rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 909/09
KIO/UZP 909/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
„PEUK"
S.A.,
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE
ELEKTROMECH Sp. z o.o., ul. Roosevelta 39, 07-300 Piotrków Trybunalski od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola
Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski protestu z dnia 23 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
przez
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
„PEUK"
S.A.,
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE
ELEKTROMECH Sp. z o.o., ul. Roosevelta 39, 07-300 Piotrków Trybunalski od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola
Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski protestu z dnia 23 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„PEUK" S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz
ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o., ul. Roosevelta 39, 07-300 Piotrków Trybunalski
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „PEUK" S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane
ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o., ul. Roosevelta
39, 07-300 Piotrków Trybunalski,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
„PEUK"
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno
Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o.,
ul. Roosevelta 39, 07-300 Piotrków Trybunalski.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowęulicy
Dąbrowskiego w Piotrkowie Trybunalskim w ramach projektu Trakt Wielu Kultur". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych poz. 152666
w dniu 18 maja 2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2009 r. poinformował Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „PEUK" S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane
ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o. z siedzibąw Piotrkowie
Trybunalskim (zwane dalej Konsorcjum PEUK lub odwołującym) o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Konsorcjum PEUK wniosło protest dotyczący czynności unieważnienia postępowania
dokonanej bez uprzedniego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. wobec zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, w którym zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 8 ust. 1, art. 23 ust. 3,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 92, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 96 ust.
1, art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, wnosząc
o uznanie za nieważnączynności wykluczenia odwołującego z postępowania i czynności
unieważnienia postępowania oraz o dokonanie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że zamawiający nie dokonał obligatoryjnej
czynności wynikającej z dyspozycji określonej w art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy Pzp
i zaniechał zawiadomienia wynikającego z brzmienia wskazanego powyżej przepisu,
a ponadto w dniu 18 czerwca 2009 r. zamawiający odmówił odwołującemu dostępu do
protokołu postępowania i załączników informując, iżnie został on sporządzony.
W ocenie odwołującego unieważnienie przetargu z pominięciem obowiązków
wynikających z art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp
jak równieżart. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący oświadczył, iżpowziął
domniemanie o wykluczeniu go z postępowania z treści pisma z 17 czerwca 2009 r.
oraz z podstawy prawnej unieważnienia postępowania. Przywołując art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
zamawiający musiał dokonaćoceny jedynej złożonej oferty, a następnie uznać,
iżwykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyżnie jest możliwe
unieważnienie postępowania w oparciu o wskazany przepis bez dokonania czynności oceny
oferty, a następnie wykluczenia wykonawcy. Odwołujący podniósł, iżzamawiający nie
wskazał podstawy wykluczenia protestującego i nie powiadomił go tym fakcie, wobec czego
może domniemywać, iżpodstawąwykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. W proteście odwołujący odniósł siętakże do ewentualnego uznania przez
zamawiającego,że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie złożył,
w wyniku wezwania do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających spełnienie tych
warunków.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zaniechania udzielenia pełnej informacji
dotyczącej wykluczenia wykonawcy i w związku z tym zapowiedział niezwłoczne powtórzenie
oprotestowanej czynności, zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp, przesyłając jednocześnie
(w dniu 29 czerwca 2009 r.) odwołującemu informacjęo wykluczeniu wykonawcy
i unieważnieniu postępowania oraz oddalił protest w zakresie merytorycznej oceny oferty.
Zgodnie z treściątego pisma odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust.1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta została uznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zarzut protestu dotyczący odmowy wglądu do protokołu
zamawiający uznał za bezpodstawny, gdyżżaden wniosek nie wpłynął w tej sprawie,
stosownie do dyspozycji przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Konsorcjum PEUK wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie
oddalenia protestu. W odwołaniu zarzucono naruszenie art. 7, art. 23 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert
oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący oświadczył,że podtrzymuje zarzuty podniesione w proteście dotyczące czynności wykluczenia go
z postępowania i unieważnienia postępowania o zamówienia publiczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, ustaliła
i zważyła, co następuje:
KIO uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 oraz
art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp.
Odwołujący zawarł w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności unieważnienia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty,żądając powtórzenia
czynności oceny ofert.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia dotyczącego robót budowlanych wynosi
2 788 259,23 zł, co stanowi równowartość719 161,03 euro i jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zarzuty dotyczące
unieważnienia postępowania zostały zawarte w proteście i decyzjązamawiającego wyrażoną
w rozstrzygnięciu protestu - zostały oddalone.
Izba zważyła,że stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp w postępowaniu
o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu,
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty. Z treści powyższego przepisu
wynika zatem,że w postępowaniu o zamówienie publiczne o wartości poniżej tzw. progów
unijnych, nie przysługuje odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia
postępowania. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp Izba odrzuca
odwołanie w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp jeżeli odwołanie dotyczy innych
czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1a Pzp. Na tej podstawie Izba odrzuciła odwołanie
w zakresie dotyczącym unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W pozostałym zakresie objętym odwołaniem, tj. dotyczącym wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania oferty odwołującego za odrzuconą, Izba ustaliła,że zamawiający przekazał odwołującemu w dniu 17 czerwca 2009 r. dwa pisma: jedno
informujące o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i drugie –
stanowiące odpowiedźna złożone przez odwołującego uzupełnienie dokumentów,
w którym stwierdzono m.in.,że „w dalszym ciągu brak jest robót spełniających warunki
postawione w siwz”. Odwołujący w dniu 23 czerwca 2009 r. wniósł protest, poprzedzający
rozpoznawane odwołanie, który dotyczy dokonania przez zamawiającego unieważnienia
postępowania „bez uprzedniego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej”
a zatem zaniechania ww. czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp. Potwierdza to treśćprotestu, w którym odwołujący podnosił m.in.,że zamawiający nie dokonał obligatoryjnej czynności wynikającej z dyspozycji określonej
wart. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy Pzp, zaniechał zawiadomienia wynikającego z brzmienia
wskazanego powyżej przepisu, nie wskazał podstawy wykluczenia protestującego i nie
powiadomił go tym fakcie. W proteście odwołujący oświadczył także, iżpowziął domniemanie
o wykluczeniu go z postępowania z treści pisma z 17 czerwca 2009 r. oraz z podstawy
prawnej unieważnienia postępowania, co potwierdził równieżna posiedzeniu. Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie omawianego zaniechania i wraz z rozstrzygnięciem protestu
przesłał odwołującemu pismo z dnia 29 czerwca 2009 r. „Uzupełnienie informacji
o wykluczeniu wykonawcy i unieważnieniu postępowania”, w którym poinformował
o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu oferty odwołującego,
wskazując podstawęprawnąi faktycznączynności, stosownie do dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt
3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że odwołanie, w którym podniesiono zarzuty
dotyczące czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, w powyższym zakresie nie
zostało poprzedzone protestem, a w związku z tym zaszła przesłanka odrzucenia odwołania
w tym zakresie określona w art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 1 Pzp protest przysługuje na czynności podjęte
przez zamawiającego w postępowaniu (dokonane) lub na zaniechanie przez zamawiającego
czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Wświetle tego przepisu
protest nie może byćwniesiony na domniemanie dokonania czynności - w tym przypadku –
domniemanie wykluczenia wykonawcy z postępowania. W niniejszej sprawie faktem
bezspornym jest,że zamawiający nie zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania przed wniesieniem protestu z dnia 23 czerwca 2009 r. Zawiadomienie o tej
decyzji (czynności) zamawiający przekazał odwołującemu dopiero w dniu 29 czerwca 2009 r.
wraz z rozstrzygnięciem protestu. Protest został więc wniesiony przez odwołującego wobec
zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, która stanowi, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podstawępowzięcia przez wykonawcęwiadomości
o losach złożonej oferty, tj. która to czynnośćuzewnętrznia wynik dokonanego przez
zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, do której
zamawiającego zobowiązuje ustawa Pzp w art. 92 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podnosił w trakcie posiedzenia, iżzawiadomienie powyższe stanowi
jedynie czynnośćczysto techniczną, która zawiera informacjęo uprzednio, faktycznie
dokonanej czynności przez zamawiającego. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska.
Decyzja zamawiającego, tak jak w tym przypadku, dotycząca wykluczenia wykonawcy
z postępowania stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które zgodnie z art. 61 k.c. jeżeli
ma byćzłożone innej osobie – jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Podkreślićnależy,że zasada pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określona w art. 8 ust. 1 Pzp, oznacza
obowiązek zachowania formy pisemnej wszystkich czynności podejmowanych w trakcie
postępowania, a także dokumentowania tych czynności. Z uwagi na powyższe, czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania może być
wyrażona wyłącznie za pomocąoświadczenia woli zamawiającego w formie pisemnej,
przekazanego wykonawcy. Obowiązek zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu lub odrzuceniu złożonych przez nich ofert, wynika
z obowiązku zachowania zasady jawności postępowania, ale przede wszystkim z obowiązku
zapewnienia wykonawcom możliwości korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zważyćnależy,że zawiadomienie, stosownie do art. 92 ust. 1 Pzp umożliwia
powzięcie wiadomości o dokonanej przez zamawiającego czynności, tj. o okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia protestu. Dopiero zawiadomienie przekazane w dniu 29
czerwca 2009 r. mogło stanowićpodstawędo wniesienia protestu na czynnośćwykluczenia
odwołującego z postępowania, ponieważdopiero w tym dniu powyższa czynnośćzostała
zakomunikowana odwołującemu w stosownej formie. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w postanowieniu z dnia 29 listopada 2009 r. sygn. akt II Ca 616/05
„siedmiodniowy termin na wniesienie protestu otwiera bieg od daty zawiadomienia
uczestnika o odrzuceniu jego oferty i o wyborze oferty innego wykonawcy, co jest
równoznaczne
z
uzyskaniem
przez
niego
możliwości
powzięcia
wiadomości
o okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia.”
Reasumując należy stwierdzić,że protest został wniesiony na zaniechanie
zawiadomienia o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, natomiast
rozpoznawane odwołanie dotyczy wykluczenia odwołującego z postępowania, zawiera
zarzuty dotyczące czynności wykluczenia iżądanie powtórzenia czynności oceny ofert –
odwołujący oświadczył w odwołaniu,że „podtrzymuje zarzuty podniesione w proteście
dotyczące czynności wykluczenia go z postępowania i unieważnienia postępowania
o zamówienia publiczne”.
Wświetle powyższego, Izba uznała,że odwołanie, w zakresie dotyczącym czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, nie zostało poprzedzone protestem, co stanowi
przesłankęodrzucenia odwołania określonąw art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania nastąpiła w dniu 29 czerwca 2009 r., natomiast
protest poprzedzający odwołanie wniesiony w dniu 23 czerwca 2009 r. nie dotyczył tej
czynności lecz zaniechania czynności zawiadomienia o wynikach oceny ofert. Podkreślić
należy,że wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, o której
zamawiający powiadomił w dniu 29 czerwca 2009 r. odwołującemu przysługiwał protest
w ustawowym terminie (art. 180 ust. 2 Pzp), a następnie, stosownie do art. 184 ust. 1 a pkt. 3
Pzp – odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wykluczenia odwołującego
z postępowania.
Z powyższych względów Izba uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 2 i 8 Pzp i postanowiła, jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„PEUK" S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz
ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o., ul. Roosevelta 39, 07-300 Piotrków Trybunalski
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „PEUK" S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane
ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o., ul. Roosevelta
39, 07-300 Piotrków Trybunalski,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
„PEUK"
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno
Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o.,
ul. Roosevelta 39, 07-300 Piotrków Trybunalski.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowęulicy
Dąbrowskiego w Piotrkowie Trybunalskim w ramach projektu Trakt Wielu Kultur". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych poz. 152666
w dniu 18 maja 2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2009 r. poinformował Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „PEUK" S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane
ZETPRI-EKO Sp. z o.o. oraz ZE ELEKTROMECH Sp. z o.o. z siedzibąw Piotrkowie
Trybunalskim (zwane dalej Konsorcjum PEUK lub odwołującym) o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Konsorcjum PEUK wniosło protest dotyczący czynności unieważnienia postępowania
dokonanej bez uprzedniego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. wobec zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, w którym zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 8 ust. 1, art. 23 ust. 3,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 92, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 96 ust.
1, art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, wnosząc
o uznanie za nieważnączynności wykluczenia odwołującego z postępowania i czynności
unieważnienia postępowania oraz o dokonanie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że zamawiający nie dokonał obligatoryjnej
czynności wynikającej z dyspozycji określonej w art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy Pzp
i zaniechał zawiadomienia wynikającego z brzmienia wskazanego powyżej przepisu,
a ponadto w dniu 18 czerwca 2009 r. zamawiający odmówił odwołującemu dostępu do
protokołu postępowania i załączników informując, iżnie został on sporządzony.
W ocenie odwołującego unieważnienie przetargu z pominięciem obowiązków
wynikających z art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp
jak równieżart. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący oświadczył, iżpowziął
domniemanie o wykluczeniu go z postępowania z treści pisma z 17 czerwca 2009 r.
oraz z podstawy prawnej unieważnienia postępowania. Przywołując art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
zamawiający musiał dokonaćoceny jedynej złożonej oferty, a następnie uznać,
iżwykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyżnie jest możliwe
unieważnienie postępowania w oparciu o wskazany przepis bez dokonania czynności oceny
oferty, a następnie wykluczenia wykonawcy. Odwołujący podniósł, iżzamawiający nie
wskazał podstawy wykluczenia protestującego i nie powiadomił go tym fakcie, wobec czego
może domniemywać, iżpodstawąwykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. W proteście odwołujący odniósł siętakże do ewentualnego uznania przez
zamawiającego,że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie złożył,
w wyniku wezwania do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających spełnienie tych
warunków.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zaniechania udzielenia pełnej informacji
dotyczącej wykluczenia wykonawcy i w związku z tym zapowiedział niezwłoczne powtórzenie
oprotestowanej czynności, zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp, przesyłając jednocześnie
(w dniu 29 czerwca 2009 r.) odwołującemu informacjęo wykluczeniu wykonawcy
i unieważnieniu postępowania oraz oddalił protest w zakresie merytorycznej oceny oferty.
Zgodnie z treściątego pisma odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust.1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta została uznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zarzut protestu dotyczący odmowy wglądu do protokołu
zamawiający uznał za bezpodstawny, gdyżżaden wniosek nie wpłynął w tej sprawie,
stosownie do dyspozycji przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Konsorcjum PEUK wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie
oddalenia protestu. W odwołaniu zarzucono naruszenie art. 7, art. 23 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert
oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący oświadczył,że podtrzymuje zarzuty podniesione w proteście dotyczące czynności wykluczenia go
z postępowania i unieważnienia postępowania o zamówienia publiczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, ustaliła
i zważyła, co następuje:
KIO uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 oraz
art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp.
Odwołujący zawarł w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności unieważnienia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty,żądając powtórzenia
czynności oceny ofert.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia dotyczącego robót budowlanych wynosi
2 788 259,23 zł, co stanowi równowartość719 161,03 euro i jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zarzuty dotyczące
unieważnienia postępowania zostały zawarte w proteście i decyzjązamawiającego wyrażoną
w rozstrzygnięciu protestu - zostały oddalone.
Izba zważyła,że stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp w postępowaniu
o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu,
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty. Z treści powyższego przepisu
wynika zatem,że w postępowaniu o zamówienie publiczne o wartości poniżej tzw. progów
unijnych, nie przysługuje odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia
postępowania. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp Izba odrzuca
odwołanie w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp jeżeli odwołanie dotyczy innych
czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1a Pzp. Na tej podstawie Izba odrzuciła odwołanie
w zakresie dotyczącym unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W pozostałym zakresie objętym odwołaniem, tj. dotyczącym wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania oferty odwołującego za odrzuconą, Izba ustaliła,że zamawiający przekazał odwołującemu w dniu 17 czerwca 2009 r. dwa pisma: jedno
informujące o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i drugie –
stanowiące odpowiedźna złożone przez odwołującego uzupełnienie dokumentów,
w którym stwierdzono m.in.,że „w dalszym ciągu brak jest robót spełniających warunki
postawione w siwz”. Odwołujący w dniu 23 czerwca 2009 r. wniósł protest, poprzedzający
rozpoznawane odwołanie, który dotyczy dokonania przez zamawiającego unieważnienia
postępowania „bez uprzedniego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej”
a zatem zaniechania ww. czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp. Potwierdza to treśćprotestu, w którym odwołujący podnosił m.in.,że zamawiający nie dokonał obligatoryjnej czynności wynikającej z dyspozycji określonej
wart. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy Pzp, zaniechał zawiadomienia wynikającego z brzmienia
wskazanego powyżej przepisu, nie wskazał podstawy wykluczenia protestującego i nie
powiadomił go tym fakcie. W proteście odwołujący oświadczył także, iżpowziął domniemanie
o wykluczeniu go z postępowania z treści pisma z 17 czerwca 2009 r. oraz z podstawy
prawnej unieważnienia postępowania, co potwierdził równieżna posiedzeniu. Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie omawianego zaniechania i wraz z rozstrzygnięciem protestu
przesłał odwołującemu pismo z dnia 29 czerwca 2009 r. „Uzupełnienie informacji
o wykluczeniu wykonawcy i unieważnieniu postępowania”, w którym poinformował
o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu oferty odwołującego,
wskazując podstawęprawnąi faktycznączynności, stosownie do dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt
3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że odwołanie, w którym podniesiono zarzuty
dotyczące czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, w powyższym zakresie nie
zostało poprzedzone protestem, a w związku z tym zaszła przesłanka odrzucenia odwołania
w tym zakresie określona w art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 1 Pzp protest przysługuje na czynności podjęte
przez zamawiającego w postępowaniu (dokonane) lub na zaniechanie przez zamawiającego
czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Wświetle tego przepisu
protest nie może byćwniesiony na domniemanie dokonania czynności - w tym przypadku –
domniemanie wykluczenia wykonawcy z postępowania. W niniejszej sprawie faktem
bezspornym jest,że zamawiający nie zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania przed wniesieniem protestu z dnia 23 czerwca 2009 r. Zawiadomienie o tej
decyzji (czynności) zamawiający przekazał odwołującemu dopiero w dniu 29 czerwca 2009 r.
wraz z rozstrzygnięciem protestu. Protest został więc wniesiony przez odwołującego wobec
zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, która stanowi, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podstawępowzięcia przez wykonawcęwiadomości
o losach złożonej oferty, tj. która to czynnośćuzewnętrznia wynik dokonanego przez
zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, do której
zamawiającego zobowiązuje ustawa Pzp w art. 92 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podnosił w trakcie posiedzenia, iżzawiadomienie powyższe stanowi
jedynie czynnośćczysto techniczną, która zawiera informacjęo uprzednio, faktycznie
dokonanej czynności przez zamawiającego. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska.
Decyzja zamawiającego, tak jak w tym przypadku, dotycząca wykluczenia wykonawcy
z postępowania stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które zgodnie z art. 61 k.c. jeżeli
ma byćzłożone innej osobie – jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Podkreślićnależy,że zasada pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określona w art. 8 ust. 1 Pzp, oznacza
obowiązek zachowania formy pisemnej wszystkich czynności podejmowanych w trakcie
postępowania, a także dokumentowania tych czynności. Z uwagi na powyższe, czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania może być
wyrażona wyłącznie za pomocąoświadczenia woli zamawiającego w formie pisemnej,
przekazanego wykonawcy. Obowiązek zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu lub odrzuceniu złożonych przez nich ofert, wynika
z obowiązku zachowania zasady jawności postępowania, ale przede wszystkim z obowiązku
zapewnienia wykonawcom możliwości korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zważyćnależy,że zawiadomienie, stosownie do art. 92 ust. 1 Pzp umożliwia
powzięcie wiadomości o dokonanej przez zamawiającego czynności, tj. o okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia protestu. Dopiero zawiadomienie przekazane w dniu 29
czerwca 2009 r. mogło stanowićpodstawędo wniesienia protestu na czynnośćwykluczenia
odwołującego z postępowania, ponieważdopiero w tym dniu powyższa czynnośćzostała
zakomunikowana odwołującemu w stosownej formie. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w postanowieniu z dnia 29 listopada 2009 r. sygn. akt II Ca 616/05
„siedmiodniowy termin na wniesienie protestu otwiera bieg od daty zawiadomienia
uczestnika o odrzuceniu jego oferty i o wyborze oferty innego wykonawcy, co jest
równoznaczne
z
uzyskaniem
przez
niego
możliwości
powzięcia
wiadomości
o okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia.”
Reasumując należy stwierdzić,że protest został wniesiony na zaniechanie
zawiadomienia o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, natomiast
rozpoznawane odwołanie dotyczy wykluczenia odwołującego z postępowania, zawiera
zarzuty dotyczące czynności wykluczenia iżądanie powtórzenia czynności oceny ofert –
odwołujący oświadczył w odwołaniu,że „podtrzymuje zarzuty podniesione w proteście
dotyczące czynności wykluczenia go z postępowania i unieważnienia postępowania
o zamówienia publiczne”.
Wświetle powyższego, Izba uznała,że odwołanie, w zakresie dotyczącym czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, nie zostało poprzedzone protestem, co stanowi
przesłankęodrzucenia odwołania określonąw art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania nastąpiła w dniu 29 czerwca 2009 r., natomiast
protest poprzedzający odwołanie wniesiony w dniu 23 czerwca 2009 r. nie dotyczył tej
czynności lecz zaniechania czynności zawiadomienia o wynikach oceny ofert. Podkreślić
należy,że wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, o której
zamawiający powiadomił w dniu 29 czerwca 2009 r. odwołującemu przysługiwał protest
w ustawowym terminie (art. 180 ust. 2 Pzp), a następnie, stosownie do art. 184 ust. 1 a pkt. 3
Pzp – odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wykluczenia odwołującego
z postępowania.
Z powyższych względów Izba uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 2 i 8 Pzp i postanowiła, jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
