rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 876/09
KIO/UZP 876/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Lumena S.A., 02-053 Warszawa, ul. Reja 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Izba Celna w Krakowie, 31-111 Kraków, Al. Krasińskiego 11 b protestu z dnia 8 czerwca
2009 r.,
w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Lumena S.A., 02-053 Warszawa, ul. Reja 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Izba Celna w Krakowie, 31-111 Kraków, Al. Krasińskiego 11 b protestu z dnia 8 czerwca
2009 r.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Tabeli nr 1 – Specyfikacja
techniczna serwera, w pkt 1 lit. b, w pkt 2, w pkt 13 lit. a, przez dodanie na końcu
wskazanych punktów w kolumnie pt. Opis, wyrazów „lub równoważny”.
2. Kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Krakowie, 31-111 Kraków,
Al. Krasińskiego 11b i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., 02-053 Warszawa,
ul. Reja 6,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Izbę Celną w Krakowie,
31-111 Kraków, Al. Krasińskiego 11b na rzecz Lumena S.A., 02-053
Warszawa, ul. Reja 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Lumena S.A., 02-053 Warszawa,
ul. Reja 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, na dostawęczterech serwerów na potrzeby Systemu ZEFIR, odwołujący
– Lumena S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł w dniu 26 czerwca 2009 r. odwołanie przez
złożenie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego – Warszawa 23.
Odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu wniesionego w dniu 8 czerwca 2009 r., przez
jego oddalenie pismem z dnia 17 czerwca 2009 r., dokonane przez zamawiającego - Izbę
Celną w Krakowie.
W proteście dotyczącym postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej
w skrócie siwz, w części: Rozdział I Opis przedmiotu zamówienia / Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, 1.Warunki techniczne, Tabela nr 1 - Specyfikacja techniczna
serwera, pkt 1 lit. b, pkt 2 i pkt 13 lit. a, protestujący zarzucając zamawiającemu: naruszenie
przepisów art. 7 i art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, wniósł
o zmianęzaskarżonych postanowieńsiwz w zakresie odniesienia do produktów IBM
i wprowadzenie modyfikacji w jej treści przez dopuszczenie rozwiązańrównoważnych,
a także o przedłużenie terminu składania ofert o minimum 7 dni, w przypadku nie dokonania
zmiany postanowieńsiwz, o unieważnienie prowadzonego postępowania.
Podał,że zaskarżona czynnośćzamawiającego wprost narusza jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podał,że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z zasadami określonymi w Pzp, tj. zasadązachowania uczciwej
konkurencji oraz z przepisami określającymi sposób opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający we wskazanych punktach dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaku towarowego AIX oraz Power6 pochodzących od konkretnego producenta
firmy IBM, jako wyznaczników spełnienia określonej funkcjonalności przez oferowany sprzęt
–Tabela nr 1:
1) pkt 1 lit. b) - "pracujący pod kontroląsystemu operacyjnego AIX, w wersji 5.2 lub
wersji wyższej w pełni kompatybilnej z wersją5.2",
2) pkt 2 - "Power6 - 64 bity",
3) pkt 13 lit. a – „serwer powinien byćwyposażony w system operacyjny AIX w wersji
5.2 lub wersji wyższej w pełni kompatybilnej do wersji 5.2".
We wszystkich tych przypadkach, zamawiający posłużył sięwskazaniem tylko jednego
producenta systemu operacyjnego (pkt 1 i pkt 13 Tabeli) – firmy IBM oraz jednego
producenta procesorów (pkt 2 Tabeli), także firmy IBM.
Protestujący podał,że na rynku istnieje szereg równoważnych systemów operacyjnych
oferujących podobne funkcjonalności i w pełni spełniających wymagania pkt 1 lit. a,
dotyczącego współpracy z wymaganąwersjąmotoru bazy danych Sybase ASE w trybie 64-
ro bitowym, podobnie na rynku istnieje szereg równoważnych 64-ro bitowych procesorów
architektury RISC i EPIC, oferujących te same lub lepsze funkcjonalności.
Opis przedmiotu zamówienia, dokonany przez zamawiającego, nie jest uzasadniony
specyfikąprzedmiotu zamówienia, a zamawiający mógł posłużyćsiędostatecznie
dokładnymi określeniami odnoszącymi siędo parametrów technicznych iżądanej
funkcjonalności oferowanego sprzętu.
Dokonując opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na sprzęt firmy IBM, nie
dopuszczając przy tym sprzętu równoważnego, zamawiający nie pozostawił swobody
zaoferowania przez wykonawców innego sprzętu równoważnego.
Opis przedmiotu zamówienia w sposób oczywisty stawia w słabszej pozycji konkurencyjnej
wykonawców, którzy zaoferująsprzęt producentów o rozwiązaniach równoważnych, bądź
lepszych w zakresie funkcjonalności, ale nie korzystających z rozwiązańkonkurencyjnej
firmy IBM.
Sytuacja taka, zdaniem protestującego, wprost narusza jego interes prawny w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Oddalając protest, zamawiający podał.
W pierwszej kolejności wskazał,że w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, jako zamawiający wymagał:
a) zainstalowania i skonfigurowania serwerów stanowiących przedmiot zamówienia w
czterech Izbach Celnych we wskazanych przez administratorów serwerowniach,
b) zainstalowania i skonfigurowania systemu operacyjnego w każdym dostarczonym
serwerze,
c) przeprowadzenia migracji danych ze starych serwerów (Bull Escala PL600T) na
dostarczone serwery,
d) przeprowadzenia testów i sporządzenia dokumentacji powykonawczej dotyczącej
instalacji i konfiguracji każdego dostarczonego serwera,
e) po przeprowadzeniu migracji danych oraz pozytywnym wyniku testów, uruchomienia
serwera w trybie produkcyjnym.
Uzasadnił,że celem udzielenia przedmiotowego zamówienia jest, by dostarczone serwery
zastąpiły dotychczasowe i w dalszym ciągu stanowiły globalnączęśćcałego systemu o
jednolitej architekturze, co ma zapewnićgwarancjępoprawnej i stabilnej pracy całego
Systemu ZEFIR.
Równocześnie w opisie przedmiotu zamówienia - Rozdział l, Tabela nr 1, pkt 1 lit. b, pkt 2
i pkt 13 lit. a siwz, zamawiający wskazał,że dostarczane serwery powinny byćwyposażone
i powinny pracowaćpod kontroląsytemu operacyjnego AIX w wersji 5.2 lub wersji wyższej
w pełni kompatybilnej z wersją5.2.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Równocześnie, w myśl art. 29 ust. 2
Pzp, nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Nadto, przedmiotu zamówienia nie może opisywaćprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy ”lub równoważny” (art. 29 ust.
3 Pzp).
Zdaniem Zamawiającego, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie doszło do
naruszenia wskazanych powyżej przepisów. Dokonany opis przedmiotu zamówienia
uzasadniony jest przede wszystkim jego specyfiką.
System RozliczeńCelno - Podatkowych i Finansowo - Księgowy ZEFIR, na potrzeby którego
realizowane jest przedmiotowe zamówienie, jest systemem informatycznym kompleksowo
obsługującym całośćspraw związanych z finansami i rachunkowościąPolskiej Służby
Celnej. Jego architektura jest jednolita w każdej z szesnastu Izb Celnych, w Ministerstwie
Finansów oraz Centrali Systemu.
Zamawiający podał,że przez 11 lat funkcjonowania Systemu ZEFIR zostały opracowane
liczne procedury administrowania oraz utrzymania systemu operacyjnego AIX, które są
nierozerwalnączęściącałego globalnego Systemu ZEFIR wraz ze wszystkimi powiązaniami,
co ma wpływ na utrzymanie i administrowanie Systemem.
Zamawiający podkreślił,że w zakresie Systemu ZEFIR związany jest zawartymi wcześniej
umowami na wyspecjalizowane usługi oraz dostawy produktów informatycznych
zapewniających
jego
(oraz
podsystemy
towarzyszące)
utrzymanie
i
sprawne
funkcjonowanie. Nadto, podał,że jest związany umowami, przedmiotem których jestświadczenie usług wsparcia technicznego, gdzie przedstawiona architektura Systemu opiera
sięna systemie operacyjnym AIX.
Zamawiający powołał sięna orzecznictwo KIO (wyroki - z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 682/08 i z dnia 13 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 782/08), z których wynika
potwierdzenie uprawnienia zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
taki sposób, by odpowiadał jego uzasadnionym i racjonalnym potrzebom oraz stanowił
wysokąjakośćproduktu adekwatnądo celów, jakim ma służyć.
Zamawiający dodał,że zachodzi równieżpotrzeba przeprowadzenia migracji danych ze
starych serwerów – Bull Scala PL600T na nowe dostarczone serwery. Migracja więc będzie
możliwa dla takiego samego systemu operacyjnego, jak obecnie funkcjonujący.
Zainstalowana wersja motoru bazy danych na obecnie działających serwerach, tj. Sybase
ASE 12.5.1, nie wspiera migracji pomiędzy platformami. Podał,że na rynku dostępnych jest
co najmniej dwóch producentów sprzętu będącego przedmiotem zamówienia.
Wskazał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 23 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 700/08,
z którego wynika obowiązek zachowania przez zamawiającego konkurencyjności, co nie
oznacza zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym
w branży.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania wskazane w proteście.
Podał,że wobec faktu zagrożenia naruszenia jego interesu prawnego przez doznanie
uszczerbku polegającego na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówieniażąda, tak jak
w proteście:
- zmiany siwz przez wykreślenie z jej treści odwołańdo produktów IBM i dopuszczenie
możliwości zaoferowania rozwiązańrównoważnych;
- przedłużenia terminu składania ofert o minimum 7 dni.
Zarzucił zamawiającemu, równieżjak w proteście:
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp (w odwołaniu wskazał art. 7 ust. 1 –
zawężająco w stosunku do protestu, gdzie podał art. 7 Pzp).
Po przeanalizowaniu argumentów wskazanych w rozstrzygnięciu protestu, odwołujący
stwierdził, iżtreśćrozstrzygnięcia nie uzasadnia twierdzenia,że siwz nie narusza przepisów
Pzp.
Odwołujący podtrzymując argumentacjęi uzasadnienie podane w proteście, odniósł siędo
stanowiska zamawiającego zawartego w jego rozstrzygnięciu.
Wskazał,że zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu nie kwestionuje faktu, iż
wskazane postanowienia siwz ograniczajązakres produktów, jakie potencjalny wykonawca
może zaoferować. Zamawiający wskazał wyłącznie i to błędnie, iżna rynku jest co najmniej
dwóch producentów sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. W ocenie odwołującego
wskazane wymagania spełnia tylko sprzęt następujących producentów: IBM i Bull, przy czym
sprzęt oznaczany logo Bull jest w praktyce sprzętem produkowanym przez IBM, zatem
wskazane wymagania spełnia sprzęt produkowany przez IBM i Bull, co oznacza,że
w praktyce jest to ten sam sprzęt. Wymóg zaoferowania produktów konkretnego producenta
stanowi ograniczenie konkurencji. Tym samym przytoczony wyrok KIO z dnia 23 lipca 2008
r. sygn. akt KIO/UZP 700/08 nie odpowiada stanowi faktycznemu w przedmiotowym
postępowaniu, gdyżzamawiający ograniczył możliwośćzaoferowania jakichkolwiek innych
produktów niżprodukt IBM.
Treśćprzepisu art. 29 ust. 3 Pzp, na mocy której, zamawiający może opisaćprzedmiot
zamówienia z wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia wyłącznie, jeśli
jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, zezwala na
posłużenie sięznakami towarowymi przy opisie przedmiotu zamówienia, lecz również
wymaga spełnienia obu przesłanek występujących łącznie. Zamawiający powołuje się
jedynie na to, iżopis przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw produktów konkretnego
producenta, jest uzasadniony przede wszystkim specyfikąprzedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, posłużenie sięznakami handlowymi produktów IBM jest bezprawne i stanowi
naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 Ppz z powodu nie spełnienia drugiej przesłanki przepisu,
a ponadto istnienie pierwszej jest dalece wątpliwe. Wynikająca z treści siwz specyfika
przedmiotu zamówienia nie uzasadnia stosowania nazw konkretnych produktów, jakie są
przedmiotem postępowania. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie wskazał jaka
„specyfika” przemawia za takądopuszczalnością. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp
zamawiający może posłużyćsięprzy opisie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia wyłącznie, jeśli wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy "lub równoważny". W treści siwz brak jest takiego wskazania.
Tym samym nawet gdyby uznać, iżzaszły określone w przepisie art. 29 ust. 3 Pzp przesłanki
opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, to zamawiający nie był do tego uprawniony, gdyżnie dopuścił możliwości
zaoferowania rozwiązańrównoważnych. Argumentacja zamawiającego, iżopis przedmiotu
zamówienia podyktowany jest specyfiką, wynikającąz faktu posiadania określonegoŚrodowiska systemowego i sprzętowego, trudna jest do obrony i pozostaje w sprzeczności
z wyborem trybu postępowania – przetargu nieograniczonego. Uzasadniony może wiec być
zarzut, co do wyboru trybu udzielenia zamówienia.
Z opisu zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu wynika,że sprzęt będący
przedmiotem postępowania, ma zastąpićobecnie używany sprzęt. Mając to na uwadze,
odwołujący stwierdził,że wymagania by sprzęt będący przedmiotem zamówienia był
produkowany przez producentów dotychczasowej platformy, sąbezpodstawne.
Odwołujący powołał sięna rekomendacje Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
dotyczące zasad formułowania wymagańzamawiającego dla wybranych parametrów
technicznych sprzętu komputerowego, dostępne na stronie www Urzędu Zamówień
Publicznych w zakładce „Opinie prawne”.
Z rekomendacji wynika,że nie jest, co do zasady, możliwe odniesienie sięw opisie
parametrów technicznych zamawianego sprzętu komputerowego:
a) tylko do konkretnego producenta lub konkretnych producentów,
b) do mikroprocesorów konkretnej marki,
c) wymaganie aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor,
klawiatura, mysz lub jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferia pochodziły od
producenta jednostki centralnej komputera i były oznaczone jego logo lub teżżeby
były wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej
komputera.
Rekomendacja dopuszcza takie wymagania jedynie w sytuacji szczególnej, gdy jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocąodwołania do norm i standardów technicznych lub poprzez
odwołanie do jego wymagańfunkcjonalnych, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny". W każdym takim przypadku na zamawiającym spoczywa obowiązek
uzasadnienia odstąpienia od ogólnych zasad opisu przedmiotu zamówienia. Z rekomendacji
jednoznacznie wynika, iżczynności zamawiającego polegające na odwoływaniu sięw opisie
przedmiotu zamówienia do nazw własnych produktów konkretnego producenta, było
niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał również,że wymaganie dotyczące jednolitości architektury jest
niezasadne. Podkreślił,że pojawiło sięono dopiero na etapie rozstrzygnięcia protestu i nie
było pierwotnie określone w siwz. Wymaganie jest nieprecyzyjne i nie pozwala na
jakąkolwiek ocenę, co zamawiający będzie traktował jako jednolitąarchitekturę.
Treśćrozstrzygnięcia protestu nasuwa jedynie wniosek,że jednolitośćarchitektury oznacza
dostarczenie sprzętu tego samego producenta, jak sprzęt, który zamawiający jużposiada, co
jest niedopuszczalne. Dodatkowo postawione przez zamawiającego wymaganie w zakresie
jednolitości architektury nie jest także uzasadnione względami technicznymi. Nie jest
prawdziwe twierdzenie,że sprzęt innego producenta powodowałoby nieprawidłowąpracę
systemu. Zamawiający nie podałżadnych okoliczności potwierdzających,że inne produkty
(określone przez odwołującego w treści protestu) nie zapewniąpoprawnej i stabilnej pracy
Systemu ZEFIR.
Podniesione argumenty, iżwymóg dostarczenia sprzętu konkretnego producenta jest
podyktowany zawartymi umowami, równieżnie mogąstanowićuzasadnienia naruszenia
przepisu art. 7 i art. 29 ust. 1-3 Pzp. Argument ten jest równieżnietrafiony z merytorycznego
punktu widzenia, ponieważprzedmiotem zamówienia jest takżeświadczenie usług
serwisowych, co powoduje,że bez znaczenia sązawarte umowy, gdyżśrodowisko, jakie
zostanie dostarczone objęte zostanie niezależnym serwisem.
Równieżnie jest trafny argument jakoby wskazanie wymogu, co do konkretnego systemu na
serwerze, odpowiadającego za funkcjęmigracji danych, podyktowane było faktem,że
posiadana przez zamawiającego platforma sprzętowa działająca z wykorzystaniem Sybase
ASE 12.5.1. nie wspiera migracji danych między platformami. Uzasadnienie takie jest
niezgodne
ze
stanem
faktycznym,
gdyż
zgodnie
z
dokumentacją
techniczną
oprogramowania Sybase ASE 12.5.1., istniejąnarzędzia umożliwiające migracjępomiędzy
platformami sprzętowymi. W oficjalnych dokumentach firma Sybase (na stronie:
http://m.sybase.com/detail?id=102759B#CHDFGIDE/punkt/
oraz innej
http://www.sybase.com/detail?id=10260B7 (tabela odnosi siędo ASE 12.5.2 lecz wskazuje
ASE 12.5.1 i ASE 12.5 jako zamiennik) potwierdza możliwośćdziałania ASE w wersji 12.5.1
na wielu platformach. Natomiast przeniesienie danych pomiędzy platformami można
wykonaćprzy pomocy prostych czynności administracyjnych takich jak eksport/import
danych. Oznacza to, iżw praktyce istnieje możliwośćmigracji danych z obecnie używanego
przez zamawiającego systemu naśrodowisko sprzętowo-systemowe innego producenta niż
IBM. Nieuzasadnione jest zatem ograniczanie konkurencji przez wymaganie dostarczenia
serwera działającego pod kontroląsystemu Sybase ASE 12.5.1.
W ocenie odwołującego, nieskuteczne było przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przez wykonawcęBull Polska Sp. z o.o. Po pierwsze, osoba
podpisująca przystąpienie, zgodnie z treściąudzielonego jej pełnomocnictwa, została
umocowana do „wykonywaniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z Działem VI ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych”.Środkami ochrony prawnej, zgodnie z Pzp, jest protest, odwołanie i
skarga, zaśzgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu lub odwołania, nie ma charakteru samodzielnegośrodka ochrony prawnej, o czymświadcząchociażby ograniczenia w czynnościach podmiotu przystępującego do odwołania,
który nie może podejmowaćczynności sprzecznych z czynnościami i oświadczeniami strony,
do której przystąpił. Skoro przystąpienie nie ma charakteru samodzielnegośrodka ochrony
prawnej, odwołujący stwierdził, iżpełnomocnictwo udzielone panu Grzegorzowi Gębickiemu
nie obejmowało uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia. Ponadto, użyte w pełnomocnictwie
sformułowanie „wykonywania” nie jest jednoznaczne z uprawnieniem do wnoszenia
jakichkolwiekśrodków ochrony prawnej.
Równieżprzystąpienie Bull Polska Sp. z o.o. nastąpiło z uchybieniem terminu wskazanego
w przepisie art.181 ust. 4 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego wątpliwe jest, czy wykonawca Bull Polska Sp. z o.o. wykazał się
interesem prawnym w przystąpieniu. Nie jest prawdą, iżdopuszczenie przez zamawiającego
rozwiązańrównoważnych do opisanych w przedmiocie zamówienia, produktów IBM, stawia
w korzystniejszej sytuacji innych wykonawców.śądane przez odwołującego zmiany w siwz
nie prowadządo postawienia w korzystniejszej sytuacji innych wykonawców, a jedynie do
postawienia innych wykonawców w sytuacji, w której na podstawie postanowieńsiwz,
znajdująsięwykonawcy oferujący rozwiązania IBM. Uzasadnienie przystąpienia do
postępowania na etapie protestu podane przez Bull Polska Sp. z o.o., jednoznacznie
potwierdza, iżobecna treśćsiwz dopuszcza w praktyce możliwośćzaoferowania wyłącznie
produktów IBM.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej
dokumentacji
postępowania
dostarczonej
przez
zamawiającego,
w szczególności siwz i złożonych wyjaśnień pełnomocników odwołującego i
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art.179 ust. 1 Pzp,
wnosząc protest i odwołanie na postanowienia siwz, gdyżma realne szanse uczestniczenia
w postępowaniu, wobec zastosowania trybu przetargu nieograniczonego i mając na uwadze
zakres prowadzonej działalności odwołującego.
W siwz, tak jak podał odwołujący, w części Rozdział I Opis przedmiotu zamówienia/
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, 1.Warunki techniczne, Tabela nr 1 - Specyfikacja
techniczna serwera, pkt 1lit. b, pkt 2 i pkt 13 lit. a, zamawiający zamieścił opis o treści,że w
ramach przedmiotu zamówienia wymaga dostarczenia czterech serwerów (pkt 1 lit. b)
pracujących pod kontroląsystemu operacyjnego AIX, w wersji 5.2 lub wersji wyższej w pełni
kompatybilnej z wersją5.2. W pkt 2 podał,że przedmiotem zamówienia jest procesor – typ
Power6 – 64 bity. W pkt 13 lit. a opisał parametr – system operacyjny wskazując,że serwer
powinien byćwyposażony w system operacyjny AIX w wersji 5.2 lub w wersji wyższej w pełni
kompatybilnej do wersji 5.2.
Z przedstawionego opisu jednoznacznie wynika,że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia na dostawęczterech serwerów na potrzeby Systemu ZEFIR wskazał system
operacyjny AIX w wersji 5.2 lub w wersji wyższej w pełni kompatybilnej do wersji 5.2 oraz
procesor Power6, jako wyznaczniki funkcjonalności zamawianych serwerów.
Zamawiający nie zaprzeczył zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie,że
zastosowany opis wskazuje na produkt konkretnych producentów, którymi są, w ocenie
zamawiającego, dwaj znani mu producenci, tj. IBM i Bull.
Ze złożonego przez odwołującego tłumaczenia informacji z broszury Bull, zatytułowanej
„Escala. The Power of choice” wynika, w ocenie KIO,że dokument jest potwierdzeniem, iż
procesor Power6 oraz system operacyjny AIX sązarówno produktami, jak i stanowią
„zarejestrowane znaki towarowe International Business Machines Corporation w Stanach
Zjednoczonych i/lub w innych krajach”.
Dokument równieżpotwierdza,że firma IBM jest jedynym producentem systemu
operacyjnego AIX oraz procesora Power6. Firma Bull jest także producentem serwera
Escala, którego jednak produkcja oparta jest na technologii IBM.
KIO uwzględniła stanowisko zamawiającego, z którego wynika,że zarówno w tytule
wskazującym przedmiot zamówienia, a także na str. 5 siwz zamawiający określił,że serwery
mająsłużyćSystemowi ZEFIR, w szczególności na str. 5 zamawiający podał,że zakupione
serwery majązastąpićobecne serwery Bull Escala PL600T i wskazał równieżna
koniecznośćdostosowania nowych serwerów do obecnej architektury i konfiguracji Systemu
ZEFIR.
KIO przyjęła ze zrozumieniem równieżfakt,że zakup czterech serwerów ma służyć
zachowaniu dotychczasowej stabilności i jednolitości stosowanego Systemu ZEFIR
i określone obowiązki z tym związane wynikają, w szczególności z postanowieńumowy
zawartej pomiędzy Skarbem Państwa Ministerstwem Finansów, a firmą„Systemy
Komputerowe Główka” S.A. w sprawieświadczenia wyspecjalizowanych usług oraz
dostarczania produktów informatycznych związanych z funkcjonowaniem Systemu ZEFIR.
Z ogólnego schematu architektury Systemu ZEFIR (str. 132 umowy) wynika,że cały schemat
jest oparty na systemie operacyjnym AIX oraz na motorze bazy danych ASE 12.5.1.
KIO uznała równieżza przekonujące wyjaśnienia zamawiającego, co do obaw,że zakup
równoważnych serwerów, m.in. wskazanych przez odwołującego podczas rozprawy i ich
zainstalowanie wraz z zakwestionowanymi elementami, może stanowićzakłócenie tej
jednolitości, zwłaszcza,że zamawiający w przyjętej od 11 lat architekturze zamierza zastąpić
zaledwie 4 z 17 serwerów.
W ocenie KIO, której skutkiem jest uwzględnienie odwołania, istotęsprawy stanowi fakt
naruszenia przez czynnośćopisu przedmiotu zamówienia wymogu wynikającego z przepisu
art. 29 ust. 3 Pzp.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty (definicja pozytywna). Przepisy dwóch następnych ustępów zawierajądefinicję
negatywną. Przepis ust. 2 stanowi,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zaśprzepis ust. 3 stanowi,że
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”.
Wymóg wynikający z ust. 3, podobnie jak inne, ma charakter bezwzględny, powodujący
negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego, w razie nie zastosowania siędo tego
wymogu.
W sprawie bezsporne jest,że zamawiający wskazując znaki towarowe parametrów serwera
– system operacyjny i procesor, nie zamieścił wyrazów „lub równoważny”.
Uchybienie to jest na tyle istotne,że jego skutków nie może zniweczyćwykazana przez
zamawiającego specyfika związana z przedmiotem zamówienia, jak i uzasadnione potrzeby
zachowania jednolitości i kompatybilności architektury stosowanego systemu.
Przepis art. 29 ust. 5 Pzp stanowi,że wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
zamawiającego.
W orzecznictwie ukształtował siępogląd,że zamawiający, dopuszczając rozwiązania
równoważne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazaćkryteria (cechy)
uznania określonego systemu za równoważny, m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 23 czerwca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 214/08, zmieniający wyrok KIO z dnia 9 kwietnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 268/08.
W związku z powyższym, KIO mając na względzie wskazany przepis art. 29 ust. 3 i art. 7
ust. 1 Pzp, uwzględniała odwołanie, nakazując jak w sentencji, na podstawie art. art. 191 ust.
1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
KIO nie nakazała przedłużenia terminu składania ofert. Czynnośćta została jużdokonana,
co wynika z pisma zamawiającego z dnia 6 lipca 2009 r. znak: 35-ILGW-253-36/09,
złożonego na rozprawie przez odwołującego.
Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje fakt spóźnionego zgłoszenia przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Bull Polska Sp. z o.o.
(zgłoszenie dokonane zostało w dniu 10 czerwca 2009 r., zaśtermin określony w art. 181
ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, upłynął w dniu 8 czerwca 2009 r.).
W wykonawca ten nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem wysokości
wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Tabeli nr 1 – Specyfikacja
techniczna serwera, w pkt 1 lit. b, w pkt 2, w pkt 13 lit. a, przez dodanie na końcu
wskazanych punktów w kolumnie pt. Opis, wyrazów „lub równoważny”.
2. Kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Krakowie, 31-111 Kraków,
Al. Krasińskiego 11b i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., 02-053 Warszawa,
ul. Reja 6,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Izbę Celną w Krakowie,
31-111 Kraków, Al. Krasińskiego 11b na rzecz Lumena S.A., 02-053
Warszawa, ul. Reja 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Lumena S.A., 02-053 Warszawa,
ul. Reja 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, na dostawęczterech serwerów na potrzeby Systemu ZEFIR, odwołujący
– Lumena S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł w dniu 26 czerwca 2009 r. odwołanie przez
złożenie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego – Warszawa 23.
Odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu wniesionego w dniu 8 czerwca 2009 r., przez
jego oddalenie pismem z dnia 17 czerwca 2009 r., dokonane przez zamawiającego - Izbę
Celną w Krakowie.
W proteście dotyczącym postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej
w skrócie siwz, w części: Rozdział I Opis przedmiotu zamówienia / Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, 1.Warunki techniczne, Tabela nr 1 - Specyfikacja techniczna
serwera, pkt 1 lit. b, pkt 2 i pkt 13 lit. a, protestujący zarzucając zamawiającemu: naruszenie
przepisów art. 7 i art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, wniósł
o zmianęzaskarżonych postanowieńsiwz w zakresie odniesienia do produktów IBM
i wprowadzenie modyfikacji w jej treści przez dopuszczenie rozwiązańrównoważnych,
a także o przedłużenie terminu składania ofert o minimum 7 dni, w przypadku nie dokonania
zmiany postanowieńsiwz, o unieważnienie prowadzonego postępowania.
Podał,że zaskarżona czynnośćzamawiającego wprost narusza jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podał,że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z zasadami określonymi w Pzp, tj. zasadązachowania uczciwej
konkurencji oraz z przepisami określającymi sposób opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający we wskazanych punktach dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaku towarowego AIX oraz Power6 pochodzących od konkretnego producenta
firmy IBM, jako wyznaczników spełnienia określonej funkcjonalności przez oferowany sprzęt
–Tabela nr 1:
1) pkt 1 lit. b) - "pracujący pod kontroląsystemu operacyjnego AIX, w wersji 5.2 lub
wersji wyższej w pełni kompatybilnej z wersją5.2",
2) pkt 2 - "Power6 - 64 bity",
3) pkt 13 lit. a – „serwer powinien byćwyposażony w system operacyjny AIX w wersji
5.2 lub wersji wyższej w pełni kompatybilnej do wersji 5.2".
We wszystkich tych przypadkach, zamawiający posłużył sięwskazaniem tylko jednego
producenta systemu operacyjnego (pkt 1 i pkt 13 Tabeli) – firmy IBM oraz jednego
producenta procesorów (pkt 2 Tabeli), także firmy IBM.
Protestujący podał,że na rynku istnieje szereg równoważnych systemów operacyjnych
oferujących podobne funkcjonalności i w pełni spełniających wymagania pkt 1 lit. a,
dotyczącego współpracy z wymaganąwersjąmotoru bazy danych Sybase ASE w trybie 64-
ro bitowym, podobnie na rynku istnieje szereg równoważnych 64-ro bitowych procesorów
architektury RISC i EPIC, oferujących te same lub lepsze funkcjonalności.
Opis przedmiotu zamówienia, dokonany przez zamawiającego, nie jest uzasadniony
specyfikąprzedmiotu zamówienia, a zamawiający mógł posłużyćsiędostatecznie
dokładnymi określeniami odnoszącymi siędo parametrów technicznych iżądanej
funkcjonalności oferowanego sprzętu.
Dokonując opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na sprzęt firmy IBM, nie
dopuszczając przy tym sprzętu równoważnego, zamawiający nie pozostawił swobody
zaoferowania przez wykonawców innego sprzętu równoważnego.
Opis przedmiotu zamówienia w sposób oczywisty stawia w słabszej pozycji konkurencyjnej
wykonawców, którzy zaoferująsprzęt producentów o rozwiązaniach równoważnych, bądź
lepszych w zakresie funkcjonalności, ale nie korzystających z rozwiązańkonkurencyjnej
firmy IBM.
Sytuacja taka, zdaniem protestującego, wprost narusza jego interes prawny w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Oddalając protest, zamawiający podał.
W pierwszej kolejności wskazał,że w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, jako zamawiający wymagał:
a) zainstalowania i skonfigurowania serwerów stanowiących przedmiot zamówienia w
czterech Izbach Celnych we wskazanych przez administratorów serwerowniach,
b) zainstalowania i skonfigurowania systemu operacyjnego w każdym dostarczonym
serwerze,
c) przeprowadzenia migracji danych ze starych serwerów (Bull Escala PL600T) na
dostarczone serwery,
d) przeprowadzenia testów i sporządzenia dokumentacji powykonawczej dotyczącej
instalacji i konfiguracji każdego dostarczonego serwera,
e) po przeprowadzeniu migracji danych oraz pozytywnym wyniku testów, uruchomienia
serwera w trybie produkcyjnym.
Uzasadnił,że celem udzielenia przedmiotowego zamówienia jest, by dostarczone serwery
zastąpiły dotychczasowe i w dalszym ciągu stanowiły globalnączęśćcałego systemu o
jednolitej architekturze, co ma zapewnićgwarancjępoprawnej i stabilnej pracy całego
Systemu ZEFIR.
Równocześnie w opisie przedmiotu zamówienia - Rozdział l, Tabela nr 1, pkt 1 lit. b, pkt 2
i pkt 13 lit. a siwz, zamawiający wskazał,że dostarczane serwery powinny byćwyposażone
i powinny pracowaćpod kontroląsytemu operacyjnego AIX w wersji 5.2 lub wersji wyższej
w pełni kompatybilnej z wersją5.2.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Równocześnie, w myśl art. 29 ust. 2
Pzp, nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Nadto, przedmiotu zamówienia nie może opisywaćprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy ”lub równoważny” (art. 29 ust.
3 Pzp).
Zdaniem Zamawiającego, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie doszło do
naruszenia wskazanych powyżej przepisów. Dokonany opis przedmiotu zamówienia
uzasadniony jest przede wszystkim jego specyfiką.
System RozliczeńCelno - Podatkowych i Finansowo - Księgowy ZEFIR, na potrzeby którego
realizowane jest przedmiotowe zamówienie, jest systemem informatycznym kompleksowo
obsługującym całośćspraw związanych z finansami i rachunkowościąPolskiej Służby
Celnej. Jego architektura jest jednolita w każdej z szesnastu Izb Celnych, w Ministerstwie
Finansów oraz Centrali Systemu.
Zamawiający podał,że przez 11 lat funkcjonowania Systemu ZEFIR zostały opracowane
liczne procedury administrowania oraz utrzymania systemu operacyjnego AIX, które są
nierozerwalnączęściącałego globalnego Systemu ZEFIR wraz ze wszystkimi powiązaniami,
co ma wpływ na utrzymanie i administrowanie Systemem.
Zamawiający podkreślił,że w zakresie Systemu ZEFIR związany jest zawartymi wcześniej
umowami na wyspecjalizowane usługi oraz dostawy produktów informatycznych
zapewniających
jego
(oraz
podsystemy
towarzyszące)
utrzymanie
i
sprawne
funkcjonowanie. Nadto, podał,że jest związany umowami, przedmiotem których jestświadczenie usług wsparcia technicznego, gdzie przedstawiona architektura Systemu opiera
sięna systemie operacyjnym AIX.
Zamawiający powołał sięna orzecznictwo KIO (wyroki - z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 682/08 i z dnia 13 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 782/08), z których wynika
potwierdzenie uprawnienia zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
taki sposób, by odpowiadał jego uzasadnionym i racjonalnym potrzebom oraz stanowił
wysokąjakośćproduktu adekwatnądo celów, jakim ma służyć.
Zamawiający dodał,że zachodzi równieżpotrzeba przeprowadzenia migracji danych ze
starych serwerów – Bull Scala PL600T na nowe dostarczone serwery. Migracja więc będzie
możliwa dla takiego samego systemu operacyjnego, jak obecnie funkcjonujący.
Zainstalowana wersja motoru bazy danych na obecnie działających serwerach, tj. Sybase
ASE 12.5.1, nie wspiera migracji pomiędzy platformami. Podał,że na rynku dostępnych jest
co najmniej dwóch producentów sprzętu będącego przedmiotem zamówienia.
Wskazał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 23 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 700/08,
z którego wynika obowiązek zachowania przez zamawiającego konkurencyjności, co nie
oznacza zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym
w branży.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania wskazane w proteście.
Podał,że wobec faktu zagrożenia naruszenia jego interesu prawnego przez doznanie
uszczerbku polegającego na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówieniażąda, tak jak
w proteście:
- zmiany siwz przez wykreślenie z jej treści odwołańdo produktów IBM i dopuszczenie
możliwości zaoferowania rozwiązańrównoważnych;
- przedłużenia terminu składania ofert o minimum 7 dni.
Zarzucił zamawiającemu, równieżjak w proteście:
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp (w odwołaniu wskazał art. 7 ust. 1 –
zawężająco w stosunku do protestu, gdzie podał art. 7 Pzp).
Po przeanalizowaniu argumentów wskazanych w rozstrzygnięciu protestu, odwołujący
stwierdził, iżtreśćrozstrzygnięcia nie uzasadnia twierdzenia,że siwz nie narusza przepisów
Pzp.
Odwołujący podtrzymując argumentacjęi uzasadnienie podane w proteście, odniósł siędo
stanowiska zamawiającego zawartego w jego rozstrzygnięciu.
Wskazał,że zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu nie kwestionuje faktu, iż
wskazane postanowienia siwz ograniczajązakres produktów, jakie potencjalny wykonawca
może zaoferować. Zamawiający wskazał wyłącznie i to błędnie, iżna rynku jest co najmniej
dwóch producentów sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. W ocenie odwołującego
wskazane wymagania spełnia tylko sprzęt następujących producentów: IBM i Bull, przy czym
sprzęt oznaczany logo Bull jest w praktyce sprzętem produkowanym przez IBM, zatem
wskazane wymagania spełnia sprzęt produkowany przez IBM i Bull, co oznacza,że
w praktyce jest to ten sam sprzęt. Wymóg zaoferowania produktów konkretnego producenta
stanowi ograniczenie konkurencji. Tym samym przytoczony wyrok KIO z dnia 23 lipca 2008
r. sygn. akt KIO/UZP 700/08 nie odpowiada stanowi faktycznemu w przedmiotowym
postępowaniu, gdyżzamawiający ograniczył możliwośćzaoferowania jakichkolwiek innych
produktów niżprodukt IBM.
Treśćprzepisu art. 29 ust. 3 Pzp, na mocy której, zamawiający może opisaćprzedmiot
zamówienia z wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia wyłącznie, jeśli
jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, zezwala na
posłużenie sięznakami towarowymi przy opisie przedmiotu zamówienia, lecz również
wymaga spełnienia obu przesłanek występujących łącznie. Zamawiający powołuje się
jedynie na to, iżopis przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw produktów konkretnego
producenta, jest uzasadniony przede wszystkim specyfikąprzedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, posłużenie sięznakami handlowymi produktów IBM jest bezprawne i stanowi
naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 Ppz z powodu nie spełnienia drugiej przesłanki przepisu,
a ponadto istnienie pierwszej jest dalece wątpliwe. Wynikająca z treści siwz specyfika
przedmiotu zamówienia nie uzasadnia stosowania nazw konkretnych produktów, jakie są
przedmiotem postępowania. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie wskazał jaka
„specyfika” przemawia za takądopuszczalnością. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp
zamawiający może posłużyćsięprzy opisie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia wyłącznie, jeśli wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy "lub równoważny". W treści siwz brak jest takiego wskazania.
Tym samym nawet gdyby uznać, iżzaszły określone w przepisie art. 29 ust. 3 Pzp przesłanki
opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, to zamawiający nie był do tego uprawniony, gdyżnie dopuścił możliwości
zaoferowania rozwiązańrównoważnych. Argumentacja zamawiającego, iżopis przedmiotu
zamówienia podyktowany jest specyfiką, wynikającąz faktu posiadania określonegoŚrodowiska systemowego i sprzętowego, trudna jest do obrony i pozostaje w sprzeczności
z wyborem trybu postępowania – przetargu nieograniczonego. Uzasadniony może wiec być
zarzut, co do wyboru trybu udzielenia zamówienia.
Z opisu zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu wynika,że sprzęt będący
przedmiotem postępowania, ma zastąpićobecnie używany sprzęt. Mając to na uwadze,
odwołujący stwierdził,że wymagania by sprzęt będący przedmiotem zamówienia był
produkowany przez producentów dotychczasowej platformy, sąbezpodstawne.
Odwołujący powołał sięna rekomendacje Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
dotyczące zasad formułowania wymagańzamawiającego dla wybranych parametrów
technicznych sprzętu komputerowego, dostępne na stronie www Urzędu Zamówień
Publicznych w zakładce „Opinie prawne”.
Z rekomendacji wynika,że nie jest, co do zasady, możliwe odniesienie sięw opisie
parametrów technicznych zamawianego sprzętu komputerowego:
a) tylko do konkretnego producenta lub konkretnych producentów,
b) do mikroprocesorów konkretnej marki,
c) wymaganie aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor,
klawiatura, mysz lub jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferia pochodziły od
producenta jednostki centralnej komputera i były oznaczone jego logo lub teżżeby
były wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej
komputera.
Rekomendacja dopuszcza takie wymagania jedynie w sytuacji szczególnej, gdy jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocąodwołania do norm i standardów technicznych lub poprzez
odwołanie do jego wymagańfunkcjonalnych, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny". W każdym takim przypadku na zamawiającym spoczywa obowiązek
uzasadnienia odstąpienia od ogólnych zasad opisu przedmiotu zamówienia. Z rekomendacji
jednoznacznie wynika, iżczynności zamawiającego polegające na odwoływaniu sięw opisie
przedmiotu zamówienia do nazw własnych produktów konkretnego producenta, było
niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał również,że wymaganie dotyczące jednolitości architektury jest
niezasadne. Podkreślił,że pojawiło sięono dopiero na etapie rozstrzygnięcia protestu i nie
było pierwotnie określone w siwz. Wymaganie jest nieprecyzyjne i nie pozwala na
jakąkolwiek ocenę, co zamawiający będzie traktował jako jednolitąarchitekturę.
Treśćrozstrzygnięcia protestu nasuwa jedynie wniosek,że jednolitośćarchitektury oznacza
dostarczenie sprzętu tego samego producenta, jak sprzęt, który zamawiający jużposiada, co
jest niedopuszczalne. Dodatkowo postawione przez zamawiającego wymaganie w zakresie
jednolitości architektury nie jest także uzasadnione względami technicznymi. Nie jest
prawdziwe twierdzenie,że sprzęt innego producenta powodowałoby nieprawidłowąpracę
systemu. Zamawiający nie podałżadnych okoliczności potwierdzających,że inne produkty
(określone przez odwołującego w treści protestu) nie zapewniąpoprawnej i stabilnej pracy
Systemu ZEFIR.
Podniesione argumenty, iżwymóg dostarczenia sprzętu konkretnego producenta jest
podyktowany zawartymi umowami, równieżnie mogąstanowićuzasadnienia naruszenia
przepisu art. 7 i art. 29 ust. 1-3 Pzp. Argument ten jest równieżnietrafiony z merytorycznego
punktu widzenia, ponieważprzedmiotem zamówienia jest takżeświadczenie usług
serwisowych, co powoduje,że bez znaczenia sązawarte umowy, gdyżśrodowisko, jakie
zostanie dostarczone objęte zostanie niezależnym serwisem.
Równieżnie jest trafny argument jakoby wskazanie wymogu, co do konkretnego systemu na
serwerze, odpowiadającego za funkcjęmigracji danych, podyktowane było faktem,że
posiadana przez zamawiającego platforma sprzętowa działająca z wykorzystaniem Sybase
ASE 12.5.1. nie wspiera migracji danych między platformami. Uzasadnienie takie jest
niezgodne
ze
stanem
faktycznym,
gdyż
zgodnie
z
dokumentacją
techniczną
oprogramowania Sybase ASE 12.5.1., istniejąnarzędzia umożliwiające migracjępomiędzy
platformami sprzętowymi. W oficjalnych dokumentach firma Sybase (na stronie:
http://m.sybase.com/detail?id=102759B#CHDFGIDE/punkt/
oraz innej
http://www.sybase.com/detail?id=10260B7 (tabela odnosi siędo ASE 12.5.2 lecz wskazuje
ASE 12.5.1 i ASE 12.5 jako zamiennik) potwierdza możliwośćdziałania ASE w wersji 12.5.1
na wielu platformach. Natomiast przeniesienie danych pomiędzy platformami można
wykonaćprzy pomocy prostych czynności administracyjnych takich jak eksport/import
danych. Oznacza to, iżw praktyce istnieje możliwośćmigracji danych z obecnie używanego
przez zamawiającego systemu naśrodowisko sprzętowo-systemowe innego producenta niż
IBM. Nieuzasadnione jest zatem ograniczanie konkurencji przez wymaganie dostarczenia
serwera działającego pod kontroląsystemu Sybase ASE 12.5.1.
W ocenie odwołującego, nieskuteczne było przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przez wykonawcęBull Polska Sp. z o.o. Po pierwsze, osoba
podpisująca przystąpienie, zgodnie z treściąudzielonego jej pełnomocnictwa, została
umocowana do „wykonywaniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z Działem VI ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych”.Środkami ochrony prawnej, zgodnie z Pzp, jest protest, odwołanie i
skarga, zaśzgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu lub odwołania, nie ma charakteru samodzielnegośrodka ochrony prawnej, o czymświadcząchociażby ograniczenia w czynnościach podmiotu przystępującego do odwołania,
który nie może podejmowaćczynności sprzecznych z czynnościami i oświadczeniami strony,
do której przystąpił. Skoro przystąpienie nie ma charakteru samodzielnegośrodka ochrony
prawnej, odwołujący stwierdził, iżpełnomocnictwo udzielone panu Grzegorzowi Gębickiemu
nie obejmowało uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia. Ponadto, użyte w pełnomocnictwie
sformułowanie „wykonywania” nie jest jednoznaczne z uprawnieniem do wnoszenia
jakichkolwiekśrodków ochrony prawnej.
Równieżprzystąpienie Bull Polska Sp. z o.o. nastąpiło z uchybieniem terminu wskazanego
w przepisie art.181 ust. 4 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego wątpliwe jest, czy wykonawca Bull Polska Sp. z o.o. wykazał się
interesem prawnym w przystąpieniu. Nie jest prawdą, iżdopuszczenie przez zamawiającego
rozwiązańrównoważnych do opisanych w przedmiocie zamówienia, produktów IBM, stawia
w korzystniejszej sytuacji innych wykonawców.śądane przez odwołującego zmiany w siwz
nie prowadządo postawienia w korzystniejszej sytuacji innych wykonawców, a jedynie do
postawienia innych wykonawców w sytuacji, w której na podstawie postanowieńsiwz,
znajdująsięwykonawcy oferujący rozwiązania IBM. Uzasadnienie przystąpienia do
postępowania na etapie protestu podane przez Bull Polska Sp. z o.o., jednoznacznie
potwierdza, iżobecna treśćsiwz dopuszcza w praktyce możliwośćzaoferowania wyłącznie
produktów IBM.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej
dokumentacji
postępowania
dostarczonej
przez
zamawiającego,
w szczególności siwz i złożonych wyjaśnień pełnomocników odwołującego i
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art.179 ust. 1 Pzp,
wnosząc protest i odwołanie na postanowienia siwz, gdyżma realne szanse uczestniczenia
w postępowaniu, wobec zastosowania trybu przetargu nieograniczonego i mając na uwadze
zakres prowadzonej działalności odwołującego.
W siwz, tak jak podał odwołujący, w części Rozdział I Opis przedmiotu zamówienia/
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, 1.Warunki techniczne, Tabela nr 1 - Specyfikacja
techniczna serwera, pkt 1lit. b, pkt 2 i pkt 13 lit. a, zamawiający zamieścił opis o treści,że w
ramach przedmiotu zamówienia wymaga dostarczenia czterech serwerów (pkt 1 lit. b)
pracujących pod kontroląsystemu operacyjnego AIX, w wersji 5.2 lub wersji wyższej w pełni
kompatybilnej z wersją5.2. W pkt 2 podał,że przedmiotem zamówienia jest procesor – typ
Power6 – 64 bity. W pkt 13 lit. a opisał parametr – system operacyjny wskazując,że serwer
powinien byćwyposażony w system operacyjny AIX w wersji 5.2 lub w wersji wyższej w pełni
kompatybilnej do wersji 5.2.
Z przedstawionego opisu jednoznacznie wynika,że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia na dostawęczterech serwerów na potrzeby Systemu ZEFIR wskazał system
operacyjny AIX w wersji 5.2 lub w wersji wyższej w pełni kompatybilnej do wersji 5.2 oraz
procesor Power6, jako wyznaczniki funkcjonalności zamawianych serwerów.
Zamawiający nie zaprzeczył zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie,że
zastosowany opis wskazuje na produkt konkretnych producentów, którymi są, w ocenie
zamawiającego, dwaj znani mu producenci, tj. IBM i Bull.
Ze złożonego przez odwołującego tłumaczenia informacji z broszury Bull, zatytułowanej
„Escala. The Power of choice” wynika, w ocenie KIO,że dokument jest potwierdzeniem, iż
procesor Power6 oraz system operacyjny AIX sązarówno produktami, jak i stanowią
„zarejestrowane znaki towarowe International Business Machines Corporation w Stanach
Zjednoczonych i/lub w innych krajach”.
Dokument równieżpotwierdza,że firma IBM jest jedynym producentem systemu
operacyjnego AIX oraz procesora Power6. Firma Bull jest także producentem serwera
Escala, którego jednak produkcja oparta jest na technologii IBM.
KIO uwzględniła stanowisko zamawiającego, z którego wynika,że zarówno w tytule
wskazującym przedmiot zamówienia, a także na str. 5 siwz zamawiający określił,że serwery
mająsłużyćSystemowi ZEFIR, w szczególności na str. 5 zamawiający podał,że zakupione
serwery majązastąpićobecne serwery Bull Escala PL600T i wskazał równieżna
koniecznośćdostosowania nowych serwerów do obecnej architektury i konfiguracji Systemu
ZEFIR.
KIO przyjęła ze zrozumieniem równieżfakt,że zakup czterech serwerów ma służyć
zachowaniu dotychczasowej stabilności i jednolitości stosowanego Systemu ZEFIR
i określone obowiązki z tym związane wynikają, w szczególności z postanowieńumowy
zawartej pomiędzy Skarbem Państwa Ministerstwem Finansów, a firmą„Systemy
Komputerowe Główka” S.A. w sprawieświadczenia wyspecjalizowanych usług oraz
dostarczania produktów informatycznych związanych z funkcjonowaniem Systemu ZEFIR.
Z ogólnego schematu architektury Systemu ZEFIR (str. 132 umowy) wynika,że cały schemat
jest oparty na systemie operacyjnym AIX oraz na motorze bazy danych ASE 12.5.1.
KIO uznała równieżza przekonujące wyjaśnienia zamawiającego, co do obaw,że zakup
równoważnych serwerów, m.in. wskazanych przez odwołującego podczas rozprawy i ich
zainstalowanie wraz z zakwestionowanymi elementami, może stanowićzakłócenie tej
jednolitości, zwłaszcza,że zamawiający w przyjętej od 11 lat architekturze zamierza zastąpić
zaledwie 4 z 17 serwerów.
W ocenie KIO, której skutkiem jest uwzględnienie odwołania, istotęsprawy stanowi fakt
naruszenia przez czynnośćopisu przedmiotu zamówienia wymogu wynikającego z przepisu
art. 29 ust. 3 Pzp.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty (definicja pozytywna). Przepisy dwóch następnych ustępów zawierajądefinicję
negatywną. Przepis ust. 2 stanowi,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zaśprzepis ust. 3 stanowi,że
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”.
Wymóg wynikający z ust. 3, podobnie jak inne, ma charakter bezwzględny, powodujący
negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego, w razie nie zastosowania siędo tego
wymogu.
W sprawie bezsporne jest,że zamawiający wskazując znaki towarowe parametrów serwera
– system operacyjny i procesor, nie zamieścił wyrazów „lub równoważny”.
Uchybienie to jest na tyle istotne,że jego skutków nie może zniweczyćwykazana przez
zamawiającego specyfika związana z przedmiotem zamówienia, jak i uzasadnione potrzeby
zachowania jednolitości i kompatybilności architektury stosowanego systemu.
Przepis art. 29 ust. 5 Pzp stanowi,że wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
zamawiającego.
W orzecznictwie ukształtował siępogląd,że zamawiający, dopuszczając rozwiązania
równoważne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazaćkryteria (cechy)
uznania określonego systemu za równoważny, m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 23 czerwca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 214/08, zmieniający wyrok KIO z dnia 9 kwietnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 268/08.
W związku z powyższym, KIO mając na względzie wskazany przepis art. 29 ust. 3 i art. 7
ust. 1 Pzp, uwzględniała odwołanie, nakazując jak w sentencji, na podstawie art. art. 191 ust.
1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
KIO nie nakazała przedłużenia terminu składania ofert. Czynnośćta została jużdokonana,
co wynika z pisma zamawiającego z dnia 6 lipca 2009 r. znak: 35-ILGW-253-36/09,
złożonego na rozprawie przez odwołującego.
Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje fakt spóźnionego zgłoszenia przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Bull Polska Sp. z o.o.
(zgłoszenie dokonane zostało w dniu 10 czerwca 2009 r., zaśtermin określony w art. 181
ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, upłynął w dniu 8 czerwca 2009 r.).
W wykonawca ten nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem wysokości
wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
