rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 782 /09
KIO/UZP 782 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśników Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marek Koleśników Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa protestu z dnia 27 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX – po stronie zamawiającego
.
przez Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa protestu z dnia 27 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX – po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty, badania i oceny ofert oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg
ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz Grontmij
Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznaństanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Częstochowa, Miejski Zarząd Dróg ul. Popiełuszki 4/6, 42-217
Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na >>świadczenie
usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzorem i rozliczeniem
robót przy realizacji Projektu pod nazwą"Wzmocnienie znaczenia centrum pielgrzymkowego
poprzez modernizacjęAlei Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie"<<. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 55-
079500 z dnia 20.03.2009 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
19.05.2009 r. (pismo datowane 11.05.2009 r.) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którązłożył wykonawca ZPUH Primex mgr inż. Marek Łyszczarz,
Częstochowa.
Jednocześnie zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania gdyżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ponadto zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty wykonawca Grontmij Polska Sp. z
o.o., Poznańzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji. Wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o podwykonawcach, czyli nie
spełnił wymogu zawartego w pkt 7.6.2 specyfikacji.
27.05.2009 r. wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o., Poznańzłożył protest wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
2) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy Grontmij Polska zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2;
3) zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wymaganych oświadczeńlub
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp;
4) zaniechaniu wezwania do wyjaśnieńzgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie
czynności
podjętej
przez
zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu postępowania;
2) ponowne badanie i ocenęofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący złożył ofertęzgodnąz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych oraz spełniającąwszelkie wymogi określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący, w dniu 19.05.2009 r. został poinformowany o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertęGrontmij Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19.05.2009 r.
poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił następujący argument: cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający odrzucił oferty pozostałych Wykonawców z uwagi na:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Biuro Veritas Polska Sp. z o.o. (brak oświadczenia o
podwykonawstwie);
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, SGS Polska Sp. z o.o.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2, Konsorcjum Firm: Work Consulting Sp. z o.o., APIA XXI I.A.K Sp z
o.o., APIA XXI S.A, Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN.
Protestujący podnosi, iżzamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Protestujący biorąc udział w przetargu nieograniczonym
nie przewidywał podwykonawstwa i, w związku z tym, nie dołączył tego dokumentu. Gdyby
zamawiający wezwał protestującego do WYJAŚNIEŃto protestujący oświadczyłby,że
całośćrobót wykona sam. Brak dołączenia do oferty przedmiotowego oświadczenia o
ewentualnym podwykonawstwie robót, w wypadku oferty Grontmij Polska Sp. z o.o. nie ma
wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, nie wzywając wykonawcy Grontmij do złożenia
oświadczeńi dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje bezwzględny obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawcy, by uzupełnił oświadczenia i dokumenty. Tym
samym regulacja art. 26 ust. 3 Pzp., odnosi sięzarówno do oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i oświadczeńi
dokumentów składanych w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego.
Decyzja o wezwaniu wżadnym wypadku nie jest uznaniowa i nie zależy od woli
zamawiającego. Zaniechanie wezwania, w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w
art. 26 ust. 3 Pzp, stanowi naruszenie przepisów ustawy i skutkuje możliwościąwniesienia
przez wykonawcęskutecznego protestu.
Przedstawione przez zamawiającego argumenty nie dająpodstaw do unieważnienia
postępowania przetargowego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp wykonawcy przysługuje
legitymacja do złożenia protestu w przypadku, gdy jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie podjęcie czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp oraz zaniechanie czynności polegających na powtórzeniu badania i oceny ofert w
uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zamawiającego
naruszyło interes prawny protestującego, wyrażający sięw pozbawieniu możliwości
zgodnego z prawem udzielenia zamówienia oraz uzyskania wiążących sięz tym korzyści,
przy jednoczesnym poniesieniu kosztów wiążących sięz przygotowaniem oferty.
Uwzględnienie protestu winno doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez protestującego.
01.06.2009 r. zamawiający powiadomił o oddaleniu protestu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko w zakresie odrzucenia oferty protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany
jest dożądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonawca
powierzy podwykonawcom. Zamawiający w pkt 7.6.2 specyfikacjiżądał wypełnienia,
podpisania przez osobęuprawnionąi załączenia oświadczenia o podwykonawcach (zał. nr 5
do specyfikacji).
Oświadczenie to nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku o którym
mowa w art. 25 Pzp. W związku z powyższym nie można w przypadku jego brakużądaćjego
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie załączenie do oferty oświadczenia o
podwykonawcach wymaganego w specyfikacji stanowi przesłankędo odrzucenia oferty,
gdyżnie odpowiada treści specyfikacji.
Jednocześnie zamawiający zauważa,że składający protest nie domaga sięuchylenia
decyzji o odrzuceniu Jego oferty. W tej sytuacji należy uznać,że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty składającego protest uprawomocniła sięa tym samym protestujący nie
będąc jużuczestnikiem postępowania, nie ma interesu prawnego składania protestu.
10.06.2009 r. Odwołujący wykonawca Grontmij złożył odwołanie od oddalenia protestu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
art. 36 ust. 4 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp,
i wnosi o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w jej ramach nakazanie zamawiającemu wystąpienia do odwołującego o
uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) zasądzenie kosztów
postępowania
wedle spisu kosztów, który
zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Zamawiający pismem z dnia 01.06.2009 r. (znak MZD.WF.3411-70/2009), doręczonym
Odwołującemu 01.06.2009 r. powiadomił odwołującego o oddaleniu protestu wniesionego w
dniu 27.05.2009 r. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iżpodtrzymuje swoje stanowisko
w zakresie odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niedokonanie załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach wymaganego w pkt 7.6.2 specyfikacji. Zamawiający
wskazał ponadto,że odwołujący w proteście nie domagał sięuchylenia decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, tym samym należy uznać,że decyzja ta
uprawomocniła sięw i konsekwencji odwołujący nie był jużuczestnikiem postępowania
mającym interes prawny w złożeniu protestu. Z twierdzeniami powyższymi odwołujący nie
zgodził się.
(I)
Zamawiający
dokonał
odrzucenia
oferty
odwołującego
z
postępowania
bezpodstawnie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na rzekomąsprzeczność
treści oferty z treściąspecyfikacji. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, iżani w
informacji o wyniku postępowania, ani w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie wskazał
na czym polega rzekoma sprzecznośćtreści oferty złożonej przez odwołującego z treścią
specyfikacji.
Jako przejaw rzekomej sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji zamawiający
wskazuje brak oświadczenia odwołującego, o którym to oświadczeniu mowa w pkt 7.6.2
specyfikacji dotyczącego podwykonawstwa. W przywołanym postanowieniu specyfikacji
zamawiającyżądał od odwołującego wypełnienia, podpisania przez osobęuprawnionąi
załączenia oświadczenia o podwykonawcach zgodnie z załącznikiem nr 5 do specyfikacji,
zaśw przypadku wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścić
stosownąadnotację.
W ofercie odwołującego nie złożono przedmiotowego załącznika, jednakże nie może toświadczyćo sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji. Treśćoferty, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zobowiązanie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Normatywne ujęcie oferty zakłada, iż
oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego). Przywołana definicja legalna oferty z Kodeksu cywilnego, na mocy
postanowieńart. 14 Pzp, znajduje zastosowanie także w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Umowa o usługi Inżyniera Kontraktu ma charakter umowy mieszanej łączącej w sobie
elementy różnych kodeksowych typów umów. Ujmuje w sobie pierwiastki typowe dla umowy
zlecenia, umowy oświadczenie usług, do której – zgodnie z art. 750 Kodeksu cywilnego –
stosuje sięodpowiednio przepisy o zleceniu oraz umowy o dzieło. Istotne postanowienia
(essentialia negotii)żadnej z tych umów nie przewidująwskazywania przez strony tych
umów czy dłużnikświadczenia niepieniężnego wykona je samodzielnie czy przy pomocy
podwykonawców. Milczenie ustawodawcy jest przy tym znamienne, bowiem wówczas, gdy
ustawodawca nakazuje stronom danego stosunku umownego określićw treści umowy, jaka
częśćświadczenia dłużnika będzie wykonywana przy pomocy osób trzecich, to obowiązek
taki nakłada jednoznacznie w ustawie. Tytułem przykładu wskazaćmożna kodeksową
regulacjęumowy o roboty budowlane i art. 647
1
§ 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony musząwyraźnie określićzakres robót, które wykonawca będzie realizował osobiście
lub za pomocąpodwykonawców. Przepisy dotyczące Kodeksu cywilnego regulujące ten typ
umowy nie będąmiały jednak w niniejszej sprawie zastosowania, z kolei postanowienia
zawarte w umowie zlecenia i umowie o dzieło takiego wymogu nie przewidują. Jak zatem
widać, wświetle przepisów Kodeksu cywilnego, dla umownego stosunku prawnego jakiego
jak umowa, która ma byćzawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określenie zakresuświadczeńwykonywanych przy pomocy
podwykonawców nie stanowi istotnego postanowienia umownego. Nie można zatem
twierdzić, iżzachodzi w tej mierze sprzecznośćtreści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji.
(II) Odwołujący podnosi, iżzamawiający nawet w zaproponowanym przez siebie wzorze
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przewiduje kontraktowej regulacji
podwykonawstwa.śadne z postanowieńwzoru umowy (opartego na opracowanej przez
MiędzynarodowąFederacjęInżynierów Konsultantów (Federetion Internationale des
Ingenieurs-Conseils-FIDIC) tzw. "Białej Książce" pt.: "Wzór Umowy o usługach
Klient/Konsultant") nie reguluje jaka częśćzamówienia ma zostaćwykonana przy pomocy
osób trzecich, a jaka samodzielnie przez wykonawcę.
Czynnośćprawna, którąkreuje zamawiający w postanowieniach specyfikacji nie
kwalifikuje jako istotnego postanowienia umownego postanowieńdotyczących zakresu usług
wykonywanych przy pomocy podwykonawców. Tym samym, skoro na mocy czynności
prawnej zamawiającego, wspomniany element umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie jest istotnym postanowieniem umownych, to brak w wzmianki dotyczącej
podwykonawstwa w ofercie odwołującego nie może byćtraktowany jako sprzecznośćoferty
z treściąspecyfikacji.
(III) Odwołujący wskazuje, iżsprzecznośćoferty dotyczy tylko i wyłącznie jej aspektu
formalnego (brak dokumentu), a nie merytorycznej (materialnej) odmienności propozycji
wykonawcy w stosunku do oczekiwańzamawiającego opisanych w specyfikacji.
Na podstawie art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający ma prawo jedynieżądaćwskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Wskazany przepis nie daje natomiast prawa zamawiającemu dożądania od wykonawcy
oświadczenia, iżwykona zamówienie siłami własnymi. Gdyby ustawodawca chciał takie
prawo przyznaćzamawiającym, uczyniłby to w sposób jednoznaczny. Z przywołanego
kształtu przepisów prawa płynie więc ważna w niniejsze sprawie konstatacja, iżwykonawca
zobowiązany jest jedynie do wskazania w swojej ofercie jakączęśćzamówienia powierzy
podwykonawcom, nie ma natomiast obowiązku składaćoświadczenia, iżwykona
zamówienie w pełni samodzielnie. Innymi słowy, zamawiający może zażądaćinformacji, z
której będzie wynikało wprost,że wykonawca zamierza odstąpićod zasady samodzielnej
realizacji zamówienia. Konsekwentnie – skoro wykonanie zamówienia własnymi siłami jest
regułą–żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie
nakłada na wykonawcęobowiązku potwierdzania tego faktu. Nie mogło wobec tego stanowić
podstawy do odrzucenia oferty niezałączenie przez odwołującego oświadczenia
niewymaganego od wykonawcy przez przepisy.
Przywołany kształt przepisu art. 36 ust. 4 Pzp oznacza, iżbrak jakiegokolwiek
oświadczenia wykonawcy co do części zamówienia, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcom oznacza deklaracjęsamodzielnej realizacji zamówienia. Ponieważ
wykonawca, wświetle przywołanego przepisu, musi jedynie złożyćoświadczenie na
okolicznośćzakresu usług, które zamierza powierzyćpodwykonawcom, a zarazem nie ma
podstawy prawnej, która daje prawo wymagania od niego oświadczenia o samodzielnej
realizacji zamówienia, to tym samym, skoro dany wykonawca nie wspomina w ofercie nic o
swoich podwykonawcach, to tym samym informuje o samodzielnej realizacji zamówienia.
Oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega
ustawowym zasadom wykładni oświadczeńwoli, o których mowa w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do przywołanego przepisu oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku sposób wykładni oferty wynika z
opisanego powyżej kontekstu normatywnego. Odmienne rozumienie art. 36 ust. 4 Pzp
mogłoby w rezultacie prowadzićdo konieczności poświadczania w zasadzie wszystkich
okoliczności w toku postępowania, także tych, które sąstosowane co do reguły i według
aktualnego stanu prawnego nie wymagająjakichkolwiek oświadczeń. To z kolei stanowiłoby
nie tylko zbędne komplikowanie procedury, ale i pełnąi arbitralnąswobodęzamawiającego
w zakresie możliwości odrzucania poszczególnych ofert z przyczyn czysto formalnych, tj.
niepoświadczania wszystkich możliwych okoliczności przez wykonawcę.
(IV) Niezależnie od zarzutu braku sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji,
odwołujący podnosi obrazęart. 26 ust. 3 Pzp. Skoro zamawiający uznaje, iżokreślenie, czy
wykonawca wykona zamówienie przy pomocy podwykonawców czy teżsamodzielnie, jest
elementem determinującym zgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, to konsekwentnie
uznaćnależy, iżjest to element, który przesądza o spełnieniu przez oferowane usługi
wymagańokreślonych przez zamawiającego w specyfikacji. Tym samym do tego dokumentu
będzie miał zastosowanie art. 25 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zamawiający zobowiązany był
wezwaćodwołującego do złożenia brakującego dokumentu w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Z niewiadomych przyczyn
zamawiający nie uczyniłżadnej z powyższych czynności i to mimo tego,że art. 26 ust. 3 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązekżądania wyjaśnieńi uzupełnienia brakujących
dokumentów.
(V) Zawarty w rozstrzygnięciu protestu zarzut jakoby odwołujący nie domagał sięw
proteście uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty jest całkowicie chybiony. Odwołujący
wniósł bowiem protest także od czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy Grontmij i w konsekwencji wniósł o ponowne badanie i ocenę
ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie mażadnej wątpliwości co do tego,że w tymżądaniu zawarte jest takżeżądanie uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważbez uchylenia decyzji nie byłoby możliwe ponowne badanie i ocena
ofert, a co za tym idzie dokonanie ponownego wyboru.
W tym kontekście, wnioski sformułowane przez odwołującego w proteście miały
charakter zdecydowanie dalej idący i tym samym zawierały jednocześnieżądanie uchylenia
decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z powyższym zamawiający nie ma podstaw do
twierdzenia,że jego decyzja dotycząca odrzucenia oferty odwołującego uprawomocniła sięi
wobec tego nie miał on interesu prawnego do złożenia protestu.
(VI) Odwołujący oświadcza, iżpodtrzymuje w pełnym zakresie wszystkie zarzuty,
twierdzenia iżądania zawarte w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut bezpodstawnego dokonania odrzucenia
oferty odwołującego bez zażądania wyjaśnieńtreści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
należy uznaćza słuszny.
Zamawiający w rozdz. 7 ust. 7.6 pkt 2 specyfikacji zażądał załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach, postanawiając,że składający ofertęwykonawcy muszą–
w przypadku przewidywania wykonania zamówienia własnymi siłami – umieścićna
oświadczeniu stosownąadnotację, a w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcom określićte części.
Zamawiający wywodzi,żeżądanie złożenia takiego oświadczenia wynika z przepisu art.
36 ust. 4 Pzp, jednak nie bierze pod uwagę,że przepis ten tylko odnosi siędożądania
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Ustawodawca nie ustanowił obowiązku składania oświadczeńo braku
zamiaru powierzania wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyż
zasadązamówieńpublicznych – wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówień
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia
przez tego wykonawcę, a powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem
od tej zasady.
We właściwym terminie, odwołujący złożył ofertęjednak nie zawierającą
przedmiotowego oświadczenia. Odwołujący stwierdza,że przewidywał wykonanie całości
zamówienia bez powierzaniażadnej części zamówienia podwykonawcom i w związku z tym,
nie dołączył do oferty oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący stwierdza,że gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty, to odwołujący oświadczyłby,że całośćrobót wykona
samodzielnie bez powierzania wykonaniażadnej części zamówienia podwykonawcom. I
takie wyjaśnienia nie byłyby jakąkolwiek zmianąw treści oferty, gdyżnie pojawiłyby sięw tej
odpowiedziżadne nowe podmioty,żadne rozszerzenie, a tylko potwierdzenie,że
zamawiający samodzielnie wykona całośćzamówienia bez powierzania wykonaniażadnej
części zamówienia podwykonawcom.
Skład orzekający Izby równieżstoi na stanowisku,że zgodnie z zasadąsamodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składając ofertęstwierdza,że będzie samodzielnie wykonywaćcałośćzamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4 Pzp (obowiązek
wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcęczęści zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyćdo wykonania podwykonawcom), aby ta zasada
zamówieńpublicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.
W związku z tak zredagowanąi usytuowanąw ustawie zasadązamówieńpublicznych –
art. 7 ust. 3 Pzp znajduje sięw jednej z najważniejszych jednostek redakcyjnych ustawy w
rozdziale 3 zatytułowanym „Zasady udzielania zamówień”, który znajduje sięw dziale I
PRZEPISY OGÓLNE – wykonawca może przyjąć,że składając ofertębez wskazania części
zamówienia, które zamierza powierzyćdo wykonania podwykonawcom, oświadcza o
samodzielnym wykonaniu zamówienia. Wszak regułąwnioskowania prawniczego jest,że nie
można wyjątków stosowaćrozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowiątreśćart. 7
ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Podobne wnioski zostały zawarte na str. 177, uwaga 34 w „Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Warszawa, UZP
2007 r.
W przypadku zrodzenia sięu zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowańzawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwośćżądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis dozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie
tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować,że w wyniku wyjaśnieńnastąpi niedozwolona zmiana treści oferty. Dlatego
musi dążyćdo pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąćpod uwagętreśćwyjaśnieńpodczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodująjakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąć, jako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będąprowadzićdo zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
taki wyjaśnienia i nie braćich pod uwagępodczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzićdo konieczności odrzucenia oferty.
W rozpoznawanym przypadku, odwołujący zastrzega się,że jego wyjaśnienia, w oparciu
o – wyżej omówioną– zasadęsamodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę,
nie spowodujązmiany treści oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadzi nowych
elementów do treści oferty, jakimi byłyby określenia części zamówienia, które zamierzałby
powierzyćpodwykonawcom, gdyżodwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu
zamierza wykonaćzamówienie własnymi siłami.
W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynnościżądania od odwołującego
wyjaśnieńdotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji zaniechaniażądania wyjaśnieńzamawiający odrzucił ofertę
odwołującego, powołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że i
tęczynnośćzamawiający wykonał niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż
najpierw zamawiający musi uzyskaćpewnośćco do treści oferty, a dopiero po tym (zgodnie
z regułąnależytej staranności) może zakwalifikowaćtreśćoferty, jako odpowiadającąalbo
nieodpowiadającątreści specyfikacji.
Równieżskład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród nie wszystkich ofert, które mogły byćoceniane, gdyż
przedwcześnie odrzucił ofertęodwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma byćdokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego,że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynnośćta nie może być
uznana za dokonanązgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.
Wreszcie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując sięna art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżcena wybranej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może
przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący
zarzucił
tej
czynności
zamawiającego,że jest równieżdokonana przedwcześnie, albowiem najpierw należy
dokonaćprawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym,że zamawiający nie dokonał właściwie
czynności poprzedzającej (wybór najkorzystniejszej oferty), także czynnośćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może byćuznana za dokonaną
właściwie i wobec tego skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu odwołującego,
bezpodstawnego dokonania unieważnienia postępowania z przywołaniem art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego,że zamawiający naruszył
przepisy art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywając do uzupełnienia oferty w zakresie złożenia
oświadczenia o podwykonawcach. Oświadczenie to nie może znajdowaćsięw katalogu
oświadczeń, których uzupełnienie jest możliwe zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie
tego przepisu możnażądaćtylko oświadczeńdotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub spełniania wymagańzamawiającego przez oferowany przedmiot, o których
to spełnieniach mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,że odwołujący ma
interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej. W rozpoznawanym postępowaniu
wystąpił ciąg nieprawidłowo zaniechanych lub wykonanych czynności i odwołujący nie
musiał enumeratywnie wykazywaćdo których czynności stawia swoje zarzuty i nie musiał
dokładnie wskazywaćwszystkich przepisów uzasadniających wniesienie protestu, a później
odwołania. Przepis art. 180 ust. 8 Pzp stanowi,że protest tylko powinien zawieraćwyliczone
tam elementy, ale jest godne podkreślenia,że ustawodawca użył w tym przepisie wyrazu
powinien, a nie użył innego wyrażenia wskazującego na koniecznośćzawarcia wszystkich
elementów w proteście, a później w odwołaniu. Z rozpatrzenia całości każdego z wniesień
(tak protestu jak i odwołania) wynika,że zamawiający zarzucał jużw proteście, a następnie
w odwołaniu, zaniechania dokonania lub niewłaściwe dokonanie przez zamawiającego
czynności, których finalnym efektem było pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia
przez odwołującego, a jest to warunkiem wykazania interesu prawnego.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust.
1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wobec tych stwierdzeńKrajowa Izby Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty, badania i oceny ofert oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg
ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz Grontmij
Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznaństanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Częstochowa, Miejski Zarząd Dróg ul. Popiełuszki 4/6, 42-217
Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na >>świadczenie
usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzorem i rozliczeniem
robót przy realizacji Projektu pod nazwą"Wzmocnienie znaczenia centrum pielgrzymkowego
poprzez modernizacjęAlei Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie"<<. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 55-
079500 z dnia 20.03.2009 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
19.05.2009 r. (pismo datowane 11.05.2009 r.) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którązłożył wykonawca ZPUH Primex mgr inż. Marek Łyszczarz,
Częstochowa.
Jednocześnie zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania gdyżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ponadto zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty wykonawca Grontmij Polska Sp. z
o.o., Poznańzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji. Wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o podwykonawcach, czyli nie
spełnił wymogu zawartego w pkt 7.6.2 specyfikacji.
27.05.2009 r. wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o., Poznańzłożył protest wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
2) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy Grontmij Polska zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2;
3) zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wymaganych oświadczeńlub
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp;
4) zaniechaniu wezwania do wyjaśnieńzgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie
czynności
podjętej
przez
zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu postępowania;
2) ponowne badanie i ocenęofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący złożył ofertęzgodnąz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych oraz spełniającąwszelkie wymogi określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący, w dniu 19.05.2009 r. został poinformowany o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertęGrontmij Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19.05.2009 r.
poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił następujący argument: cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający odrzucił oferty pozostałych Wykonawców z uwagi na:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Biuro Veritas Polska Sp. z o.o. (brak oświadczenia o
podwykonawstwie);
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, SGS Polska Sp. z o.o.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2, Konsorcjum Firm: Work Consulting Sp. z o.o., APIA XXI I.A.K Sp z
o.o., APIA XXI S.A, Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN.
Protestujący podnosi, iżzamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Protestujący biorąc udział w przetargu nieograniczonym
nie przewidywał podwykonawstwa i, w związku z tym, nie dołączył tego dokumentu. Gdyby
zamawiający wezwał protestującego do WYJAŚNIEŃto protestujący oświadczyłby,że
całośćrobót wykona sam. Brak dołączenia do oferty przedmiotowego oświadczenia o
ewentualnym podwykonawstwie robót, w wypadku oferty Grontmij Polska Sp. z o.o. nie ma
wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, nie wzywając wykonawcy Grontmij do złożenia
oświadczeńi dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje bezwzględny obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawcy, by uzupełnił oświadczenia i dokumenty. Tym
samym regulacja art. 26 ust. 3 Pzp., odnosi sięzarówno do oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i oświadczeńi
dokumentów składanych w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego.
Decyzja o wezwaniu wżadnym wypadku nie jest uznaniowa i nie zależy od woli
zamawiającego. Zaniechanie wezwania, w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w
art. 26 ust. 3 Pzp, stanowi naruszenie przepisów ustawy i skutkuje możliwościąwniesienia
przez wykonawcęskutecznego protestu.
Przedstawione przez zamawiającego argumenty nie dająpodstaw do unieważnienia
postępowania przetargowego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp wykonawcy przysługuje
legitymacja do złożenia protestu w przypadku, gdy jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie podjęcie czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp oraz zaniechanie czynności polegających na powtórzeniu badania i oceny ofert w
uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zamawiającego
naruszyło interes prawny protestującego, wyrażający sięw pozbawieniu możliwości
zgodnego z prawem udzielenia zamówienia oraz uzyskania wiążących sięz tym korzyści,
przy jednoczesnym poniesieniu kosztów wiążących sięz przygotowaniem oferty.
Uwzględnienie protestu winno doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez protestującego.
01.06.2009 r. zamawiający powiadomił o oddaleniu protestu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko w zakresie odrzucenia oferty protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany
jest dożądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonawca
powierzy podwykonawcom. Zamawiający w pkt 7.6.2 specyfikacjiżądał wypełnienia,
podpisania przez osobęuprawnionąi załączenia oświadczenia o podwykonawcach (zał. nr 5
do specyfikacji).
Oświadczenie to nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku o którym
mowa w art. 25 Pzp. W związku z powyższym nie można w przypadku jego brakużądaćjego
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie załączenie do oferty oświadczenia o
podwykonawcach wymaganego w specyfikacji stanowi przesłankędo odrzucenia oferty,
gdyżnie odpowiada treści specyfikacji.
Jednocześnie zamawiający zauważa,że składający protest nie domaga sięuchylenia
decyzji o odrzuceniu Jego oferty. W tej sytuacji należy uznać,że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty składającego protest uprawomocniła sięa tym samym protestujący nie
będąc jużuczestnikiem postępowania, nie ma interesu prawnego składania protestu.
10.06.2009 r. Odwołujący wykonawca Grontmij złożył odwołanie od oddalenia protestu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
art. 36 ust. 4 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp,
i wnosi o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w jej ramach nakazanie zamawiającemu wystąpienia do odwołującego o
uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) zasądzenie kosztów
postępowania
wedle spisu kosztów, który
zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Zamawiający pismem z dnia 01.06.2009 r. (znak MZD.WF.3411-70/2009), doręczonym
Odwołującemu 01.06.2009 r. powiadomił odwołującego o oddaleniu protestu wniesionego w
dniu 27.05.2009 r. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iżpodtrzymuje swoje stanowisko
w zakresie odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niedokonanie załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach wymaganego w pkt 7.6.2 specyfikacji. Zamawiający
wskazał ponadto,że odwołujący w proteście nie domagał sięuchylenia decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, tym samym należy uznać,że decyzja ta
uprawomocniła sięw i konsekwencji odwołujący nie był jużuczestnikiem postępowania
mającym interes prawny w złożeniu protestu. Z twierdzeniami powyższymi odwołujący nie
zgodził się.
(I)
Zamawiający
dokonał
odrzucenia
oferty
odwołującego
z
postępowania
bezpodstawnie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na rzekomąsprzeczność
treści oferty z treściąspecyfikacji. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, iżani w
informacji o wyniku postępowania, ani w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie wskazał
na czym polega rzekoma sprzecznośćtreści oferty złożonej przez odwołującego z treścią
specyfikacji.
Jako przejaw rzekomej sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji zamawiający
wskazuje brak oświadczenia odwołującego, o którym to oświadczeniu mowa w pkt 7.6.2
specyfikacji dotyczącego podwykonawstwa. W przywołanym postanowieniu specyfikacji
zamawiającyżądał od odwołującego wypełnienia, podpisania przez osobęuprawnionąi
załączenia oświadczenia o podwykonawcach zgodnie z załącznikiem nr 5 do specyfikacji,
zaśw przypadku wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścić
stosownąadnotację.
W ofercie odwołującego nie złożono przedmiotowego załącznika, jednakże nie może toświadczyćo sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji. Treśćoferty, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zobowiązanie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Normatywne ujęcie oferty zakłada, iż
oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego). Przywołana definicja legalna oferty z Kodeksu cywilnego, na mocy
postanowieńart. 14 Pzp, znajduje zastosowanie także w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Umowa o usługi Inżyniera Kontraktu ma charakter umowy mieszanej łączącej w sobie
elementy różnych kodeksowych typów umów. Ujmuje w sobie pierwiastki typowe dla umowy
zlecenia, umowy oświadczenie usług, do której – zgodnie z art. 750 Kodeksu cywilnego –
stosuje sięodpowiednio przepisy o zleceniu oraz umowy o dzieło. Istotne postanowienia
(essentialia negotii)żadnej z tych umów nie przewidująwskazywania przez strony tych
umów czy dłużnikświadczenia niepieniężnego wykona je samodzielnie czy przy pomocy
podwykonawców. Milczenie ustawodawcy jest przy tym znamienne, bowiem wówczas, gdy
ustawodawca nakazuje stronom danego stosunku umownego określićw treści umowy, jaka
częśćświadczenia dłużnika będzie wykonywana przy pomocy osób trzecich, to obowiązek
taki nakłada jednoznacznie w ustawie. Tytułem przykładu wskazaćmożna kodeksową
regulacjęumowy o roboty budowlane i art. 647
1
§ 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony musząwyraźnie określićzakres robót, które wykonawca będzie realizował osobiście
lub za pomocąpodwykonawców. Przepisy dotyczące Kodeksu cywilnego regulujące ten typ
umowy nie będąmiały jednak w niniejszej sprawie zastosowania, z kolei postanowienia
zawarte w umowie zlecenia i umowie o dzieło takiego wymogu nie przewidują. Jak zatem
widać, wświetle przepisów Kodeksu cywilnego, dla umownego stosunku prawnego jakiego
jak umowa, która ma byćzawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określenie zakresuświadczeńwykonywanych przy pomocy
podwykonawców nie stanowi istotnego postanowienia umownego. Nie można zatem
twierdzić, iżzachodzi w tej mierze sprzecznośćtreści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji.
(II) Odwołujący podnosi, iżzamawiający nawet w zaproponowanym przez siebie wzorze
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przewiduje kontraktowej regulacji
podwykonawstwa.śadne z postanowieńwzoru umowy (opartego na opracowanej przez
MiędzynarodowąFederacjęInżynierów Konsultantów (Federetion Internationale des
Ingenieurs-Conseils-FIDIC) tzw. "Białej Książce" pt.: "Wzór Umowy o usługach
Klient/Konsultant") nie reguluje jaka częśćzamówienia ma zostaćwykonana przy pomocy
osób trzecich, a jaka samodzielnie przez wykonawcę.
Czynnośćprawna, którąkreuje zamawiający w postanowieniach specyfikacji nie
kwalifikuje jako istotnego postanowienia umownego postanowieńdotyczących zakresu usług
wykonywanych przy pomocy podwykonawców. Tym samym, skoro na mocy czynności
prawnej zamawiającego, wspomniany element umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie jest istotnym postanowieniem umownych, to brak w wzmianki dotyczącej
podwykonawstwa w ofercie odwołującego nie może byćtraktowany jako sprzecznośćoferty
z treściąspecyfikacji.
(III) Odwołujący wskazuje, iżsprzecznośćoferty dotyczy tylko i wyłącznie jej aspektu
formalnego (brak dokumentu), a nie merytorycznej (materialnej) odmienności propozycji
wykonawcy w stosunku do oczekiwańzamawiającego opisanych w specyfikacji.
Na podstawie art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający ma prawo jedynieżądaćwskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Wskazany przepis nie daje natomiast prawa zamawiającemu dożądania od wykonawcy
oświadczenia, iżwykona zamówienie siłami własnymi. Gdyby ustawodawca chciał takie
prawo przyznaćzamawiającym, uczyniłby to w sposób jednoznaczny. Z przywołanego
kształtu przepisów prawa płynie więc ważna w niniejsze sprawie konstatacja, iżwykonawca
zobowiązany jest jedynie do wskazania w swojej ofercie jakączęśćzamówienia powierzy
podwykonawcom, nie ma natomiast obowiązku składaćoświadczenia, iżwykona
zamówienie w pełni samodzielnie. Innymi słowy, zamawiający może zażądaćinformacji, z
której będzie wynikało wprost,że wykonawca zamierza odstąpićod zasady samodzielnej
realizacji zamówienia. Konsekwentnie – skoro wykonanie zamówienia własnymi siłami jest
regułą–żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie
nakłada na wykonawcęobowiązku potwierdzania tego faktu. Nie mogło wobec tego stanowić
podstawy do odrzucenia oferty niezałączenie przez odwołującego oświadczenia
niewymaganego od wykonawcy przez przepisy.
Przywołany kształt przepisu art. 36 ust. 4 Pzp oznacza, iżbrak jakiegokolwiek
oświadczenia wykonawcy co do części zamówienia, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcom oznacza deklaracjęsamodzielnej realizacji zamówienia. Ponieważ
wykonawca, wświetle przywołanego przepisu, musi jedynie złożyćoświadczenie na
okolicznośćzakresu usług, które zamierza powierzyćpodwykonawcom, a zarazem nie ma
podstawy prawnej, która daje prawo wymagania od niego oświadczenia o samodzielnej
realizacji zamówienia, to tym samym, skoro dany wykonawca nie wspomina w ofercie nic o
swoich podwykonawcach, to tym samym informuje o samodzielnej realizacji zamówienia.
Oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega
ustawowym zasadom wykładni oświadczeńwoli, o których mowa w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do przywołanego przepisu oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku sposób wykładni oferty wynika z
opisanego powyżej kontekstu normatywnego. Odmienne rozumienie art. 36 ust. 4 Pzp
mogłoby w rezultacie prowadzićdo konieczności poświadczania w zasadzie wszystkich
okoliczności w toku postępowania, także tych, które sąstosowane co do reguły i według
aktualnego stanu prawnego nie wymagająjakichkolwiek oświadczeń. To z kolei stanowiłoby
nie tylko zbędne komplikowanie procedury, ale i pełnąi arbitralnąswobodęzamawiającego
w zakresie możliwości odrzucania poszczególnych ofert z przyczyn czysto formalnych, tj.
niepoświadczania wszystkich możliwych okoliczności przez wykonawcę.
(IV) Niezależnie od zarzutu braku sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji,
odwołujący podnosi obrazęart. 26 ust. 3 Pzp. Skoro zamawiający uznaje, iżokreślenie, czy
wykonawca wykona zamówienie przy pomocy podwykonawców czy teżsamodzielnie, jest
elementem determinującym zgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, to konsekwentnie
uznaćnależy, iżjest to element, który przesądza o spełnieniu przez oferowane usługi
wymagańokreślonych przez zamawiającego w specyfikacji. Tym samym do tego dokumentu
będzie miał zastosowanie art. 25 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zamawiający zobowiązany był
wezwaćodwołującego do złożenia brakującego dokumentu w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Z niewiadomych przyczyn
zamawiający nie uczyniłżadnej z powyższych czynności i to mimo tego,że art. 26 ust. 3 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązekżądania wyjaśnieńi uzupełnienia brakujących
dokumentów.
(V) Zawarty w rozstrzygnięciu protestu zarzut jakoby odwołujący nie domagał sięw
proteście uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty jest całkowicie chybiony. Odwołujący
wniósł bowiem protest także od czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy Grontmij i w konsekwencji wniósł o ponowne badanie i ocenę
ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie mażadnej wątpliwości co do tego,że w tymżądaniu zawarte jest takżeżądanie uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważbez uchylenia decyzji nie byłoby możliwe ponowne badanie i ocena
ofert, a co za tym idzie dokonanie ponownego wyboru.
W tym kontekście, wnioski sformułowane przez odwołującego w proteście miały
charakter zdecydowanie dalej idący i tym samym zawierały jednocześnieżądanie uchylenia
decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z powyższym zamawiający nie ma podstaw do
twierdzenia,że jego decyzja dotycząca odrzucenia oferty odwołującego uprawomocniła sięi
wobec tego nie miał on interesu prawnego do złożenia protestu.
(VI) Odwołujący oświadcza, iżpodtrzymuje w pełnym zakresie wszystkie zarzuty,
twierdzenia iżądania zawarte w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut bezpodstawnego dokonania odrzucenia
oferty odwołującego bez zażądania wyjaśnieńtreści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
należy uznaćza słuszny.
Zamawiający w rozdz. 7 ust. 7.6 pkt 2 specyfikacji zażądał załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach, postanawiając,że składający ofertęwykonawcy muszą–
w przypadku przewidywania wykonania zamówienia własnymi siłami – umieścićna
oświadczeniu stosownąadnotację, a w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcom określićte części.
Zamawiający wywodzi,żeżądanie złożenia takiego oświadczenia wynika z przepisu art.
36 ust. 4 Pzp, jednak nie bierze pod uwagę,że przepis ten tylko odnosi siędożądania
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Ustawodawca nie ustanowił obowiązku składania oświadczeńo braku
zamiaru powierzania wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyż
zasadązamówieńpublicznych – wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówień
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia
przez tego wykonawcę, a powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem
od tej zasady.
We właściwym terminie, odwołujący złożył ofertęjednak nie zawierającą
przedmiotowego oświadczenia. Odwołujący stwierdza,że przewidywał wykonanie całości
zamówienia bez powierzaniażadnej części zamówienia podwykonawcom i w związku z tym,
nie dołączył do oferty oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący stwierdza,że gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty, to odwołujący oświadczyłby,że całośćrobót wykona
samodzielnie bez powierzania wykonaniażadnej części zamówienia podwykonawcom. I
takie wyjaśnienia nie byłyby jakąkolwiek zmianąw treści oferty, gdyżnie pojawiłyby sięw tej
odpowiedziżadne nowe podmioty,żadne rozszerzenie, a tylko potwierdzenie,że
zamawiający samodzielnie wykona całośćzamówienia bez powierzania wykonaniażadnej
części zamówienia podwykonawcom.
Skład orzekający Izby równieżstoi na stanowisku,że zgodnie z zasadąsamodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składając ofertęstwierdza,że będzie samodzielnie wykonywaćcałośćzamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4 Pzp (obowiązek
wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcęczęści zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyćdo wykonania podwykonawcom), aby ta zasada
zamówieńpublicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.
W związku z tak zredagowanąi usytuowanąw ustawie zasadązamówieńpublicznych –
art. 7 ust. 3 Pzp znajduje sięw jednej z najważniejszych jednostek redakcyjnych ustawy w
rozdziale 3 zatytułowanym „Zasady udzielania zamówień”, który znajduje sięw dziale I
PRZEPISY OGÓLNE – wykonawca może przyjąć,że składając ofertębez wskazania części
zamówienia, które zamierza powierzyćdo wykonania podwykonawcom, oświadcza o
samodzielnym wykonaniu zamówienia. Wszak regułąwnioskowania prawniczego jest,że nie
można wyjątków stosowaćrozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowiątreśćart. 7
ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Podobne wnioski zostały zawarte na str. 177, uwaga 34 w „Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Warszawa, UZP
2007 r.
W przypadku zrodzenia sięu zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowańzawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwośćżądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis dozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie
tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować,że w wyniku wyjaśnieńnastąpi niedozwolona zmiana treści oferty. Dlatego
musi dążyćdo pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąćpod uwagętreśćwyjaśnieńpodczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodująjakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąć, jako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będąprowadzićdo zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
taki wyjaśnienia i nie braćich pod uwagępodczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzićdo konieczności odrzucenia oferty.
W rozpoznawanym przypadku, odwołujący zastrzega się,że jego wyjaśnienia, w oparciu
o – wyżej omówioną– zasadęsamodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę,
nie spowodujązmiany treści oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadzi nowych
elementów do treści oferty, jakimi byłyby określenia części zamówienia, które zamierzałby
powierzyćpodwykonawcom, gdyżodwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu
zamierza wykonaćzamówienie własnymi siłami.
W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynnościżądania od odwołującego
wyjaśnieńdotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji zaniechaniażądania wyjaśnieńzamawiający odrzucił ofertę
odwołującego, powołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że i
tęczynnośćzamawiający wykonał niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż
najpierw zamawiający musi uzyskaćpewnośćco do treści oferty, a dopiero po tym (zgodnie
z regułąnależytej staranności) może zakwalifikowaćtreśćoferty, jako odpowiadającąalbo
nieodpowiadającątreści specyfikacji.
Równieżskład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród nie wszystkich ofert, które mogły byćoceniane, gdyż
przedwcześnie odrzucił ofertęodwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma byćdokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego,że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynnośćta nie może być
uznana za dokonanązgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.
Wreszcie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując sięna art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżcena wybranej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może
przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący
zarzucił
tej
czynności
zamawiającego,że jest równieżdokonana przedwcześnie, albowiem najpierw należy
dokonaćprawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym,że zamawiający nie dokonał właściwie
czynności poprzedzającej (wybór najkorzystniejszej oferty), także czynnośćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może byćuznana za dokonaną
właściwie i wobec tego skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu odwołującego,
bezpodstawnego dokonania unieważnienia postępowania z przywołaniem art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego,że zamawiający naruszył
przepisy art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywając do uzupełnienia oferty w zakresie złożenia
oświadczenia o podwykonawcach. Oświadczenie to nie może znajdowaćsięw katalogu
oświadczeń, których uzupełnienie jest możliwe zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie
tego przepisu możnażądaćtylko oświadczeńdotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub spełniania wymagańzamawiającego przez oferowany przedmiot, o których
to spełnieniach mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,że odwołujący ma
interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej. W rozpoznawanym postępowaniu
wystąpił ciąg nieprawidłowo zaniechanych lub wykonanych czynności i odwołujący nie
musiał enumeratywnie wykazywaćdo których czynności stawia swoje zarzuty i nie musiał
dokładnie wskazywaćwszystkich przepisów uzasadniających wniesienie protestu, a później
odwołania. Przepis art. 180 ust. 8 Pzp stanowi,że protest tylko powinien zawieraćwyliczone
tam elementy, ale jest godne podkreślenia,że ustawodawca użył w tym przepisie wyrazu
powinien, a nie użył innego wyrażenia wskazującego na koniecznośćzawarcia wszystkich
elementów w proteście, a później w odwołaniu. Z rozpatrzenia całości każdego z wniesień
(tak protestu jak i odwołania) wynika,że zamawiający zarzucał jużw proteście, a następnie
w odwołaniu, zaniechania dokonania lub niewłaściwe dokonanie przez zamawiającego
czynności, których finalnym efektem było pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia
przez odwołującego, a jest to warunkiem wykazania interesu prawnego.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust.
1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wobec tych stwierdzeńKrajowa Izby Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
