rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 898/09
KIO/UZP 898/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul.
Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Starostwo
Powiatowe,
Powiat
w
Tomaszowie
Mazowieckim
ul. Św. Antoniego 26, 97-200 Tomaszów Mazowiecki protestu z dnia 15 czerwca 2009 r.
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul.
Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Starostwo
Powiatowe,
Powiat
w
Tomaszowie
Mazowieckim
ul. Św. Antoniego 26, 97-200 Tomaszów Mazowiecki protestu z dnia 15 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe
"FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-
-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-
-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Tomaszowski, Tomaszów Mazowiecki wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na postępowanie na „Budowęnowego obiektu Starostwa
Powiatowego”.
01.04. 2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 57407.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
02.06. 2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów do 04.06. 2009 r.
wykonawcęStanisław Flis Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD, Janów
Lubelski.
01-30.06. 2009 r. zwolnienie lekarskie Pana Stanisława Flisa.
08.06. 2009 r. wykonawca FLISBUD złożył protest nr 1 na przedłużenie terminu
uzupełnienia dokumentów.
10.06. 2009 r. zamawiający wystąpił do gwaranta zżądaniem zapłaty wadium 420 000 zł.
12.06. 2009 r. (pismo z 09.06.2009 r.) zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz powiadomił o wykluczeniu wykonawcy FLISBUD i zatrzymaniu jego
wadium w kwocie 420 000 zł z powodu zaniechania uzupełnienia w wyznaczonym terminie
referencji – upływ terminu związania ofertąi ważności wadium: sobota 13.06.2009 r.
15.06. 2009 r. zamawiający oddalił protest nr 1 na ustanowienie zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentów.
15.06. 2009 r. wykonawca Stanisław Flis Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
FLISBUD, Janów Lubelski złożył protest nr 2 na:
1) wykluczenie z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji;
2) zatrzymanie wadium.
Czynności Zamawiającego naruszająprzepisy art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania z powodu nie
uzupełnienia w terminie brakujących dokumentów;
2) odwołanie wszelkich czynności związanych z zatrzymaniem wadium.
Po pierwsze. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do oferty
przetargowej (referencji) jest zarówno na dzieńwykluczenia nas z postępowania jak i w
chwili obecnej nieskuteczne (nieprawomocne). Na czynnośćtęzostał 09.06.2009 r. złożony
protest, w którym protestujący domaga sięprzedłużenia terminu do uzupełnienia dokumentu,
gdyżwyznaczony przez zamawiającego termin – niespełna dwa dni – był nierealny do
zachowania. Dokument pochodzi od podmiotu trzeciego – inwestora, na rzecz którego była
realizowana budowa, dlatego protestujący stanowczo przeciw temu terminowi oponuje
jednoznacznie wskazując,że gdyby termin na uzupełnienie był dłuższy wówczas mógłby
złożyćwłaściwy dokument.
Protest z dnia 09.06.2009 r. nie został jeszcze rozstrzygnięty. Termin rozstrzygnięcia mija
w dniu 19.06.2009 r. Zatem dopiero w dniu 20.06.2009 r. można będzie stwierdzić, czy
wezwanie do uzupełnienia było skuteczne czy nie. Wykluczenie, nie mówiąc jużo
zatrzymaniu wadium, przed tym terminem jest przedwczesne.
Po drugie. Zamawiający zatrzymał wadium bez postępowania wyjaśniającego, czy nie
złożenie przez protestującego dokumentów nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie,
czy teżz powodów od niego niezależnych. Przepis art. 46 ust. 4a Pzp wyraźnie zabrania
zamawiającemu zatrzymania wadium jeśli wykonawca udowodni,że jego zaniechanie
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy.
O dokonaniu czynności zatrzymania wadium protestujący dowiedział sięw dniu
12.06.2009 r. Dokument, któregożądał zamawiający został wystawiony przez Lubelskie
Hospicjum dla Dzieci im. Małego Księcia. Wykonawca nie miał możliwości uzupełnienia
dokumentu w terminie do 04.06.2009 r., gdyżnie posiadał tego dokumentu. Oryginał został
zagubiony i w związku z tym wykonawca musiał wystąpićo kserokopiędo inwestora.
Niestety z przyczyn niezależnych nie zdołał uzyskaćdokumentu w terminie.
Ponadto protestujący podnosi,że w dniach 2-5 czerwca 2009 r. przebywał na zwolnieniu
lekarskim (kserokopia w załączeniu) i nie miał możliwości składania jakichkolwiek
oświadczeńwobec osób trzecich, w tym chociażby zredagowania pisma do zamawiającego
czy teżpotwierdzenia za zgodnośćz oryginałem uzyskanych w końcu referencji.
W związku z powyższym nawet gdyby przyjąć,że nie doszło do uzupełnienia w terminie
dokumentu – to nastąpiło to z przyczyn nie leżących po stronie protestującego.
Po trzecie. Zamawiający zatrzymał wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, wbrew
celowościowej wykładni tego przepisu. Intencje ustawodawcy w odniesieniu do ww. regulacji
zostały jasno określone w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej Prawo zamówień
publicznych z dniem 24 października 2008 r., tj. ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058). Zawarto w nim następujące stwierdzenia: „Istotna z punktu widzenia ochrony
interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję
utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu
wykonawców może powodować,że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który
zaoferował najwyższącenę. Wykonawcy ci mogącelowo składaćoferty bez wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, a następnie, jużpo zapoznaniu sięz ofertami konkurentów,
bez negatywnych konsekwencji wycofaćsięz udziału w postępowaniu, podlegając jedynie
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe
jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z
sytuacjąwykonawcy, który uchyla sięod zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni sięto do zracjonalizowania
wydatkowaniaśrodków publicznych.”.
Ratio legis unormowania zawartego w art. 46 ust. 4a Pzp jest nadzwyczaj czytelne.
Chodzi o ukrócenie praktyk „ustawiania” przetargów i celowego „wykluczania się” z przetargu
firmy z najniższącenątylko dlatego,że dogadała sięona z innym wykonawcą, który podzielił
sięz nią„górką”, przy założeniaże nieuczciwa firma stawała sięnajczęściej podwykonawcą
na budowie. W rozpoznawanej sprawie z takim przypadkiem nie mamy do czynienia, a
protestujący padł ofiarąniefortunnej redakcji przepisów, które miały dotyczyćzupełnie innej
sytuacji, niżta w której znalazł sięprotestujący. Niemniej nie można zapominać,że każdy
przepis ma swój cel, a wykorzystywanie go przy innych stanach faktycznych jest
równoznaczne z jego naruszeniem lub przynajmniej pogwałceniem art. 5 Kc. w zw. z art. 14
Pzp.
Fakty sąbowiem takie,że:
1) protestujący nie był w porozumieniu z wykonawcą, który zaoferował najniższącenę
(GETMAR Usługi Remontowo Budowlane), a właśnie ten wykonawca został wybrany;
2) protestujący miał czwartąw kolejności cenę, a wykonawcy będący pomiędzy nim a
wybranąfirmą, tj. EZBUD i BUDIMEX-DROMEX nie zostali wykluczeni, co dodatkowo
uwiarygodnia,że nie mogło byćżadnego porozumienia;
3) protestujący wyraził gotowośćuzupełnienia dokumentu w przypadku wydłużenia mu
terminu na dokonanie tej czynności, na dowód czego wniósł protest z dnia
09.06.2009 r.; po co protestujący zachowywałby sięw ten sposób, gdyby był w
porozumieniu z innymi wykonawcami?; ponadto gdyby zamawiający przedłużył termin
wówczas uciąłby wszelkie ewentualne podejrzenia;
4) przepis art. 46 ust. 4a Pzp ma zrównywaćsytuacjęwykonawcy, który nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacjąwykonawcy, który uchyla sięod
zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; protestujący nie miał możliwości zawarcia umowy.
Wszystkie powody przemawiająza tym,że zamawiający zatrzymał protestującemu
wadium pomimoże ten nie zasługiwał na takąsankcjęwbrew art. 46 ust. 4a Pzp. Instytucja
wadium, na gruncie nauki prawa cywilnego, jest swoistego rodzaju zabezpieczeniem przed
nieuczciwymi uczestnikami przetargu oraz zryczałtowanym odszkodowaniem na rzecz
organizatora na wypadek gdyby uczestnik uchylał sięod zawarcia umowy pomimo wygrania
przetargu. Taki przypadek nie zachodzi okolicznościach omawianego stanu faktycznego.
Protestujący stwierdził,że zamawiający, zatrzymując wadium protestującego postępuje w
sposób oczywiście sprzeczny z wszelkimi standardami cywilistyki. Pod przykrywką
zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp zmierza wyłącznie do bezpodstawnego wzbogacenia
kosztem protestującego. Ponadto osoby, które dokonujątak oczywiście bezprawnych
czynności, niezależnie od tego czy samodzielnie, czy za namowąpseudo doradców narażają
sięna odpowiedzialnośćkarnąz art. 286 § 1 i art. 297 § 1 Kk.
W związku z tym protestującyżąda unieważnienia czynności wykluczenia protestującego
z postępowania z powodu nie złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (referencji)
oraz protestującyżąda unieważnienia wszelkich czynności podjętych w celu zatrzymania
wniesionego wadium.
Załącznik – Kserokopia zwolnienia lekarskiego.
16.06. 2009 r. protestujący złożył pismo w sprawie oddalenia protestu nr 1.
29.06. 2009 r. zamawiający oddalił protest, jako w całości jako nieuzasadniony.
W dniu 2 czerwca 2009 r. zamawiający (Powiat Tomaszowski) zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcęPBM FLISBUD Stanisław Flis do dostarczenia referencji
potwierdzających należyte wykonanie i określających dane techniczne obiektu, m.in.
powierzchnięużytkową.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wyznaczył termin do dostarczenia
dokumentów do dnia 04.06.2009 r. do godz. 15:00. Do wyznaczonego terminu wykonawca
nie dostarczył wymaganych dokumentów.
Zamawiający w pkt 8 specyfikacji zawarł informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami i o sposobie przekazywania oświadczeńi dokumentów oraz
wskazał osoby uprawnione do porozumiewania sięz wykonawcami. Nie złożenie
oświadczeńi dokumentów, o których mowa pkt 8 specyfikacji powoduje obligatoryjne
wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego. Również04.06.2009 r.
zamawiający – na podstawie art. 181 ust 2a Pzp – wystąpił do wykonawców z wnioskiem o
przedłużenie do 24.06.2009 r. terminu ważności wadium, wygasającego 13.06.2009 r. Do
wyznaczonego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie ważności wadium tj. 08.06.2009
r. do godz. 12:00, zamawiający nie otrzymał od wykonawców zgody na przedłużenie terminu
ważności wadium. Dnia 09.06.2009 r. do siedziby zamawiającego wpłynął protest
wykonawcy FLISBUD, którym protestujący wnosił o przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów. W odpowiedzi na powyższe. Zamawiający pisemnie stwierdził, iżtermin, o
którego wydłużenie wnosił wykonawca, jest w pełni wystarczający na uzupełnienie
powyższych dokumentów, a dodatkowo zamawiający nie posiada prawnych kompetencji
zezwalających na przedłużenie powyższego terminu, gdyżmogłoby to prowadzićw
konsekwencji do przewlekłości postępowania przetargowego. 10.06.2009 r. zamawiający
skutecznie wezwał pozostałych wykonawców do udziału w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesienia protestu. Do 12.06.2009 r. do zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do protestu od pozostałych wykonawców. Z uwagi na fakt, iżwykonawca
FLISBUD, do wyznaczonego terminu, nie złożył wymaganych dokumentów, a dodatkowo
termin ważności wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej wygasał
13.06.2009 r. (sobota), zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 46 ust. 4a Pzp
wykluczył wykonawcęz udziału w postępowaniu i wszczął procedury mające na celu
zatrzymanie wadium. W związku z tym, iżwykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie
ważności wadium. Zamawiający, po wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Pzp oraz zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp, wystosowałżądanie zapłaty wadium do 13
czerwca 2009 r., czyli przed utratąterminu ważności gwarancji.
03.07. 2009 r. wykonawca FLISBUD wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4, art. 46 ust. 4a Pzp i art. 5 i art. 70 Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne wskazane
w uzasadnieniu protestu i odwołania.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
1. W dniu 15.06.2009 r. odwołujący wniósł protest, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu,że bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu nie
uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz nie otrzymania zgody na przedłużenie terminu ważności
wadium. Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo procedury uzupełnienia brakujących
dokumentów, przez co nie mógł zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który zawiera wyraźne
zastrzeżenie,że wykluczenie może sięodbyćdopiero po uprzednim, bezskutecznym
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro natomiast wezwanie było wadliwe, to w
konsekwencji równieżwykluczenie w trybie ww. regulacji nie może sięostać.
Dowód kopia protestu z dnia 15.06.2009 r.
2. 29.06.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu tej decyzji podniósł,że Odwołujący nie uzupełnił w terminie brakującego
dokumentu, a zamawiający nie miał podstaw wydłużaćwyznaczonego terminu na
uzupełnienie dokumentów, aby nie przewlekaćpostępowania. Jednocześnie zamawiający
wskazał,że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie ważności wadium.
Dowód kopia rozstrzygnięcia protestu z dnia 29.06.2009 r.
3. Wobec oddalenia protestu w całości podtrzymujemy swoje stanowisko wyrażone w
proteście, w szczególności zarzuty iżądania w nim przedstawione.
Odwołujący nie zgadza sięz zamawiającym,że wykluczenie jest poprawne, zamawiający
wadliwie wykonał dyspozycjęart. 26 ust. 3 Pzp, gdyżwyznaczony przez niego termin na
uzupełnienie brakującego dokumentu był nierealny, a zatem ta czynnośćjest nieważna z
mocy art. 58 § 1 Kc. Skoro nie nastąpiło skuteczne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to w
konsekwencji wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może sięostać. Wślad
za tym uznaćnależy,że zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium.
Natomiast biorąc pod uwagę,że zamawiający zatrzymał bezpodstawnie wadium
odwołującego, to jego wezwanie do przedłużenia ważności wadium było wręczśmieszne. Po
pierwsze – byłoby to jużdrugie wadium w tym samym przetargu; po drugie – jeśli
zamawiający zatrzymał wadium, to znaczyże je posiadał, a więc nie potrzebna mu była
kolejna kwota 420 000 złotych.
Skutkiem działańzamawiającego jest uszczerbek majątkowy po stronie odwołującego w
kwocie 420 000 zł, co jest równoznaczne z naruszeniem interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 Pzp (por. wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 488/09).
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący postawił i podtrzymał w odwołaniu zarzut bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji.
Odwołujący złożył w terminie ofertę, która nie zawierała dokumentu potwierdzającego,że
wykazane w ofercie roboty zostały wykonane należycie. Dokument ten byłżądany przez
zamawiającego w ogłoszeniu zamieszczonym 1 kwietnia 2009 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod pozycją57407 – sekcja III ustęp nienumerowany po ustępie 15 lit. B pkt 1
oraz w ust. 6 lit. B pkt 1 specyfikacji, na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp i zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Jak wynika z rubryki 2 protokołu postępowania sporządzonego przez zamawiającego na
druku ZP-2 wartośćprzedmiotu zamówienia wynosi 17 938 584,74 zł netto co stanowi
równowartość4 626 804,76 euro czyli jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (5 150 000 euro).
Ze względu na brak w ofercie wymaganego dokumentu, 02.06. 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawcę(odwołującego) do uzupełnienia referencji potwierdzających należyte
wykonanie wykazanej roboty budowlanej i wyznaczył termin na uczynienie tego do
04.06.2009 r. do godziny 15:00. Na końcu wezwania zamawiający zamieścił adnotację, cyt.:
„Nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego grozi utratą
wadium.”. Równieżzamawiający przytoczył w piśmie (trafnie) podstawęprawnąwezwania –
art. 26 ust. 3 Pzp.
Do upływu terminu przewidzianego na uzupełnienie dokumentu, wykonawca
(odwołujący) nie zareagował wżaden sposób. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego
złożonego ustnie podczas rozprawy, po upływie terminu złożenia uzupełnienia, 05.06.2009 r.
zamawiający zatelefonował do wykonawcy (odwołującego) z pytaniem dlaczego wykonawca
nie uzupełnił dokumentu. Zamawiający usłyszał odpowiedźod pana Stanisława Flisa,że
wykonawca nie posiada tego dokumentu i rozważa zasadnośćwniesienia protestu na zbyt
krótki termin uzupełnienia dokumentu.
Zamawiający uznał,że wykonawca (odwołujący) nie uzupełnił w wymaganym terminieżądanego dokumentu i wobec tego wykluczył wykonawcę(odwołującego) z postępowania.
Konsekwencjątego było zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami, gdyżwykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że
kwestia problemu dokonania przez zamawiającego analizy czy przedmiotowe zaniechanie
wykonawcy (odwołującego) wynikało z przyczyn leżących bądźnieleżących po jego stronie
nie była rozpatrywana, ze względu na unormowanie art. 184 ust. 1a Pzp oraz ze względu na
zakres merytoryczny odwołania.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający wyznaczył na uzupełnienie zbyt krótki termin, co
mogło wypaczyćobowiązek zamawiającego do umożliwienia wykonawcom złożenia
uzupełnienia brakującego dokumentu określony w art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może oczekiwać, iżwykonawca
składając ofertędysponuje wszystkimi koniecznymi dokumentami do złożenia oferty. W
związku z tym wyznaczenie dosyćkrótkiego, dwudniowego terminu na uzupełnienie
dokumentów nie powinno byćuznane za zbyt krótkie, wypaczającego sens art. 26 ust. 3
Pzp. Jednak w art. 26 ust. 3 Pzp została równieżdopuszczona możliwośćuzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niżpierwotnie treści, czyli dokumentów,
którymi nie dysponuje wykonawca w chwili składania oferty, a nawet w chwili gdy dojdzie do
niegożądanie uzupełnienia dokumentów. Wynika to z obowiązku zamawiającego do
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów
potwierdzających – lub złożyli niewłaściwe dokumenty potwierdzające – spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Przy czym złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty mogąnosićróżne daty, jednak powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowaneświadczenia wymagańzamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania ofert (art. 26 ust. 3 in fine Pzp). Zaniechanie wezwania wykonawcy, który nie złożył
przedmiotowych dokumentów do ich uzupełnienia lub ustanowienie nierealnego terminu na
uzupełnienie byłoby naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie naruszeniem art. 24
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp.
Jednak wykonawca (odwołujący) nie zareagował przed upływem terminu na złożenie
uzupełnienia dokumentu (od 02 do 04.06.2009 r.) i dopiero kilka dni później – 08.06.2009 r.
wykonawca złożył protest na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie
dokumentów.
Ustawodawca nie ustanowił normatywnego terminu na uzupełnienie dokumentów,
dlatego każdorazowo zamawiający musi samodzielnie podejmowaćdecyzjęo długotrwałości
tego terminu. Jednak zdaniem składu orzekającego Izby ustanowienie w rozpoznawanej
sytuacji w zasadzie dwudniowego terminu na uzupełnienie dokumentów, nawet w przypadku
konieczności wykreowania nowego dokumentu, nie może byćuznane za ustanowienie zbyt
krótkiego terminu sprzecznego z funkcjąart. 26 ust. 3 Pzp. Tym bardziej,że sam wykonawca
nie próbował reagowaćprzed upływem terminu na uzupełnienie dokumentu i nie
zasygnalizował swoich zastrzeżeńco do długotrwałości wyznaczonego terminu na
uzupełnienia dokumentów.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w praktyce wykonawcy stosując siędo unormowania
art. 26 ust. 3 Pzp wzywająjednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnieńoferty w
zakresie określonych dokumentów, oświadczeńczy pełnomocnictw. Praktyka ta wykształciła
sięze względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna szybkość
postępowania w sprawach zamówieńpublicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania – czyli np. jednokrotne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w określonym zakresie. Drugim powodem wykształcenia siętakiej praktyki jest
to,że aby wykazaćprowadzenie postępowania zgodnie z należytąstarannościąnależy
dowieść,że zamawiający dokonał czynnościżądania uzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzeciąokolicznościąwpływającąna takąpraktykęjest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazaćzamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogązapadaćtylko w granicach nakazania jednokrotnegożądania uzupełnienia dokumentów, gdyżżaden przepis nie uprawnia do nakazania
zamawiającemu następnegożądania uzupełnienia dokumentów. Ponadto, w praktyce, tylko
jednokrotne stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3 Pzp wynika z powszechnie
przyjętego poglądu,że przepis ten stanowi wyjątek w stosunku do reguły, iżcałośćoferty
powinna byćzłożona przed upływem terminu składania ofert i późniejszej jej niezmienności,
za wyjątkiem okoliczności unormowanych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Dlatego teżsugestia odwołującego,że zamawiający jest obowiązany, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, ponownie wystąpićo uzupełnienie dokumentu, o którego uzupełnienie jużraz
wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie może zostaćuwzględniona przez skład
orzekający Izby.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu,że zamawiający bezpodstawnie dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania w
związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie referencji.
W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ani art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe
"FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-
-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-
-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Tomaszowski, Tomaszów Mazowiecki wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na postępowanie na „Budowęnowego obiektu Starostwa
Powiatowego”.
01.04. 2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 57407.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
02.06. 2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów do 04.06. 2009 r.
wykonawcęStanisław Flis Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD, Janów
Lubelski.
01-30.06. 2009 r. zwolnienie lekarskie Pana Stanisława Flisa.
08.06. 2009 r. wykonawca FLISBUD złożył protest nr 1 na przedłużenie terminu
uzupełnienia dokumentów.
10.06. 2009 r. zamawiający wystąpił do gwaranta zżądaniem zapłaty wadium 420 000 zł.
12.06. 2009 r. (pismo z 09.06.2009 r.) zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz powiadomił o wykluczeniu wykonawcy FLISBUD i zatrzymaniu jego
wadium w kwocie 420 000 zł z powodu zaniechania uzupełnienia w wyznaczonym terminie
referencji – upływ terminu związania ofertąi ważności wadium: sobota 13.06.2009 r.
15.06. 2009 r. zamawiający oddalił protest nr 1 na ustanowienie zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentów.
15.06. 2009 r. wykonawca Stanisław Flis Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
FLISBUD, Janów Lubelski złożył protest nr 2 na:
1) wykluczenie z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji;
2) zatrzymanie wadium.
Czynności Zamawiającego naruszająprzepisy art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania z powodu nie
uzupełnienia w terminie brakujących dokumentów;
2) odwołanie wszelkich czynności związanych z zatrzymaniem wadium.
Po pierwsze. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do oferty
przetargowej (referencji) jest zarówno na dzieńwykluczenia nas z postępowania jak i w
chwili obecnej nieskuteczne (nieprawomocne). Na czynnośćtęzostał 09.06.2009 r. złożony
protest, w którym protestujący domaga sięprzedłużenia terminu do uzupełnienia dokumentu,
gdyżwyznaczony przez zamawiającego termin – niespełna dwa dni – był nierealny do
zachowania. Dokument pochodzi od podmiotu trzeciego – inwestora, na rzecz którego była
realizowana budowa, dlatego protestujący stanowczo przeciw temu terminowi oponuje
jednoznacznie wskazując,że gdyby termin na uzupełnienie był dłuższy wówczas mógłby
złożyćwłaściwy dokument.
Protest z dnia 09.06.2009 r. nie został jeszcze rozstrzygnięty. Termin rozstrzygnięcia mija
w dniu 19.06.2009 r. Zatem dopiero w dniu 20.06.2009 r. można będzie stwierdzić, czy
wezwanie do uzupełnienia było skuteczne czy nie. Wykluczenie, nie mówiąc jużo
zatrzymaniu wadium, przed tym terminem jest przedwczesne.
Po drugie. Zamawiający zatrzymał wadium bez postępowania wyjaśniającego, czy nie
złożenie przez protestującego dokumentów nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie,
czy teżz powodów od niego niezależnych. Przepis art. 46 ust. 4a Pzp wyraźnie zabrania
zamawiającemu zatrzymania wadium jeśli wykonawca udowodni,że jego zaniechanie
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy.
O dokonaniu czynności zatrzymania wadium protestujący dowiedział sięw dniu
12.06.2009 r. Dokument, któregożądał zamawiający został wystawiony przez Lubelskie
Hospicjum dla Dzieci im. Małego Księcia. Wykonawca nie miał możliwości uzupełnienia
dokumentu w terminie do 04.06.2009 r., gdyżnie posiadał tego dokumentu. Oryginał został
zagubiony i w związku z tym wykonawca musiał wystąpićo kserokopiędo inwestora.
Niestety z przyczyn niezależnych nie zdołał uzyskaćdokumentu w terminie.
Ponadto protestujący podnosi,że w dniach 2-5 czerwca 2009 r. przebywał na zwolnieniu
lekarskim (kserokopia w załączeniu) i nie miał możliwości składania jakichkolwiek
oświadczeńwobec osób trzecich, w tym chociażby zredagowania pisma do zamawiającego
czy teżpotwierdzenia za zgodnośćz oryginałem uzyskanych w końcu referencji.
W związku z powyższym nawet gdyby przyjąć,że nie doszło do uzupełnienia w terminie
dokumentu – to nastąpiło to z przyczyn nie leżących po stronie protestującego.
Po trzecie. Zamawiający zatrzymał wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, wbrew
celowościowej wykładni tego przepisu. Intencje ustawodawcy w odniesieniu do ww. regulacji
zostały jasno określone w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej Prawo zamówień
publicznych z dniem 24 października 2008 r., tj. ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058). Zawarto w nim następujące stwierdzenia: „Istotna z punktu widzenia ochrony
interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję
utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu
wykonawców może powodować,że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który
zaoferował najwyższącenę. Wykonawcy ci mogącelowo składaćoferty bez wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, a następnie, jużpo zapoznaniu sięz ofertami konkurentów,
bez negatywnych konsekwencji wycofaćsięz udziału w postępowaniu, podlegając jedynie
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe
jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z
sytuacjąwykonawcy, który uchyla sięod zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni sięto do zracjonalizowania
wydatkowaniaśrodków publicznych.”.
Ratio legis unormowania zawartego w art. 46 ust. 4a Pzp jest nadzwyczaj czytelne.
Chodzi o ukrócenie praktyk „ustawiania” przetargów i celowego „wykluczania się” z przetargu
firmy z najniższącenątylko dlatego,że dogadała sięona z innym wykonawcą, który podzielił
sięz nią„górką”, przy założeniaże nieuczciwa firma stawała sięnajczęściej podwykonawcą
na budowie. W rozpoznawanej sprawie z takim przypadkiem nie mamy do czynienia, a
protestujący padł ofiarąniefortunnej redakcji przepisów, które miały dotyczyćzupełnie innej
sytuacji, niżta w której znalazł sięprotestujący. Niemniej nie można zapominać,że każdy
przepis ma swój cel, a wykorzystywanie go przy innych stanach faktycznych jest
równoznaczne z jego naruszeniem lub przynajmniej pogwałceniem art. 5 Kc. w zw. z art. 14
Pzp.
Fakty sąbowiem takie,że:
1) protestujący nie był w porozumieniu z wykonawcą, który zaoferował najniższącenę
(GETMAR Usługi Remontowo Budowlane), a właśnie ten wykonawca został wybrany;
2) protestujący miał czwartąw kolejności cenę, a wykonawcy będący pomiędzy nim a
wybranąfirmą, tj. EZBUD i BUDIMEX-DROMEX nie zostali wykluczeni, co dodatkowo
uwiarygodnia,że nie mogło byćżadnego porozumienia;
3) protestujący wyraził gotowośćuzupełnienia dokumentu w przypadku wydłużenia mu
terminu na dokonanie tej czynności, na dowód czego wniósł protest z dnia
09.06.2009 r.; po co protestujący zachowywałby sięw ten sposób, gdyby był w
porozumieniu z innymi wykonawcami?; ponadto gdyby zamawiający przedłużył termin
wówczas uciąłby wszelkie ewentualne podejrzenia;
4) przepis art. 46 ust. 4a Pzp ma zrównywaćsytuacjęwykonawcy, który nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacjąwykonawcy, który uchyla sięod
zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; protestujący nie miał możliwości zawarcia umowy.
Wszystkie powody przemawiająza tym,że zamawiający zatrzymał protestującemu
wadium pomimoże ten nie zasługiwał na takąsankcjęwbrew art. 46 ust. 4a Pzp. Instytucja
wadium, na gruncie nauki prawa cywilnego, jest swoistego rodzaju zabezpieczeniem przed
nieuczciwymi uczestnikami przetargu oraz zryczałtowanym odszkodowaniem na rzecz
organizatora na wypadek gdyby uczestnik uchylał sięod zawarcia umowy pomimo wygrania
przetargu. Taki przypadek nie zachodzi okolicznościach omawianego stanu faktycznego.
Protestujący stwierdził,że zamawiający, zatrzymując wadium protestującego postępuje w
sposób oczywiście sprzeczny z wszelkimi standardami cywilistyki. Pod przykrywką
zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp zmierza wyłącznie do bezpodstawnego wzbogacenia
kosztem protestującego. Ponadto osoby, które dokonujątak oczywiście bezprawnych
czynności, niezależnie od tego czy samodzielnie, czy za namowąpseudo doradców narażają
sięna odpowiedzialnośćkarnąz art. 286 § 1 i art. 297 § 1 Kk.
W związku z tym protestującyżąda unieważnienia czynności wykluczenia protestującego
z postępowania z powodu nie złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (referencji)
oraz protestującyżąda unieważnienia wszelkich czynności podjętych w celu zatrzymania
wniesionego wadium.
Załącznik – Kserokopia zwolnienia lekarskiego.
16.06. 2009 r. protestujący złożył pismo w sprawie oddalenia protestu nr 1.
29.06. 2009 r. zamawiający oddalił protest, jako w całości jako nieuzasadniony.
W dniu 2 czerwca 2009 r. zamawiający (Powiat Tomaszowski) zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcęPBM FLISBUD Stanisław Flis do dostarczenia referencji
potwierdzających należyte wykonanie i określających dane techniczne obiektu, m.in.
powierzchnięużytkową.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wyznaczył termin do dostarczenia
dokumentów do dnia 04.06.2009 r. do godz. 15:00. Do wyznaczonego terminu wykonawca
nie dostarczył wymaganych dokumentów.
Zamawiający w pkt 8 specyfikacji zawarł informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami i o sposobie przekazywania oświadczeńi dokumentów oraz
wskazał osoby uprawnione do porozumiewania sięz wykonawcami. Nie złożenie
oświadczeńi dokumentów, o których mowa pkt 8 specyfikacji powoduje obligatoryjne
wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego. Również04.06.2009 r.
zamawiający – na podstawie art. 181 ust 2a Pzp – wystąpił do wykonawców z wnioskiem o
przedłużenie do 24.06.2009 r. terminu ważności wadium, wygasającego 13.06.2009 r. Do
wyznaczonego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie ważności wadium tj. 08.06.2009
r. do godz. 12:00, zamawiający nie otrzymał od wykonawców zgody na przedłużenie terminu
ważności wadium. Dnia 09.06.2009 r. do siedziby zamawiającego wpłynął protest
wykonawcy FLISBUD, którym protestujący wnosił o przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów. W odpowiedzi na powyższe. Zamawiający pisemnie stwierdził, iżtermin, o
którego wydłużenie wnosił wykonawca, jest w pełni wystarczający na uzupełnienie
powyższych dokumentów, a dodatkowo zamawiający nie posiada prawnych kompetencji
zezwalających na przedłużenie powyższego terminu, gdyżmogłoby to prowadzićw
konsekwencji do przewlekłości postępowania przetargowego. 10.06.2009 r. zamawiający
skutecznie wezwał pozostałych wykonawców do udziału w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesienia protestu. Do 12.06.2009 r. do zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do protestu od pozostałych wykonawców. Z uwagi na fakt, iżwykonawca
FLISBUD, do wyznaczonego terminu, nie złożył wymaganych dokumentów, a dodatkowo
termin ważności wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej wygasał
13.06.2009 r. (sobota), zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 46 ust. 4a Pzp
wykluczył wykonawcęz udziału w postępowaniu i wszczął procedury mające na celu
zatrzymanie wadium. W związku z tym, iżwykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie
ważności wadium. Zamawiający, po wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Pzp oraz zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp, wystosowałżądanie zapłaty wadium do 13
czerwca 2009 r., czyli przed utratąterminu ważności gwarancji.
03.07. 2009 r. wykonawca FLISBUD wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4, art. 46 ust. 4a Pzp i art. 5 i art. 70 Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne wskazane
w uzasadnieniu protestu i odwołania.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
1. W dniu 15.06.2009 r. odwołujący wniósł protest, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu,że bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu nie
uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz nie otrzymania zgody na przedłużenie terminu ważności
wadium. Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo procedury uzupełnienia brakujących
dokumentów, przez co nie mógł zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który zawiera wyraźne
zastrzeżenie,że wykluczenie może sięodbyćdopiero po uprzednim, bezskutecznym
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro natomiast wezwanie było wadliwe, to w
konsekwencji równieżwykluczenie w trybie ww. regulacji nie może sięostać.
Dowód kopia protestu z dnia 15.06.2009 r.
2. 29.06.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu tej decyzji podniósł,że Odwołujący nie uzupełnił w terminie brakującego
dokumentu, a zamawiający nie miał podstaw wydłużaćwyznaczonego terminu na
uzupełnienie dokumentów, aby nie przewlekaćpostępowania. Jednocześnie zamawiający
wskazał,że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie ważności wadium.
Dowód kopia rozstrzygnięcia protestu z dnia 29.06.2009 r.
3. Wobec oddalenia protestu w całości podtrzymujemy swoje stanowisko wyrażone w
proteście, w szczególności zarzuty iżądania w nim przedstawione.
Odwołujący nie zgadza sięz zamawiającym,że wykluczenie jest poprawne, zamawiający
wadliwie wykonał dyspozycjęart. 26 ust. 3 Pzp, gdyżwyznaczony przez niego termin na
uzupełnienie brakującego dokumentu był nierealny, a zatem ta czynnośćjest nieważna z
mocy art. 58 § 1 Kc. Skoro nie nastąpiło skuteczne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to w
konsekwencji wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może sięostać. Wślad
za tym uznaćnależy,że zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium.
Natomiast biorąc pod uwagę,że zamawiający zatrzymał bezpodstawnie wadium
odwołującego, to jego wezwanie do przedłużenia ważności wadium było wręczśmieszne. Po
pierwsze – byłoby to jużdrugie wadium w tym samym przetargu; po drugie – jeśli
zamawiający zatrzymał wadium, to znaczyże je posiadał, a więc nie potrzebna mu była
kolejna kwota 420 000 złotych.
Skutkiem działańzamawiającego jest uszczerbek majątkowy po stronie odwołującego w
kwocie 420 000 zł, co jest równoznaczne z naruszeniem interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 Pzp (por. wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 488/09).
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący postawił i podtrzymał w odwołaniu zarzut bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji.
Odwołujący złożył w terminie ofertę, która nie zawierała dokumentu potwierdzającego,że
wykazane w ofercie roboty zostały wykonane należycie. Dokument ten byłżądany przez
zamawiającego w ogłoszeniu zamieszczonym 1 kwietnia 2009 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod pozycją57407 – sekcja III ustęp nienumerowany po ustępie 15 lit. B pkt 1
oraz w ust. 6 lit. B pkt 1 specyfikacji, na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp i zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Jak wynika z rubryki 2 protokołu postępowania sporządzonego przez zamawiającego na
druku ZP-2 wartośćprzedmiotu zamówienia wynosi 17 938 584,74 zł netto co stanowi
równowartość4 626 804,76 euro czyli jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (5 150 000 euro).
Ze względu na brak w ofercie wymaganego dokumentu, 02.06. 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawcę(odwołującego) do uzupełnienia referencji potwierdzających należyte
wykonanie wykazanej roboty budowlanej i wyznaczył termin na uczynienie tego do
04.06.2009 r. do godziny 15:00. Na końcu wezwania zamawiający zamieścił adnotację, cyt.:
„Nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego grozi utratą
wadium.”. Równieżzamawiający przytoczył w piśmie (trafnie) podstawęprawnąwezwania –
art. 26 ust. 3 Pzp.
Do upływu terminu przewidzianego na uzupełnienie dokumentu, wykonawca
(odwołujący) nie zareagował wżaden sposób. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego
złożonego ustnie podczas rozprawy, po upływie terminu złożenia uzupełnienia, 05.06.2009 r.
zamawiający zatelefonował do wykonawcy (odwołującego) z pytaniem dlaczego wykonawca
nie uzupełnił dokumentu. Zamawiający usłyszał odpowiedźod pana Stanisława Flisa,że
wykonawca nie posiada tego dokumentu i rozważa zasadnośćwniesienia protestu na zbyt
krótki termin uzupełnienia dokumentu.
Zamawiający uznał,że wykonawca (odwołujący) nie uzupełnił w wymaganym terminieżądanego dokumentu i wobec tego wykluczył wykonawcę(odwołującego) z postępowania.
Konsekwencjątego było zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami, gdyżwykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że
kwestia problemu dokonania przez zamawiającego analizy czy przedmiotowe zaniechanie
wykonawcy (odwołującego) wynikało z przyczyn leżących bądźnieleżących po jego stronie
nie była rozpatrywana, ze względu na unormowanie art. 184 ust. 1a Pzp oraz ze względu na
zakres merytoryczny odwołania.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający wyznaczył na uzupełnienie zbyt krótki termin, co
mogło wypaczyćobowiązek zamawiającego do umożliwienia wykonawcom złożenia
uzupełnienia brakującego dokumentu określony w art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może oczekiwać, iżwykonawca
składając ofertędysponuje wszystkimi koniecznymi dokumentami do złożenia oferty. W
związku z tym wyznaczenie dosyćkrótkiego, dwudniowego terminu na uzupełnienie
dokumentów nie powinno byćuznane za zbyt krótkie, wypaczającego sens art. 26 ust. 3
Pzp. Jednak w art. 26 ust. 3 Pzp została równieżdopuszczona możliwośćuzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niżpierwotnie treści, czyli dokumentów,
którymi nie dysponuje wykonawca w chwili składania oferty, a nawet w chwili gdy dojdzie do
niegożądanie uzupełnienia dokumentów. Wynika to z obowiązku zamawiającego do
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów
potwierdzających – lub złożyli niewłaściwe dokumenty potwierdzające – spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Przy czym złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty mogąnosićróżne daty, jednak powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowaneświadczenia wymagańzamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania ofert (art. 26 ust. 3 in fine Pzp). Zaniechanie wezwania wykonawcy, który nie złożył
przedmiotowych dokumentów do ich uzupełnienia lub ustanowienie nierealnego terminu na
uzupełnienie byłoby naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie naruszeniem art. 24
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp.
Jednak wykonawca (odwołujący) nie zareagował przed upływem terminu na złożenie
uzupełnienia dokumentu (od 02 do 04.06.2009 r.) i dopiero kilka dni później – 08.06.2009 r.
wykonawca złożył protest na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie
dokumentów.
Ustawodawca nie ustanowił normatywnego terminu na uzupełnienie dokumentów,
dlatego każdorazowo zamawiający musi samodzielnie podejmowaćdecyzjęo długotrwałości
tego terminu. Jednak zdaniem składu orzekającego Izby ustanowienie w rozpoznawanej
sytuacji w zasadzie dwudniowego terminu na uzupełnienie dokumentów, nawet w przypadku
konieczności wykreowania nowego dokumentu, nie może byćuznane za ustanowienie zbyt
krótkiego terminu sprzecznego z funkcjąart. 26 ust. 3 Pzp. Tym bardziej,że sam wykonawca
nie próbował reagowaćprzed upływem terminu na uzupełnienie dokumentu i nie
zasygnalizował swoich zastrzeżeńco do długotrwałości wyznaczonego terminu na
uzupełnienia dokumentów.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w praktyce wykonawcy stosując siędo unormowania
art. 26 ust. 3 Pzp wzywająjednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnieńoferty w
zakresie określonych dokumentów, oświadczeńczy pełnomocnictw. Praktyka ta wykształciła
sięze względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna szybkość
postępowania w sprawach zamówieńpublicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania – czyli np. jednokrotne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w określonym zakresie. Drugim powodem wykształcenia siętakiej praktyki jest
to,że aby wykazaćprowadzenie postępowania zgodnie z należytąstarannościąnależy
dowieść,że zamawiający dokonał czynnościżądania uzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzeciąokolicznościąwpływającąna takąpraktykęjest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazaćzamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogązapadaćtylko w granicach nakazania jednokrotnegożądania uzupełnienia dokumentów, gdyżżaden przepis nie uprawnia do nakazania
zamawiającemu następnegożądania uzupełnienia dokumentów. Ponadto, w praktyce, tylko
jednokrotne stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3 Pzp wynika z powszechnie
przyjętego poglądu,że przepis ten stanowi wyjątek w stosunku do reguły, iżcałośćoferty
powinna byćzłożona przed upływem terminu składania ofert i późniejszej jej niezmienności,
za wyjątkiem okoliczności unormowanych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Dlatego teżsugestia odwołującego,że zamawiający jest obowiązany, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, ponownie wystąpićo uzupełnienie dokumentu, o którego uzupełnienie jużraz
wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie może zostaćuwzględniona przez skład
orzekający Izby.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu,że zamawiający bezpodstawnie dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania w
związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie referencji.
W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ani art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
