rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 897/09
KIO/UZP 897/09
KIO/UZP 928/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 (sygn. akt. KIO/UZP 897/09)
B. Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 (sygn. akt KIO/UZP 928/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 protestów:
A. Sodexho Pass Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-699 Warszawa,
ul. Kłobucka 25 z dnia 10 czerwca 2009r.
B. Mirosława Sowuli Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 z dnia 12 czerwca 2009r.
przy
udziale
wykonawcy
konsorcjum
„SUBIEKT”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Spółka jawna 24-100
Puławy, ul. Lubelska 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 897/09 po stronie zamawiającego,
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 (sygn. akt. KIO/UZP 897/09)
B. Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 (sygn. akt KIO/UZP 928/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 protestów:
A. Sodexho Pass Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-699 Warszawa,
ul. Kłobucka 25 z dnia 10 czerwca 2009r.
B. Mirosława Sowuli Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 z dnia 12 czerwca 2009r.
przy
udziale
wykonawcy
konsorcjum
„SUBIEKT”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Spółka jawna 24-100
Puławy, ul. Lubelska 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 897/09 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3 049 zł
34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięćzłotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów
uiszczonych
przez Mirosława Sowulę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 26 950 zł 66 gr (słownie: dwadzieścia sześćtysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mirosława
Sowuli
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
"BIZMIR",
40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych), na realizacjęposiłków oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
CW Zachód Oddział KWK „Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
Rozpoznając odwołanie oznaczone sygnaturąKIO/UZP 897/09 Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, iżw dniu 10 czerwca 2009 roku wykonawca Sodexho Pass Polska Sp.
z o.o. w Warszawie wniósł protest na czynności zamawiającego, polegające na braku
wykluczenia konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański
Sp. J. z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także dokonanie w sposób niezgodny z
ustawąoraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia wyboru oferty tego wykonawcy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podniósł, iżw dniu 3 czerwca 2009 roku zamawiający przekazał
protestującemu pismo, w którym poinformował o wyborze oferty konsorcjum „SUBIEKT” Sp.
z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.
W siwz zamawiający określił dwa kryteria wyboru ofert – cena (70%) oraz ilośćpunktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach powiatu gliwickiego i
rybnickiego (30%).
Zwycięskie
konsorcjum
wykazało
337
punktów
(placówek)
handlowych
i
gastronomicznych we wskazanych powiatach, podczas gdy tylko 125 akceptuje bony tego
wykonawcy (73 nie istnieje, 134 nie akceptuje jego kuponów, 1 punkt jest podany
dwukrotnie, 4 punkty nie należądo powiatu gliwickiego i rybnickiego). W ocenie
protestującego – zwycięskie konsorcjum podało więc dane nieprawdziwe. Protestujący
wskazał listę290 punktów handlowych i gastronomicznych, w związku z czym to jego oferta
jest ofertąnajkorzystniejszą.
Zamawiający w pkt. X.1.b siwz wymagał, by wykonawca dysponował przynajmniej
jednym punktem gastronomicznym w granicach administracyjnych Knurowa. Protestujący
sprawdził prawdziwośćinformacji podanych przez zwycięskie konsorcjum i ustalił,że
wskazana placówka nie realizuje bonów tego wykonawcy. W związku z tym treśćzłożonej
przez niego oferty nie odpowiada treści siwz i powinna byćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie zamawiającego, który nie odrzucił oferty konsorcjum i dokonał jej oceny,
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.,
wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty w trakcie ponownej oceny ofert oraz
wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 czerwca 2009 roku zamawiający poinformował pozostałych wykonawców o
wniesieniu protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
W dniu 18 czerwca 2009 roku wykonawca Mirosław Sowula, prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „BIZMIR” Mirosław Sowula,
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie
Protestującego.
Pismem z dnia 17 czerwca 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
postanowił – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – wezwaćkonsorcjum „SUBIEKT” Sp. z
o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający nie przekazał rozstrzygnięcia protestu wykonawcy Miłosławowi Sowula
PHU „BIZMIR”.
W dniu 30 czerwca 2009 roku wykonawca Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” złożył, w
placówce pocztowej operatora publicznego, odwołanie od oddalenia protestu.
W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji i nie
wykluczenie wykonawcy podlegającego wykluczeniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty nie spełniającej
wymogów siwz i stanowiącej jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu wykluczenie z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy – konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska,
A. Dziekański Sp. J.
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania
ewentualnie:
3)
nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodtrzymał argumenty zawarte w proteście złożonym przez Sodexho Sp.
z o.o., do którego przystąpił.
Odwołujący sięwskazał, iżtermin rozstrzygnięcia tego protestu upłynął w dniu 20
czerwca 2009 roku bez podjęcia przez zamawiającego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie.
Ponadto odwołujący siępodniósł,że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego złożenie ofert przez wykonawców Sodexho Sp. z o.o. oraz konsorcjum
„SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, albowiem oferty te zawierająinformacje nieprawdziwe w zakresie placówek,
jakimi dysponująwykonawcy, a właśnie ich liczba decyduje o pozyskaniu zamówienia.
Dopuszczenie przez zamawiającego do udziału w postępowaniu tychże wykonawców
stanowi, w ocenie odwołującego się, naruszenie przez zamawiającego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie oznaczone sygnaturąKIO/UZP 928/09 Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, iżw dniu 12 czerwca 2009 roku Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” złożył
protest na czynnośćzamawiającego polegającąna odrzuceniu jego oferty oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając jej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) uchylenie decyzji zamawiającego odnośnie odrzucenia jego oferty
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iżzłożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę,
w której treści wykreślił zapis odnoszący siędo akceptacji bez zastrzeżeńwarunków
realizacji zamówienia określonych przez zamawiającego w siwz (załącznik nr 2 do siwz pkt 7
lit. a).
W ocenie protestującego jego zachowanie jest zasadne z uwagi na fakt,że protestujący
wniósł protest, a następnie odwołanie na treśćsiwz. Protestujący nie mógł więc złożyć
oświadczenia o zaakceptowaniu postanowieńsiwz bez zastrzeżeń, skoro je kwestionował.
Jednakże, zdaniem protestującego, pomimo skreślenia powyższego zapisu nie można
mówićo niezgodności treści oferty protestującego z siwz. Wymóg złożenia oświadczenia o
całkowitej akceptacji siwz nie stanowi merytorycznej treści siwz, a więc jego brak nie może
przesądzaćo niezgodności treści oferty z siwz.
Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadaćoczekiwaniom zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji, natomiast wymóg złożenia oświadczenia o bezwarunkowej
akceptacji siwz nie odnosi siędo zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Nie można twierdzićo niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, jeżeli pomimo nie złożenia oświadczenia o bezwarunkowej akceptacji
siwz oferent zapewnia realizacjęzamówienia w sposób opisany przez zamawiającego w
siwz.
Protestujący stwierdził,że treśćoferty stanowi oświadczenie wykonawcy,że wykona
zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a nieże w całości i bez zastrzeżeń
akceptuje siwz. Oferta może byćuznana za nie odpowiadającątreści siwz wówczas, gdy jest
wyraźnie sprzeczna z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania
zamówienia, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Tu protestujący powołał sięna wyroki
KIO o sygn. KIO/UZP. 62/09 z 23 stycznia 2009 roku oraz KIO/UZP 110/09 z 6 lutego 2009
roku.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie 10 dni od dnia jego
wniesienia, w związku z czym – stosownie do art. 183 ust. 3 ustawy Pzp – protest taki uznaje
sięza oddalony.
W dniu 2 lipca 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, Mirosław Sowula wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu, oprócz wskazanego w proteście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwąocenęofert i
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, ponieważw ocenie i porównaniu ofert bezzasadnie
pominięto odrzuconąofertęwykonawcy wnoszącego niniejsze odwołanie.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynnośćodrzucenia oferty
odwołującego sięwykonawcy,
2)
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3)
nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
względnie o:
4)
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeśli postępowanie wskutek zaskarżonych czynności
zamawiającego jest obarczone wadąstanowiącąpodstawędo unieważnienia
postępowania, a nie dającąsięusunąćw drodze unieważnienia lub powtórzenia
czynności przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodtrzymał argumenty wskazane w proteście, a
jednocześnie podniósł, iżjeszcze przed terminem składania ofert, wyznaczonym przez
zamawiającego na dzień16 marca 2009 roku, złożył protest na treśćpostanowieńsiwz. W
dniu 9 marca 2009 roku zamawiający oddalił protest i jednocześnie nie przedłużył terminu
składania ofert, pomimoże odwołującemu sięsłużyło odwołanie do KIO. Zatem w chwili, gdy
upływał termin składania ofert, protest na treśćsiwz nie był jeszcze rozstrzygnięty
ostatecznie, odwołującemu sięnadal służyło odwołanie do KIO i w dalszym ciągu
kwestionował on treśćsiwz, zaskarżonąprotestem. Zamawiający mógł i powinien był
uniknąćtakiej sytuacji, jeśli tylko przedłużyłby termin składania ofert do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert i tym samym
pośrednio zmusił odwołującego sięwykonawcędo skreślenia w swojej ofercie oświadczenia
o akceptacji postanowieńsiwz bez zastrzeżeń.
Ponadto odwołujący sięstwierdził, iż– pomimo braku rozstrzygnięcia protestu –
zamawiający nadal uznaje ofertęodwołującego sięza nie odpowiadającątreści siwz w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący siępodniósł, iżprzepis art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może byćrozumiany wściśle literalny sposób. W siwz zawsze
znajduje sięwiele różnych postanowień, które nie dotycząsamego przedmiotu zamówienia
oraz warunków realizacji zamówienia, lecz odnosząsiędo warunków formalnych udziału w
postępowaniu, w tym do warunków formalnych, jakim powinna odpowiadaćoferta.
Wzmiankowany przepis powinien byćwykładany przy pomocy wykładni funkcjonalnej,
zgodnie z którąprzepis ten znajduje zastosowanie tylko w tych wypadkach, gdy
merytoryczna zawartośćoferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia określonemu w
treści siwz lub przedmiotowym warunkom realizacji zamówienia (np. inny niżokreślony w
siwz maksymalny termin realizacji zamówienia). Natomiast przepis ten nie może mieć
zastosowania, jeśli forma oferty nie odpowiada wymogom przewidzianym w siwz.
Odwołujący sięzwrócił uwagę,żeżaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani
obowiązku, ani teżuprawnienia służącego zamawiającemu, w oparciu o który zamawiający
miałby podstawędożądania od wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego
oświadczenia o tym,że akceptująoni bez zastrzeżeńtreśćsiwz. Oświadczenie takie nie jest
zamawiającemu do niczego potrzebne.
Odwołujący siępodniósł ponadto,że skreślenie w ofercie oświadczenia o akceptacji
treści siwz bez zastrzeżeńnie jest tożsame ze stwierdzeniem,że treśćoferty nie odpowiada
treści siwz. Wręcz przeciwnie – oferta odwołującego sięw pełni odpowiada merytorycznej
treści siwz.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 897/09 jest bezzasadne.
W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym
przez wykonawcęSodexho Pass Sp. z o.o., w którym protestujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-
INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J., wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty w trakcie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej.
W odwołaniu odwołujący sięMirosław Sowula, który przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie protestującego, podtrzymał zarzuty
wyrażone w proteście oraz dodatkowo zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.
Zamawiający w przepisanym terminie rozstrzygnął protest w ten sposób,że
postanowił – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – wezwaćkonsorcjum „SUBIEKT” Sp. z
o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. do złożenia stosownych wyjaśnień,
przy czym – wbrew dyspozycji przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp – nie przekazał
rozstrzygnięcia protestu wykonawcy Mirosławowi Sowula PHU „BIZMIR”. Rozstrzygnięcie
takie Mirosław Sowula otrzymał dopiero w późniejszym terminie.
Działanie zamawiającego należy uznaćza wadliwe. Rozstrzygnięcie protestu jest
oświadczeniem woli, zmierza do wywołania skutków prawnych. Termin zakreślony ustawą
oznacza czas, w którym oświadczenie o rozstrzygnięciu protestu musi byćzłożone, tak aby
adresat mógł sięzapoznaćz jego treścią. Brak dostarczenia rozstrzygnięcia protestu we
właściwym czasie odwołującemu sięuniemożliwił mu powzięcie wiadomości co do działań
zamawiającego poczynionych w toku postępowania.
Niemniej jednak należy miećna uwadze, iżprotest de facto został przez
zamawiającego rozstrzygnięty, w wyniku czego zamawiający postanowił zwrócićsiędo
wykonawcy „SUBIEKT” o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Od takiego rozstrzygnięcia
protestujący Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie wniósł odwołania, co – stosownie do treści
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – skutkuje uznaniem protestu za ostatecznie rozstrzygnięty.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, iżwobec wadliwego działania
zamawiającego, ten sam protest jest odmiennie rozstrzygnięty w stosunku do
poszczególnych uczestników postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowej sprawie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 183
ust. 4 ustawy Pzp jest oczywiste, niemniej jednak Izba, w przypadku uwzględnienia
odwołania, mogłaby nakazaćzamawiającemu wykonanie czynności, które zamawiający i tak
obowiązany jest wykonaćstosownie do treści rozstrzygnięcia protestu. W tej sytuacji fakt nie
doręczenia odwołującemu sięrozstrzygnięcia protestu w przepisanym terminie nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego odwołanie należało oddalićna podstawie art. 191 ust. 1a a
contrario ustawy Pzp.
Odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 928/09 jest bezzasadne.
Istotąniniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy wykreślenie przez odwołującego się
zapisu odnoszącego siędo akceptacji bez zastrzeżeńwarunków realizacji zamówienia
określonych przez zamawiającego w siwz (załącznik nr 2 do siwz pkt 7 lit. a) jest
równoznaczne ze uznaniem treści oferty za nie odpowiadającątreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący sięprezentuje stanowisko, z którego wynika, iżwzmiankowany zapis nie
stanowi merytorycznej treści siwz, a więc jego brak nie może przesądzaćo niezgodności
treści oferty z siwz.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się. Treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie
z postanowieniami specyfikacji. Nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty niezgodność
formy oferty z postanowieniami specyfikacji. W orzecznictwie przyjmuje siępogląd,że takie
kwestie, jak numerowanie stron i zszycie oferty, sporządzenie oferty na innym formularzu niż
załączony do oferty czy nieczytelnośćpodpisu złożonego na ofercie (obok podanego
drukiem lub w pieczęci imienia i nazwiska osoby podpisującej) dotycząformy oferty i nie
stanowiąpodstawy odrzucenia oferty.
W ocenie Izby zawarcie (lub brak) w ofercie oświadczenia o akceptacji bez zastrzeżeń
warunków realizacji zamówienia określonych przez zamawiającego w siwz nie należy do
elementów formalnych oferty, lecz stanowi merytorycznątreśćoferty wykonawcy. O
niezgodności z przyjętąformąmożna byłoby mówićw sytuacji, gdyby oświadczenie
wykonawcy nie znajdowało sięw zaproponowanym przez zamawiającego formularzu oferty,
lecz na przykład na osobnej kartce, dołączonej do formularza. Czym innym zaśjest sytuacja,
gdy wykonawcaświadomie nie zamieszcza takiego oświadczenia. Ponadto z treści oferty nie
wynika, w jakim zakresie odwołujący sięnie akceptuje warunków realizacji zamówienia
przyjętych przez zamawiającego w siwz, zwłaszcza,że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera szereg elementów, których spełnienia zamawiający oczekuje od
wykonawców w składanych przez nich ofertach.
Izba nie poparła stanowiska odwołującego się, iżzamawiający winien wiedzieć, jaki
zakres siwz nie jest przez niego akceptowany, ponieważjeszcze przed dniem składania
ofert, wyznaczonym na 16 marca 2009 roku odwołujący sięzłożył protest, a następnie
odwołanie na treśćsiwz. Wykreślenie oświadczenia o akceptacji warunków realizacji
zamówienia określonych w siwz może byćinterpretowane w taki sposób,że odwołujący się
nie akceptuje zarówno tej części specyfikacji, na którązłożył protest, jak równieżinnej jej
części lub całości. Zamawiający nie ma obowiązku domyślaćsiętreści oświadczenia woli
wykonawcy, a za takie uznaćnależy wykreślenie wzmiankowanego zapisu.
Odwołujący siępodniósł w uzasadnieniu odwołania, iżzamawiający – wobec złożenia
przez odwołującego sięprotestu i odwołania na treśćsiwz – winien był przedłużyćtermin
składania ofert. Skoro zaśtego nie zrobił, pośrednio zmusił odwołującego sięwykonawcędo
skreślenia w swojej ofercie oświadczenia o akceptacji postanowieńsiwz bez zastrzeżeń.
Stanowisko odwołującego sięIzba uznała za nieuprawnione. W myśl art. 180 ust. 5
ustawy Pzp w przypadku wniesienia protestu wobec treści ogłoszenia lub postanowieńsiwz
zamawiający może przedłużyćtermin składania ofert. Z treści przepisu jednoznacznie
wynika, iżjest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Odwołujący się,
kwestionując zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, uprawniony był do wniesienia do
zamawiającego protestu.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługuje równieżtwierdzenie odwołującego się,
jakoby zamawiający bezpodstawnieżądał złożenia oświadczenia o akceptacji treści siwz,
gdyżżaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani obowiązku, ani teżuprawnienia
służącego zamawiającemu, w oparciu o który zamawiający miałby podstawędożądania od
wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego oświadczenia o tym,że akceptująoni bez
zastrzeżeńtreśćsiwz. Oświadczenie takie nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne.
Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający może skutecznieżądaćod wykonawców
złożenia takiego oświadczenia. Brak w tym zakresie stosownego przepisu nie oznacza,że
zamawiający nie może nałożyćna wykonawców obowiązku złożenia oświadczenia o
kwestionowanej przez odwołującego siętreści. Co więcej, nie sposób zgodzićsię, iż
oświadczenie takie nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne. Złożenie takiego
oświadczenia to nic innego jak zapewnienie wykonawcy, iżwykona przedmiot zamówienia
na warunkach określonych przez zamawiającego. Uznaćnależy, iżżądanie złożenia takiego
zapewnienia jest przejawem dbałości zamawiającego o rzetelnąrealizacjęzamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3 049 zł
34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięćzłotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów
uiszczonych
przez Mirosława Sowulę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 26 950 zł 66 gr (słownie: dwadzieścia sześćtysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mirosława
Sowuli
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
"BIZMIR",
40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych), na realizacjęposiłków oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
CW Zachód Oddział KWK „Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
Rozpoznając odwołanie oznaczone sygnaturąKIO/UZP 897/09 Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, iżw dniu 10 czerwca 2009 roku wykonawca Sodexho Pass Polska Sp.
z o.o. w Warszawie wniósł protest na czynności zamawiającego, polegające na braku
wykluczenia konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański
Sp. J. z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także dokonanie w sposób niezgodny z
ustawąoraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia wyboru oferty tego wykonawcy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podniósł, iżw dniu 3 czerwca 2009 roku zamawiający przekazał
protestującemu pismo, w którym poinformował o wyborze oferty konsorcjum „SUBIEKT” Sp.
z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.
W siwz zamawiający określił dwa kryteria wyboru ofert – cena (70%) oraz ilośćpunktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach powiatu gliwickiego i
rybnickiego (30%).
Zwycięskie
konsorcjum
wykazało
337
punktów
(placówek)
handlowych
i
gastronomicznych we wskazanych powiatach, podczas gdy tylko 125 akceptuje bony tego
wykonawcy (73 nie istnieje, 134 nie akceptuje jego kuponów, 1 punkt jest podany
dwukrotnie, 4 punkty nie należądo powiatu gliwickiego i rybnickiego). W ocenie
protestującego – zwycięskie konsorcjum podało więc dane nieprawdziwe. Protestujący
wskazał listę290 punktów handlowych i gastronomicznych, w związku z czym to jego oferta
jest ofertąnajkorzystniejszą.
Zamawiający w pkt. X.1.b siwz wymagał, by wykonawca dysponował przynajmniej
jednym punktem gastronomicznym w granicach administracyjnych Knurowa. Protestujący
sprawdził prawdziwośćinformacji podanych przez zwycięskie konsorcjum i ustalił,że
wskazana placówka nie realizuje bonów tego wykonawcy. W związku z tym treśćzłożonej
przez niego oferty nie odpowiada treści siwz i powinna byćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie zamawiającego, który nie odrzucił oferty konsorcjum i dokonał jej oceny,
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.,
wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty w trakcie ponownej oceny ofert oraz
wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 15 czerwca 2009 roku zamawiający poinformował pozostałych wykonawców o
wniesieniu protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
W dniu 18 czerwca 2009 roku wykonawca Mirosław Sowula, prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „BIZMIR” Mirosław Sowula,
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie
Protestującego.
Pismem z dnia 17 czerwca 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
postanowił – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – wezwaćkonsorcjum „SUBIEKT” Sp. z
o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający nie przekazał rozstrzygnięcia protestu wykonawcy Miłosławowi Sowula
PHU „BIZMIR”.
W dniu 30 czerwca 2009 roku wykonawca Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” złożył, w
placówce pocztowej operatora publicznego, odwołanie od oddalenia protestu.
W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji i nie
wykluczenie wykonawcy podlegającego wykluczeniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty nie spełniającej
wymogów siwz i stanowiącej jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu wykluczenie z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy – konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska,
A. Dziekański Sp. J.
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania
ewentualnie:
3)
nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodtrzymał argumenty zawarte w proteście złożonym przez Sodexho Sp.
z o.o., do którego przystąpił.
Odwołujący sięwskazał, iżtermin rozstrzygnięcia tego protestu upłynął w dniu 20
czerwca 2009 roku bez podjęcia przez zamawiającego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie.
Ponadto odwołujący siępodniósł,że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego złożenie ofert przez wykonawców Sodexho Sp. z o.o. oraz konsorcjum
„SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, albowiem oferty te zawierająinformacje nieprawdziwe w zakresie placówek,
jakimi dysponująwykonawcy, a właśnie ich liczba decyduje o pozyskaniu zamówienia.
Dopuszczenie przez zamawiającego do udziału w postępowaniu tychże wykonawców
stanowi, w ocenie odwołującego się, naruszenie przez zamawiającego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie oznaczone sygnaturąKIO/UZP 928/09 Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, iżw dniu 12 czerwca 2009 roku Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” złożył
protest na czynnośćzamawiającego polegającąna odrzuceniu jego oferty oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając jej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) uchylenie decyzji zamawiającego odnośnie odrzucenia jego oferty
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iżzłożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę,
w której treści wykreślił zapis odnoszący siędo akceptacji bez zastrzeżeńwarunków
realizacji zamówienia określonych przez zamawiającego w siwz (załącznik nr 2 do siwz pkt 7
lit. a).
W ocenie protestującego jego zachowanie jest zasadne z uwagi na fakt,że protestujący
wniósł protest, a następnie odwołanie na treśćsiwz. Protestujący nie mógł więc złożyć
oświadczenia o zaakceptowaniu postanowieńsiwz bez zastrzeżeń, skoro je kwestionował.
Jednakże, zdaniem protestującego, pomimo skreślenia powyższego zapisu nie można
mówićo niezgodności treści oferty protestującego z siwz. Wymóg złożenia oświadczenia o
całkowitej akceptacji siwz nie stanowi merytorycznej treści siwz, a więc jego brak nie może
przesądzaćo niezgodności treści oferty z siwz.
Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadaćoczekiwaniom zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji, natomiast wymóg złożenia oświadczenia o bezwarunkowej
akceptacji siwz nie odnosi siędo zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Nie można twierdzićo niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, jeżeli pomimo nie złożenia oświadczenia o bezwarunkowej akceptacji
siwz oferent zapewnia realizacjęzamówienia w sposób opisany przez zamawiającego w
siwz.
Protestujący stwierdził,że treśćoferty stanowi oświadczenie wykonawcy,że wykona
zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a nieże w całości i bez zastrzeżeń
akceptuje siwz. Oferta może byćuznana za nie odpowiadającątreści siwz wówczas, gdy jest
wyraźnie sprzeczna z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania
zamówienia, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Tu protestujący powołał sięna wyroki
KIO o sygn. KIO/UZP. 62/09 z 23 stycznia 2009 roku oraz KIO/UZP 110/09 z 6 lutego 2009
roku.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie 10 dni od dnia jego
wniesienia, w związku z czym – stosownie do art. 183 ust. 3 ustawy Pzp – protest taki uznaje
sięza oddalony.
W dniu 2 lipca 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, Mirosław Sowula wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu, oprócz wskazanego w proteście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwąocenęofert i
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, ponieważw ocenie i porównaniu ofert bezzasadnie
pominięto odrzuconąofertęwykonawcy wnoszącego niniejsze odwołanie.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynnośćodrzucenia oferty
odwołującego sięwykonawcy,
2)
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3)
nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
względnie o:
4)
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeśli postępowanie wskutek zaskarżonych czynności
zamawiającego jest obarczone wadąstanowiącąpodstawędo unieważnienia
postępowania, a nie dającąsięusunąćw drodze unieważnienia lub powtórzenia
czynności przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodtrzymał argumenty wskazane w proteście, a
jednocześnie podniósł, iżjeszcze przed terminem składania ofert, wyznaczonym przez
zamawiającego na dzień16 marca 2009 roku, złożył protest na treśćpostanowieńsiwz. W
dniu 9 marca 2009 roku zamawiający oddalił protest i jednocześnie nie przedłużył terminu
składania ofert, pomimoże odwołującemu sięsłużyło odwołanie do KIO. Zatem w chwili, gdy
upływał termin składania ofert, protest na treśćsiwz nie był jeszcze rozstrzygnięty
ostatecznie, odwołującemu sięnadal służyło odwołanie do KIO i w dalszym ciągu
kwestionował on treśćsiwz, zaskarżonąprotestem. Zamawiający mógł i powinien był
uniknąćtakiej sytuacji, jeśli tylko przedłużyłby termin składania ofert do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert i tym samym
pośrednio zmusił odwołującego sięwykonawcędo skreślenia w swojej ofercie oświadczenia
o akceptacji postanowieńsiwz bez zastrzeżeń.
Ponadto odwołujący sięstwierdził, iż– pomimo braku rozstrzygnięcia protestu –
zamawiający nadal uznaje ofertęodwołującego sięza nie odpowiadającątreści siwz w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący siępodniósł, iżprzepis art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może byćrozumiany wściśle literalny sposób. W siwz zawsze
znajduje sięwiele różnych postanowień, które nie dotycząsamego przedmiotu zamówienia
oraz warunków realizacji zamówienia, lecz odnosząsiędo warunków formalnych udziału w
postępowaniu, w tym do warunków formalnych, jakim powinna odpowiadaćoferta.
Wzmiankowany przepis powinien byćwykładany przy pomocy wykładni funkcjonalnej,
zgodnie z którąprzepis ten znajduje zastosowanie tylko w tych wypadkach, gdy
merytoryczna zawartośćoferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia określonemu w
treści siwz lub przedmiotowym warunkom realizacji zamówienia (np. inny niżokreślony w
siwz maksymalny termin realizacji zamówienia). Natomiast przepis ten nie może mieć
zastosowania, jeśli forma oferty nie odpowiada wymogom przewidzianym w siwz.
Odwołujący sięzwrócił uwagę,żeżaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani
obowiązku, ani teżuprawnienia służącego zamawiającemu, w oparciu o który zamawiający
miałby podstawędożądania od wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego
oświadczenia o tym,że akceptująoni bez zastrzeżeńtreśćsiwz. Oświadczenie takie nie jest
zamawiającemu do niczego potrzebne.
Odwołujący siępodniósł ponadto,że skreślenie w ofercie oświadczenia o akceptacji
treści siwz bez zastrzeżeńnie jest tożsame ze stwierdzeniem,że treśćoferty nie odpowiada
treści siwz. Wręcz przeciwnie – oferta odwołującego sięw pełni odpowiada merytorycznej
treści siwz.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 897/09 jest bezzasadne.
W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym
przez wykonawcęSodexho Pass Sp. z o.o., w którym protestujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-
INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J., wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty w trakcie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej.
W odwołaniu odwołujący sięMirosław Sowula, który przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie protestującego, podtrzymał zarzuty
wyrażone w proteście oraz dodatkowo zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.
Zamawiający w przepisanym terminie rozstrzygnął protest w ten sposób,że
postanowił – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – wezwaćkonsorcjum „SUBIEKT” Sp. z
o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. do złożenia stosownych wyjaśnień,
przy czym – wbrew dyspozycji przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp – nie przekazał
rozstrzygnięcia protestu wykonawcy Mirosławowi Sowula PHU „BIZMIR”. Rozstrzygnięcie
takie Mirosław Sowula otrzymał dopiero w późniejszym terminie.
Działanie zamawiającego należy uznaćza wadliwe. Rozstrzygnięcie protestu jest
oświadczeniem woli, zmierza do wywołania skutków prawnych. Termin zakreślony ustawą
oznacza czas, w którym oświadczenie o rozstrzygnięciu protestu musi byćzłożone, tak aby
adresat mógł sięzapoznaćz jego treścią. Brak dostarczenia rozstrzygnięcia protestu we
właściwym czasie odwołującemu sięuniemożliwił mu powzięcie wiadomości co do działań
zamawiającego poczynionych w toku postępowania.
Niemniej jednak należy miećna uwadze, iżprotest de facto został przez
zamawiającego rozstrzygnięty, w wyniku czego zamawiający postanowił zwrócićsiędo
wykonawcy „SUBIEKT” o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Od takiego rozstrzygnięcia
protestujący Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie wniósł odwołania, co – stosownie do treści
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – skutkuje uznaniem protestu za ostatecznie rozstrzygnięty.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, iżwobec wadliwego działania
zamawiającego, ten sam protest jest odmiennie rozstrzygnięty w stosunku do
poszczególnych uczestników postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowej sprawie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 183
ust. 4 ustawy Pzp jest oczywiste, niemniej jednak Izba, w przypadku uwzględnienia
odwołania, mogłaby nakazaćzamawiającemu wykonanie czynności, które zamawiający i tak
obowiązany jest wykonaćstosownie do treści rozstrzygnięcia protestu. W tej sytuacji fakt nie
doręczenia odwołującemu sięrozstrzygnięcia protestu w przepisanym terminie nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego odwołanie należało oddalićna podstawie art. 191 ust. 1a a
contrario ustawy Pzp.
Odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 928/09 jest bezzasadne.
Istotąniniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy wykreślenie przez odwołującego się
zapisu odnoszącego siędo akceptacji bez zastrzeżeńwarunków realizacji zamówienia
określonych przez zamawiającego w siwz (załącznik nr 2 do siwz pkt 7 lit. a) jest
równoznaczne ze uznaniem treści oferty za nie odpowiadającątreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący sięprezentuje stanowisko, z którego wynika, iżwzmiankowany zapis nie
stanowi merytorycznej treści siwz, a więc jego brak nie może przesądzaćo niezgodności
treści oferty z siwz.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się. Treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie
z postanowieniami specyfikacji. Nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty niezgodność
formy oferty z postanowieniami specyfikacji. W orzecznictwie przyjmuje siępogląd,że takie
kwestie, jak numerowanie stron i zszycie oferty, sporządzenie oferty na innym formularzu niż
załączony do oferty czy nieczytelnośćpodpisu złożonego na ofercie (obok podanego
drukiem lub w pieczęci imienia i nazwiska osoby podpisującej) dotycząformy oferty i nie
stanowiąpodstawy odrzucenia oferty.
W ocenie Izby zawarcie (lub brak) w ofercie oświadczenia o akceptacji bez zastrzeżeń
warunków realizacji zamówienia określonych przez zamawiającego w siwz nie należy do
elementów formalnych oferty, lecz stanowi merytorycznątreśćoferty wykonawcy. O
niezgodności z przyjętąformąmożna byłoby mówićw sytuacji, gdyby oświadczenie
wykonawcy nie znajdowało sięw zaproponowanym przez zamawiającego formularzu oferty,
lecz na przykład na osobnej kartce, dołączonej do formularza. Czym innym zaśjest sytuacja,
gdy wykonawcaświadomie nie zamieszcza takiego oświadczenia. Ponadto z treści oferty nie
wynika, w jakim zakresie odwołujący sięnie akceptuje warunków realizacji zamówienia
przyjętych przez zamawiającego w siwz, zwłaszcza,że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera szereg elementów, których spełnienia zamawiający oczekuje od
wykonawców w składanych przez nich ofertach.
Izba nie poparła stanowiska odwołującego się, iżzamawiający winien wiedzieć, jaki
zakres siwz nie jest przez niego akceptowany, ponieważjeszcze przed dniem składania
ofert, wyznaczonym na 16 marca 2009 roku odwołujący sięzłożył protest, a następnie
odwołanie na treśćsiwz. Wykreślenie oświadczenia o akceptacji warunków realizacji
zamówienia określonych w siwz może byćinterpretowane w taki sposób,że odwołujący się
nie akceptuje zarówno tej części specyfikacji, na którązłożył protest, jak równieżinnej jej
części lub całości. Zamawiający nie ma obowiązku domyślaćsiętreści oświadczenia woli
wykonawcy, a za takie uznaćnależy wykreślenie wzmiankowanego zapisu.
Odwołujący siępodniósł w uzasadnieniu odwołania, iżzamawiający – wobec złożenia
przez odwołującego sięprotestu i odwołania na treśćsiwz – winien był przedłużyćtermin
składania ofert. Skoro zaśtego nie zrobił, pośrednio zmusił odwołującego sięwykonawcędo
skreślenia w swojej ofercie oświadczenia o akceptacji postanowieńsiwz bez zastrzeżeń.
Stanowisko odwołującego sięIzba uznała za nieuprawnione. W myśl art. 180 ust. 5
ustawy Pzp w przypadku wniesienia protestu wobec treści ogłoszenia lub postanowieńsiwz
zamawiający może przedłużyćtermin składania ofert. Z treści przepisu jednoznacznie
wynika, iżjest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Odwołujący się,
kwestionując zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, uprawniony był do wniesienia do
zamawiającego protestu.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługuje równieżtwierdzenie odwołującego się,
jakoby zamawiający bezpodstawnieżądał złożenia oświadczenia o akceptacji treści siwz,
gdyżżaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani obowiązku, ani teżuprawnienia
służącego zamawiającemu, w oparciu o który zamawiający miałby podstawędożądania od
wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego oświadczenia o tym,że akceptująoni bez
zastrzeżeńtreśćsiwz. Oświadczenie takie nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne.
Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający może skutecznieżądaćod wykonawców
złożenia takiego oświadczenia. Brak w tym zakresie stosownego przepisu nie oznacza,że
zamawiający nie może nałożyćna wykonawców obowiązku złożenia oświadczenia o
kwestionowanej przez odwołującego siętreści. Co więcej, nie sposób zgodzićsię, iż
oświadczenie takie nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne. Złożenie takiego
oświadczenia to nic innego jak zapewnienie wykonawcy, iżwykona przedmiot zamówienia
na warunkach określonych przez zamawiającego. Uznaćnależy, iżżądanie złożenia takiego
zapewnienia jest przejawem dbałości zamawiającego o rzetelnąrealizacjęzamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
