przypadku nie chodzi o niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, jak ustaliła KIO,
bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązujący zamawiającego do odrzucenia oferty
w razie niezgodności jej treści z treściąsiwz, nie dotyczy formalnej niezgodności,
sprowadzającej siędo ustalenia, czy formularz ofertowy sporządzono przez wypełnienie
druku zamawiającego, czy na dokumencie według tego druku, czy wreszcie na dokumencie
biorącym wzór z formularza ofertowego przez jego dokładne odwzorowanie, jak określił
zamawiający.
Odrzucenie
oferty
na
podstawie
wskazanego
przepisu
może
nastąpić
w przypadku niezgodności treści oferty z treściąsiwz w zakresie merytorycznym, co oznacza
m.in. niezgodnośćw zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp.
Niezgodność, którąwskazał zamawiający, może sprowadzaćsiędo, co najwyżej, błędu
w sposobie obliczenia ceny oferty, bowiem, istotnie, odwołujący nie zastosował siędo
postanowieńsiwz pkt 10.8 i załącznika nr 2 do siwz, gdzie zamawiający jednoznacznieżądał
zastosowania przez wykonawców wyłącznie stawki podatku VAT 7% do całości zamówienia.
Tymczasem odwołujący zastosował stawkę7% VAT w stosunku do wszystkich robót, za
wyjątkiem robót polegających na wykonaniu opaski (chodnika okapowego) wokół budynku,
do których zastosował stawkę22%, co stanowi kwotę207,40 zł.
W ocenie KIO, błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, to błędy nie tylko w stosunku do opisu zawartego w siwz, ale przede wszystkim, błędy
w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób
obliczania ceny dostaw, usług, czy robót budowlanych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach oraz inne przepisy prawa materialnego).
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535, z późn. zm.) w art. 41 ust. 2 stanowią,że dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku VAT wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art.
114 ust. 1 ustawy. Z art. 41 ust. 12 ustawy wynika,że od dnia 1 stycznia 2008 r. stawkę
podatku w wysokości 7% (o której mowa w ust. 2) stosuje sięrównieżdo dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Przepisy ustawy o VAT nie definiująpojęćmających swojeźródło, np. w ustawie Prawo
budowlane.
Z uwagi na brak jednoznacznej wykładni, jakie elementy usług, czy robót budowlanych
wykonywane na zewnątrz budynku, mieszcząsięw ogólnej definicji „infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu”,
a
jakie
mieszczą
się
jeszcze
w definicji budynku mieszkalnego stałego zamieszkania sklasyfikowanego w PKOB w dziale
11, zamawiający podejmując ryzyko przypisania robót budowlanych do konkretnych stawek
podatku VAT, wprowadził w siwz wymóg zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 7% do
wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia.
W sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertęzawierającą22% podatek VAT w odniesieniu do
wykonania opaski (chodnika okapowego), zamawiający zanim odrzucił ofertętego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, powinien był wyjaśnićprzyczyny
zastosowania przez odwołującego wskazanej stawki VAT (art. 87 ust. 1 Pzp), chociażby
z tego względu, by ustalićczy nie zachodzi koniecznośćzastosowania przepisów art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp (co pojawia sięw orzecznictwie sądowym), czy teżwłaściwie zakwalifikować
czynnośćewentualnego odrzucenia oferty.
Na rozprawie odwołujący złożył dowód uzyskany w drodze odpowiedniej procedury, z dnia 9
lipca 2009 r., wydany na podstawie przepisów art. 14b § 1 i 6 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) w postaci
interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, działającego w imieniu
Ministra Finansów, odnoszącej siędo stanu faktycznego będącego przedmiotem
rozpoznanego odwołania.
Czynności związane z uzyskaniem interpretacji, odwołujący podjął w dniu 20 maja 2009 r.
składając wniosek o wydanie interpretacji, więc w niezbyt odległym czasie po ukazaniu się
ogłoszenia o zamówieniu w BZP w dniu 28.04.2000 r.
Przedmiotowa interpretacja potwierdza, jako prawidłowe stanowisko odwołującego, w myśl
którego robota budowlana polegająca na wykonaniu chodnika okapowego wokół budynku
mieszkalnego (opaska wokół budynku mieszkalnego) podlega opodatkowaniu podatkiem
VAT z zastosowaniem 22 % stawki, pod warunkiem,że nie jest to element trwale związany
z budynkiem.
Z kolei zamawiający powołał sięna interpretacje indywidualne - Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Wadowicach z dnia 5.07.2006 r., w której zdefiniowano pojęcie opaski, jak
równieżinną- Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 19.12.2008 r., w której
stwierdzono podobieństwo opaski przyścianie szczytowej budynku, zabezpieczającej
budynek przed skutkami opadów atmosferycznych, do kategorii gajgerów,ściśle i integralnie
związanych z obiektem budowlanym zaliczonym do PKOB 11.
Obie interpretacje wydane zostały dla stanów faktycznych opisanych przez innych
wnioskodawców, zwracających sięo wydanie interpretacji i zostały załączone do pisma
z dnia 21.07.2009 r., złożonego przez zamawiającego na posiedzeniu Izby.
Zatem, powyższe interpretacje, przedłożone przez strony na posiedzeniu i rozprawie,
wskazująna zależnośćstawki podatku VAT (7% czy 22%) od uznania czy opaska stanowi
element trwale związany z budynkiem czy odrębny.
Ustalenie tej okoliczności nie należy do kompetencji organów podatkowych, lecz uzależnione
jest, w przypadku zamówienia publicznego, od opisu przedmiotu zamówienia dokonanego
przez zamawiającego.
KIO uznała,że wobec tak znacznie zróżnicowanych stanowisk organów podatkowych
w przedmiocie zakwalifikowania robót polegających na wykonaniu opaski (chodnika
okapowego) wokół budynku, do właściwej stawki podatku VAT, w szczególności, gdy
rozbieżnośćta dotyczy stanu prawnego obowiązującego po zmianie, wprowadzonej od dnia
1 stycznia 2008 r., brak jest podstaw do uznania, iżzamawiający niewłaściwie ustalił stawkę
podatku VAT, opracowując siwz i wymagając zastosowania tej stawki przez wykonawców.
Mając równieżna uwadze przepis art. 191 ust. 1a Pzp, który stanowi,że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi, iżw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy
i naruszenie to miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania, skład
orzekający Izby stwierdził,że w rozpoznanej sprawie nie zachodzi taka sytuacja, bowiem jak
wykazano wyżej, najwyższa cena oferty odwołującego i najdłuższy zaoferowany przez niego
termin realizacji zamówienia, powodują, iżnawet ponowna ocena oferty odwołującego, nie
wpłynie wżaden sposób na wynik postępowania.
Reasumując powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie na podstawie art. 191
ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Andrzej Jankowski, Mirosława Jankowska,
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PERBUDMIX Sp. J., Zakład Pracy Chronionej,
ul. Zegadłowicza 8/103, 41-200 Sosnowiec
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzej Jankowski, Mirosława
Jankowska, Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PERBUDMIX Sp. J.,
Zakład Pracy Chronionej, ul. Zegadłowicza 8/103, 41-200 Sosnowiec,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzej Jankowski, Mirosława
Jankowska, Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PERBUDMIX Sp. J.,
Zakład Pracy Chronionej, ul. Zegadłowicza 8/103, 41-200 Sosnowiec.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Andrzej Jankowski, Mirosława Jankowska, Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych PERBUDMIX Sp. J., Zakład Pracy Chronionej z siedzibąw Sosnowcu, wniósł
w dniu 24 czerwca 2009 r. odwołanie od rozstrzygnięcia dokonanego pismem z dnia 17
czerwca 2009 r., doręczonym odwołującemu w dniu 19 czerwca 2009 r., przez
zamawiającego - Miejski Zakład Budynków Mieszkalnych Sp. z o.o. z siedzibąw Będzinie,
protestu wniesionego w dniu 10 czerwca 2009 r.
Postępowanie dotyczy robót budowlanych pod nazwą„Docieplenieścian szczytowych
i elewacji wschodniej z częściowąwymianąstolarki okiennej i drzwiowej wraz z remontem
dachu i wymianąinstalacji odgromowej. Lokalizacja: budynek mieszkalny przy ul.świrki
i Wigury 32a w Będzinie."
W odwołaniu podał, mieszczące sięw granicach protestu, zarzuty:
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie
Pzp, przez:
- odrzucenie oferty odwołującego bez podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających jej
odrzucenie oraz
- brak odrzucenia innych ofert, w tym wybranej jako najkorzystniejsza, mimo wystąpienia
przesłanek prawnych i faktycznych.
W uzasadnieniu odwołujący podał.
I. Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty odwołującego,
gdyżoferta ta nie podlega odrzuceniu.
Podstawąodrzucenia oferty, w ocenie zamawiającego, był fakt,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie siwz, gdyż
zamawiający określił w formularzu ofertowym stawkępodatku VAT w wysokości 7%
(budynek mieszkalny), a odwołujący w formularzu ofertowym zamieścił stawkępodatku VAT
w wysokości 7% i 22%.
Ponadto, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie zwrócił sięo wyjaśnienie treści siwz,
dotyczącej wysokości stawki podatku VAT, określonej przez zamawiającego, mimoże miał
takąmożliwośćna mocy art. 38 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził,że formularz ofertowy, będący załącznikiem do siwz, był jedynie
wzorem do wypełnienia/przepisania przez wykonawców.Świadczy o tym postanowienie
zamieszczone przez zamawiającego w punkcie 6.2 siwz o treści „wypełniony czytelnie
formularz ofertowy na druku lub według druku...”. Sformułowanie zawarte w tym punkcie
„według druku” oznacza,że złożenie formularza ofertowego nie na wypełnionym druku, lecz
na dokumencie przygotowanym według tego druku, tj. na dokumencie biorącym wzór
z formularza przygotowanego przez zamawiającego, nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty. Zatem, decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego nie ma podstaw
prawnych i faktycznych, a więc jest bezprawna.
W oddaleniu protestu zamawiający uzasadnił rozstrzygnięcie w tym punkcie twierdząc,że
zgadza sięz twierdzeniem,że oferta może byćprzygotowana według druku formularza
ofertowego, odwołujący nie może jednak dokonaćmodyfikacji formularza. Odwołujący nie
zgodził sięjednak ze stwierdzeniem zamawiającego,że dowolnie zmienił przygotowany
przez zamawiającego formularz. Zamawiający dopuścił takązmianępod warunkiem,że
dokument biorący wzór z formularza ofertowego jest dokładnym odwzorowaniem treści druku
formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego, a nie dowolnąjego
modyfikacją.
Odwołujący uznał,że miał do tego pełne prawo, a nawet obowiązek, gdyż:
1) można uznaćsiwz, w tym wzór formularza ofertowego, za quasi akt prawny i należy
wykorzystaćzasadęprawnąlex superior derogat legi inferiori,
2) zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, do którego wprost odsyła art. 14 Pzp
„Czynnośćprawna sprzeczna z ustawąalbo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chybaże właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż
na miejsce nieważnych postanowieńczynności prawnej wchodząodpowiednie przepisy
ustawy.",
3) nie można odwołującemu stawiaćzarzutu nieskorzystania z prawa zwrócenia siędo
zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, gdyż:
a) jest to prawo, a nie obowiązek wykonawcy,
b) Pzp nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca
nie zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz,
c) treśćsiwz przygotowanej przez zamawiającego nie budziła i nadal nie budzi
wątpliwości odwołującego. Zamawiający w punkcie 10.8 siwz określił,że
„przynależny podatek VAT (budynek mieszkalny VAT = 7%) Wykonawca doliczy
do wartości kosztorysu...”. Określając w ten sposób zasadędotyczącądoliczenia
podatku VAT, zamawiający jednoznacznie zażądał, by podatek ten został
doliczony do wartości kosztorysu (ceny oferty). Słusznie zwrócił uwagę,że na
roboty budowlane dotyczące budynku mieszkalnego obowiązuje inna, niż
podstawowa stawka podatku VAT. Zamawiający postąpił zgodnie z ustawąz dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zwracając uwagęna
zastosowanie obniżonej stawki podatku dla robót związanych z budynkiem
mieszkalnym, a podstawowej stawki, w wysokości 22%, dla innych robót. Ponadto
zamawiający postąpił dokładnie tak, jak ustawodawca stanowiąc,że podstawowa
stawka podatku VAT 22% jest zawsze stosowana (bez dokładnego
wyszczególnienia), a obniżona stawka 7%, tylko i wyłącznie w przypadkach
wskazanych w przepisie - ustawie i odpowiednio siwz.
d) obowiązek określenia wysokości stawki podatku VAT ciąży na wystawcy faktury
(odwołującym),
e) bezdyskusyjnym i poza sporem jest fakt,że dla robót budowlanych związanych
z budownictwem mieszkaniowym obowiązującąjest stawka podatkowa
w wysokości 7%, a dla robót związanych z infrastrukturątowarzyszącątemu
budownictwu,
czyli
instalacje,
przyłącza,
dojścia,
dojazdy,
chodniki
(w przedmiotowym postępowaniu roboty wskazane w pozycjach 104 do 110
przedmiaru, a dotyczące wykonania chodników okapowych) obowiązującąjest
podstawowa stawka podatkowa w wysokości 22%.
Odnosząc siędo tych kwestii, zamawiający stwierdził w oddaleniu protestu,że podstawą
odrzucenia oferty odwołującego nie był brak zwrócenia sięo wyjaśnienie treści siwz. Jednak
zamawiający nadal podkreślił, iżodwołujący mógł zwrócićsiędo niego o wyjaśnienie.
Odwołujący podtrzymał stanowisko,że nie można z tego braku czynićzarzutu, a ponadto
można uczynićzarzut zamawiającemu,że w toku badania i oceny ofert nie skorzystał
z możliwości wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
W kwestii podstaw prawnych naliczenia podatku VAT, zamawiający sam przyznał
w oddaleniu protestu,że obowiązek określenia wysokości podatku VAT ciąży na wystawcy
faktury (oddalenie protestu str. 5, pkt 2d zdanie pierwsze i drugie).
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi bowiem prawo zamawiającego, lecz w pewnych
przypadkach brak skorzystania z tego prawa, może staćsiępodstawądo postawienia
zarzutu. W razie określenia stawki podatku VAT w wysokości innej, niżżądał zamawiający,
uznając odpowiedzialnośćwystawcy faktury za określenie wysokości podatku, zamawiający
zobowiązany był do zwrócenia siędo tegożwykonawcy, w tym przypadku odwołującego
o wskazanie podstawy prawnej zastosowania podanej w ofercie stawki podatku VAT.
W kwestii prawidłowości naliczenia podatku VAT, zamawiający twierdził, iżprawidłową
stawkądla całości robót objętej zamówieniem jest obniżona stawka 7%. Odwołujący podał,że to wystawca faktury, a nie jej odbiorca, jest odpowiedzialny za prawidłowe naliczenie
podatku i wyjaśnił.
Do dnia 31 grudnia 2007r. obowiązywał przepis ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług pozwalający naliczaćVAT 7% do robót budowlanych związanych
z infrastrukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu.
Od dnia 1 stycznia 2008 r. przepis ten przestał obowiązywaći te roboty objęte sąstawką
podstawową, tj. 22%.
Po tej dacie wielu zamawiających zwracało uwagęw specyfikacjach, aby do robót
dotyczących
infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu
stosować
podstawowąstawkępodatku VAT (22%).
Jako przykład odwołujący podał specyfikacjęz pierwszej połowy 2008r., w której
zamawiający (autor siwz) zwrócił uwagę,że w związku ze zmianąustawy o podatku od
towarów i usług, dla robót dotyczących opaski drenażowej, należy przyjąćpodstawową
stawkępodatku VAT (22%).
Jako przykład stosowania podstawowej stawki VAT, odwołujący wskazał otwarcie ofert, które
miało miejsce tydzieńpóźniej, niżu zamawiającego, gdzie wykonawcami byli wykonawcy,
którzy równieżzłożyli oferty tym postępowaniu. Tamten zamawiający nie podał sztywnej 7%
stawki podatku VAT w formularzu ofertowym i wszyscy wykonawcy wycenili roboty
w budynku mieszkalnym z VAT 7%, a roboty dotyczące opaski wokół budynku z VAT 22%.
W celu potwierdzenia tej tezy odwołujący zwrócił uwagęna opinięwydanąprzez Naczelnika
Drugiego Urzędu Skarbowego w Lublinie w sprawie dotyczącej innej ustawy, lecz dotyczącej
rozumienia pojęcia "remontu budynku mieszkalnego":
Sygnatura: P-I/415-32/04, data: 2004-12-16, autor: Drugi Urząd Skarbowy w Lublinie.
Z przedstawionego stanu faktycznego wynika,że poniesione w 2004 r. wydatki na zakup
kostki betonowej, która została położona wokół budynku mieszkalnego i stanowi opaskę
odwadniającąw pojęciu remontu i modernizacji budynku mieszkalnego, mimo,że może
spełniaćpewnąrolęw zakresie stałego odwodnienia budynku, nie stanowi części składowej
tego budynku. Z tych wszystkich względów należy uznać,że wydatki poniesione na nabycie
i ułożenie kostki brukowej, nie mieszcząsięw pojęciu wydatków na remont i modernizację
budynku mieszkalnego i nie mogąbyćodliczone od podatku na podstawie art. 12 ust. 2
ustawy z dnia 12 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób
fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003r. Nr 202, poz. 1956).
Organ zaznaczył,że przedstawiona informacja jest aktualna na dzieńjej wydania, do czasu
zmiany stanu prawnego (przepisów podatkowych) lub stanu faktycznego przedstawionego
przez wnioskodawcę.
Naczelnicy Urzędów Skarbowych odnosząsięnastępująco do kwestii opasek wokół
budynków: "Kostka brukowa ułożona wokół budynku mimo,że może spełniaćpewnąrolę
w zakresie stałego odwodnienia budynku, nie stanowi części składowej tego budynku.
Odwołujący przedstawił odpowiedzi z jednej ze stron internetowych, zajmujących się
tematykąpodatkowąi udzielającąwyjaśnieńi porad w tym temacie:
"Tytuł: Stawka VA T na roboty budowlane.
Pytanie: JakąstawkąVAT należy opodatkowaćroboty budowlane polegające na położeniu
kostki brukowej wokół budynku będącego domem opieki społecznej?
Odpowiedźnr 20242: Właściwa będzie stawka 22%. Jest to bowiem infrastruktura
towarzysząca - a nie obiekt budowlany. Według nieobowiązującej jużdefinicji infrastruktury
towarzyszącej obejmowała ona m. in. urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach
przedsięwzięći zadańbudownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia,
dojazdy, zieleńi małąarchitekturę."
"Tytuł: Stawka VAT na układanie kostki na osiedlach mieszkaniowych w 2008 r.
Pytanie: Stawka VAT na układanie kostki na osiedlach mieszkaniowych w 2008 roku? Jaka
ma być- stawka 22% czy 7%, rozporządzenie ministra z 24 grudnia 2007 r. nie mówi nic
o tym. Odpowiedźnr 15790: Zdaniem redakcji właściwym będzie zastosowanie w takim
przypadku stawki VAT 22%. Nie ma podstawy, by rozporządzenie z 24 grudnia 2007 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług objęło swojąmocąinfrastrukturętowarzyszącąbudownictwu
mieszkaniowemu poprzez zwrot "robót dotyczących budownictwa mieszkaniowego,
konieczne jest zatem zastosowanie stawki VAT 22%."
Zdaniem odwołującego, w szczególności, nie może stanowićo wysokości stawki podatku
VAT, jak sugeruje to zamawiający, szerokośćchodnika. Tak rozumiana definicja
prowadziłaby do nadużyći obejścia ustawy o VAT, gdyżw przypadku układania chodnika
węższego niż1,5 m wykonawcy mogliby stosowaćobniżonąstawkępodatku VAT.
II. Oferty pozostałych wykonawców podlegająodrzuceniu:
Wświetle przytoczonych wyżej argumentów, tylko odwołujący dokonał wyceny zgodnie
z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zatem, zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia pozostałych ofert, gdyżzawierająone błędy w obliczeniu
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) lub teżsąnieważne na podstawie odrębnych przepisów, tj.
przepisów wynikających z ustawy o VAT (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp). Zamawiający oddalając
protest w tej części wyraził jedynie przekonanie,że pozostali wykonawcy, to firmy
z doświadczeniem, znające przepisy podatkowe. Zamawiający jednak nie zwrócił sięrównież
do nich z prośbąo wyjaśnienia treści ofert (zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp) w kwestii podstaw
prawnych naliczenia podatku VAT, a ci sami wykonawcy, o czym mowa wyżej, w kolejnym
postępowaniu
u
innego
zamawiającego
wycenili
roboty
tak,
jak
odwołujący
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, podczas której nastąpi odrzucenie
pozostałych ofert i uznanie za najkorzystniejsząoferty złożonej przez odwołującego,
4) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, stosownie do jego wyniku, uznając za
uzasadnione koszty przedstawione przez odwołującego.
Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu podał.
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art.
7 ust. 1 Pzp), czego dowodem jest przygotowanie formularza ofertowego z wpisanąstawką
podatku VAT 7%. Z uwagi na brak jednoznacznej wykładni, jakie elementy usług, czy robót
budowlanych wykonywane na zewnątrz budynku mieszcząsięw ogólnej definicji
"infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu", a jakie mieszcząsięjeszcze
w definicji budynku mieszkalnego stałego zamieszkania sklasyfikowanego w PKOB w dziale
11, zamawiający mimo, iżnie miał takiego obowiązku wprowadził do formularza ofertowego
jednolitąstawkępodatku VAT w wysokości 7% uznając,że wszystkie pozycje przedmiaru
robót określone w załączniku nr 1 do siwz, dotyczątermomodernizacji budynku
mieszkalnego i sąintegralnie związane z budynkiem, a nie z infrastrukturątowarzyszącą.
Opaska przyścianie szczytowej budynku, nazwana równieżprzez zamawiającego
"chodnikiem okapowym", nie jest elementem infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu, stanowi natomiast integralnączęśćzadania pn. "Docieplenieścian
szczytowych i elewacji wschodniej..." jako,że koniecznośćjej wykonania wynika wprost
z konieczności robót termomodernizacyjnych budynku. Wykonana w sposób prawidłowy, tj.
z odpowiednim spadkiem, spełnia istotnąrolęjako element umożliwiający odprowadzenie
wód deszczowych od budynku, zabezpiecza równieżprzed zanieczyszczeniem nowo
wykonany tynk elewacji, przed rozbryzgami zanieczyszczonej ziemią(w przypadku braku
opaski) deszczówki.
Pod pojęciem "infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu" mieszcząsię
m.in.: sieci rozprowadzające (wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków
mieszkalnych), urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięći zadań
budownictwa mieszkaniowego (w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleńi mała
architektura), urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody, oczyszczalnieścieków,
kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, elektroenergetyczne, gazowe.
Przedmiotowa opaska (wprawdzie wykonywana na zewnątrz budynku) nie jest drogą,
dojściem ani dojazdem, nie spełnia bowiem ze względu na swąszerokość(0,5 m) nawet
kryteriów określonych dla dojść, których zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z dnia 15 czerwca 2002 r.) szerokośćpowinna wynosić
min. 1,5 m.
Przy założeniu,że warstwa docieplenia z wyprawąelewacyjnąto 12+14 cm, szerokość
opaski będzie wynosiła 38+36 cm. Jako,że funkcja opaski sprowadza sięw zasadzie do
zabezpieczenia budynku przed skutkami opadów atmosferycznych i odprowadzenia ich na
zewnątrz budynku, zamawiający, po konsultacji telefonicznej dokonanej na etapie
sporządzania kosztorysu inwestorskiego i określenia kwoty jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia z Urzędem Skarbowym uznał,że przedmiotowa opaska spełnia
funkcjęgajgerów, dla których stawka podatku VAT wynosi 7% mimo,że usytuowane sąna
zewnątrz budynku.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu,że nie miał podstaw prawnych ani faktycznych
uznaćoferty złożonej przez firmę"EFEKT" Sp. z o.o. za ofertęnajkorzystniejszą(art. 7 ust. 3
ustawy). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp
i wymogami określonymi w siwz.
Wybrana oferta jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert nie podlegających odrzuceniu
i spełnia wszystkie wymogi określone w siwz.
1. Z treści wniesionego protestu wynika również,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2, 6 i 8 Pzp przez:
1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2) nie odrzucenie ofert pozostałych siedmiu wykonawców, którzy zastosowali stawkę
podatku VAT w wys. 7%, zawierających, zdaniem odwołującego, błędy w obliczeniu
ceny,
3) uznanie,że oferty pozostałych siedmiu wykonawców podlegająodrzuceniu, jako
nieważne.
Zamawiający podał,że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
bowiem odwołujący zmienił treśćformularza ofertowego stosując stawkępodatku VAT
w wysokości 7% i 22%, a zamawiający określił stawkępodatku VAT 7%.
Odwołujący, stosując własnąinterpretacjęsiwz stwierdził,że formularz ofertowy, będący
załącznikiem do specyfikacji był jedynie wzorem do wypełnienia/przepisania przez
wykonawców.
Zdaniem odwołującego, sformułowanie zawarte w punkcie 6.2. siwz „wypełniony czytelnie
formularz ofertowy na druku lub według druku” oznacza,że złożenie formularza ofertowego
nie na wypełnionym druku lecz na dokumencie przygotowanym według tego druku, tj. na
dokumencie biorącym wzór z formularza przygotowanego przez zamawiającego nie może
stanowićpodstawy do odrzucenia oferty.
Zamawiający zgodził sięz tym stwierdzeniem, pod warunkiem,że dokument biorący wzór
z formularza ofertowego jest dokładnym odwzorowaniem treści formularza ofertowego
przygotowanego przez zamawiającego, a nie dowolnąjego modyfikacją.
Formularz ofertowy nie był i nie jest jedynie załącznikiem do siwz, ale stanowi jej integralną
częśćw takim samym stopniu jak i pozostałe załączniki, tj. wzór umowy, oświadczenia,
wzory druków do wypełnienia, itp.
Zdaniem odwołującego, gdyby formularz ofertowy wypełniony był „na druku”, stawka podatku
VAT wynosiłaby 7%, a ponieważwypełniony został „wg druku”, wykonawca mógł go
dowolnie modyfikować.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zmiana treści któregokolwiek z załączników do siwz, a jak
stwierdzono powyżej stanowiąone jej integralnączęść, jest zmianąjej treści i działania takie
skutkująodrzuceniem oferty.
Wświetle powyższego uzasadnienia, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego jako sprzecznej z siwz, jest bezzasadny.
2.a. Zamawiający, w piśmie informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty i równocześnie
o odrzuceniu oferty odwołującego, które doręczono w dniu 4 czerwca 2009 r., nie stawiał
zarzutu nieskorzystania z prawa zwrócenia siędo zamawiającego.
2.b. Pzp, rzeczywiście nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty, w przypadku gdy
wykonawca nie zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz i nie taki był powód
odrzucenia oferty odwołującego. Powodem odrzucenia oferty była zmiana treści formularza
ofertowego, czyli warunków zamówienia co zostało wyjaśnione.
2.c. Zamawiający rzeczywiście w sposób bardzo przejrzysty odniósł sięw punkcie 10.8 siwz
do kwestii naliczenia podatku VAT, stwierdzając,że „przynależny podatek VAT (budynek
mieszkalny VAT=7%) Wykonawca doliczy do wartości kosztorysu.” Podając w sposób tak
wyraźny koniecznośćstosowania obniżonej stawki podatku VAT i w pkt 10.8 siwz i w
formularzu ofertowym, określając ponadto,że jest to budynek mieszkalny i cały zakres robót
dotyczy budynku mieszkalnego, a nie infrastruktury towarzyszącej, zamawiający dał wyraz
zachowania zasady uczciwej konkurencji dla wszystkich wykonawców wobec braku
jednoznacznej wykładni jakie elementy usług, czy robót budowlanych wykonywane na
zewnątrz budynku mieszcząsięw ogólnej definicji „infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu”. Zamawiający stwierdził,że w prowadzonym postępowaniu nie ma „innych
robót” opodatkowanych stawkąpodstawowąVAT 22%. Opaska przy budynku, zwana
równieżprzez zamawiającego „chodnikiem okapowym’ nie jest „innąrobotą”, jak określił
odwołujący, jest natomiast integralnączęściąprzedmiotu zamówienia dotyczącego budynku
mieszkalnego.
2.d. obowiązek określenia wysokości stawki podatku VAT ciąży na wystawcy faktury.
Zamawiający zgodził sięz tym stwierdzeniem w zupełności. Znamiennym natomiast jest fakt,że na 8 złożonych ofert w postępowaniu tylko oferta odwołującego zawiera cenęz podatkiem
7% i 22%, pozostałe oferty zawierającenęz podatkiem VAT w wysokości 7%.
Z dokumentów złożonych przez wykonawców wynika,że sąto firmy z wieloletnim
doświadczeniem i w domniemaniu zamawiającego znające przepisy podatkowe, mające
równieżświadomośćobowiązku wystawienia faktury z prawidłowo naliczonym podatkiem
VAT.
2.e. Zamawiający wielokrotnie w rozstrzygnięciu protestu odnosił siędo faktu jaki element
w postępowaniu stanowi opaska zwana również„chodnikiem okapowym”.
Zdaniem zamawiającego, o kwalifikacji elementu robót decyduje rola jakąspełnia on dla
funkcji budynku, a nie jego nazwa. Roboty związane z instalacjąodgromową
(piorunochronną), np. pozycje nr 81 - wykopy, nr 83 - zasypanie wykopów, poz. 96 - łączenie
pręta w wykopie przedmiaru robót (zał. nr 1 do siwz) wykonywane sąna zewnątrz budynku,
a mimo to nie stanowiąinfrastruktury.
Odwołujący stwierdził,że oferty pozostałych wykonawców podlegająodrzuceniu, gdyż
wświetle przytoczonych w proteście argumentów, tylko odwołujący dokonał wyceny zgodnie
z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zdaniem odwołującego,
zamawiający zobowiązany był do odrzucenia pozostałych ofert, gdyżzawierająone błędy
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) lub teżsąnieważne na podstawie odrębnych
przepisów, tj. przepisów wynikających z ustawy o VAT (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Zgodnie z ustawąo VAT, 7% stawkępodatku od towarów i usług od dnia 1 stycznia 2008 r.
stosuje siędo dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym, w tym także obiektów budownictwa mieszkaniowego.
Przedmiotowa opaska przyścianie szczytowej budynku, zwana równieżprzez
zamawiającego „chodnikiem okapowym” dotyczy i jestściśle związana z termomodernizacją
budynku stałego zamieszkania sklasyfikowanego w PKOB 11, nie jest związana z remontem
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu i jako taka, zdaniem
zamawiającego podlega opodatkowaniu 7% stawkąpodatku VAT, a zatem brak jest podstaw
do odrzucenia pozostałych ofert i uznania oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Skoro odwołujący posiadał wiedzęna temat konieczności zastosowania podatku VAT
w wysokości 22% w odniesieniu do opaski zwanej również„chodnikiem okapowym”, zdanie
zamawiającego, miał prawo:
1) na mocy art. 180 ust. 1 Pzp - wnieśćprotest wobec treści postanowieńsiwz,
2) na mocy art. 38 ust. 1 Pzp zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz.
Wświetle powyższego, zarzut naruszenia Pzp przez uznanie pozostałych ofert jako ważne
i nie podlegające odrzuceniu z uwagi na naliczony podatek VAT w wysokości 7%, jest
bezzasadny.
Na podstawie dowodów przeprowadzonych podczas rozprawy, w tym oryginalnej
dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego wraz z ofertami oraz
wyjaśnień odwołującego, jego pełnomocnika i pełnomocnika zamawiającego, KIO
ustaliła i zważyła, co następuje.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie – roboty
budowlane - zamieszczone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 28.04.2009 r.
poz. 124232.
Wartośćzamówienia wynosi 380 865,85 zł, co stanowi równowartość98 235,00 euro.
Odwołanie dotyczy więc postępowania o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zakres rozpoznania odwołania ograniczony jest przepisem art. 184 ust. 1a Pzp, a więc
wyłącznie do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący jest jednym z ośmiu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, przy
czym jedynie odwołujący podał w ofercie stawkępodatku VAT dla robót budowlanych
polegających na wykonaniu opaski (chodnika okapowego), jako stawkę22%, pozostali
wykonawcy podali 7% stawki podatku.
Zamawiający odrzucił pięćofert w postępowaniu, jednego wykonawcęz tej liczby uprzednio
wykluczył ze skutkiem odrzucenia jego oferty. Ocenił merytorycznie pozostałe trzy oferty.
Kryteriami oceny ofert są: cena o znaczeniu 96% i termin realizacji robót o znaczeniu 4%.
Cena oferty najkorzystniejszej złożonej przez „EFEKT” Sp. z o.o. z siedzibą
w SiemianowicachŚląskich wynosi 324 035,64 zł, cena oferty odwołującego wynosi
374 686,69 zł, różnica w cenach ofert wynosi 50 651,05 zł.
Cena oferty odwołującego stanowi najwyższącenęspośród wszystkich cen zawartych
w ośmiu ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, jednocześnie wskazuje termin
wykonania zamówienia, jako termin wynoszący 100 dni, a więc najdłuższy termin spośród
podanych przez innych wykonawców (pięciu wykonawców, w tym odwołujący, zaoferowało
termin 100 dni, pozostali wykonawcy zaoferowali terminy - 95, 70 i 29 dni).
Biorąc pod uwagępowyższe, przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego uzyskałaby najniższąpunktacjęw zakresie ceny oferty i terminu wykonania
zamówienia. Zatem, w ocenie KIO, odwołujący nie legitymuje sięinteresem prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc protest i odwołanie, gdyżnawet w przypadku
udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący nie ma realnych
szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu nawet tylko trzech
ofert, które były dotychczas oceniane merytorycznie. Oferta odwołującego, po ewentualnym
przywróceniu jej do postępowania, uzyskałaby ostatnią, czwartąpozycjęw zakresie
punktacji, niezależnie od wielkości kwot wynikających z zastosowanej przez pozostałych
wykonawców stawki 7% VAT, w zakresie wykonania opaski (chodnika okapowego).
Ewentualne różnice wynikające z zastosowania przez odwołującego stawki podatku VAT
22% dla robót dotyczących wykonania opaski (chodnika okapowego), zamiast stawki 7%, jakżądał zamawiający, nie majążądnego znaczenia, gdyżstanowiłyby niewielkąkorzyśćna
rzecz odwołującego, w granicach zaledwie do 150 zł., w sytuacji, gdy różnica w cenie w
stosunku do oferty najkorzystniejszej stanowi, jak podano wyżej, kwotę50 651,05 zł.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego z powodu, jak podał, podtrzymując stanowisko na
rozprawie, „zmiany treści formularza ofertowego, czyli warunków zamówienia”, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz, bowiem odwołujący
zmienił treśćformularza ofertowego stosując stawkępodatku VAT w wysokości 7% i 22%, a
zamawiający określił stawkępodatku VAT 7%.
W tym przypadku nie chodzi o niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, jak ustaliła KIO,
bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązujący zamawiającego do odrzucenia oferty
w razie niezgodności jej treści z treściąsiwz, nie dotyczy formalnej niezgodności,
sprowadzającej siędo ustalenia, czy formularz ofertowy sporządzono przez wypełnienie
druku zamawiającego, czy na dokumencie według tego druku, czy wreszcie na dokumencie
biorącym wzór z formularza ofertowego przez jego dokładne odwzorowanie, jak określił
zamawiający.
Odrzucenie
oferty
na
podstawie
wskazanego
przepisu
może
nastąpić
w przypadku niezgodności treści oferty z treściąsiwz w zakresie merytorycznym, co oznacza
m.in. niezgodnośćw zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp.
Niezgodność, którąwskazał zamawiający, może sprowadzaćsiędo, co najwyżej, błędu
w sposobie obliczenia ceny oferty, bowiem, istotnie, odwołujący nie zastosował siędo
postanowieńsiwz pkt 10.8 i załącznika nr 2 do siwz, gdzie zamawiający jednoznacznieżądał
zastosowania przez wykonawców wyłącznie stawki podatku VAT 7% do całości zamówienia.
Tymczasem odwołujący zastosował stawkę7% VAT w stosunku do wszystkich robót, za
wyjątkiem robót polegających na wykonaniu opaski (chodnika okapowego) wokół budynku,
do których zastosował stawkę22%, co stanowi kwotę207,40 zł.
W ocenie KIO, błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, to błędy nie tylko w stosunku do opisu zawartego w siwz, ale przede wszystkim, błędy
w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób
obliczania ceny dostaw, usług, czy robót budowlanych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach oraz inne przepisy prawa materialnego).
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535, z późn. zm.) w art. 41 ust. 2 stanowią,że dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku VAT wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art.
114 ust. 1 ustawy. Z art. 41 ust. 12 ustawy wynika,że od dnia 1 stycznia 2008 r. stawkę
podatku w wysokości 7% (o której mowa w ust. 2) stosuje sięrównieżdo dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Przepisy ustawy o VAT nie definiująpojęćmających swojeźródło, np. w ustawie Prawo
budowlane.
Z uwagi na brak jednoznacznej wykładni, jakie elementy usług, czy robót budowlanych
wykonywane na zewnątrz budynku, mieszcząsięw ogólnej definicji „infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu”,
a
jakie
mieszczą
się
jeszcze
w definicji budynku mieszkalnego stałego zamieszkania sklasyfikowanego w PKOB w dziale
11, zamawiający podejmując ryzyko przypisania robót budowlanych do konkretnych stawek
podatku VAT, wprowadził w siwz wymóg zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 7% do
wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia.
W sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertęzawierającą22% podatek VAT w odniesieniu do
wykonania opaski (chodnika okapowego), zamawiający zanim odrzucił ofertętego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, powinien był wyjaśnićprzyczyny
zastosowania przez odwołującego wskazanej stawki VAT (art. 87 ust. 1 Pzp), chociażby
z tego względu, by ustalićczy nie zachodzi koniecznośćzastosowania przepisów art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp (co pojawia sięw orzecznictwie sądowym), czy teżwłaściwie zakwalifikować
czynnośćewentualnego odrzucenia oferty.
Na rozprawie odwołujący złożył dowód uzyskany w drodze odpowiedniej procedury, z dnia 9
lipca 2009 r., wydany na podstawie przepisów art. 14b § 1 i 6 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) w postaci
interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, działającego w imieniu
Ministra Finansów, odnoszącej siędo stanu faktycznego będącego przedmiotem
rozpoznanego odwołania.
Czynności związane z uzyskaniem interpretacji, odwołujący podjął w dniu 20 maja 2009 r.
składając wniosek o wydanie interpretacji, więc w niezbyt odległym czasie po ukazaniu się
ogłoszenia o zamówieniu w BZP w dniu 28.04.2000 r.
Przedmiotowa interpretacja potwierdza, jako prawidłowe stanowisko odwołującego, w myśl
którego robota budowlana polegająca na wykonaniu chodnika okapowego wokół budynku
mieszkalnego (opaska wokół budynku mieszkalnego) podlega opodatkowaniu podatkiem
VAT z zastosowaniem 22 % stawki, pod warunkiem,że nie jest to element trwale związany
z budynkiem.
Z kolei zamawiający powołał sięna interpretacje indywidualne - Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Wadowicach z dnia 5.07.2006 r., w której zdefiniowano pojęcie opaski, jak
równieżinną- Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 19.12.2008 r., w której
stwierdzono podobieństwo opaski przyścianie szczytowej budynku, zabezpieczającej
budynek przed skutkami opadów atmosferycznych, do kategorii gajgerów,ściśle i integralnie
związanych z obiektem budowlanym zaliczonym do PKOB 11.
Obie interpretacje wydane zostały dla stanów faktycznych opisanych przez innych
wnioskodawców, zwracających sięo wydanie interpretacji i zostały załączone do pisma
z dnia 21.07.2009 r., złożonego przez zamawiającego na posiedzeniu Izby.
Zatem, powyższe interpretacje, przedłożone przez strony na posiedzeniu i rozprawie,
wskazująna zależnośćstawki podatku VAT (7% czy 22%) od uznania czy opaska stanowi
element trwale związany z budynkiem czy odrębny.
Ustalenie tej okoliczności nie należy do kompetencji organów podatkowych, lecz uzależnione
jest, w przypadku zamówienia publicznego, od opisu przedmiotu zamówienia dokonanego
przez zamawiającego.
KIO uznała,że wobec tak znacznie zróżnicowanych stanowisk organów podatkowych
w przedmiocie zakwalifikowania robót polegających na wykonaniu opaski (chodnika
okapowego) wokół budynku, do właściwej stawki podatku VAT, w szczególności, gdy
rozbieżnośćta dotyczy stanu prawnego obowiązującego po zmianie, wprowadzonej od dnia
1 stycznia 2008 r., brak jest podstaw do uznania, iżzamawiający niewłaściwie ustalił stawkę
podatku VAT, opracowując siwz i wymagając zastosowania tej stawki przez wykonawców.
Mając równieżna uwadze przepis art. 191 ust. 1a Pzp, który stanowi,że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi, iżw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy
i naruszenie to miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania, skład
orzekający Izby stwierdził,że w rozpoznanej sprawie nie zachodzi taka sytuacja, bowiem jak
wykazano wyżej, najwyższa cena oferty odwołującego i najdłuższy zaoferowany przez niego
termin realizacji zamówienia, powodują, iżnawet ponowna ocena oferty odwołującego, nie
wpłynie wżaden sposób na wynik postępowania.
Reasumując powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie na podstawie art. 191
ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
