rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 877/09
KIO/UZP 877/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Konsorcjum
firm:
Fin
Skog
S.A.
(lider
konsorcjum),
ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji: Fin Skog S.A.,
ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2, D-02906 Kreba-Neudorf od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
przez
Konsorcjum
firm:
Fin
Skog
S.A.
(lider
konsorcjum),
ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji: Fin Skog S.A.,
ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2, D-02906 Kreba-Neudorf od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider konsorcjum),
ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji: Fin Skog S.A.,
ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2, D-02906 Kreba-Neudorf
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider
konsorcjum), ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji:
Fin Skog S.A., ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A.,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2,
D-02906 Kreba-Neudorf,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider
konsorcjum), ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji:
Fin Skog S.A., ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A.,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2,
D-02906 Kreba-Neudorf.
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibąw Warszawie, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Modernizacjęi aktualizacjębaz danych Systemu (LPIS) w tym
opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją
z częściąopisowądla obszaru 86 000 km²”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało Opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 lutego 2009 r., nr 2009/S 23-033432.
Pismem z dnia 28 maja 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcęKonsorcjum firm: Fin Skog S.A. z siedzibą
w Warszawie (lider konsorcjum), ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie i ASTEC GmbH
z siedzibąw Kreba-Neudorf, zwanego dalej „Odwołującym” o zatrzymaniu wadium wraz
z odsetkami, podnosząc iżpismem z dnia 18 maja 2009 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw zakresie dokumentu, którego Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 lit. j) SIWZ – Certyfikat
operatora lotniczego (AWC) wraz ze specyfikacją, wydany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego upoważniający do wykonania przedmiotu zamówienia, między innymi do
wykonania barwnych zdjęćlotniczych w skali 1:26 000 lub równoważnego dokumentu
wystawionego w kraju pochodzenia, potwierdzonego przez Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej dla firmy ASTEC GmbH.
Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu miały służyćustaleniu, czy nieuzupełnienie
dokumentów zaistniało wskutek okoliczności zależnych, czy teżniezależnych od wykonawcy.
Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu, we wskazanym terminie wymaganego
dokumentu, ani teżżadnych przekonywujących dowodów na okolicznośćtego, iżbraki jego
oferty sąod niego niezależne.
Pismem z dnia 5 czerwca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynnośćZamawiającego polegającąna zatrzymaniu wadium,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium
Odwołującego, pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie,
2. naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium
Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2009 r. wezwał go do złożenia wyjaśnieńcelem
udowodnienia,że nie złożenie dokumentu, do złożenia którego wezwał Odwołującego,
wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.
Pismem z dnia 19 maja 2009 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, lecz mimo tego
wniesione przez niego wadium zostało zatrzymane.
Jednocześnie podkreślił, iżart. 46 ust. 4a ustawy Pzp został wprowadzony w celu
przeciwdziałania zmowom przetargowym, co w niniejszym stanie faktycznym nie występuje.
Odwołujący złożył ofertęw części I oraz V, jak równieżnie jest on powiązany z innymi
wykonawcami, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie
uchylałby sięod zawarcia umowy, a wręcz dążył, korzystając ześrodków ochrony prawnej,
do uzyskania niniejszego zamówienia.
Nadto podkreślił, iżw niniejszym stanie faktycznym nie można mówićo celowym
nieuzupełnieniu jakiegokolwiek dokumentu, gdyżprzedłożył dokumenty, na podstawie
których firma ASTEC GmbH wykonuje w całej Europie prace odpowiadające zakresowi
przedmiotowego zamówienia i dokumenty te nie sąkwestionowane.
Pismem z dnia 15 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc argumentacjęwskazaną
jużw piśmie informującym Odwołującego o zatrzymaniu wadium.
Nadto dodał, iżOdwołujący załączył do oferty uznanie dla firmy Air Tempelhof
Flugge-sellschaft mbH & Co, a nie dla firmy ASTEC GmbH, co potwierdził także powołany
w sprawie biegły (przedstawiciel Urzędu Lotnictwa Cywilnego).
Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 czerwca 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 25 czerwca 2009 r.), podtrzymując zarzuty,
argumenty oraz wnioski zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającego go do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej. Interes prawny może byćbowiem rozumiany jako
możliwośćuznania oferty złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i
zawarcia przez wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie
faktycznym nie można mówićo interesie prawnym wyrażającym sięw możliwości uzyskania
zamówienia. Taka okolicznośćmoże wystąpićwyłącznie w sytuacji, gdy zarzut
nieprawidłowego zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest podnoszony łącznie z
zarzutem nieuprawnionego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a tym samym
odrzucenia jego oferty. Wówczas wykonawca nie traci możliwości uzyskania zamówienia.
Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym wykluczenie Odwołującego z postępowania
uzyskało jużprzymiot prawomocności. Zasadnośćwykluczenia Odwołującego z niniejszego
postępowania była jużbowiem przedmiotem odrębnego protestu, a także odwołania
rozpatrzonego przez Izbęwyrokiem z dnia 30 czerwca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 735/09 i
KIO/UZP 738/09. Wyrok ten nie został zaskarżony przez Odwołującego, co sam Odwołujący
przyznał na rozprawie, a czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z dyspozycją
zawartąw tym wyroku, który jest jużwyrokiem prawomocnym.
Izba stwierdziła, iżart. 46 ust. 4a ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
zatrzymania „wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie”. Jak jużwyżej wskazano art. 179 ustawy Pzp stanowi, iżśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Instytucja zatrzymania wadium nie jest
więc związana z samym uzyskaniem zamówienia, dlatego teżIzba nie ma podstaw
prawnych do rozpoznawania sprawy w tym zakresie, a co możliwym jest wyłącznie wówczas,
gdy zatrzymanie wadium związane jest z możliwościądalszego uczestniczenia wykonawców
w postępowaniu, na skutek przywrócenia ich do udziału w postępowaniu ze względu na
nieuprawnione wykluczenie z postępowania, a więc dalszego ubiegania sięo uzyskanie
zamówienia.
W przedmiotowej stanie faktycznym wykonawca nie zostanie jużprzywrócony do
postępowania (jego wykluczenie uzyskało jużprzymiot prawomocności), a zatrzymanie
wadium nie jest związane z możliwościąuzyskania przez niego zamówienia. Tym samym nie
może byćprzedmiotem właściwym dla zastosowaniaśrodków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp.
Zdaniem Izby zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnościąpodejmowanąprzez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającądo zakończenia tego
postępowania, poprzez zawarcie umowy. Oznacza to więc, iżdziałanie Zamawiającego
polegające na zatrzymaniu wadium może byćrozpatrywane wyłącznie w kategoriach
roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego. Zatrzymanie
wadium stanowi bowiem uszczerbek w sferze majątkowej Odwołującego, co również
uniemożliwia Izbie rozpoznanie sprawy w tym zakresie.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżnawet gdyby doszło do rozpoznania
merytorycznego podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp, Izba w takim stanie faktycznym nie
mogłaby uwzględnićodwołania, gdyżjego ewentualny zwrot nie miałby znaczenia dla wyniku
postępowania, a tym samym nie mogłaby nakazaćZamawiającemu zwrotu wadium, zatem
wykonawca de facto pozbawiony jest możliwości dochodzenia swoich roszczeńmajątkowych
w systemieśrodków ochrony prawnej ustanowionych w Pzp.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego akt sprawy o sygn. KIO/UZP
735/09 i 738/09, gdyżokolicznośćwykluczenia Odwołującego z postępowania jest
okolicznością
bezsporną
pomiędzy
stronami,
a
dokumenty
przedłożone
przez
Zamawiającego na rozprawie uznała za dokumenty prywatne.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider konsorcjum),
ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji: Fin Skog S.A.,
ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2, D-02906 Kreba-Neudorf
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider
konsorcjum), ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji:
Fin Skog S.A., ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A.,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2,
D-02906 Kreba-Neudorf,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider
konsorcjum), ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji:
Fin Skog S.A., ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A.,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2,
D-02906 Kreba-Neudorf.
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibąw Warszawie, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Modernizacjęi aktualizacjębaz danych Systemu (LPIS) w tym
opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją
z częściąopisowądla obszaru 86 000 km²”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało Opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 lutego 2009 r., nr 2009/S 23-033432.
Pismem z dnia 28 maja 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcęKonsorcjum firm: Fin Skog S.A. z siedzibą
w Warszawie (lider konsorcjum), ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie i ASTEC GmbH
z siedzibąw Kreba-Neudorf, zwanego dalej „Odwołującym” o zatrzymaniu wadium wraz
z odsetkami, podnosząc iżpismem z dnia 18 maja 2009 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw zakresie dokumentu, którego Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 lit. j) SIWZ – Certyfikat
operatora lotniczego (AWC) wraz ze specyfikacją, wydany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego upoważniający do wykonania przedmiotu zamówienia, między innymi do
wykonania barwnych zdjęćlotniczych w skali 1:26 000 lub równoważnego dokumentu
wystawionego w kraju pochodzenia, potwierdzonego przez Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej dla firmy ASTEC GmbH.
Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu miały służyćustaleniu, czy nieuzupełnienie
dokumentów zaistniało wskutek okoliczności zależnych, czy teżniezależnych od wykonawcy.
Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu, we wskazanym terminie wymaganego
dokumentu, ani teżżadnych przekonywujących dowodów na okolicznośćtego, iżbraki jego
oferty sąod niego niezależne.
Pismem z dnia 5 czerwca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynnośćZamawiającego polegającąna zatrzymaniu wadium,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium
Odwołującego, pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie,
2. naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium
Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2009 r. wezwał go do złożenia wyjaśnieńcelem
udowodnienia,że nie złożenie dokumentu, do złożenia którego wezwał Odwołującego,
wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.
Pismem z dnia 19 maja 2009 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, lecz mimo tego
wniesione przez niego wadium zostało zatrzymane.
Jednocześnie podkreślił, iżart. 46 ust. 4a ustawy Pzp został wprowadzony w celu
przeciwdziałania zmowom przetargowym, co w niniejszym stanie faktycznym nie występuje.
Odwołujący złożył ofertęw części I oraz V, jak równieżnie jest on powiązany z innymi
wykonawcami, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie
uchylałby sięod zawarcia umowy, a wręcz dążył, korzystając ześrodków ochrony prawnej,
do uzyskania niniejszego zamówienia.
Nadto podkreślił, iżw niniejszym stanie faktycznym nie można mówićo celowym
nieuzupełnieniu jakiegokolwiek dokumentu, gdyżprzedłożył dokumenty, na podstawie
których firma ASTEC GmbH wykonuje w całej Europie prace odpowiadające zakresowi
przedmiotowego zamówienia i dokumenty te nie sąkwestionowane.
Pismem z dnia 15 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc argumentacjęwskazaną
jużw piśmie informującym Odwołującego o zatrzymaniu wadium.
Nadto dodał, iżOdwołujący załączył do oferty uznanie dla firmy Air Tempelhof
Flugge-sellschaft mbH & Co, a nie dla firmy ASTEC GmbH, co potwierdził także powołany
w sprawie biegły (przedstawiciel Urzędu Lotnictwa Cywilnego).
Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 czerwca 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 25 czerwca 2009 r.), podtrzymując zarzuty,
argumenty oraz wnioski zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającego go do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej. Interes prawny może byćbowiem rozumiany jako
możliwośćuznania oferty złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i
zawarcia przez wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie
faktycznym nie można mówićo interesie prawnym wyrażającym sięw możliwości uzyskania
zamówienia. Taka okolicznośćmoże wystąpićwyłącznie w sytuacji, gdy zarzut
nieprawidłowego zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest podnoszony łącznie z
zarzutem nieuprawnionego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a tym samym
odrzucenia jego oferty. Wówczas wykonawca nie traci możliwości uzyskania zamówienia.
Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym wykluczenie Odwołującego z postępowania
uzyskało jużprzymiot prawomocności. Zasadnośćwykluczenia Odwołującego z niniejszego
postępowania była jużbowiem przedmiotem odrębnego protestu, a także odwołania
rozpatrzonego przez Izbęwyrokiem z dnia 30 czerwca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 735/09 i
KIO/UZP 738/09. Wyrok ten nie został zaskarżony przez Odwołującego, co sam Odwołujący
przyznał na rozprawie, a czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z dyspozycją
zawartąw tym wyroku, który jest jużwyrokiem prawomocnym.
Izba stwierdziła, iżart. 46 ust. 4a ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
zatrzymania „wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie”. Jak jużwyżej wskazano art. 179 ustawy Pzp stanowi, iżśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Instytucja zatrzymania wadium nie jest
więc związana z samym uzyskaniem zamówienia, dlatego teżIzba nie ma podstaw
prawnych do rozpoznawania sprawy w tym zakresie, a co możliwym jest wyłącznie wówczas,
gdy zatrzymanie wadium związane jest z możliwościądalszego uczestniczenia wykonawców
w postępowaniu, na skutek przywrócenia ich do udziału w postępowaniu ze względu na
nieuprawnione wykluczenie z postępowania, a więc dalszego ubiegania sięo uzyskanie
zamówienia.
W przedmiotowej stanie faktycznym wykonawca nie zostanie jużprzywrócony do
postępowania (jego wykluczenie uzyskało jużprzymiot prawomocności), a zatrzymanie
wadium nie jest związane z możliwościąuzyskania przez niego zamówienia. Tym samym nie
może byćprzedmiotem właściwym dla zastosowaniaśrodków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp.
Zdaniem Izby zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnościąpodejmowanąprzez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającądo zakończenia tego
postępowania, poprzez zawarcie umowy. Oznacza to więc, iżdziałanie Zamawiającego
polegające na zatrzymaniu wadium może byćrozpatrywane wyłącznie w kategoriach
roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego. Zatrzymanie
wadium stanowi bowiem uszczerbek w sferze majątkowej Odwołującego, co również
uniemożliwia Izbie rozpoznanie sprawy w tym zakresie.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżnawet gdyby doszło do rozpoznania
merytorycznego podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp, Izba w takim stanie faktycznym nie
mogłaby uwzględnićodwołania, gdyżjego ewentualny zwrot nie miałby znaczenia dla wyniku
postępowania, a tym samym nie mogłaby nakazaćZamawiającemu zwrotu wadium, zatem
wykonawca de facto pozbawiony jest możliwości dochodzenia swoich roszczeńmajątkowych
w systemieśrodków ochrony prawnej ustanowionych w Pzp.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego akt sprawy o sygn. KIO/UZP
735/09 i 738/09, gdyżokolicznośćwykluczenia Odwołującego z postępowania jest
okolicznością
bezsporną
pomiędzy
stronami,
a
dokumenty
przedłożone
przez
Zamawiającego na rozprawie uznała za dokumenty prywatne.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
