KIO/UZP 890/09
KIO/UZP 896/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2009 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A. PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132
(sygn. akt. KIO/UZP 890/09)
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL
Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A (sygn. akt KIO/UZP 896/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 protestów:

A. PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132z
dnia 12 czerwca 2009r.
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL
Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A z dnia 10 czerwca 2009r.

przy udziale wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., 58-
100 Świdnica, ul. Spacerowa 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 890/09 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie wniesione przez PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-
260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132 (sygn. akt KIO/UZP 890/09)
2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A (sygn. akt KIO/UZP 896/09) i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego się, dokonanie poprawienia
oferty Odwołującego się, powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

3. Kosztami postępowania obciąża PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260
Szczecin, ul. Mickiewicza 132 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 890/09 i PGE Zespół
Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105 Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 896/09.
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul.
Mickiewicza 132,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 487 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy czterysta
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul.
Mickiewicza 132 na rzecz PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105

Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 5 887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76
na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa,
71-260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul.
Puławska 300A.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa istniejącej
kwatery 4b – wydzielenie kwatery 4bb składowiska odpadów paleniskowych w Elektrowni
Dolna Odra”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lutego 2009 r., pod numerem 2009/S 38-055880.

A. Sygn. akt KIO/UZP 890/09

W dniu 12 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec: czynności
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert
Wykonawców: Zakład Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o., Haller S.A.,
konsorcjum firm: Musing Sp. z o.o. oraz Griltex Polska Sp. z o.o., zaniechania wykluczenia
Zakład Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o., wyboru oferty najkorzystniejszej i

zaniechania unieważnienia przetargu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82. ust. 3 poprzez zaniechania odrzucenia ofert
Wykonawców, których treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), tj. takich które nie uwzględniały wartości prac polegających na
wykonaniu dróg komunikacyjnych (pkt 3.11 SIWZ);
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców zawierających
błędy w obliczeniu ceny, co wynikało z faktu pominięcia wartości prac polegających
na wykonaniu dróg komunikacyjnych (pkt 3.11 SIWZ);
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie Odwołującego się, mimo przedłożenia
oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania przez
Kierownika Budowy 5-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji
Kierownika Budowy/Robót (pkt 5.2.2 b1) SIWZ) oraz przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie tego warunku;
4. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie posiadał niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz nie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
a) nie dysponował Kierownikiem Budowy posiadającym 5-letnie doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy/Robót (pkt 5.2.2 b1 SIWZ);
b) nie dysponował Kierownikiem Budowy posiadającym uprawnienia do
kierowania robotami hydrotechnicznymi (punkt 5.2.2 b1 SIWZ);
c) nie posiadał wdrożonego systemu zarządzania jakościąwedług normy ISO
9001 (punkt 5.2.2 c SIWZ) w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu
zamówienia;
5. art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj. o
posiadaniu wdrożonego systemu zarządzania jakościąwedług normy ISO 9001 (pkt
5.2.2 c SIWZ);
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, której treść
nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie zawierała potwierdzenia posiadania wdrożonego
systemu zarządzania jakościąwedług normy ISO 9001 (pkt 5.2.2 c SIWZ);
7. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
przejawiało sięw szczególności w wyborze oferty niespełniającej warunków
określonych w SIWZ i zaniechaniu odrzucenia ofert nie spełniających wymagań
SIWZ;

8. art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
9. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy, a w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik
tego postępowania, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców
i odrzucenia ofert nie spełniających wymagańSIWZ (pkt 3.11 SIWZ), jak i dokonanie
wyboru oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejszą.
10. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie unieważnienia przetargu w sytuacji, gdy nie
złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu (za wyjątkiem oferty Odwołującego
się, który został wykluczony z przetargu).
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego
się
z
postępowania,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie Zakładu Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o. z
postępowania, odrzucenie ofert złożonych przez: Zakład Techniki OchronyŚrodowiska
FOLEKO Sp. z o.o., Haller S.A., konsorcjum firm: Musing Sp. z o.o. i Griltex Polska Sp. z
o.o., dokonanie powtórnego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnienie przetargu.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżw jego ofercie zawarte jest oświadczenie
o spełnieniu przez Kierownika Budowy p. Jerzego K. warunku 5-letniego doświadczenia na
stanowisku Kierownika Budowy/Robót (str. 48 oferty). Pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z
ofertąpoprzez wskazanie okresów zatrudnienia p. Jerzego K. na stanowisku Kierownika
Budowy/Robót przez okres 5 lat. Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Odwołujący sięwskazał
następujące okresy pełnienia tej funkcji przez p. Jerzego K.:
1) budowa placu manewrowo-odkładczego z rekultywacjąskładowiska odpadów
nieprodukcyjnych: lata 2000-2001,
2) wykonanie poletek doświadczalnych w Elektrowni Dolna Odra: 07/2002 -10/2002,
3) składowisko odpadów produkcyjnych w Elektrowni "Szczecin": 08/2001 - 07/2002,
4) wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3: 09/2004 -05/2005
(przy czym zaznaczono,że prace związane z rekultywacjąkwatery trwajądo chwili
obecnej),
5) wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 1/2: 12/2004 -
11/2005,
6) budowa miejsca magazynowania "A" w Elektrowni Dolna Odra: 03/2007 -11/2007.

W związku z powyższym Odwołujący sięstoi na stanowisku, iżp. Jerzy Kowański
posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy/Robót znacznie przekraczające 5
lat, a nie jak twierdzi Zamawiający, jedynie 58 miesięcy. Ponadto, Odwołujący siępodkreśła,
iżwyraźnie wskazano m.in.,że p. Jerzy K. "od uzyskania uprawnień(tj. od 1973 r.) do 2000
r. pracował jako Kierownik Budowy, między innymi: budowy dworców kolejowych, szlaków
kolejowych (torowiska), przepustów, mostów, itp., budowy nabrzeża promowego w Osinowie
Dolnym, nabrzeża portowego w Strefie Wolnocłowej w Szczecinie", tj. przez okres kilkunastu
lat,
był
kierownikiem
budowy
przy
inwestycji
polegającej
na
budowie
placu
manewrowo-odkładczego z rekultywacjąskładowiska odpadów nieprodukcyjnych: 2000-
2001 (Zamawiający zaliczył tu okres jedynie 12 miesięcy a nie 24 - nie wskazując podstawy
swoich obliczeń), wykonywał funkcjękierownika budowy przy wydzieleniu z kwatery 1/2/3 w
Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3 i 1/2, a prace związane z rekultywacjąkwatery nr 3 w
Elektrowni Dolna Odra trwająnadal, tj. od 09/2004 do chwili złożenia oferty. Odnosząc siędo
pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy ostatniej wymienionej inwestycji, Odwołujący się
wskazuje na dziennik budowy, z którego niezbicie wynika, iżfunkcja ta jest pełniona do chwili
obecnej (ostatni wpis datowany jest na 28 maja 2009 r.). Jednocześnie Odwołujący się
podnosi, iżWykonawca nie ma, zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawy Pzp, obowiązku
dokumentowania okresu doświadczenia. Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia o
spełnieniu wymogów. Zatem, nawet niewłaściwy sposób odczytania treści pisma Wykonawcy
z dnia 29 kwietnia 2009 r. nie może prowadzićdo jego wykluczenia.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający popełnił równieżbłąd w ocenie innych ofert,
pod kątem zgodności z SIWZ. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ),
wykonawcy byli zobowiązani m.in. do wykonania dróg (pkt 3.11 SIWZ). Zmiany
wprowadzone do SIWZ wykazem z dnia 31 marca 2009 r. nie dotyczyły robót polegających
na wykonaniu dróg betonowych, a zatem wykonawcy byli nadal zobligowani do
uwzględnienia wartości tychże prac w swoich ofertach. W szczególności nadal obowiązywał
przedmiar robót oznaczony jako "Przebudowa kwatery 4b -drogi komunikacyjne".
Załącznik nr 1 do SWIZ Formularz ofertowy zawierał rubrykę, w której należało podać
cenęza poszczególne kategorie robót, określone w SIWZ. Jednak w Formularzu ofertowym
nie wskazano robót polegających na budowie dróg komunikacyjnych (pkt 3.11 SIWZ). To
przeoczenie Zamawiającego spowodowało, iżwiększośćwykonawców została wprowadzona
w błąd i kierując sięwyłącznie treściąformularza cenowego, a nie przedmiotem zamówienia
określonym w SIWZ (oraz projektem i przedmiarem robót), nie podała ceny za roboty,
polegające na wykonaniu dróg komunikacyjnych. Spowodowało to,że wartośćofert prawie
wszystkich wykonawców została w sposób nieuzasadniony zaniżona, a ich treśćjest
sprzeczna z wymaganiami SIWZ. Cenęza wykonanie dróg podał jedynie Odwołujący się.

Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że art. 93 ust. 1 pkt 1 pkt 7 ustawy Pzp
stanowi, iżZamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a także w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp umowa jest nieważna,
jeżeli zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt 5) lub w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 6). Rażące naruszenie ustawy
przy wyborze oferty polegało właśnie na wyborze oferty, która spełniała warunki do jej
odrzucenia (Zakład Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o.), co z kolei było
rażącym przejawem nierównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – oferty
siedmiu innych wykonawców zostały odrzucone z tej samej przyczyny). Nadto, oferta ta
została wybrana, mimo iżnie była najkorzystniejsza (art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Te naruszenia,
jak i nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego sięz postępowania, miały zasadniczy
wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Powoduje to, iż
niemożliwym byłoby zawarcie ważnej umowy, co z kolei uzasadniaćpowinno unieważnienie
postępowania.
Zdaniem Odwołującego się, wykonawca Zakład Techniki OchronyŚrodowiska
FOLEKO Sp. z o.o. nie spełniał szeregu innych warunków określonych w SIWZ, co powinno
skutkowaćodrzuceniem jego oferty, względnie wykluczeniem z przetargu (co jest
równoznaczne z odrzuceniem oferty). Wadliwa ocena dotyczy w szczególności
następujących kwestii:
a) wymogu posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością, np. według normy
ISO 9001 (pkt 5.2.2. c SIWZ) oraz wymogu posiadania wdrożonego systemu
zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 w zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia,
b) wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej
jednąosobąna stanowisko Kierownika Budowy, która "powinna posiadać(...) co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika
Budowy/Robót" (pkt 5.2.2 ppkt b1 SIWZ),
c) wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej
jednąosobąna stanowisko Kierownika Budowy posiadającąuprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, które powinny umożliwiaćkierowanie miedzy innymi robotami
hydrotechnicznymi (pkt 5.2.2 ppkt b1 SIWZ);
Ad. a)

Wskazany Wykonawca przedłożył wraz z ofertącertyfikat zaświadczający,że ww.
podmiot wdrożył system zarządzania zgodny z wymaganiami normy PN-ISO 9001:2000 w
zakresie robót budowlanych i usług projektowych oraz sprzedaży maszyn, pojazdów i
urządzeń. Certyfikat został wydany przez firmęCentralne Biuro Obrotu Wierzytelnościami i
Usług Doradczych SCONTO. Uprawnienie do wystawiania certyfikatów (akredytacja)
nadawane jest wyłącznie na podstawie decyzji Polskiego Centrum Akredytacji, które jest
krajowąjednostkąakredytującąupoważnionądo akredytacji jednostek certyfikujących,
kontrolujących, laboratoriów badawczych i wzorcujących oraz innych podmiotów
prowadzących oceny zgodności i weryfikacje na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. 2004 r. Nr 204, poz. 2087 z późn. zm.). Polskie
Centrum Akredytacji (PCA) prowadzi równieżwykazy akredytowanych jednostek
certyfikujących (art. 26 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy). Jednak w wykazie udostępnionym na stronie
internetowej PCA (http://www.pca.gov.pl) brak jest takiego podmiotu, jak Centrale Biuro
Obrotu Wierzytelnościami i Usług Doradczych SCONTO. Ponadto, z odpowiedzi udzielonej
na pytanie Odwołującego się, czy PCA udzielało ww. firmie akredytacji do udzielania
certyfikatów, wynika, iżpodmiot ten nie posiada akredytacji PCA.
Co więcej, zakres certyfikatu nie spełnia wymagańZamawiającego określonych w
SIWZ i sprecyzowanych w piśmie Zamawiającego z dnia 19 marca 2009 r., w którym
Zamawiający stwierdził,że Wykonawca musi posiadaćwdrożony system zarządzania
jakościąw zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia (roboty budowlane w
zakresie wznoszenia obiektów budowlanych lub ich części oraz roboty w zakresie inżynierii
lądowej i wodnej a nadto składowiska odpadów, roboty budowlane w zakresie budowy
rurociągów do odprowadzaniaścieków i wodociągów itp). Przedmiot zamówienia zawarty w
SIWZ pokrywał siętylko częściowo z zakresem certyfikatu, m.in. brak zakresu ISO dla
budowy i rekultywacji składowisk odpadów.
Ad b)
Kierownik budowy wyznaczony przez wskazanego Wykonawcęposiada jedynie 44
miesiące doświadczenia na tym stanowisku z 60 wymaganych.
Ad c)
Jak wynika z dokumentów załączonych do oferty wskazanego Wykonawcy (załącznik
nr 4 - decyzja Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej z dnia 10 lipca 2003 r.) proponowany
kierownik budowy p. Robert M., posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie
określonym w tej decyzji. Jak wynika z treści szczegółowego zakresu uprawnień
zamieszczonego na odwrocie decyzji, jego uprawnienia zostały ograniczone do kierowanie
budowąlub innymi robotami budowlanymi, kierowania wytwarzaniem konstrukcyjnych
elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolętechnicznąwytwarzania tych elementów,

wykonywanie nadzoru inwestorskiego, sprawowanie kontroli technicznej utrzymania
obiektów
budowlanych.
Uprawnienia
te
nie
obejmują
kierowania
robotami
hydrotechnicznymi.

W dniu 17 czerwca 2009 r. Zakład Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zżądaniem oddalenia protestu.
Zdaniem Przystępującego, Zamawiający słusznie odrzucił ofertęwykluczonego z
postępowania Odwołującego się, skoro wykonawca ten, na wezwanie Zamawiającego
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył oświadczenia i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zaś, jakiekolwiek uzupełnianie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w treści protestu nie mażadnych skutków prawnych.

W przedmiocie zarzutów dotyczących Przystępującego, zwraca uwagę, iżzgodnie z
punktem 12.1 SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter
ryczałtowy, a cena musi obejmowaćwszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu
zamówienia ujęte w części II SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.
dokumentacjęprojektowąi przedmiary robót oraz SIWZ, czyli równieżwykonanie dróg
betonowych.
Zgodnie z obowiązującym wszystkich wykonawców stanem prawnym, podstawądo
obliczenia ceny oferty jest zamieszczony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia, a określony
w SIWZ sposób obliczenia ceny określa jej charakter - wynagrodzenie ryczałtowe w
rozumieniu kodeksu cywilnego (czyli cena oferty obejmuje wszystko to, co zostało ujęte w
opisie przedmiotu zamówienia).
Przystępujący podkreśla równieżróżnicępomiędzy wdrożeniem systemu zarządzania
jakościąod certyfikowania systemu zarządzania jakością. Wdrożenie i certyfikacjęwykonują
dwa odrębne podmioty i sąto dwa odmienne procesy. Zamawiający wymagał jedynie
wdrożonego, a nie certyfikowanego systemu zarządzania jakością(pkt 5.2.2 lit. c SIWZ). Na
potwierdzenie spełnienia warunków określonych w punkcie 5.2.2 SIWZ, Zamawiający
wymagał złożenia w ofercie dokumentu a nie certyfikatu potwierdzającego posiadanie
systemu zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 (pkt 5.2.2 lit. d SIWZ). Złożony w
ofercie dokument potwierdza posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością, np.
według normy ISO 9001.
Zgodnie z treściąodpowiedzi na pytania (pytanie nr V) wykonawców (pismo z dnia
19.03.2009 r.), Zamawiający poinformował,że wykonawca musi posiadaćwdrożony system
zarządzania jakością, np. wg. normy ISO 9001, w zakresie umożliwiającym wykonanie
przedmiotu zamówienia. Roboty ziemne, roboty instalacyjne, roboty inżynieryjne, budowy i

rekultywacje wysypisk odpadów sąrobotami budowlanymi, a wdrożony w firmie
Przystępującego system zarządzania jakościąobejmuje swoim zakresem wszystkie roboty
budowlane.
Przystępujący wyjaśnia, iżw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty w
zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcjęKierownika Budowy/Robót.
W złożonej przez Przystępującego ofercie, osoba wskazana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy/Robót posiada uprawnienia w specjalności konstrukcyjno budowlanej
bez ograniczeńdo kierowania budowąlub innymi robotami budowlanymi. Brak jakiejkolwiek
wzmianki,że uprawnienia te nie obejmująkierowania robotami hydrotechnicznymi. W
specjalności konstrukcyjno-budowlanej dosłowne wyodrębnienie robót hydrotechnicznych w
specjalizacji techniczno-budowlanej nastąpiło dopiero w 2005 r., a do tego czasu zakres ten
obejmowała specjalizacja "obiekty budowlane gospodarki wodnej". Zgodnie z ustawąz dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w szczególności zgodnie z art. 104, osoba posiadająca
samodzielne funkcje w budownictwie zachowuje uprawnienia w zakresie nadanym w dniu
uzyskania uprawnień. Na dzieńuzyskania uprawnieńprzez p. Roberta Mielcarza nie istniała
specjalizacja w zakresie robót hydrotechnicznych w ramach innej specjalności niż
specjalnośćkonstrukcyjno-budowlana, która obejmowała jako jedyna obiekty budowlane
gospodarki wodnej.

W dniu 24 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący sięnie wykazał załączonymi do oferty, jak równieżw uzupełnieniu do niej
dokumentami, aby p. Jerzy K. - wskazany jako osoba, która będzie pełnićfunkcjęKierownika
Budowy, posiadał co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
Kierownika Budowy/Robót. Przedmiotowe stanowisko wynika z następującego sposobu
wyliczenia Zamawiającego:
1)
budowa placu manewrowo-odkładczego z rekultywacjąskładowiska odpadów
nieprodukcyjnych: lata 2000-2001 - daje 24 miesiące (wbrew twierdzeniom zawartym w
proteście jakoby Zamawiający policzył tylko 12 miesięcy),
2)
wykonanie poletek doświadczalnych w Elektrowni Dolna Odra: 07/2002-10/2002, daje
4 miesiące,
3)
składowisko odpadów produkcyjnych w Elektrowni Szczecin: 08/2001-07/2002, daje 6
miesięcy.
Suma okresów z pkt 2 i 3 to 10 miesięcy, należy bowiem zauważyć,że nie można sumować
pełnienia funkcji Kierownika Budowy jednocześnie podczas realizacji różnych robót
budowlanych w tym samym okresie. Ustalone jest to w orzecznictwie, jak i doktrynie.
Ponieważrok 2001 został jużzaliczony w pkt 1, to Zamawiający policzył tylko 10 miesięcy z
roku 2002.

4)
wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3: 09/2004-05/2005,
daje 9 miesięcy,
5)
wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 1/2:
12/2004-11/2005. daje 6 miesięcy.
Suma okresów z pkt 4 i 5 to 15 miesięcy (jak było wyżej, nie sumuje sięokresów pełnienia
funkcji Kierownika Budowy podczas realizacji różnych robót w tym samym okresie).
6)
budowa miejsca magazynowania "A" w Elektrowni Dolna Odra -03/2007-11/2007: co
daje 9 miesięcy.
Jak z powyższego wynika, doświadczenie p. Jerzego K. wynosi 58 miesięcy.
Jednocześnie Zamawiający zauważa,że Odwołujący sięnie wskazał, w jakich okresach p.
Jerzy K. pełnił funkcjęKierownika Budowy/Robót przed rokiem 2000. Odwołujący się
ograniczył siętylko do ogólnego wskazania,że w tym okresie pracował jako kierownik
budowy. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania, jaki faktycznie czas
spędził na budowach pełniąc funkcjęKierownika Budowy.
Na marginesie Zamawiający wskazuje,że Odwołujący sięnie wniósł wadium w
przedmiotowym postępowaniu. Z treści potwierdzenia przelewu załączonego do oferty
wynika,że wadium wnosi PROJBUD Sp. z o.o., zaśofertęw przedmiotowym postępowaniu
złożył PROJBUD II Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka Komandytowa. Widać
zatem,że wadium wniósł podmiot, który nie jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania. W treści tego potwierdzenia brak jest jakiegokolwiek sformułowania, któreświadczyłoby,że wadium jest wniesione w imieniu Odwołującego się. Oferta Odwołującego
się, zostałaby także odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na
złożenie przez Odwołującego sięoferty w kształcie przewidującym wykonanie robót
budowlanych w terminie późniejszym niżzłożenie wniosku o uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie. Powoduje to bowiem sprzecznośćoferty z treściąSIWZ w zakresie założonej w
SIWZ zgodności przyszłej umowy o roboty budowlane z uwarunkowaniami procesu
inwestycyjnego wynikającymi z przepisów prawa publicznego, w tym w szczególności z
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.
1118 z późn. zm.).
Za nietrafny, Zamawiający uznaje pogląd Odwołującego się, iżoferty wskazanych
wykonawców podlegająodrzuceniu, z powodu nie uwzględnienia wartości prac polegających
na wykonaniu dróg komunikacyjnych. Stosownie do pkt 12.1. SIWZ, Zamawiający wskazał
wprost,że przewiduje dla realizacji przyszłej umowy, wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie
wynikającej z oferty wykonawcy. Cena ta musi obejmowaćwszystkie roboty budowlane,
usługi i dostawy, jakie z technicznego, technologicznego i organizacyjnego punktu widzenia
sąkonieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Podstawądo określenia
ceny była dokumentacja wymieniona w części II SIWZ (Załączniki dotyczące uwarunkowań

technicznych realizacji zamówienia) oraz wizja lokalna terenu, na którym zostanie
zrealizowany przedmiot zamówienia. Cena musi obejmowaćrównieżwszelkie koszty
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia nie ujęte w części II SIWZ (Załączniki
dotyczące uwarunkowańtechnicznych realizacji zamówienia), a konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie pismem z dnia 12 marca 2009 r., odpowiadając na
zadane przez wykonawców pytania dotyczące SIWZ, Zamawiający wskazał (odpowiedźnr 2
na pytanie nr 2),że roboty związane z wykonaniem dróg należy umieścićw pozycji 3 tabeli
cen ofertowych załącznika nr 1 do SIWZ.
Chybionym jest równieżzarzut Odwołującego się, jakoby wskazany przez
Przystępującego na stanowisko Kierownika Budowy p. Robert M. nie posiadał wymaganych
przez Zamawiającego uprawnieńoraz co najmniej 5-letniego doświadczenia w pełnieniu
funkcji Kierownika Budowy/Robót. Przedstawione uprawnienia upoważniająp. Roberta M. do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej
(a zatem w takiej, w jakiej wymagał Zamawiający). Na drugiej stronie decyzji znajdująsię
szczegółowo wymienione czynności do jakich upoważniony jest p. Robert M., a także
wymienione sączynności, których decyzja o nadaniu uprawnieńbudowlanych nie obejmuje.
Wśród wymienionych tam wyłączeńbrak jest jednak czynności polegających na kierowaniu
robotami hydrotechnicznymi. Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i
Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38 z późn. zm.) na podstawie, którego została
wydana decyzja nadająca p. Robertowi M. uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, nie wyłącza bowiem robót hydrotechnicznych z
zakresu tych uprawnień. Wymóg, aby osoby wskazane do pełnienie funkcji Kierownika
Budowy, które posiadająuprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, miały prawo do kierowania robotami hydrotechnicznymi wynika z
faktu,że nie wszystkie uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno budowlanej uzyskane przed 1995 r. uprawniały do kierowania robotami
hydrotechnicznymi.
Załączone do oferty Przystępującego oświadczenie o dysponowaniu osobami
zdolnymi do wykonywania przedmiotu zamówienia oraz ich wykaz (załącznik nr 4),
rzeczywiście nie potwierdza, aby wskazany na stanowisko Kierownika Budowy/Robót
posiadał co najmniej 5-letnie doświadczenie. Jednakże, z uzupełnionego, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, dokumentu w sposób nie budzący wątpliwości, okolicznośćta wynika, przy
uwzględnieniu sposobu liczenia zaprezentowanego wyżej.
W treści SIWZ (pkt 5.2.2. lit c) Zamawiający wymagał posiadania wdrożonego
systemu zarządzania jakościąwedług normy ISO 9001. Zamawiający nigdzie nie określił, iż
system ten ma byćcertyfikowany. Wskazaćnależy w tym miejscu różnicępomiędzy

wdrożeniem systemu zarządzania jakością, a certyfikowaniem systemu zarządzania
jakością, sąto bowiem dwa odmienne procesy. Zamawiający wymagał jedynie wdrożonego,
a nie certyfikowanego systemu zarządzania jakością, co zresztązostało potwierdzone w
odpowiedzi na zapytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odp. na pyt. V z
dnia 19 marca 2009 r.). Wbrew temu, co wskazuje Odwołujący sięw polemice z
przystąpieniem do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu, Zamawiający
nigdy nie ustanowił obowiązku legitymowania sięsystemem zarządzania jakością, który
byłby certyfikowany. Cytowana odp. na pyt. V z dnia 19 marca 2009 r. wskazywała jedynie
na treśćwarunku. Zamawiający wskazuje, iżz treściąwarunku udziału w postępowaniu w
pełni współgrały postanowienia dotyczące dokumentów przedkładanych przez Wykonawcę
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wedle postanowień
zawartych w punkcie 5.2.2 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenie w ofercie dokumentu, a
nie certyfikatu potwierdzającego posiadanie systemu zarządzania jakością, np. według
normy ISO 9001 (pkt 5.2.2 lit. d SIWZ). Złożony w ofercie najkorzystniejszej dokument
potwierdza posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością. Nie ma teżwątpliwości, iż
dokument ten potwierdza wymagany zakres systemu zarządzania jakością. Zgodnie z treścią
odpowiedzi na pytania wykonawców (pismo z dnia 19.03.2009 r.) Zamawiający
odpowiedział,że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wykonawca musi posiadać
wdrożony system zarządzania jakością, np. wg. normy ISO 9001, w zakresie umożliwiającym
wykonanie
przedmiotu
zamówienia.
System
zarządzania
jakością
w
ofercie
najkorzystniejszej obejmuje w swoim zakresie roboty budowlane, odpowiada zatem
zakresowi przedmiotu zamówienia, które także dotyczy wykonywania robót budowlanych.
Na marginesie Zamawiający zauważa, iżbez znaczenia dla sprawy sąwywody
Protestującego dotyczące ustawy o systemie oceny zgodności, zawarte w piśmie
stanowiącym polemikęz przystąpieniem do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. W treści SIWZ (pkt 5.2.2. lit c) Zamawiający wymagał posiadania
wdrożonego systemu zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 na potwierdzenie
sytuacji podmiotowej wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Tymczasem
powołana ustawa dotyczy zasad funkcjonowania systemu oceny zgodności wyrobów z
wymaganiami zasadniczymi i wymaganiami szczegółowymi. Odnosi sięzatem do spełnienia
przez produkty określonych wymagań, a nie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Z tego
samego powodu całkowicie chybione jest nawiązywanie do § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późno zm.). Przepis ten wskazuje jednoznacznie, iż
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołująsiędo systemów

zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskichżąda sięw celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego.

W dniu 1 lipca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie wobec braku rozstrzygnięcia
protestu w terminie określonym w art.183 ustawy Pzp, tj. do dnia 22 czerwca 2009 r.
(Zamawiający oddalił protest Odwołującego sięw całości w dniu 24 czerwca 2009 r.),
podtrzymując zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodnosi ponadto, iżbezspornym jest w niniejszej sprawie (co
potwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2009 r., jak i sam Przystępujący w
przystąpieniu do protestu), iżprzedstawiony dokument nie jest certyfikatem ISO, a Biuro
Obrotu Wierzytelnościami SCONTO nie jest jednostkąuprawnionądo wydawania
certyfikatów ISO, pomimo przedstawienia przez Przystępującego dokumentu o nazwie
Certyfikat (zgodnie z wykazem załączników do oferty "certyfikat ISO") wydanego przez
podmiot nieuprawniony do wydawania certyfikatów ISO, zaświadczającego wdrożenie
systemu ISO zgodnie z wymaganiami normy PN-ISO 9001:2000. Obecnie, zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący twierdzą,że Zamawiający nieżądał dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu ISO w postaci certyfikatu, a jedynie jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością, np. wg normy ISO a
przedstawiony przez Przystępującego dokument, choćnie jest certyfikatem ISO, potwierdza
wdrożenie systemu ISO u tego Wykonawcy, czym innym jest bowiem wdrożenie systemu, a
czym innym jego certyfikacja.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący pomija milczeniem przedstawienie przez
tego Wykonawcędokumentu o nazwie certyfikat o treści identycznej z treściącertyfikatu ISO
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tymczasem certyfikacja to proces poświadczenia przez jednostkęcertyfikującą, iż
funkcjonujący w przedsiębiorstwie system zarządzania jakościąjest zgodny z wymaganiami
stosownej normy i skutecznie wdrożony. Jedynym dokumentem potwierdzającym wdrożenie
ISO w danej organizacji oraz kończącym procedurętego wdrożenia jest wyłącznie certyfikat
ISO.
Normy ISO 9001:2000 sąmiędzynarodowymi standardami opracowanymi przez
MiędzynarodowąOrganizacjęNormalizacyjnąISO (International Organisation for
Standarisation), poświęconymi systemowi zarządzania jakości, normy te przejęte zostały w
takim samym kształcie do systemu polskich norm (PN-EN ISO 9001:2001).
Zdobycie certyfikatu ISO 9001 potwierdza istnienie skutecznego systemu
zarządzania jakościąa organizacja dostarczyła dowodów,że wszystkie działania sązgodne
z wymaganiami opisanymi w normie oraz z wymaganiami klientów. Certyfikacja Systemu

Zarządzania jest to działanie trzeciej strony (jednostki niezależnej od organizacji i jej
klientów) wykazujące,że zidentyfikowany(e) proces(y) danej organizacji jest(są) zgodny(e) z
wyspecyfikowanymi wymaganiami jednej normy lub wielu norm, przyjętej(ych) za podstawę
certyfikacji.
Zasady Certyfikacji Systemów Zarządzania nie sądowolne, oprócz normy PN-EN
ISO 9000 Systemy zarządzania jakością, zastosowanie mają: PN-EN ISO/IEC 17021 Ocena
zgodności. Wymagania dla jednostek prowadzących auditowanie i certyfikacjęsystemów
zarządzania, PN-EN ISO 19011 Wytyczne dotyczące auditowania systemów zarządzania
jakościąi/lub zarządzaniaśrodowiskowego.
Powyżej wskazane rozumienie ceryfikacji potwierdza ustawa o systemie oceny
zgodności, gdzie przez pojęcie certyfikacji należy rozumiećdziałalnośćjednostki
certyfikującej wykazująca,że należycie zidentyfikowany wyrób lub proces jego wytwarzania
sązgodne z zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami. Jednostki certyfikujące muszą
posiadaćakredytacjęPolskiego Centrum Akredytacji, tylko w ten sposób jednostka
certyfikująca uzyskuje bowiem kompetencjędo wykonywania działańobjętych akredytacją,
Zgodnie z art. 15 ustawy o systemie zgodności, akredytacja jest udzielana przez
Polskie Centrum Akredytacji, na wniosek zainteresowanej jednostki certyfikującej, (... ) po
dokonaniu ich oceny i potwierdzeniu,że spełniająwymagania i warunki określone w
odpowiednich Polskich Normach, a w przypadku braku Polskich Norm - w odpowiednich
dokumentach organizacji międzynarodowych.
Z powyższego wynika,że jedynym dokumentem potwierdzającym wdrożenie
Systemu Zarządzania ISO w danej organizacji może byćjedynie certyfikat ISO wydany przez
jednostkęcertyfikującąposiadającąstosownąakredytację. Wydanie certyfikatu poprzedzone
jest auditem certyfikującym przeprowadzonym przez audytorów jednostki certyfikującej. Jest
to "usystematyzowane i niezależne badanie, którego celem jest ocena i stwierdzenie, czy
działania odnoszące siędo jakości i ich wyniki sązgodne z zaplanowanymi ustaleniami oraz,
czy ustalenia sąskutecznie realizowane i pozwalająna osiągnięcie celów".
Wdrożenia systemu ISO nie może potwierdzaćjednostka nieuprawniona, taka jak
Biuro Obrotu Wierzytelnościami SCONTO, ani tym bardziej wydawaćcertyfikatu o zgodności
wdrożonego systemu zarządzania z normąISO.
Nadto, działanie takie powinno byćuznane przede wszystkim za złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 2 PZP), co równieżmusi skutkowaćwykluczeniem.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zauważył,że nawet uwzględnienie protestu
Odwołującego sięw zakresie bezpodstawnego wykluczenia z postępowania i tak nie
przywróciłoby go do postępowania, a to z uwagi na nie wpłacenie wadium w przedmiotowym
postępowaniu, co spowodowałoby wykluczenie Wykonawcy z postępowania, jak teżfakt, iż

oferta Wykonawcy zostałaby odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym
przedmiocie Odwołujący siępodnosi, iżuwzględnienie protestu w zakresie bezpodstawnego
wykluczenia Wykonawcy przywróciłoby go do postępowania, natomiast dokonanie czynności
w postaci wykluczenia Wykonawcy z innych przyczyn lub odrzucenia jego oferty wymaga
nowej czynności Zamawiającego. Wykonawcy zaśna nowe rozstrzygnięcie przysługująw
takiej sytuacjiśrodki ochrony prawnej. CzynnośćZamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania została dokonana wyłącznie na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust 3 ustawy Pzp wykluczając WykonawcęZamawiający
wskazuje uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji (to samo dotyczy odrzucenia ofert -
art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego, uwagi Zamawiającego co do ewentualnego wykluczenia
Wykonawcy z innych przyczyn lub odrzucenia jego oferty, należy uznaćza całkowicie
bezpodstawne.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:

Warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego w pkt 5
SIWZ. Jednym z nich jest warunek dotyczący potencjału kadrowego, w zakresie którego
Zamawiający wymaga m.in. dysponowania „co najmniej 1 (jedną) osobąna stanowisko
Kierownika Budowy, posiadającąuprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńlub odpowiadające
im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Uprawnienia powinny umożliwiaćkierowanie robotami
hydrotechnicznymi. Osoba na stanowisko Kierownika Budowy powinna posiadaćprawo do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy/Robót” (pkt 5.2.2. lit. b1 SIWZ). W celu
potwierdzenia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia m.in.
oświadczenia o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia oraz
ich wykaz na załączniku nr 4 i dokumentów poświadczających posiadanie stosownych
uprawnień(pkt 5.2.2. lit. c1 i c2 SIWZ).
Odwołujący siędo oferty załączył załącznik nr 4, z którego wynika, iżna stanowisko
Kierownika Budowy został zaproponowany p. Jerzy K., posiadający wskazane uprawnienia,
zaśdoświadczenie zawodowe zostało opisane poprzez sformułowanie: „Kierownik budowy”
(str. 49 oferty).

Wobec powyższego Zamawiający poinformował Odwołującego się, iżw
przedmiotowym załączniku brak wiadomości dotyczących „okresów zatrudnienia (…), które
potwierdzałyby co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe zgodnie z wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego w warunku zawartym w pkt 5.2.2. lit b1 SIWZ” i wezwał, w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia brakującego oświadczenia, pod rygorem
wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (pismo z
dnia 27 kwietnia 2009 r.).
W odpowiedzi Odwołujący sięwskazał, iżp. Jerzy K. „od uzyskania uprawnieńdo
2000 r. (…) pracował jako kierownik budowy, między innymi: budowy dworców kolejowych,
szlaków kolejowych (torowiska), przepustów, mostów itp., budowy nabrzeża promowego w
Osinowie Dolnym, nabrzeża portowego w Strefie Wolnocłowej w Szczecinie. Od 2000 r.
pracował jako kierownik budów (…) w Elektrowniach Zespołu Dolna Odra S.A. w tym:
1) Budowa placu manewrowo-odkładczego z rekultywacjąskładowiska odpadów
nieprodukcyjnych (…), okres realizacji 2000-2001.
2) Wykonanie poletek doświadczalnych w Elektrowni Dolna Odra (…), okres realizacji
07/2002-10/2002.
3) Składowisko odpadów produkcyjnych w Elektrowni „SZCZECIN” (…), okres realizacji
08/2001-07/2002.
4) Wydzielenie z kwatery z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3 i 1/2
(…), okres realizacji: wydzielenie kwatery nr 3 i jej wykonanie wraz z infrastrukturą
09/2004 do 05/2005. Obecnie trwająprace związane z rekultywacjąkwatery po jej
wypełnieniu. Wykonanie kwatery 1/2 (uszczelnianie) 12/2004-11/2005.
5) Budowa miejsca magazynowania „A” w Elektrowni Dolna Odra (…), okres realizacji:
04/2007-11/2007.
W wyniku dokonanej oceny oferty Odwołującego się, Zamawiający uznał, iż„z
załączonych do uzupełnienia dokumentów wynika,że Pan K. posiada tylko 58 miesięcy (z 60
wymaganych) doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót”, co skutkuje
wykluczeniem Odwołującego sięz postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, w celu rozstrzygnięcia, czy decyzja
Zamawiającego, w przedmiocie wykluczenia Odwołującego się, jest poprawna, należy
udzielićodpowiedzi na pytanie, czy z treści oferty i wyjaśnieńwynika fakt posiadania
wymaganego doświadczenia. Otóż, treśćoferty wżaden sposób nie daje podstaw do
zweryfikowania doświadczenia zawodowego. Na podstawie wpisu „Kierownik Budowy” nie
sposób określićczasookresu posiadanego doświadczenia. Jakkolwiek uzupełnione
oświadczenie niesie bogatszątreśćw tym zakresie, to jednakże brak podstaw do
stwierdzenia spełnienia wymaganego warunku. Po pierwsze, wskazaćnależy, iżna

podstawie tak ogólnego stwierdzenia, jakim jest sformułowanie: „od uzyskania uprawnieńdo
2000 r. w/w pracował jako kierownik budowy (…)”, Zamawiający nie był uprawniony do
przyjęcia, iżod 1973 r. do 2000 r. p. Jerzy K. pełnił funkcjęKierownika budowy. Trudno sobie
bowiem wyobrazić, aby dana osoba pełniła określonąfunkcjęnieprzerwanie 27 lat. Ponadto,
sam fakt uzyskania uprawnieńdaje możliwośćpełnienia określonej funkcji, nie oznacza to
jednak,że od dnia wydania uprawnieńnależy liczyćokres doświadczenia. I co
najważniejsze, Zamawiający formułując sporny warunek wskazał na treśćoświadczenia,
jakie należy złożyćw tym zakresie. Załącznik nr 4 pozostaje w korelacji z pkt 5.2.2. SIWZ. Z
przedmiotowego załącznika jasno wynika, iżdoświadczenie zawodowe należy opisać
poprzez okresy zatrudnienia i wykonywane czynności. Nie budzi więc wątpliwości, iżw celu
oceny spełnienia spornego warunku rozstrzygające znaczenie miała treśćoświadczenia. I
właśnie treśćprzedmiotowego oświadczenia miała stanowićwystarczającąpodstawędo
rozstrzygnięcia w przedmiocie posiadania 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji
Kierownika Robót. Użycie sformułowania „okresy zatrudnienia” wżaden sposób, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, nie jest myląca. Nie można zapominać, iżtreśćzałącznika
nr 4 jest konsekwencjąbrzmienia przedmiotowego warunku. Zatem, oświadczenie, biorąc
pod uwagęcel jaki ma spełnić, musi w sposób jednoznaczny to doświadczenie opisywać.
Obowiązkiem wykonawcy jest przekazanie informacji w sposób precyzyjny, co
pozwoli Zamawiającemu na ocenętych informacji i nie stanie siępodstawądo jakichkolwiek
arbitralnych decyzji. W niniejszym stanie faktycznym sposób sformułowania analizowanej
informacji pozwala jedynie stwierdzić,że ma ona charakter poglądowy i uzupełniający. Zaś,
dopiero inwestycje wskazane w pkt 1-5 stanowiąw istocie informacje podawane na
okolicznośćspełnienia przedmiotowego warunku. Wskazuje chociażby na to, sposób ich
sformułowania, a mianowicieściśle według wskazańz załącznika nr 4 Odwołujący się
wymienił okres realizacji i rodzaj wykonywanych czynności.
Okres wykonywania wskazanych robót budowlanych jest krótszy niżwymagał tego
Zamawiający. W tym względzie racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżjest to 58 miesięcy
z wymaganych 60-ciu. Za prawidłowe należy uznaćprzyjęcie przez Zamawiającego
stanowiska, iżpełnienie funkcji Kierownika Budowy w jednym czasie, w ramach kilku zadań
inwestycyjnych, nie powoduje nabycia doświadczenia w ilości stanowiącej sumęmiesięcy, w
czasie których funkcja była pełniona. Nie mażadnych podstaw,żeby twierdzić, iżosoba,
która wykonywała określone obowiązki w ciągu jednego roku, jedynie przez sam fakt
realizowania różnych inwestycji, czy teżpełnienia funkcji u różnych inwestorów zdobywała
doświadczenie przekraczające jeden rok. Nikt przecieżnie twierdzi, iżpracownik, który w
danym roku pracuje u dwóch pracodawców na ½ etatu posiada stażpracy wynoszący 24
miesiące.

Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, z informacji, iż„obecnie trwają
prace związane z rekultywacjąkwatery”, nie wynika okres realizacji. Dodatkowo, nie sposób
przesądzić, biorąc pod uwagęstrukturęwyjaśnień, czy p. Jerzy K. bierze udział w pracach
związanych z rekultywacjąi w jakim charakterze. Podkreślićnależy, iżZamawiający nie jest
uprawniony, ani tym bardziej zobowiązany do domniemywania treści oświadczeń
wykonawców. Ewentualna wiedza Zamawiającego o doświadczeniu p. Jerzego K. nie może
byćwykorzystywana na etapie oceny ofert. Odwołujący sięzdaje sięzapominać, iżto na nim
spoczywa obowiązek wykazania w sposób nie budzący wątpliwości okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dokonuje tego samodzielnie, bez udziału
Zamawiającego.
W niniejszej sprawie, zakres wiadomości uzupełnionych przez Odwołującego sięjest
niewystarczający dla zweryfikowania spełniania przedmiotowego warunku. Odwołujący się
miał możliwośćpotwierdzenia spornej okoliczności na etapie składania ofert, czego nie
uczynił i ponownie, w trybie uzupełnienia oferty. Odwołujący sięz powyższych możliwości
nie skorzystał, zaśwnoszenieśrodków ochrony prawnej nie stanowi podstawy do
dokonywania uzupełnieńtreści oferty. Stąd, wyciągi z dziennika budowy, czy teżtreść
umowy, przedkładane w formie załączników do protestu nie mogąbyćbrane pod uwagę.
Podkreślićnależy, iżZamawiający wyraźnie wskazał,że weryfikacja przedmiotowego
warunku będzie odbywała sięna podstawie składanego oświadczenia, znaczenie warunku
było jednoznaczne, a zakres informacji wskazany był w załączniku nr 4. O jakiejkolwiek więc
sprzeczności SIWZ nie może byćmowy. Zaś, skutki zaniechania podania wyczerpujących
informacji uniemożliwiających weryfikacjęw przedmiocie spełniana warunku udziału w
postępowaniu, obciążająjedynie wykonawcę. W tych okolicznościach, istniały podstawy do
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy uznaćza chybiony.
Bez wpływu na powyższąocenępozostawała argumentacja Zamawiającego
dotycząca wadium, gdyżprzedmiotem niniejszego sporu nie sąobjęte wskazane
okoliczności faktyczne.
Okoliczność, iżoferta Odwołującego siępodlega odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie została wzięta przez Izbępod uwagę, bowiem postaje bez
wpływu na ocenępoprawności decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania. Ponadto, wskazana okolicznośćnie stanowi przedmiotu
sporu.
Kolejnym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wdrożonego systemu
zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 (pkt 5.2.2. lit. c SIWZ). W celu
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawićdokument
potwierdzający posiadanie systemu zarządzania jakością.

W ofercie Przystępującego znajduje sięcertyfikat wydany przez Centralne Biuro
Obrotu Wierzytelnościami i Usług Gospodarczych „SCONTO” potwierdzający, iż„System
Zarządzania Jakościąwdrożony w wyżej wymienionej organizacji/firmie jest zgodny z
wymaganiami normy PN-ISO 9001:2000 w zakresie robót budowlanych i usług projektowych
oraz sprzedaży maszyn, pojazdów i urządzeń.
Odwołujący siępodnosi, iżjedynym dokumentem potwierdzającym wdrożenie
systemu jakości jest certyfikat wydany przez podmiot uprawniony. Zaś, przedstawiony
dokument nie spełnia tych wymagań. Twierdzenia Odwołującego sąsłuszne, jednakże nie
przesądza to o fakcie niespełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Po
pierwsze, zauważyćnależy,że system zarządzania jakościąto sposób, w jaki dana
organizacja kieruje i steruje tymi działaniami biznesowymi, które majązwiązek z jakością
oferowanego wyrobu czy usługi. Obecnie, podstawądo budowania systemów zarządzania
jakościąsądwie normy: ISO 9001 System zarządzania jakością– Wymagania oraz ISO
9004 System zarządzania jakością– Wytyczne doskonalenia funkcjonowania. Co istotne,
normy ISO serii 9000 nie sąto normy techniczne. Nie opisująparametrów, jakie powinny
spełniaćprodukt lub usługa, lecz przedstawiająpewne zasady, których przestrzeganie może
zapewnićodpowiedniąjakość. Po drugie, nie ma obowiązku wdrożenia systemu zarządzania
jakością. Decyzjęw tym przedmiocie podejmuje kierownictwo firmy. Po trzecie, uzyskanie
akredytowanej certyfikacji systemu jakości równieżnie jest obowiązkowe. Certyfikat stanowi
potwierdzenie,że wdrożony system zarządzania jakościąspełnia wymagania normy
ustanowionej na forum międzynarodowym
Powyższe, dajępodstawędo sformułowania następujących wniosków: każda firma
ma możliwośćwdrożenia systemu jakości. Modele zapewnienia systemu jakości mogąbyć
różne. Opis jednego z nich stanowi norma ISO 9001. Fakt wdrożenie tego systemu może
potwierdzaćsama organizacja, ale teżosoba trzecia. Certyfikacja systemu na zgodnośćz
normąISO 9001 nie jest wymogiem normy, choćczęsto jest to narzędzie wykorzystywane w
celu zwiększenia zaufania do produktów, czy teżusług.
W tych okolicznościach należy stwierdzić,że sporny dokument w istocie nie jest
certyfikatem wydanym przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą. Jednakże dokument ten
potwierdza wdrożenie systemu zarządzania jakością. Odwołujący sięnie przedstawił bowiemżadnych dowodów na to, iżsystem zarządzania jakościąnie został u Przystępującego
wdrożony, zatem brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto, z faktu nieposiadania certyfikatu wydanego przez akredytowaną
jednostkęcertyfikującą, w sytuacji w której nie istnieje obowiązek certyfikacji sytemu, nie
można wywieśćwniosku, iżsystem nie został wdrożony. Zatem, przedstawiony dokument
jest dokumentem wystarczającym, wświetle powoływanych postanowieńSIWZ, do
potwierdzenia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Fakt wdrożenia systemu

potwierdza dodatkowo przedstawiona na rozprawie uchwała zarządu Przystępującego.
Przedstawione zaśna rozprawie certyfikaty, wydane przez Polskie Centrum Badańi
Certyfikacji dla p. Artura Poradzisz mogąjedynie uprawdopodabniaćokoliczność, iżww.
posiadając wiedzęz zakresu systemów jakości i będąc wystawcącertyfikatu załączonego do
oferty Przystępującego, był konsultantem ds. wdrożenia systemu tego systemu u
Przystępującego. Jednakże okolicznośćpowyższa pozostaje bez wpływu na ocenę
przedmiotowego dokumentu, a konsekwencji faktu spełniania spornego warunku.
Argumentacja Odwołującego siędotycząca procesu certyfikacji jest bezprzedmiotowa
wobec braku wymogu legitymowania sięcertyfikatem wydanym przez akredytowaną
jednostkę. Powołanie sięna przepisy o systemie oceny zgodności jest bezprzedmiotowe,
gdyżjak trafnie zauważył Zamawiający, przedmiotowa regulacja dotyczy zasad
funkcjonowania systemu oceny zgodności z zasadniczymi i szczegółowymi wymaganiami
dotyczącymi wyrobów. Zaś, formułowane zarzuty dotyczące fałszerstwa intelektualnego i
wadliwego oznaczenia siedziby podmiotu prowadzącego działalnośćgospodarcząnie ma
znaczenia w niniejszej sprawie, co najwyżej może byćpodstawądo odpowiedzialności
karnej osób winnych naruszeń.
Zakres przedmiotowego certyfikatu równieżnie budzi wątpliwości. Budowa
składowisk odpadów i ich rekultywacja mieści sięw zakresie robót budowlanych. Wobec
powyższego, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, sformułowany w
związku z zaniechaniem wykluczenia Przystępującego należy uznaćza bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Odwołującego sięo
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyżprzedmiotem dowodu w istocie byłyby
regulacje prawne dotyczące systemu zgodności, a nie zagadnienia specjalistyczne.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut nie dysponowania przez Przystępującego
Kierownikiem budowy posiadającym 5-letnie doświadczenie zawodowe w tym zakresie. W
istocie, z załączonego do oferty załącznika nr 4 nie wynikało wymagane doświadczenia
zaproponowanego do pełnienia tej funkcji p. Roberta M.. Jednakże na wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r.), Przystępujący przestawił uzupełnione
oświadczenie, na podstawie którego możliwe jest stwierdzenie spełniania przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu (pismo z dnia 4 maja 2009 r.).
Nietrafny jest równieżzarzut Odwołującego się, iżwskazana osoba nie posiada
uprawnieńdo kierowania robotami hydrotechnicznymi. Zwrócićbowiem należy uwagę,że
zakres uprawnieńpodlega ocenie na dzieńich wydania. Zgodnie z § 2 rozporządzenia
MGPiB z dnia 30 grudnia 19994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. u. z 1995 r., nr 8, poz. 38 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym w
dniu wydania przedmiotowych uprawnień, z zakresu tychże uprawnieńnie zostały wyłączone
roboty hydrotechniczne. Powyższe znalazło odzwierciedlenie równieżw piśmie z dnia 26

czerwca 2009 r. skierowanym przez DolnośląskąOkręgowąIzbęInżynierów Budownictwa
do p. Roberta M. (pismo przedstawione na rozprawie). W tych okolicznościach, zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nie znalazł potwierdzenia.
W przedmiocie zaniechania odrzucenia ofert: Przystępującego, Haller S.A. i
konsorcjum: Musing Sp. z o.o. i Griltex Polska Sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, iżbrak podstaw do stwierdzenia naruszenia w tym zakresie. Po pierwsze, należy
zauważyć, iżofertęnależało sporządzićna formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ (pkt 9.1. SIWZ). Wskazani wykonawcy uczynili zadośćprzedmiotowemu
wymaganiu, stąd nieuprawnione jest twierdzenie,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
Okoliczność, iżw formularzu ofertowym wykonawcy nie wymienili dodatkowych robót ponad
te, które zostały wymienione przez Zamawiającego, a które składająsięna przedmiot
zamówienia, pozostaje bez wpływu na dokonanąprzez Izbęocenę. Zamawiający bowiem
nie wymagał od wykonawców jakiejkolwiek modyfikacji formularza ofertowego, wręcz
przeciwnie wskazał, iżtreśćoferty ma odpowiadaćprzedmiotowemu wzorowi.
Niewymienienie przez Zamawiającego robót związanych z budową, w tabeli służącej do
skalkulowania ceny zamówienia oznacza, iżten składnik ceny nie miał dla Zamawiającego
istotnego znaczenia. Nie zwalniało to jednak z obowiązku uwzględnienia w cenie oferty
przedmiotowych robót. W każdym razie, fakt ich nieuwzględnienia nie wynika z barku
wskazania ich rodzajowo w formularzu oferty. Zaś, Odwołujący sięnie przedstawił dowodu,
iżktórykolwiek z wykonawców skalkulował cenęoferty z pominięciem spornego składnika. W
związku z powyższym, stwierdzićnależy, iżZamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
przedmiotowych ofert, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony, gdyż
wbrew twierdzeniom Odwołującego się, w niniejszym postępowaniu nie doszło do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu, jak
równieżnie dokonano oceny ofert podlegających odrzuceniu.
Wobec faktu złożenia w niniejszym postępowaniu ofert nie podlegających odrzuceniu,
nie istnieje przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Konsekwencjąbraku stwierdzenia wskazanych przez Odwołującego sięnaruszeńjest
bezpodstawnośćzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wyniku poczynionych
ustaleńuznaćnależy, iżnie zachodząokoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy
Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.

B. Sygn. akt KIO/UZP 896/09
W dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i wnosząc o:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
Odwołującego się, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i poprawienia w ofercie
Odwołującego sięnieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treściąSIWZ,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z punktem 4.2. SIWZ, Zamawiający wymaga
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie nie dłuższym niż210 dni, licząc od dnia
zawarcia umowy. Przy czym, termin wykonania zamówienia (a nie robót budowlanych)
stanowił jedno z kryteriów oceny ofert, w ramach którego przyznawano punkty za skrócenie
tego terminu. Zamawiający przyjął w przedmiotowym postępowaniu dwa kryteria oceny ofert:
"cena" - waga 90% oraz "termin wykonania zamówienia" - waga 10%. W kryterium: "termin
wykonania zamówienia wykonawcy mogli zaoferowaćtermin podawany w dniach krótszy niż
210 dni. Zgodnie z punktem 13.2. SIWZ, Zamawiający przyjmie do oceny kryterium: termin
wykonania zamówienia, zaoferowany przez wykonawców w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W konsekwencji w załączniku nr 1 do SIWZ,
Zamawiający opracował dla wykonawców wzór oświadczenia, które należało wypełnić
poprzez wpisanie liczby dni, w następujący sposób: „4. Wykonam przedmiot zamówienia w
terminie nie dłuższym niż210 dni tj. ... dni od zawarcia umowy (termin wykonania
zamówienia). Poniżej wymienione prace wykonam w następujących terminach: a) roboty
budowlane w terminie … dni od przekazania placu budowy, b) złożenie wniosku o
pozwolenie na użytkowanie przedmiotu umowy po ... dniach od przekazania placu budowy. "
Zarzut Zamawiającego sprowadza siędo tego,że w punkcie a) wpisano 180 dni od
przekazania placu budowy nie uwzględniając,że Zamawiający ma dwa dni na przekazanie
tego placu. W ocenie Odwołującego się, jest to okolicznośćnie mającażadnego znaczenia.

Zdaniem Odwołującego się, termin wykonania zamówienia nie jest sprzeczny z
terminem określonym przez Zamawiającego jako maksymalny. Dodatkowo kryterium oceny
ofert: "termin wykonania zamówienia" odnosi siędo treści punktu 4 formularza ofertowego, a
nie do któregośz jego podpunktów, które mającharakter pomocniczy. Zamawiający
zainteresowany jest skróceniem ogólnego terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
liczonego od dnia zawarcia umowy, a nie terminu wykonania robót budowlanych, który nie
jest brany pod uwagęjako kryterium oceny ofert.
Wątpliwości Zamawiającego budzi jednak fakt,że Odwołujący sięzaoferował
wykonanie robót budowlanych także w terminie 180 dni, tyle,że liczonych od dnia
przekazania placu budowy, co uwzględniając przysługujące Zamawiającemu dwa dni na
przekazanie placu budowy może dawaćfaktycznie termin maksymalnie o 2 dni dłuższy niż
zaoferowany dla wykonania całego przedmiotu zamówienia. Odnosząc siędo powyższego
zarzutu Odwołujący sięwskazuje na treśćart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który powinien
znaleźćzastosowanie w niniejszej sprawie, a którąto okolicznośćpotwierdza stanowisko
UZP i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Nie ulega wątpliwości,że zamiarem Odwołującego siębyło złożenie ważnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu, a podanie przez niego 180-dniowego terminu wykonania
zamówienia jest zgodne z treściąSIWZ, gdyżtermin ten mieści sięw ramach terminu
określonego dla wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego (210 dni).
Zamawiający winien więc poprawićwskazany w pkt 4. lit a formularza ofertowego termin
wykonania robót budowlanych (w ramach wykonywania całego zamówienia), wskazując,że
skoro Odwołujący sięzaoferował 180 dniowy termin wykonania całego zamówienia, to termin
wykonania robót budowlanych musi mieścićsięw ramach ww. 180 dni. Oznacza to,że
wynosi on nie więcej niż178 dni. Powyższa zmiana treści oferty Odwołującego sięjest
nieistotna z punktu widzenia skali zamówienia oraz różnicy w cenie oferty Odwołującego się
(15.229.716,41 zł) i cenie oferty uznanej za najkorzystniejszą(15.734.050,87zł).
Na marginesie, Odwołujący sięzwraca uwagę,że w dniu 27 kwietnia 2009 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego siępismo zawierające prośbęo wyjaśnienie
treści jego oferty. W ww. piśmie Zamawiający wskazał jednak na wątpliwości dotyczące
zadeklarowanego terminu złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie przed upływem
terminu wykonania robót, co pismem z dnia 6 maja 2009 r. Odwołujący sięwyjaśnił. W ww.
wyjaśnieniach Odwołujący siępotwierdził także wykonanie całego przedmiotu zamówienia
przed upływem 180 dni od dnia zawarcia umowy.

W dniu 24 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający podnosi,że
ustawa Pzp co prawda nie definiuje co jest ofertą, ale odsyła w tej kwestii (poprzez regulację
art. 14 ustawy Pzp) do przepisów Kodeksu cywilnego (k.c.). Stosownie zaśdo przepisu art.

66 § 1 k.c. ofertąjest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli zawiera ono
istotne postanowienia tej umowy. Do takich istotnych postanowień(essentialia negotii)
należąbez wątpienie terminy realizacji przedmiotu umowy, jak równieżterminy wykonania jej
poszczególnych etapów, czy teżczynności składających sięna całośćdanego
przedsięwzięcia, jeżeli zostały one przewidziane w umowie. To one bowiem, oprócz
przedmiotu umowy, jak równieżwynagrodzenia, jeżeli jest ona odpłatna, sągłównymi
elementami, tworzącymi swego rodzaju „szkielet" węzła obligacyjnego łączącego strony.
Wykonanie zobowiązania przez dłużnika w określonym terminie ma kluczowe znaczenie z
punktu widzenia społeczno–gospodarczego celu zobowiązania. Dodatkowo, na znaczenie
terminu realizacji zamówienia dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazująpostanowienia SIWZ. W pkt 16. SIWZ Zamawiający określił, jakie
elementy należądo istotnych postanowieńumowy. Wśród tych elementów znalazły sięm.in.:
termin wykonania przedmiotu umowy zgodny z terminem zaoferowanym przez wykonawcęw
ofercie z uwzględnieniem m.in. następujących terminów węzłowych realizacji zamówienia: a)
terminu wykonania robót budowlanych, b) złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie
przedmiotu umowy oraz inne terminy, które strony uznająza zasadne (pkt 16.4. SIWZ).
Oprócz terminu wykonania przedmiotu umowy (w tym wykonania robót budowlanych), do
istotnych postanowieńumowy, Zamawiający zaliczył termin przekazania placu budowy
wykonawcy, tj. dwa dni od dnia zawarcia umowy (pkt. 16.6.2. SIWZ). Ponadto, jeden z
aspektów terminu realizacji zamówienia stanowi w niniejszym postępowaniu kryterium oceny
ofert. W związku z powyższymi okolicznościami, trudno uznać, iżtermin realizacji
zamówienia, nie stanowi istotnego elementu oferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie zgadza sięz zawartymi w proteście twierdzeniami,że termin
wykonania robót budowlanych, czy teżtermin złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie, mają"charakter pomocniczy". Fakt,że terminy te nie stanowiły kryterium oceny
ofert, wżaden sposób nie wpływa na to,że sąto istotne elementy umowy, jakązamierza
zawrzećz wykonawcąZamawiający i stanowiątym samym treśćoferty. Sam Odwołujący się
przyznał w proteście,że jego oferta zawiera nieprawidłowości, jeżeli chodzi o terminy
realizacji przedmiotu zamówienia i wykonania robót budowlanych.
Dodatkowo Zamawiający zauważa,że zaoferowanie jednakowych terminów
wykonania przedmiotu zamówienia i wykonania robót budowlanych zgodnie z warunkami
określonymi w SIWZ, przeniesienie ich do umowy, czyni w zasadzie niemożliwym wykonanie
przez Odwołującego sięprzedmiotu zamówienia, zgodnie z zaoferowanymi terminami.
Znajdujących sięw ofercie Odwołującego sięnieprawidłowości, nie sposób uznaćza
omyłkę, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, iżsam
ustawodawca normując w art. 647 k.c. umowęo roboty budowlane zaliczył przekazanie

terenu budowy do istotnych elementów umowy o roboty budowlane (essentialia negotii). Z
powyższego powodu nie może byćmowy, aby zmianęterminu przekazania placu budowy
wynikającego z SIWZ w ofercie Odwołującego siętraktowaćw kategoriach omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od faktu, iżzmiana terminu wykonania zamówienia oraz (w tym
przypadku) zmiana umownych postanowień, co do terminu wydania terenu budowy, nie
może byćuznawana za niepowodującąistotnych zmian w treści oferty, to dodatkowo
niemożnośćzastosowania w niniejszym przypadku przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika także z faktu,że przywołany przepis dotyczy jedynie omyłki, zaśz takąnie mamy do
czynienia w niniejszym przypadku. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z jego
literalnątreścią, dotyczy poprawiania omyłek popełnionych w ofercie wykonawcy. Omyłka
natomiast wedle treści tego pojęcia przyjętego w języku etnicznym normy prawnej (czyli w
języku polskim) jest wadliwościąniezamierzonączyli błędem, którego podmiot, który dokonał
danej czynności w istocie nie zamierzał zrobić. Jest ona wynikiem pewnej niedokładności czy
braku należytej staranności w działaniu danego podmiotu. Tymczasem, podanie takich, a nie
innych terminów realizacji przedmiotu zamówienia i wykonania robót budowlanych w ofercie
Odwołującego siębyło działaniem w pełni celowym i zamierzonym. Okolicznośćzostała
bowiem wyraźnie przyznana przez Odwołującego sięw pismach z dnia 6 maja 2009 r. i 18
maja 2009 r., będących wyjaśnieniami do treści oferty, o które to wyjaśnienia zwrócił się
Zamawiający.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Interpretacja tego przepisu
nie może byćjednak dokonywana w oderwaniu od treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Oznacza to zatem,że Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłek (abstrahując od tego
czy omyłka, która powoduje niezgodnośćoferty z SIWZ nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty), ale tylko w sytuacji, gdy w sposób zobiektywizowany jest w stanie tego
dokonać. W ofercie Odwołującego sięnie jest natomiast w stanie tego dokonać. Terminy
wykonania robót budowlanych, jak równieżtermin wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na
użytkowanie, były równie ważnymi terminami, jak termin wykonania przedmiotu zamówienia.
Stąd w sytuacji, gdy termin wykonania przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania robót
budowlanych sąjednakowe (180 dni), to Zamawiający nie jest w stanie w sposób obiektywny
stwierdzić, który z tych terminów jest prawdziwy i wiążący. Nie można bowiem przyjąć
sposobu poprawienia omyłki, który próbuje narzućOdwołujący się. Odwołujący siębowiem
dokonuje hierarchii terminów, przypisując moc wiążącąterminowi wykonania przedmiotu
umowy. Tym samym wskazuje on,że Zamawiający winien poprawićtermin wykonania robót
budowlanych na 178 dni liczonych od przekazania placu budowy. Sposób, który

zaproponował Odwołujący sięnie może byćuznany jako obiektywny. Jest to sposób, który
ma cechy czysto subiektywne i jest sposobem na potrzeby protestu.
Niezależnie od przywołanych jużprzyczyn odrzucenia, w oparciu o przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, złożenie przez Odwołującego sięoferty w kształcie przewidującym
wykonanie robót budowlanych w terminie późniejszym niżzłożenie wniosku o uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie, powoduje także sprzecznośćoferty z treściąSIWZ w zakresie
założonej w SIWZ zgodności przyszłej umowy o roboty budowlane z uwarunkowaniami
procesu inwestycyjnego wynikającymi z przepisów prawa publicznego, w tym w
szczególności z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr156,
poz. 1118 z późn. zm.).
Zamawiający wskazuje, iżOdwołujący sięw swojej ofercie zaoferował,że przedmiot
zamówienia (czyli włącznie z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie) wykonająw terminie
180 dni od daty zawarcia umowy, zaśdalej wskazuje,że roboty budowlane wykonająw
terminie 180 dni od przekazania placu budowy, wniosek o pozwolenie na użytkowanie
przedmiotu umowy złożąpo 120 dniach od przekazania placu budowy. Takie wykonywanie
umowy o roboty budowlane zakłada sprzecznośćz postanowieniami Pr. Bud. i ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2001, Nr 25, poz. 150 z późn. zm.),
nie jest bowiem prawnie dopuszczalne, aby w dniu zakończenia wykonywania robót
budowlanych posiadaćjużpozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego.

W 3 lipca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Odwołujący siępodnosi, iżdo essentialia negotii umowy o
roboty budowlane nie należy termin jej wykonania. Nie jest tożaden szkielet węzła
obligacyjnego, ale tylko jeden z jego elementów. Skoro Zamawiający przyjął,że termin
wykonania całego zamówienia stanowi jedno z kryteriów oceny ofert i nie może byćon
dłuższy niż210 dni, a Odwołujący zaoferował termin 180 dni - to nie może byćmowy o tym,że treśćoferty nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ. Dopiero wskazanie poniżej,że
roboty budowlane zostanąwykonane w 180 dni, czyli pominięcie w podanych obliczeniach 2
dni, które przysługująZamawiającemu na wydanie placu budowy, jest w ocenie
Odwołującego podręcznikowym przykładem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający celowo, na 4 stronie rozstrzygnięcia protestu, myli dwa terminy: "termin
wykonania przedmiotu zamówienia" i "termin wykonania robót budowlanych" (w ramach
wykonywania całego zakresu przedmiotu zamówienia), by dojśćw końcu do wniosku,że
"trudno uznać, iżtermin realizacji zamówienia, nie stanowi istotnego elementu oferty
wykonawcy". Tymczasem, sąto bez wątpienia dwa różne terminy. Zamawiający odrzuciłofertęOdwołującego sięnie ze względu na wadliwie podany "termin realizacji zamówienia"
(czyli faktycznie "termin wykonania przedmiotu zamówienia"), bo w zakresie tego terminu nie

ma niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Przesłankąodrzucenia oferty było podanie
terminu wykonania robót budowlanych (w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia) z
pominięciem dwóch dni na wydanie placu budowy, a to "trudno uznaćza istotny element
oferty wykonawcy".
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w części (II) rozstrzygnięcia protestu (strona 5)
również
sąchybione. Zamawiający próbuje wykazać,że skoro w przepisach o umowach o
roboty budowlane wskazuje sięna przekazanie terenu budowy jako na essentialia negotii
tych umów, to nieuwzględnienie 2 dni, jakie zastrzegł sobie Zamawiający na wydanie tego
placu stanowi istotnąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Wniosek taki jest jednak
niedopuszczalny wświetle znanych technik wnioskowańprawniczych. To,że wydanie placu
budowy jest obowiązkiem Zamawiającego nie jest istotąsporu i nie jest kwestionowane
przez Odwołującego się. Nie ma to dla niegożadnego znaczenia. Nie jest to teżprzesłanka
odrzucenia oferty Odwołującego się.
Nie można także zgodzićsięz twierdzeniami Zamawiającego, dotyczącymi tego czy
Odwołujący sięcelowo i w sposób zamierzony złożył ofertęo określonej treści. Badanie i
ocena ofert odbywa siębowiem na podstawie złożonej oferty, a nie na podstawie
przypuszczeń, domniemańczy oceny zamiarów wykonawców. Oczywistym jest,że
wykonawca ubiegający

sięo udzielenie zamówienia publicznego ma zamiar złożyćofertęw
taki sposób, aby zamówienie uzyskać, a nie w taki sposób, aby oferta została odrzucona. Wświetle powyższego wywody Zamawiającego w tym zakresie uznaćnależy za chybione.
Podobnie w zakresie rozważańdotyczących art. 7 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dysponuje on jednak wszelkimi danymi,
koniecznymi dla poprawienia terminu w ofercie Odwołującego się. Podany jest termin
wykonania całego zakresu zamówienia publicznego, podany jest także termin wykonania
robót budowanych, a czas na wydanie placu budowy wynika z SIWZ. W tej sytuacji,
poprawienie treści oferty Odwołującego sięjest kwestiądokonania prostych obliczeń
matematycznych, dla których

Zamawiający dysponuje wszelkimi danymi liczbowymi.
Rozważania dotyczące przepisów Prawa budowlanego, Prawa ochronyśrodowiska,
itp. w zakresie terminu i zasad uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie nie znajdują
zastosowania w stanie faktycznym sprawy. Po pierwsze, Zamawiający nie podnosił tych
wątpliwości w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
się. Po drugie, możliwe jest zakończenie budowy instalacji i urządzeńsłużących ochronieśrodowiska i złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, przy jednoczesnym
wykonywaniu dalszego zakresu prac koniecznych dla wykonania całego przedmiotu
zamówienia. Powyższe wynika wprost z art. 56 i 57 Pr. Bud.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, zaprezentowanych
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z pkt 4 SIWZ „wykonawca będzie zobowiązany do wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie wynikającym ze złożonej oferty. Zamawiający wymaga wykonania
przedmiotu zamówienia w terminie nie dłuższym niż210 dni, licząc od dnia zawarcia umowy.
Ze względów technicznych i ekonomicznych zamawiający będzie wymagał zaoferowania
możliwie najkrótszego terminu realizacji zamówienia. Oferowany czas wykonania przedmiotu
zamówienia będzie podlegał ocenie zamawiającego i jest jednym z kryteriów oceny ofert.”
Termin ten należało określićw Formularzu ofertowym (złącznik nr 1 do SIWZ), a ponadto
należało wskazaćterminy wykonania robót budowlanych i złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie przedmiotu umowy.
Odwołujący sięw swojej ofercie określił termin wykonania zamówienia na 180 dni od
dnia zawarcia umowy, taki sam termin zaoferował w odniesieniu do robót budowlanych, zaś
dla złożenia przedmiotowego wniosku – 120 dni.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający zobowiązany jest do przekazania placu
budowy w ciągu dwóch dni od dnia podpisania umowy, stwierdzićnależy, iżzachodzi
wewnętrzna sprzecznośćmiędzy terminem wykonania zamówienia a terminem realizacji
robót budowlanych.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo określenia charakteru wskazanego
błędu. Sposób jego zakwalifikowania, determinuje bowiem dalsze działania Zamawiającego.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Na tle tak zarysowanego sporu rodzi siępytanie, czy wskazana rozbieżność, w istocie
mieści sięw zakresie pojęcia „omyłki”. Zamawiający stoi na stanowisku, iżskoro omyłka
stanowi niezamierzony błąd, wynikający z niedokładności, to wobec treści pisma
Odwołującego sięz dnia 18 maja 2009 r., w którym przyznał,że z omyłkąnie mamy do
czynienia, analizowany błąd nie może byćuznany za omyłkę. Jednakże, Krajowa Izba
Odwoławcza
nie
podziela
zaprezentowanego
stanowiska.
Wyciągnięcie
przez
Zamawiającego przedmiotowego wniosku stanowi duże uproszczenie i pozostaje w
sprzeczności z okolicznościami faktycznymi niniejszej sprawy. Zauważyćbowiem należy, iż
w piśmie z dnia 14 maja 2009 r., w którym Zamawiający zwraca siędo Odwołującego się, w
trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, Zamawiający wskazuje, iż
„terminy dotyczące wykonania robót budowlanych i złożenia wniosku o wydanie pozwolenia
na użytkowanie, sąw zasadzie niewykonalne biorąc pod uwagęzaoferowany przez Państwa
180-dniowy termin wykonania przedmiotu zamówienia”. Jednakże o powodach takiego
twierdzenia, czyni wzmiankę, jedynie w odniesieniu do przedmiotowego wniosku. Informacja

ta zostaje przekazana w następujący sposób: „jednocześnie Zamawiający chciałby wskazać,że stosownie do przepisów znajdujących sięw art. 56 i 57 Prawo budowlane, nie jest
możliwe wystąpienie z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie, przed
zakończeniem robót budowlanych”. Oznacza to,że Odwołujący sięz treści przedmiotowego
pisma powziął informacjęo przyczynach twierdzeńZamawiającego w przedmiocie wniosku o
wydanie pozwolenie na użytkowanie i w tych okolicznościach Odwołujący sięoświadczył,że
z omyłkąnie mamy do czynienia. Diametralnie inna sytuacja występuje zaśw zakresie
terminu wykonania robót budowlanych. Skoro Odwołujący sięnie uzyskał informacji w
przedmiotowym piśmie, co do przyczyn niezgodności pomiędzy terminem realizacji
zamówienia a terminem wykonania robót budowlanych, oznacza to,że w istocie Odwołujący
sięzłożył wyjaśnienie w przedmiocie omyłek w okolicznościach, które występowały na etapie
przygotowywania oferty, a więc według stanu wiedzy, którąOdwołujący siędysponował w tej
fazie. Nie ulega zaśwątpliwości,że na tym etapie, Odwołujący sięz własnej winy nie
dysponował informacjami dotyczącymi terminu przekazania placu budowy. Wynika to
bezpośrednio z treści pisma z dnia 18 maja 2009 r., gdzie Odwołujący sięstwierdza: „Oferta
ERBUDU w części dotyczącej terminów wykonania robót i wystąpienia z wnioskiem o
pozwolenie na użytkowanie mogłaby byćuznana jako zawierająca omyłki polegające na
niezgodności oferty z treściąSIWZ, tylko wówczas, gdyby nie określała tych terminów w
ogóle lub gdyby terminy te były sprzeczne z terminem wykonania przedmiotu umowy. W
SIWZ został bowiem określony warunek dotyczący wyłącznie nieprzekraczalnego terminu
wykonania przedmiotu umowy /210 dnia/. W odniesieniu do pozostałych terminów
/wykonania robót i wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie/ nie zostały
sformułowaneżadne wymagania i warunki”. W tych okolicznościach, nieuprawnione jest
twierdzenie Zamawiającego,że oświadczenie Odwołującego się, iżw jego ofercie nie
występująomyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dowodzi, iżpodane
terminy sąwynikiem celowego i zamierzonego działania. Wręcz przeciwnie, potwierdza to
równieżdalszy tok postępowania oraz fakt, iżintencjąkażdego wykonawcy, co do zasady
jest złożenie ważnej oferty. Dodatkowo, zwrócićnależy uwagę, iżw całej korespondencji
dotyczącej omyłek, Zamawiający kładzie ciężar swojej wypowiedzi na wniosek o wydanie
pozwolenia na użytkowanie. Pismo z dnia 27 kwietnia 2009 r. i odpowiedźz dnia 6 maja
2009 r., do której nawiązuje pismo z dnia 14 maja 2009 r., poruszająjedynie temat
przedmiotowego wniosku. Powyższe, mogło w sposób mylący ukierunkowaćodpowiedź
Odwołującego się. W tej sytuacji, w opinii Izby, nie ma wątpliwości, iżw analizowanym
przypadku, mamy do czynienia z niezamierzonąwadliwością, która jest wynikiem pewnej
niedokładności Odwołującego się. Powyższe wyczerpuje zaśpojęcie „omyłki”, które jest
dokładnie zbieżne z rozumieniem Zamawiającego.

Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek
nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza
ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu
wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli,
zawierające propozycjęzawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego
przepisu zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji
istotnych postanowieńproponowanej umowy. Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niżpisarskie, czy
rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogąbowiem
prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że
ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia
katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, dając
wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu można
ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
nie
podziela
twierdzeń
Zamawiającego,
iż
zakwalifikowanie określonych elementów umowy do jej essentalia negotii, uniemożliwia
skorzystanie z regulacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Gdyby taka była intencja
ustawodawcy, biorąc pod uwagęjego racjonalność, z pewnościąznalazłoby to
odzwierciedlenie w treści wskazanego przepisu. Dotychczasowego orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej równieżnie potwierdza stanowiska Zamawiającego. Wielokrotnie Izba
dopuszczała bowiem możliwość, w ramach przedmiotowego przepisu, ingerencji w istotne
postanowienia umowy, takie jak chociażby cena, czy przedmiot zamówienia. W tej sytuacji
rozważania Zamawiającego dotyczące istotnych elementów umowy o roboty budowlane oraz
postanowieńSIWZ dotyczących tego zakresu nie mająrozstrzygającego znaczenia dla
niniejszego sporu.
O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówićw okolicznościach, gdy
poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych
kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówićo nowej ofercie, a nie o pewnej
korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym
wiodący charakter ma termin realizacji zamówienia i ten w ofercie Odwołującego sięjest
zgodny z postanowieniami SIWZ. Termin wykonania robót budowlanych jest jego składowąi
nie podlega nawet ocenie. Zatem, jego poprawienie nie wpłynie na wynik postępowania i nie
polepszy sytuacji Odwołującego sięwobec innych wykonawców. Nie ma więc obawy, na co
wskazuje Zamawiający,że zostanie naruszony przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów, a więc z faktu, iżtermin wykonania zamówienia ma
podstawowe znaczenie, a pozostałe terminy jako jego elementy musząsięmieścićw jego

zakresie (termin wykonania zamówienia stanowi ograniczenie dla pozostałych terminów),
należy wyprowadzićwniosek,że należy dokonaćpoprawienia terminu wykonania robót
budowlanych. Ponadto, poprawieniu podlega błędny zapis. W okolicznościach niniejszej
sprawy bezsporne jest,że omyłkąobarczony jest pkt 4a formularza ofertowego. Wobec
powyższego, za nieuzasadnione należy uznaćtwierdzenie Zamawiającego, iżbudzi
wątpliwości, którączęśćpowołanego pkt 4 należałoby poprawić. Zaś, sposób poprawienia
pkt 4a zdeterminowany jest treściąSIWZ (termin przekazania placu budowy), a nie wolą
Odwołującego się. Wbrew więc twierdzeniom Zamawiającego, obiektywizm Zamawiającego
w tym zakresie nie mógłby byćwżaden sposób podważany.
Konkludując, w opinii Izby przedmiotowąsytuacjęnależy zakwalifikowaćjako omyłkę,
gdyżmając na uwadze postanowienia SIWZ, łatwo zauważyć, iżnie przewidziano czasu na
przekazanie placu budowy. W istocie przyznaćnależy racjęZamawiającemu, iżomyłkę
stanowi jedynie błąd widoczny na pierwszy rzut oka, jednakże błędu tego nie można oceniać
tak jak omyłki rachunkowej czy pisarskiej, który niezależnie od kontekstu sytuacyjnego jest
łatwo dostrzegalny. Za omyłkęz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może byćuznany błąd, który
jest co prawda oczywisty, ale w kontekście postanowieńSIWZ. Ponadto, błąd ten nie może
byćistotny. W warunkach niniejszego postępowania za taki należy uznaćpostanowienia pkt
4 lit. a oferty Odwołującego się. Należy bowiem zauważyć, iżjego poprawienie nie wpłynie w
sposób istotny na treśćoferty. Istotnym postanowieniem umowy jest bez wątpienia termin
realizacji zamówienia i ten został określony w sposób odpowiadający postanowieniom SIWZ.
Zaś, pozostałe dwa terminy mającharakter pomocniczy i co istotne stanowiąkonsekwencję
określenia terminu wykonania zamówienia. W związku z powyższym, skoro stanowią
konsekwencjęwskazanego zapisu, który bez wątpienia ma charakter wiodący powinny być
dostosowane do niego. Zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż
poprawieniu podlega termin określony w lit. a. Poprawienie tego terminu w sposób istotny nie
wpłynie na treśćoferty, gdyżtermin wykonania zamówienia nie ulegnie zmianie, pozwoli
jednakże na usunięcie występujących rozbieżności. Zaniechanie w tym względzie
doprowadziłoby do odrzucenia oferty, z powodu drobnej nieścisłości, której pojawienie się
było wynikiem pozostawania Odwołującego sięw błędzie, co do postanowieńSIWZ, w
przedmiocie terminu przekazania placu budowy, a nieświadomym zamierzeniem. Nie ulega
wątpliwości, iżintencjąOdwołującego siębyło złożenie oferty prawidłowej.
Zatem, w wyniku poprawienia omyłki dojdzie jedynie do korekty oświadczenia
Odwołującego się, poprzez usunięcie wewnętrznej sprzeczności w pkt 4 formularza
ofertowego. Wżadnym razie nie dojdzie do uzupełnienia oświadczenia, czy teżzłożenia
nowego oświadczenia.
Argumentacja Zamawiającego dotycząca procesu inwestycyjnego, a szczególności
uwarunkowańwynikających z Pr. Bud. i regulacji dotyczących ochronyśrodowiska pozostaje

bez wpływu na dokonanąocenę. W istocie bowiem wskazuje na konsekwencje
pozostawienia terminów, o których mowa w pkt 4 formularza ofertowego, w pierwotnym
brzmieniu. Tymczasem, powyższe nie stanowi istoty sporu. Natomiast, termin dotyczący
złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie nie był przez Zamawiającego
kwestionowany, a zatem w ogóle nie jest objęty przedmiotem niniejszego sporu. W tych
okolicznościach wszelkie dowody powoływane przez Odwołującego sięw tym zakresie, są
bezprzedmiotowe.
Jedynąokolicznością, która mogłaby wpłynąćna przyjęcie poglądu Zamawiającego
za słuszny, to sytuacja, w której Odwołujący sięnie wyraziłby zgody na poprawienie omyłki.
W niniejszej sprawie z sytuacjąpowyższąnie mamy do czynienia. Nie ulega bowiem
wątpliwości,że Zamawiający omyłki nie poprawił, a tym bardziej nie objaśnił, czego jest
skutkiem. Ponadto, znamienny w niniejszej sprawie jest fakt, iżsam Zamawiający pierwotnie
kwalifikuje niniejsząsytuację, jako okoliczność, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Z niewiadomych przyczyn wycofuje sięze swojego stanowiska, podejmując decyzjęo
odrzuceniu oferty Odwołującego się.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
i 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3600,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO/UZP 890/09 KIO/UZP 896/08