rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-21
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 869/09
KIO/UZP 869/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice, ul. Zawadzkiego 45 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka
protestu z dnia 9 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum przedsiębiorców: Olga Koza Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter” oraz Zdzisław Koza Zakłady Metalowe „Kozamex” Zakład Pracy Chronionej,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego.
przez Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice, ul. Zawadzkiego 45 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka
protestu z dnia 9 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum przedsiębiorców: Olga Koza Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter” oraz Zdzisław Koza Zakłady Metalowe „Kozamex” Zakład Pracy Chronionej,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice, ul. Zawadzkiego 45
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Hutę Łabędy S.A., 44-109
Gliwice, ul. Zawadzkiego 45,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice, ul. Zawadzkiego 45
na rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice,
ul. Zawadzkiego 45.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowych strzemion dwujarzmowych do łą
czenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 wykonanej ze stali
o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych (numer sprawy 4392), ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2009 roku, 2009/S 61-088310.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
firm: PW „Monter” Olga Koza i ZM „Kozamex” ZPrCh Zdzisław Koza, informując o dokonanej
czynności wykonawców faksem w dniu 3 marca 2009 roku. W dniu 9 czerwca protest do
zamawiającego wniósł wykonawca Huta Łabędy S.A., zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez zaniechanie wykluczenia wybranego
konsorcjum i zaniechanie odrzucenia jego oferty. W ocenie wnoszącego protest, konsorcjum
nie złożyło dokumentów na potwierdzenie,że znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.że uzyskali przychód za ostatni rok
obrotowy (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres) na podstawie
rachunku zysków i strat pozycja przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim – o wartości większej niż
13 000 000,00 zł.” Zamawiającyżądał załączenia do oferty „Bilansu i Rachunku Zysków i
Strat (częśćsprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości), a w
przypadku Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania finansowego –
informacji określającej obroty, zysk oraz zobowiązania i należności, złożonych na druku
Oświadczenie finansowe, stanowiącym załącznik nr 3 do siwz. Do oferty konsorcjum nie
załączyło Bilansu oraz Rachunku Zysku i Strat dla jednego z konsorcjantów – PW
„MONTER” Olga Koza, zastępując je oświadczeniem finansowym. Zamawiający przyjął
oświadczenie bez weryfikacji, czy przedsiębiorca jest zwolniony z obowiązku prowadzenia
pełnej rachunkowości, co doprowadziło do nierównego traktowania podmiotów ubiegających
sięo udzielenie zamówienia.
Dodatkowo konsorcjum dokonało zmiany na formularzu przygotowanym przez
zamawiającego w określeniu roku, za który złożyło oświadczenie (z 2007 r. na 2008 r.), bez
parafowania i datowania tak istotnej zmiany. W ocenie protestującego rodzi to obawę,że
informacje za rok 2007 mogłyby byćniekorzystne dla konsorcjum z punktu widzenia
możliwości uzyskania zamówienia.
Powyższe okoliczności powinny skłonićzamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, protestujący wskazał
na zaoferowanie strzemion, które mogąmiećszerokości 80 mm, na co wskazuje
dokumentacja techniczno-konstrukcyjna. Zamawiający nie dopuścił zmniejszenia szerokości
jarzm górnych i dolnych poniżej 100 mm. Zgodnie z dokumentacjąkonstrukcyjną, do
produkcji jarzm konsorcjum zamierza użyćpłaskownik o grubości 14,8 mm czyli
przekraczający o 0,7 mm dopuszczalnądolnątolerancję. Natomiast ze sprawozdania z
badańwynika,że jarzma mogąmiećgrubośćod 13 do 19 mm przy zakładanej tolerancji +/-
3 mm. Tolerancja w dokumentacji technicznej nie uwzględnia Polskiej Normy PN-
EN10058:2005, która dopuszcza tolerancjępłaskownika o grubości 16 mm +/- 0,5 mm.
Zgodnie z przedstawionąofertąkonsorcjum może dostarczaćjarzma o masie mniejszej o ok.
20 % od zakładanej w siwz. Obniżenie grubości płaskownika do zakładanej w dokumentacji
technicznej dolnej granicy tolerancji spowoduje,że oferowane strzemiona stanąsiępod
względem wymiarów pewnego rodzaju strzemionami oszczędnościowymi, a tego
zamawiający
chciał
uniknąć
(nie
dopuścił
strzemion
dwujarzmowych
tzw.
oszczędnościowych (np. SDO). Okoliczności te powinny stanowićpodstawędo odrzucenia
oferty konsorcjum i dokonania ponownego wyboru oferty.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 12 czerwca 2009 r. przystąpiło konsorcjum,
którego ofertęzamawiający wybrał.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 roku oddalając go
w całości jako bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający w zakresie
braku podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania, odwołał siędo wyjaśnień
konsorcjum przedstawionych w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, z których
wynika, iżjeden z konsorcjantów zobowiązany jest prowadzićpełnąrachunkowośćdopiero
od 2009 roku, gdyżdopiero w 2008 roku jego obroty przekroczyły kwotęokreślonąw
przepisach. Zamawiający określił wysokośćprzychodu za ostatni rok obrotowy lub za okres
prowadzenia działalności, jeżeli jest on krótszy niż1 rok. Tym samym zamawiający uznał, iż
konsorcjum było uprawnione do złożenia oświadczenia finansowego za 2008 rok w
odniesieniu do jednego z konsorcjantów.
Zamawiający ocenił wprowadzonądo formularza załącznika nr 3 zmianęroku, jako
konsekwencjęokreślonego warunku odwołującego sięw treści do ostatniego roku
obrotowego, którym dla konsorcjum jest rok 2008. Stanowiło to dokładne wypełnienie
wymagańzamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający uznał, iżzałączona dokumentacja nie budziła jego wątpliwości co do
rozmiarów strzemion (80 +/- 2 do 100 +/- 2). Wykonawca potwierdził, iżjest w stanie
dostarczyćstrzemiona o szerokości jarzma 100 mm, wg wymagańzamawiającego, na
potwierdzenie czego załączyło wyniki badańnr 77/DLB-2/20098. Zamawiający nie miał
podstaw
kwestionować
treści
oświadczenia
wykonawcy
popartego
załączonymi
dokumentami. Zamawiający zaznaczył, iżtreśćdokumentacji nie odnosi siędo normy PN
10058:2005, natomiast dokumentacja rysunkowa określa grubośćpłaskownika, z której
będzie wykonane strzemięna 16 mm. Zamawiający nie znalazł zasadności dla stawiania
zarzutu, iżwaga strzemion będzie niższa, niżwymagana, zwłaszcza,że zamawiający nie
wymagał podania wagi strzemion.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu Huta Łabędy S.A. wniosła w dniu 26 czerwca
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie
jego treśćzamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał i ponowił zarzuty orazżądania podniesione w
proteście. W uzupełnieniu wcześniejszej argumentacji, odwołujący wskazał, iżtreść
załącznika nr 3 wskazywała,że zamawiający wymagał przedstawienia informacji o stanie
finansów za rok 2007, natomiast oświadczenie konsorcjanta dotyczy roku 2008. W jego
ocenie przedłożenie informacji za rok 2007 spowodowałoby wykluczenie wykonawcy, gdyż
nie spełniał wymogu przychodów wyższych niż13 000 000,00 zł. Zmiana treści załącznika nr
3 była oczywistązmianątreści formularza i nie była równieżparafowana, datowana ani nie
byłąwżaden sposób oznaczona (jak wymagał tego zamawiający), co sugerowałoby,że
konsorcjum liczy na przeoczenie tego faktu przez zamawiającego. Odwołujący
zakwestionował prawidłowośćdanych o wysokości przychodu za 2008 r., który był
pięciokrotnie wyższy niżw roku poprzedzającym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło w dniu 3 lipca
2009 roku konsorcjum PW „Monter” Olga Koza i ZM „Kozamex” ZPChr Zdzisław Koza.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający ustalił i zważył co następuje (Izba nie dopuściła dowodu z
opinii Instytutu Techniki Górniczej, która to opinia jako dokument prywatny nie ma waloru
dowodu z opinii biegłego).
Interes odwołującego we wniesieniuśrodków ochrony prawnej uzasadniony jest
możliwościąuzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjego oferta jest drugąw
kolejności po wybranej, a w przypadku uwzględnienia odwołania, stałaby się
najkorzystniejszą, mając na uwadze kryterium wyboru oferty – cena 100 %. Czynność
zamawiającego narusza interes wykonawcy, który traci szansęna wybór jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Zarzuty podniesione w proteście, a następnie w odwołaniu, Izba uznała za
niezasadne i na tej podstawie oddaliła odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego konsorcjum z postępowania, gdyżnie złożyło
ono dokumentów wykazujących, iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jest bezzasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (CzęśćI Rozdział V.1.3)
wymagał od wykonawców wykazaniem sięuzyskaniem przychodu za ostatni rok obrotowy (a
jeżeli okres działalności jest krótszy – za ten okres) na podstawie rachunku zysków i strat
pozycja przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze
sprzedaży i zrównane z nim – o wartości większej niż13 000 000,00 zł. W celu
potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy mieli dołączyćBilans i Rachunek Zysków i
Strat (częśćsprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości), a w
przypadku wykonawcy niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania finansowego –
informacjęokreślającąobroty, zysk oraz zobowiązania i należności, złożonąna druku
Oświadczenie finansowe, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ: za ostatni okres obrotowy
lub za okres prowadzenia działalności, jeżeli jest ona prowadzona przez okres krótszy niż1
rok (CzęśćI, Rozdział VI.1.7 siwz). Do wybranej oferty konsorcjum załączyło Bilans
sporządzony na dzień31.12.2008 r. i Rachunek Zysków i Strat za okres od 01.01.2008r. do
31.12.2008r. prowadzonej działalności przez Zakłady Metalowe „Kozamex” Zdzisław Koza
(str. od 26 do 28 oferty) oraz oświadczenie finansowe złożone za rok 2008 przez OlgęKoza
PW „Monter” (str 25 oferty).
Izba uznała, iżkonsorcjum załączyło dokumenty potwierdzające znajdowanie sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej, jakiej wymagał zamawiający. W pierwszej kolejności
należy stwierdzić, iżdokumenty finansowe wykonawcy składali za ostatni rok obrotowy lub
okres prowadzonej działalności, jeżeli jest on krótszy niż1 rok. Jako bezspornąIzba uznała
okoliczność, iżOlga Koza prowadzi działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter” zarejestrowanąod 12.02.2004 r. roku (dowód zaświadczenie o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej pod numerem 3101). Tym samym konsorcjant
był zobowiązany złożyćodpowiednie dokumenty za ostatni rok obrotowy, który jest
definiowany przez ustawęo rachunkowości, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający
12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany równieżdo celów podatkowych.
Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono
jednostkę. Dzieńbilansowy jest to dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie
finansowe. W odniesieniu do Olgi Koza ostatnim rokiem obrotowym, za które przedsiębiorca
sporządzał sprawozdanie finansowe był okres 12 miesięcy, tj. od 01.01.2008r. do
31.12.2008r., a dniem bilansowym był dzień31.12.2008 r.
W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym wykonawca był uprawiony do złożenia
oświadczenia finansowego w celu potwierdzenia sytuacji finansowej i ekonomicznej, gdyż
przedsiębiorca nie był zobowiązany do prowadzenia w roku obrotowym za okres od
01.01.2008 do 31.12.2008 pełnej rachunkowości (zgodnie z art. 2.1 ustawy o
rachunkowości). Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu w celu podważenia ustaleń
Izby dokonanych na podstawie dokumentów złożonych w sprawie, które wskazywałyby na
obowiązek prowadzenia przez OlgęKoza pełnej rachunkowości za ostatni rok obrotowy.
Tym samym nie było podstaw do uznania twierdzeńodwołującego, iżkonsorcjum było
zobowiązane przedłożyćrachunek zysków i strat dla Przedsiębiorstwa „Monter” Olga Koza.
Nie było podstaw do kwestionowania prawidłowości oświadczenia finansowego
złożonego za rok 2008. Dokonana przez konsorcjum zmiana załącznika nr 3 do siwz
polegająca na wpisaniu prawidłowego (tj. zgodnego z opisanym przez zamawiającego
warunkiem), roku obrotowego, nie może rodzićnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy,
który dostosował opracowany przez zamawiającego druk do jego oczekiwań. Wykonawca
słusznie wprowadził zmianęw oznaczeniu roku obrotowego, doprowadzając w ten sposób
do pełnej jasności treści złożonego oświadczenia. W ocenie Izby brzmienie siwz nie
pozostawiałożadnych wątpliwości, co do roku obrotowego, za który zamawiający oczekiwał
złożenia dokumentów/oświadczeń. Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego, iż
oznaczenie roku 2007 na załączniku nr 3 przygotowanym przez zamawiającego było
wiążące dla wykonawców. Przede wszystkim to opis warunku udziału w postępowaniu
decyduje o brzmieniu warunku. Odwołanie sięw rozdziale VI pkt 1 pkt 7 siwz do załącznika
nr 3 nie dawało podstawy do stwierdzenia,że wykonawcy byli zobowiązani składać
sprawozdanie finansowe/oświadczenia finansowe za rok 2007. Brak parafki przy zmienionym
roku nie jest podstawądo stwierdzenia niezgodności treści oferty z treściąsiwz, gdyżnie ma
on charakteru merytorycznego, a jedynie formalny. Izba uznała za nieudowodnione
twierdzenie odwołującego, iżkonsorcjum celowo wprowadziło wskazanązmianę, tak aby
wprowadzićw błąd zamawiającego, co do jego rzeczywistej sytuacji finansowej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego szerokości oferowanych strzemion i ich zgodności z
siwz, skład orzekający nie potwierdził zarzutu, jakoby strzemiona zaoferowane przez
konsorcjum nie odpowiadały opisowi przedmiotu zamówienia. W szczególności decydujące
znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia – częśćIII siwz, w której zamawiający wskazał, iż
dotychczasowe strzemiona do przedmiotowych obudów spełniających oczekiwania
zamawiającego produkowane sąwedług dokumentacji wymienionych w tabeli na stronie 1.
Zamawiający jedynie dla celów informacyjnych zamieścił jednąz przykładowych
dokumentacji. Zamawiający wymagał wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o
dokumentacjępozostającąw dyspozycji wykonawcy. W zakresie jarzm wskazane w siwz
parametry dotyczyły m.in. parametrów stali,śrub oraz wytrzymałości jarzm (pkt 2). Wskazana
przez odwołującego niezgodnośćco do grubości płaskownika 16 mm i dopuszczalnej
tolerancji +/- 0,5 mm, określonej normąPN-EN10058:2005, nie jest niezgodnościąz treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie określał grubości
płaskownika, a wskazanie tego parametru w dokumentacji przykładowo załączonej do siwz
przez zamawiającego nie może stanowićpodstawy do oceny oferowanych strzemion, jako
niezgodnych z zapisami siwz. Izba przyznała, iżdokumentacja techniczna oraz wyniki badań
potwierdzająspełnianie oczekiwańzamawiającego, określonych w części III pkt 2 tieret 1 do
3, czego odwołujący nie kwestionował. Zarzut odwołującego sprowadza sięwyłącznie do
porównania dokumentacji przykładowo załączonej przez zamawiającego z dokumentacją
będącąw dyspozycji wykonawcy, załączonądo oferty konsorcjum. Porównanie to nie może
stanowićpodstawy dla stwierdzenia zgodności oferty z treściąsiwz. Załączona do siwz
dokumentacja miała charakter wyłącznie informacyjny, natomiast nie stanowiła elementu
opisu przedmiotu zamówienia. Swoje wymagania względem przedmiotu zamówienia
zamawiający zawarł w części III w punktach od 1 do 16 i w odniesieniu do tych wymagań
oferty podlegały ocenie.
KIO nie uznała równieżza udowodnionąokolicznośćpodnoszonąprzez
odwołującego, jakoby oferowane przez niego strzemiona dwujarzmowe były strzemionami
oszczędnościowymi, na tej podstawie, iżobniżona zostałaby grubośćpłaskownika.
Zamawiający nie dopuścił jedynie zmniejszenie szerokości jarzm górnych i dolnych poniżej
100 mm. W oparciu o dokumentacjętechnicznąKozamex konsorcjum jest w stanie wykonać
strzemiona o wymaganej szerokości jarzm (str. 43 i 40 oferty). Potwierdzająto również
wyniki badań(str. 75 oferty).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice, ul. Zawadzkiego 45
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Hutę Łabędy S.A., 44-109
Gliwice, ul. Zawadzkiego 45,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice, ul. Zawadzkiego 45
na rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Hutę Łabędy S.A., 44-109 Gliwice,
ul. Zawadzkiego 45.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowych strzemion dwujarzmowych do łą
czenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 wykonanej ze stali
o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych (numer sprawy 4392), ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2009 roku, 2009/S 61-088310.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
firm: PW „Monter” Olga Koza i ZM „Kozamex” ZPrCh Zdzisław Koza, informując o dokonanej
czynności wykonawców faksem w dniu 3 marca 2009 roku. W dniu 9 czerwca protest do
zamawiającego wniósł wykonawca Huta Łabędy S.A., zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez zaniechanie wykluczenia wybranego
konsorcjum i zaniechanie odrzucenia jego oferty. W ocenie wnoszącego protest, konsorcjum
nie złożyło dokumentów na potwierdzenie,że znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.że uzyskali przychód za ostatni rok
obrotowy (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres) na podstawie
rachunku zysków i strat pozycja przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim – o wartości większej niż
13 000 000,00 zł.” Zamawiającyżądał załączenia do oferty „Bilansu i Rachunku Zysków i
Strat (częśćsprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości), a w
przypadku Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania finansowego –
informacji określającej obroty, zysk oraz zobowiązania i należności, złożonych na druku
Oświadczenie finansowe, stanowiącym załącznik nr 3 do siwz. Do oferty konsorcjum nie
załączyło Bilansu oraz Rachunku Zysku i Strat dla jednego z konsorcjantów – PW
„MONTER” Olga Koza, zastępując je oświadczeniem finansowym. Zamawiający przyjął
oświadczenie bez weryfikacji, czy przedsiębiorca jest zwolniony z obowiązku prowadzenia
pełnej rachunkowości, co doprowadziło do nierównego traktowania podmiotów ubiegających
sięo udzielenie zamówienia.
Dodatkowo konsorcjum dokonało zmiany na formularzu przygotowanym przez
zamawiającego w określeniu roku, za który złożyło oświadczenie (z 2007 r. na 2008 r.), bez
parafowania i datowania tak istotnej zmiany. W ocenie protestującego rodzi to obawę,że
informacje za rok 2007 mogłyby byćniekorzystne dla konsorcjum z punktu widzenia
możliwości uzyskania zamówienia.
Powyższe okoliczności powinny skłonićzamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, protestujący wskazał
na zaoferowanie strzemion, które mogąmiećszerokości 80 mm, na co wskazuje
dokumentacja techniczno-konstrukcyjna. Zamawiający nie dopuścił zmniejszenia szerokości
jarzm górnych i dolnych poniżej 100 mm. Zgodnie z dokumentacjąkonstrukcyjną, do
produkcji jarzm konsorcjum zamierza użyćpłaskownik o grubości 14,8 mm czyli
przekraczający o 0,7 mm dopuszczalnądolnątolerancję. Natomiast ze sprawozdania z
badańwynika,że jarzma mogąmiećgrubośćod 13 do 19 mm przy zakładanej tolerancji +/-
3 mm. Tolerancja w dokumentacji technicznej nie uwzględnia Polskiej Normy PN-
EN10058:2005, która dopuszcza tolerancjępłaskownika o grubości 16 mm +/- 0,5 mm.
Zgodnie z przedstawionąofertąkonsorcjum może dostarczaćjarzma o masie mniejszej o ok.
20 % od zakładanej w siwz. Obniżenie grubości płaskownika do zakładanej w dokumentacji
technicznej dolnej granicy tolerancji spowoduje,że oferowane strzemiona stanąsiępod
względem wymiarów pewnego rodzaju strzemionami oszczędnościowymi, a tego
zamawiający
chciał
uniknąć
(nie
dopuścił
strzemion
dwujarzmowych
tzw.
oszczędnościowych (np. SDO). Okoliczności te powinny stanowićpodstawędo odrzucenia
oferty konsorcjum i dokonania ponownego wyboru oferty.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 12 czerwca 2009 r. przystąpiło konsorcjum,
którego ofertęzamawiający wybrał.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 roku oddalając go
w całości jako bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający w zakresie
braku podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania, odwołał siędo wyjaśnień
konsorcjum przedstawionych w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, z których
wynika, iżjeden z konsorcjantów zobowiązany jest prowadzićpełnąrachunkowośćdopiero
od 2009 roku, gdyżdopiero w 2008 roku jego obroty przekroczyły kwotęokreślonąw
przepisach. Zamawiający określił wysokośćprzychodu za ostatni rok obrotowy lub za okres
prowadzenia działalności, jeżeli jest on krótszy niż1 rok. Tym samym zamawiający uznał, iż
konsorcjum było uprawnione do złożenia oświadczenia finansowego za 2008 rok w
odniesieniu do jednego z konsorcjantów.
Zamawiający ocenił wprowadzonądo formularza załącznika nr 3 zmianęroku, jako
konsekwencjęokreślonego warunku odwołującego sięw treści do ostatniego roku
obrotowego, którym dla konsorcjum jest rok 2008. Stanowiło to dokładne wypełnienie
wymagańzamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający uznał, iżzałączona dokumentacja nie budziła jego wątpliwości co do
rozmiarów strzemion (80 +/- 2 do 100 +/- 2). Wykonawca potwierdził, iżjest w stanie
dostarczyćstrzemiona o szerokości jarzma 100 mm, wg wymagańzamawiającego, na
potwierdzenie czego załączyło wyniki badańnr 77/DLB-2/20098. Zamawiający nie miał
podstaw
kwestionować
treści
oświadczenia
wykonawcy
popartego
załączonymi
dokumentami. Zamawiający zaznaczył, iżtreśćdokumentacji nie odnosi siędo normy PN
10058:2005, natomiast dokumentacja rysunkowa określa grubośćpłaskownika, z której
będzie wykonane strzemięna 16 mm. Zamawiający nie znalazł zasadności dla stawiania
zarzutu, iżwaga strzemion będzie niższa, niżwymagana, zwłaszcza,że zamawiający nie
wymagał podania wagi strzemion.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu Huta Łabędy S.A. wniosła w dniu 26 czerwca
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie
jego treśćzamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał i ponowił zarzuty orazżądania podniesione w
proteście. W uzupełnieniu wcześniejszej argumentacji, odwołujący wskazał, iżtreść
załącznika nr 3 wskazywała,że zamawiający wymagał przedstawienia informacji o stanie
finansów za rok 2007, natomiast oświadczenie konsorcjanta dotyczy roku 2008. W jego
ocenie przedłożenie informacji za rok 2007 spowodowałoby wykluczenie wykonawcy, gdyż
nie spełniał wymogu przychodów wyższych niż13 000 000,00 zł. Zmiana treści załącznika nr
3 była oczywistązmianątreści formularza i nie była równieżparafowana, datowana ani nie
byłąwżaden sposób oznaczona (jak wymagał tego zamawiający), co sugerowałoby,że
konsorcjum liczy na przeoczenie tego faktu przez zamawiającego. Odwołujący
zakwestionował prawidłowośćdanych o wysokości przychodu za 2008 r., który był
pięciokrotnie wyższy niżw roku poprzedzającym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło w dniu 3 lipca
2009 roku konsorcjum PW „Monter” Olga Koza i ZM „Kozamex” ZPChr Zdzisław Koza.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający ustalił i zważył co następuje (Izba nie dopuściła dowodu z
opinii Instytutu Techniki Górniczej, która to opinia jako dokument prywatny nie ma waloru
dowodu z opinii biegłego).
Interes odwołującego we wniesieniuśrodków ochrony prawnej uzasadniony jest
możliwościąuzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjego oferta jest drugąw
kolejności po wybranej, a w przypadku uwzględnienia odwołania, stałaby się
najkorzystniejszą, mając na uwadze kryterium wyboru oferty – cena 100 %. Czynność
zamawiającego narusza interes wykonawcy, który traci szansęna wybór jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Zarzuty podniesione w proteście, a następnie w odwołaniu, Izba uznała za
niezasadne i na tej podstawie oddaliła odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego konsorcjum z postępowania, gdyżnie złożyło
ono dokumentów wykazujących, iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jest bezzasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (CzęśćI Rozdział V.1.3)
wymagał od wykonawców wykazaniem sięuzyskaniem przychodu za ostatni rok obrotowy (a
jeżeli okres działalności jest krótszy – za ten okres) na podstawie rachunku zysków i strat
pozycja przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze
sprzedaży i zrównane z nim – o wartości większej niż13 000 000,00 zł. W celu
potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy mieli dołączyćBilans i Rachunek Zysków i
Strat (częśćsprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości), a w
przypadku wykonawcy niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania finansowego –
informacjęokreślającąobroty, zysk oraz zobowiązania i należności, złożonąna druku
Oświadczenie finansowe, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ: za ostatni okres obrotowy
lub za okres prowadzenia działalności, jeżeli jest ona prowadzona przez okres krótszy niż1
rok (CzęśćI, Rozdział VI.1.7 siwz). Do wybranej oferty konsorcjum załączyło Bilans
sporządzony na dzień31.12.2008 r. i Rachunek Zysków i Strat za okres od 01.01.2008r. do
31.12.2008r. prowadzonej działalności przez Zakłady Metalowe „Kozamex” Zdzisław Koza
(str. od 26 do 28 oferty) oraz oświadczenie finansowe złożone za rok 2008 przez OlgęKoza
PW „Monter” (str 25 oferty).
Izba uznała, iżkonsorcjum załączyło dokumenty potwierdzające znajdowanie sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej, jakiej wymagał zamawiający. W pierwszej kolejności
należy stwierdzić, iżdokumenty finansowe wykonawcy składali za ostatni rok obrotowy lub
okres prowadzonej działalności, jeżeli jest on krótszy niż1 rok. Jako bezspornąIzba uznała
okoliczność, iżOlga Koza prowadzi działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter” zarejestrowanąod 12.02.2004 r. roku (dowód zaświadczenie o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej pod numerem 3101). Tym samym konsorcjant
był zobowiązany złożyćodpowiednie dokumenty za ostatni rok obrotowy, który jest
definiowany przez ustawęo rachunkowości, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający
12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany równieżdo celów podatkowych.
Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono
jednostkę. Dzieńbilansowy jest to dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie
finansowe. W odniesieniu do Olgi Koza ostatnim rokiem obrotowym, za które przedsiębiorca
sporządzał sprawozdanie finansowe był okres 12 miesięcy, tj. od 01.01.2008r. do
31.12.2008r., a dniem bilansowym był dzień31.12.2008 r.
W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym wykonawca był uprawiony do złożenia
oświadczenia finansowego w celu potwierdzenia sytuacji finansowej i ekonomicznej, gdyż
przedsiębiorca nie był zobowiązany do prowadzenia w roku obrotowym za okres od
01.01.2008 do 31.12.2008 pełnej rachunkowości (zgodnie z art. 2.1 ustawy o
rachunkowości). Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu w celu podważenia ustaleń
Izby dokonanych na podstawie dokumentów złożonych w sprawie, które wskazywałyby na
obowiązek prowadzenia przez OlgęKoza pełnej rachunkowości za ostatni rok obrotowy.
Tym samym nie było podstaw do uznania twierdzeńodwołującego, iżkonsorcjum było
zobowiązane przedłożyćrachunek zysków i strat dla Przedsiębiorstwa „Monter” Olga Koza.
Nie było podstaw do kwestionowania prawidłowości oświadczenia finansowego
złożonego za rok 2008. Dokonana przez konsorcjum zmiana załącznika nr 3 do siwz
polegająca na wpisaniu prawidłowego (tj. zgodnego z opisanym przez zamawiającego
warunkiem), roku obrotowego, nie może rodzićnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy,
który dostosował opracowany przez zamawiającego druk do jego oczekiwań. Wykonawca
słusznie wprowadził zmianęw oznaczeniu roku obrotowego, doprowadzając w ten sposób
do pełnej jasności treści złożonego oświadczenia. W ocenie Izby brzmienie siwz nie
pozostawiałożadnych wątpliwości, co do roku obrotowego, za który zamawiający oczekiwał
złożenia dokumentów/oświadczeń. Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego, iż
oznaczenie roku 2007 na załączniku nr 3 przygotowanym przez zamawiającego było
wiążące dla wykonawców. Przede wszystkim to opis warunku udziału w postępowaniu
decyduje o brzmieniu warunku. Odwołanie sięw rozdziale VI pkt 1 pkt 7 siwz do załącznika
nr 3 nie dawało podstawy do stwierdzenia,że wykonawcy byli zobowiązani składać
sprawozdanie finansowe/oświadczenia finansowe za rok 2007. Brak parafki przy zmienionym
roku nie jest podstawądo stwierdzenia niezgodności treści oferty z treściąsiwz, gdyżnie ma
on charakteru merytorycznego, a jedynie formalny. Izba uznała za nieudowodnione
twierdzenie odwołującego, iżkonsorcjum celowo wprowadziło wskazanązmianę, tak aby
wprowadzićw błąd zamawiającego, co do jego rzeczywistej sytuacji finansowej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego szerokości oferowanych strzemion i ich zgodności z
siwz, skład orzekający nie potwierdził zarzutu, jakoby strzemiona zaoferowane przez
konsorcjum nie odpowiadały opisowi przedmiotu zamówienia. W szczególności decydujące
znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia – częśćIII siwz, w której zamawiający wskazał, iż
dotychczasowe strzemiona do przedmiotowych obudów spełniających oczekiwania
zamawiającego produkowane sąwedług dokumentacji wymienionych w tabeli na stronie 1.
Zamawiający jedynie dla celów informacyjnych zamieścił jednąz przykładowych
dokumentacji. Zamawiający wymagał wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o
dokumentacjępozostającąw dyspozycji wykonawcy. W zakresie jarzm wskazane w siwz
parametry dotyczyły m.in. parametrów stali,śrub oraz wytrzymałości jarzm (pkt 2). Wskazana
przez odwołującego niezgodnośćco do grubości płaskownika 16 mm i dopuszczalnej
tolerancji +/- 0,5 mm, określonej normąPN-EN10058:2005, nie jest niezgodnościąz treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie określał grubości
płaskownika, a wskazanie tego parametru w dokumentacji przykładowo załączonej do siwz
przez zamawiającego nie może stanowićpodstawy do oceny oferowanych strzemion, jako
niezgodnych z zapisami siwz. Izba przyznała, iżdokumentacja techniczna oraz wyniki badań
potwierdzająspełnianie oczekiwańzamawiającego, określonych w części III pkt 2 tieret 1 do
3, czego odwołujący nie kwestionował. Zarzut odwołującego sprowadza sięwyłącznie do
porównania dokumentacji przykładowo załączonej przez zamawiającego z dokumentacją
będącąw dyspozycji wykonawcy, załączonądo oferty konsorcjum. Porównanie to nie może
stanowićpodstawy dla stwierdzenia zgodności oferty z treściąsiwz. Załączona do siwz
dokumentacja miała charakter wyłącznie informacyjny, natomiast nie stanowiła elementu
opisu przedmiotu zamówienia. Swoje wymagania względem przedmiotu zamówienia
zamawiający zawarł w części III w punktach od 1 do 16 i w odniesieniu do tych wymagań
oferty podlegały ocenie.
KIO nie uznała równieżza udowodnionąokolicznośćpodnoszonąprzez
odwołującego, jakoby oferowane przez niego strzemiona dwujarzmowe były strzemionami
oszczędnościowymi, na tej podstawie, iżobniżona zostałaby grubośćpłaskownika.
Zamawiający nie dopuścił jedynie zmniejszenie szerokości jarzm górnych i dolnych poniżej
100 mm. W oparciu o dokumentacjętechnicznąKozamex konsorcjum jest w stanie wykonać
strzemiona o wymaganej szerokości jarzm (str. 43 i 40 oferty). Potwierdzająto również
wyniki badań(str. 75 oferty).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
