rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 767/09
KIO/UZP 767/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Olsztyn, 10-101, pl. Jana Pawła II 1
protestu z dnia 29 maja 2009 r.
wniesionego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Olsztyn, 10-101, pl. Jana Pawła II 1
protestu z dnia 29 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 31.12.2008 r. Gmina Miasto Olsztyn (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Budowa Centrum Rekreacyjno-
Sportowego przy Alei Piłsudskiego w Olsztynie". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 32 747 277,63 euro.
W dniu 19.05.2009 r. uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 29.05.2009 r. SKANSKA S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 5.06.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.06.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1, art. 144 Prawa
zamówieńpublicznych oraz art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego przez sformułowanie warunków
przyszłej umowy na realizacjęzamówienia w sposób naruszający uczciwąkonkurencję
i równe traktowanie wykonawców, do czego doszło w wyniku wprowadzenia do umowy
wskazanych przez Odwołującego postanowieńumownych:
1)
Klauzula 1.8. Warunków Szczególnych
,,Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia takie rysunki,świadectwa, obliczenia
i/lub innątechnicznądokumentację, jak określone zostało w Specyfikacjach lub jak
wymagane jest przez Inżyniera. W przypadku opóźnienia w przekazaniu lub
niezatwierdzeniu takich dokumentów, Wykonawca nie będzie uprawniony dożadnych
roszczeńodnośnie dodatkowego czasu lub kosztów”
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający za pomocąm.in. tego właśnie postanowienia
umownego nałożył na Wykonawcępostanowieniami Kontraktu obowiązki w zakresie
projektowania mimo, iżprzedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych,
w związku z czym wniósł o wykreślenie zapisu "wymagane jest przez Inżyniera". Odwołujący
podniósł, iżzgodnie z art. 144 Prawa zamówieńpublicznych zakresświadczenia wykonawcy
musi byćtożsamy z zakresem zawartym w jego ofercie, a Inżynier nie ma uprawnieńdo
kształtowania zobowiązania umownego odmiennie od jego zakresu wskazanego
w Kontrakcie.
2)
Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych
,,Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane dla
wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięci materiałów,
dóbr i urządzeń, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez
zamawiającego przed lub w dniu zawarciu Kontraktu. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganądo tego celu dokumentacjętechniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz
wobec odnośnych władz. Wszelkie opłaty związane z takimi wnioskami obciążają
Wykonawcę.”
Odwołujący wniósł o modyfikacjępowyższego zapisu w sposób następujący: Wykonawca
ma obowiązek uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeńi innych dokumentów
wymaganych dla wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięcia materiałów, dóbr
i urządzeńwskazanych w SIWZ lub wymaganych zgodnie z Obowiązującymi w tej materii
przepisami prawa.
W ocenie Odwołującego, postanowienie umowne zaproponowane przez Zamawiającego
nakłada na wykonawcęobowiązki, które nie sądoprecyzowane na etapie przygotowania
oferty, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie poziomu jej kosztów.
W odwołaniu dodatkowo Odwołujący wskazał,że stanowisko Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na protest nie rozwieważadnych wątpliwości Odwołującego, bo skoro Inwestor
twierdzi, iżposiada wszelkie wymagane pozwolenia, których uzyskanie było jego
obowiązkiem, to nie powinien sprzeciwiaćsięzmianie zapisu umowy precyzującej, iż
Wykonawca zobligowany jest do uzyskania zezwoleńi zatwierdzeńwymaganych dla
wykonania Robót zgodnie z przepisami prawa. Ponadto zwrócił uwagęna okoliczność, iż
w Warunkach Ogólnych zapis odnoszący siędo przedmiotowych kwestii pozwalał
wykonawcy na otrzymanie odszkodowania z racji niedopełnienia przez Zamawiającego
obowiązku posiadania (uzyskania) różnego rodzaju pozwoleń.
3)
Klauzula 5.4. Wyznaczeni Podwykonawcy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tej klauzuli w całości, ponieważjego wątpliwości wzbudza
możliwośćpowierzania przez Zamawiającego prac ,,wyznaczonym podwykonawcom”.
Podniósł,że Wykonawca ma prawo i obowiązek wykonaćumowęw sprawie zamówienia
publicznego zgodnie ze złożonąprzez sięofertą(tożsamośćświadczenia), nie może więc
byćmowy o ograniczaniu (powierzaniu innemu podmiotowi) zakresu robót, do którego
realizacji zobowiązany jest Wykonawca. Ponadto zatrudnienie podwykonawcy wiąże się
z ingerencjąw ofertęcenowąWykonawcy, która co do zasady nie podlega negocjacjom na
gruncie zamówieńpublicznych.
4)
Klauzula Warunków Szczególnych 12.3. Wycena.
W związku z treściąklauzuli 12.3 Odwołujący wniósł o wprowadzenie mechanizmu
waloryzacji do umowy lub przywrócenie zapisów klauzuli 12.3. w treści zawartej
w Warunkach Ogólnych FIDIC z uwagi na fakt, iżrealizacja przedmiotu zamówienia jest
przewidziana na okres 24 miesięcy, co w ocenie Odwołującego jest długim okresem
i w konsekwencji niesie za sobąryzyko zmiany cen, którego przerzucenie w całości na
wykonawcęjest nieracjonalne, gdyżspowoduje, iżZamawiający otrzyma oferty zawyżające
koszty wykonania robót w dacie bieżącej, bo ryzyko wzrostu cen zostanie przyjęte w kwocie
szacowanej, mogącej nie miećżadnego związku z przyszłąsytuacjąna rynku.
5)
Klauzule: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Szczególnych ,,plus umiarkowany
zysk”
W związku z usunięciem z klauzul: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Ogólnych prawa
Wykonawcy do "rozsądnego zysku" Odwołujący wniósł o jego przywrócenie, wskazując,że
zarówno Zamawiający jak i wykonawca sąuczestnikami obrotu gospodarczego, którego
naczelnązasadąjest zawieranie wzajemnych odpłatnych umów, a Wykonawca działa jako
przedsiębiorca, którego celem jest prowadzenie działalności przynoszącej dochód
zapewniającej zysk, który jest elementem wynagrodzenia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu
zmiany zapisów kontraktowych poprzez ich wykreślenie lub doprecyzowanie i usunięcie
niejednoznaczności zgodnie z postulatami Odwołującego.
Zamawiający oddalając protest, wskazał, iż:
Ad. 1
Zamawiający wyjaśnił, iżposiada wszelkie opracowania i zezwolenia niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowy projekt wykonawczy. Przywołana
klauzula zazwyczaj ma zastosowanie dla brakujących lub błędnych rysunków warsztatowych
lub montażowych. Dla Zamawiającego oczywiste jest,że opracowane przez Wykonawcę
rysunki, specyfikacje czy teżmodele nie mogązmieniaćformy przedmiotu zamówienia, co
regulująodrębne przepisy. Nie można wobec tego zwolnićWykonawcy z obowiązku
przygotowania szczegółowych rysunków,świadectw, obliczeńlub innej technicznej
dokumentacji, jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez Inżyniera,
a jest konieczne do realizacji prac.
Inżynier Kontraktu działa w ramach Kontraktu i opisanego przedmiotu zamówienia.
Od Wykonawcy może onżądaćszczegółowych rysunków,świadectw, obliczeńlub innej
technicznej dokumentacji jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez
Inżyniera, a jest konieczne do realizacji prac. Jeżeli wystąpi koniecznośćzmiany projektu
wykonawczego powodująca zmianępozwolenia na budowę, Zamawiający wykona to we
własnym zakresie oraz uwzględni dodatkowy czas konieczny na dokonanie zmian, o ile
wstrzymająone realizacjęprac - z wyjątkiem sytuacji, gdy zmiany wyniknąze zmian
i rozwiązańzaproponowanych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca
powinien powyższe przewidzieć, a także koniecznośćuzgodnieńz Inżynierem Kontraktu.
Wykonawca ma obowiązek przedstawienia między innymi projektu organizacji placu budowy
oraz inne opracowania wynikające z zapisów Specyfikacji Technicznych lub warunków
kontraktu. Zdaniem Zamawiającego, wymagania zawarte w w/w klauzuli sąpoprawne.
Ad. 2
Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych Kontraktu - zgodnie z zapisami SlWZ TOM 1
Rozdział III pkt. 9 ppkt. 25 wskazano,że Wykonawca robót nie będzie ponosił opłat
administracyjnych za usunięcie i przesadzenie drzew objętych zakresem przedmiotowego
zamówienia. Wszelkie inne koszty związane z pozyskaniem pozwoleńniezbędnych do
realizacji przedmiotowego kontraktu powinien Wykonawca przewidziećoraz oszacować
ewentualne koszty ich uzyskania. Wykonawcęobciążająm.in. koszty zajęcia pasa
drogowego.
Ad. 3
Zamawiający nie może zgodzićsięna wykreślenie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych,
bowiem dotyczy ona potwierdzenia płatności dla Wyznaczonych Podwykonawców.
Ad. 4
W odniesieniu do zastrzeżeńdotyczących klauzuli 12.3. Warunków Szczególnych Kontraktu,
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iżnie przewiduje waloryzacji cen
jednostkowych. Zdaniem Zamawiającego, okres realizacji mieści sięw standardach realizacji
inwestycji w Polsce i w Europie, a Wykonawca powinien w swojej ofercie skalkulowaćryzyko
związane z okresem realizacji inwestycji.
Ad. 5
Odnośnie wniosku Odwołującego o przywrócenie prawa do ,,umiarkowanego zysku
w przywołanych przez niego klauzulach, Zamawiający wskazał, iżWykonawca powinien
kalkulowaćzysk i uzyskiwaćgo z prowadzonej działalności, to jest z realizacji robót, a nie
z czynności opóźnienia czy zaniechania, tym bardziejże z tego powodu przysługuje mu
prawo do uzyskania zadośćuczynienia w ramach naliczonych kar.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron (Odwołujący,
prawidłowo powiadomiony, nie stawił sięna rozprawie, dlatego Izba wzięła pod uwagęjego
twierdzenia zawarte w proteście i w odwołaniu; Odwołujący nie zgłaszał tamżeżadnych
nowych wniosków dowodowych), Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego, uniemożliwiających
złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu, a tym
samym - udzielenie mu zamówienia.
Izba w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zamawiający skonstruował umowęna realizacjęzamówienia (Tom II SIWZ ,,Umowa –
warunki kontraktu” – kopia w aktach sprawy), w taki sposób, iż,,Akt umowy na roboty” (str.
3-5 Tomu II) opisuje przyszłąumowęw sposób ogólny, a szczegółowe postanowienia
zawarto w ,,Warunkach Kontraktu” dołączonych do umowy. Warunki Kontraktu dzieląsięna
,,Warunki Ogólne” i sąto ,,Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-
budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim
1999 oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004 (dalej zwane ,,warunkami FIDIC”,
przywołane na stronie 7 Tomu II) i na ,,Warunki Szczególne”, które ,,zmieniająi/lub
uzupełniająpostanowienia Warunków Ogólnych” (str. 9-20 Tomu II).
Zamawiający nie załączył do SIWZ treści warunków FIDIC, lecz nie była ona sporna; warunki
FIDIC sąpowszechnie znane w obrocie na rynku budowlanym, a Zamawiający Izbie okazał
wydanie książkowe – drugie wydanie angielsko-polskie 2004. Zamawiający okazał również
oryginalnądokumentacjępostępowania, której kopięprzekazał uprzednio Izbie i została
załączona do akt; Zamawiający okazał równieżplik odpowiedzi na pytania wykonawców -
Izba do akt zrobiła kopięodpowiedzi od daty 25.05.2009 r. do daty 25.06.2009 r. (plik
w aktach sprawy).
Analizując zarzuty podniesione przez Odwołującego (w związku z naruszeniem art. 7 ust.
1, art. 144 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego) Izba
stwierdziła,że, po pierwsze, stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym samym
Zamawiający, decydując sięna skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować
wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzaćnowe postanowienia
umowne – w konsekwencji nie ma podstaw, aby uwzględnićwnioski Odwołującego
o przywrócenie warunków FIDIC w pierwotnym brzmieniu.
Po drugie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający określa
w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iżto
Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia.
Po trzecie wreszcie, mimo iźsytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy
Wykonawcy i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone (tak równieżw analogicznym stanie faktycznym stwierdziła Izba w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 97/08).
W stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, Izba ustaliła,że Zamawiający zachował równowagę
stron, i nie naruszył ani art. 7 ust. 1 i art. 144 Prawa zamówieńpublicznych ani art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego.
Jak sięwydaje, podstawązarzutów dotyczących klauzuli 1.8 i 1.13. ppkt a) Warunków
Szczególnych była obawa Odwołującego,że Zamawiający może w przyszłości, podczas
realizacji umowy, próbowaćobciążyćWykonawcędodatkowymi, nieprzewidzianym
wcześniej obowiązkami (nałożonymi bądźto za pośrednictwem Inżyniera bądźz własnej
inicjatywy Zamawiającego). W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do takich
przypuszczeńOdwołującego, w związku z zakwestionowanymi klauzulami.
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie, czy Inżynier możeżądaćjakichkolwiek
dokumentów nie wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, Zamawiający odpowiada,że, zgodnie z klauzulą1.9 warunków FIDIC, Inżynier i Wykonawca będązobowiązani do
współdziałania, a ponadto Inżynier kontraktu działa w zakresie własnej umowy wiążącej go
z Zamawiającym i nie ma podstawy dożądania jakichkolwiek dokumentów niezwiązanych
z realizacjąumowy. Obowiązki Inżyniera określa niezmieniona klauzula 3.1 i 3.3. warunków
FIDIC.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postanowienie kwestionowane przez
Odwołującego,że Wykonawca będzie zobowiązany przedstawićdokumentację,,wymaganą
przez Inżyniera” ponad zakresświadczenia wynikający z umowy wiążącej Wykonawcę
z Zamawiającym nie może w przyszłości zrodzićtakich skutków, jakich obawia się
Odwołujący, Zamawiający bowiem po pierwsze, nie będzie miał prawa domagaćsięświadczenia, które nie zostało wcześniej wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, po
drugie – Inżynier nie będzie miał podstaw domagaćsiędokumentów ,,w zakresie
projektowania” od Wykonawcy robót budowlanych (nie ma natomiast przeszkód, abyżądać
od Wykonawcy rysunków warsztatowych, niezbędnych na etapie wykonania robót).
Analogicznie nie ma podstaw dożądania od Wykonawcy robót ponoszenia opłat, które nie
wynikająz przepisów prawa – klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych wyraźnie
odnosi siędo ,,wniosków i podań” składanych do ,,odnośnych władz”. Dlatego Izba
przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iżnie
zaistniała koniecznośćdoprecyzowania postanowienia umownego zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, bowiem jego pierwotna treśćodpowiada postulatom Odwołującego, i nie
można dopatrzećsięw zakwestionowanej klauzuli podstawy do obciążania Odwołującego
jakimikolwiek opłatami. Zamawiający wyraźnie z tychże opłat wyłączył opłaty związane
z wycinkądrzew, a jako przykładowe wskazał opłaty związane z zajęciem pasa drogowego.
Wykonawca jako profesjonalista w zakresie przedmiotu zamówienia powinien posiadać
wiedzę, jakie opłaty administracyjne będązwiązane z realizacjązamówienia, i skład
orzekający nie dopatrzył sięw takim sformułowaniu umownym ani naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, ani niebezpieczeństwa,że zakresświadczenia
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z zakresemświadczenia opisanym w ofercie
Wykonawcy.
Odnośnie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych Odwołujący kwestionował jedynie -
nieprzewidziany w warunkach FIDIC w pierwotnym brzmieniu - dopisek o ,,potwierdzaniu
płatności” przez wyznaczonych podwykonawców. Odwołujący nie zakwestionował
niezmienionej przez Zamawiającego klauzuli 5.1 warunków FIDIC, z których wynika sposób
,,wyznaczania” podwykonawców: sąto podwykonawcy bądźwskazani przez Wykonawcęw
ofercie, bądźwskazani przez Inżyniera, o ile zajdąokoliczności opisane w Rozdziale 13
warunków FIDIC. Ten drugi sposób wyznaczania podwykonawców może wzbudzać
wątpliwości z punktu widzenia Prawa zamówieńpublicznych, jednak skład orzekający
zauważył,że przed warunkami umownymi opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ Prawo
zamówieńpublicznych zawsze ma pierwszeństwo. Niezależnie od powyższego, Odwołujący
jedynie zarzucał niezgodnośćz ustawądopisku w klauzuli 5.4 iżądał jego wykreślenia w
całości. Odnosząc siędo tak postawionego zarzutu, Izba stwierdziła,że nie ma podstaw do
jego uwzględnienia, bowiem klauzula 5.4 dotyczy jedynie sposobu dokumentowania
płatności, a nie ma podstaw, aby za pomocąinnych dowodów, niżprzyjęte w danej umowie,
dokumentowaćpłatności podwykonawców.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego w odniesieniu zarówno do
klauzuli 12.3 Warunków Szczególnych, jak i klauzul 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków
szczególnych. Zamawiający nie ma obowiązku przewidywaćwaloryzacji wynagrodzenia
umownego, tym bardziej,że, jak słusznie zauważa, okres realizacji roboty budowlanej nie
jest nadmiernie wydłużony (wynosi 24 miesiące), a ryzyko z tym związane (z ustaleniem
wynagrodzenia na dzieńskładania ofert) tak samo obciąża Zamawiającego, jak Wykonawcę
(ceny materiałów budowlanych i robocizny mogątak samo wzrosnąć, jak i spaść).
Zamawiający nie ma równieżobowiązku przewidywać,,umiarkowanego zysku”
z tytułu dodatkowych roszczeńWykonawcy, powstałych np. w wyniku poniesienia kosztów
zwłoki Zamawiającego w przekazaniu terenu budowy (klauzula 2.1 warunków FIDIC),
w ocenie składu orzekającego wystarczające jest,że Zamawiający zobowiązuje siępokryć
koszty Wykonawcy poniesione z tego tytułu.
Reasumując, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia naruszenia
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – warunki zawarcia umowy zostały określone
w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców i zostały im podane do wiadomości.
Izba nie stwierdziła równieżpozostałych naruszeńwskazywanych przez Odwołującego,
w tym art. 144 Prawa zamówieńpublicznych – z kwestionowanych postanowieńumownych
nie wynika,żeby zakresświadczenia wynikający z umowy nie był tożsamy z zakresem
opisanym w ofercie Wykonawcy bądźZamawiający przewidywał niezgodne z ustawązmiany
umowy; w konsekwencji nie stwierdzono równieżnaruszenia art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 31.12.2008 r. Gmina Miasto Olsztyn (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Budowa Centrum Rekreacyjno-
Sportowego przy Alei Piłsudskiego w Olsztynie". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 32 747 277,63 euro.
W dniu 19.05.2009 r. uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 29.05.2009 r. SKANSKA S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 5.06.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.06.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1, art. 144 Prawa
zamówieńpublicznych oraz art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego przez sformułowanie warunków
przyszłej umowy na realizacjęzamówienia w sposób naruszający uczciwąkonkurencję
i równe traktowanie wykonawców, do czego doszło w wyniku wprowadzenia do umowy
wskazanych przez Odwołującego postanowieńumownych:
1)
Klauzula 1.8. Warunków Szczególnych
,,Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia takie rysunki,świadectwa, obliczenia
i/lub innątechnicznądokumentację, jak określone zostało w Specyfikacjach lub jak
wymagane jest przez Inżyniera. W przypadku opóźnienia w przekazaniu lub
niezatwierdzeniu takich dokumentów, Wykonawca nie będzie uprawniony dożadnych
roszczeńodnośnie dodatkowego czasu lub kosztów”
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający za pomocąm.in. tego właśnie postanowienia
umownego nałożył na Wykonawcępostanowieniami Kontraktu obowiązki w zakresie
projektowania mimo, iżprzedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych,
w związku z czym wniósł o wykreślenie zapisu "wymagane jest przez Inżyniera". Odwołujący
podniósł, iżzgodnie z art. 144 Prawa zamówieńpublicznych zakresświadczenia wykonawcy
musi byćtożsamy z zakresem zawartym w jego ofercie, a Inżynier nie ma uprawnieńdo
kształtowania zobowiązania umownego odmiennie od jego zakresu wskazanego
w Kontrakcie.
2)
Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych
,,Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane dla
wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięci materiałów,
dóbr i urządzeń, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez
zamawiającego przed lub w dniu zawarciu Kontraktu. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganądo tego celu dokumentacjętechniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz
wobec odnośnych władz. Wszelkie opłaty związane z takimi wnioskami obciążają
Wykonawcę.”
Odwołujący wniósł o modyfikacjępowyższego zapisu w sposób następujący: Wykonawca
ma obowiązek uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeńi innych dokumentów
wymaganych dla wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięcia materiałów, dóbr
i urządzeńwskazanych w SIWZ lub wymaganych zgodnie z Obowiązującymi w tej materii
przepisami prawa.
W ocenie Odwołującego, postanowienie umowne zaproponowane przez Zamawiającego
nakłada na wykonawcęobowiązki, które nie sądoprecyzowane na etapie przygotowania
oferty, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie poziomu jej kosztów.
W odwołaniu dodatkowo Odwołujący wskazał,że stanowisko Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na protest nie rozwieważadnych wątpliwości Odwołującego, bo skoro Inwestor
twierdzi, iżposiada wszelkie wymagane pozwolenia, których uzyskanie było jego
obowiązkiem, to nie powinien sprzeciwiaćsięzmianie zapisu umowy precyzującej, iż
Wykonawca zobligowany jest do uzyskania zezwoleńi zatwierdzeńwymaganych dla
wykonania Robót zgodnie z przepisami prawa. Ponadto zwrócił uwagęna okoliczność, iż
w Warunkach Ogólnych zapis odnoszący siędo przedmiotowych kwestii pozwalał
wykonawcy na otrzymanie odszkodowania z racji niedopełnienia przez Zamawiającego
obowiązku posiadania (uzyskania) różnego rodzaju pozwoleń.
3)
Klauzula 5.4. Wyznaczeni Podwykonawcy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tej klauzuli w całości, ponieważjego wątpliwości wzbudza
możliwośćpowierzania przez Zamawiającego prac ,,wyznaczonym podwykonawcom”.
Podniósł,że Wykonawca ma prawo i obowiązek wykonaćumowęw sprawie zamówienia
publicznego zgodnie ze złożonąprzez sięofertą(tożsamośćświadczenia), nie może więc
byćmowy o ograniczaniu (powierzaniu innemu podmiotowi) zakresu robót, do którego
realizacji zobowiązany jest Wykonawca. Ponadto zatrudnienie podwykonawcy wiąże się
z ingerencjąw ofertęcenowąWykonawcy, która co do zasady nie podlega negocjacjom na
gruncie zamówieńpublicznych.
4)
Klauzula Warunków Szczególnych 12.3. Wycena.
W związku z treściąklauzuli 12.3 Odwołujący wniósł o wprowadzenie mechanizmu
waloryzacji do umowy lub przywrócenie zapisów klauzuli 12.3. w treści zawartej
w Warunkach Ogólnych FIDIC z uwagi na fakt, iżrealizacja przedmiotu zamówienia jest
przewidziana na okres 24 miesięcy, co w ocenie Odwołującego jest długim okresem
i w konsekwencji niesie za sobąryzyko zmiany cen, którego przerzucenie w całości na
wykonawcęjest nieracjonalne, gdyżspowoduje, iżZamawiający otrzyma oferty zawyżające
koszty wykonania robót w dacie bieżącej, bo ryzyko wzrostu cen zostanie przyjęte w kwocie
szacowanej, mogącej nie miećżadnego związku z przyszłąsytuacjąna rynku.
5)
Klauzule: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Szczególnych ,,plus umiarkowany
zysk”
W związku z usunięciem z klauzul: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Ogólnych prawa
Wykonawcy do "rozsądnego zysku" Odwołujący wniósł o jego przywrócenie, wskazując,że
zarówno Zamawiający jak i wykonawca sąuczestnikami obrotu gospodarczego, którego
naczelnązasadąjest zawieranie wzajemnych odpłatnych umów, a Wykonawca działa jako
przedsiębiorca, którego celem jest prowadzenie działalności przynoszącej dochód
zapewniającej zysk, który jest elementem wynagrodzenia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu
zmiany zapisów kontraktowych poprzez ich wykreślenie lub doprecyzowanie i usunięcie
niejednoznaczności zgodnie z postulatami Odwołującego.
Zamawiający oddalając protest, wskazał, iż:
Ad. 1
Zamawiający wyjaśnił, iżposiada wszelkie opracowania i zezwolenia niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowy projekt wykonawczy. Przywołana
klauzula zazwyczaj ma zastosowanie dla brakujących lub błędnych rysunków warsztatowych
lub montażowych. Dla Zamawiającego oczywiste jest,że opracowane przez Wykonawcę
rysunki, specyfikacje czy teżmodele nie mogązmieniaćformy przedmiotu zamówienia, co
regulująodrębne przepisy. Nie można wobec tego zwolnićWykonawcy z obowiązku
przygotowania szczegółowych rysunków,świadectw, obliczeńlub innej technicznej
dokumentacji, jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez Inżyniera,
a jest konieczne do realizacji prac.
Inżynier Kontraktu działa w ramach Kontraktu i opisanego przedmiotu zamówienia.
Od Wykonawcy może onżądaćszczegółowych rysunków,świadectw, obliczeńlub innej
technicznej dokumentacji jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez
Inżyniera, a jest konieczne do realizacji prac. Jeżeli wystąpi koniecznośćzmiany projektu
wykonawczego powodująca zmianępozwolenia na budowę, Zamawiający wykona to we
własnym zakresie oraz uwzględni dodatkowy czas konieczny na dokonanie zmian, o ile
wstrzymająone realizacjęprac - z wyjątkiem sytuacji, gdy zmiany wyniknąze zmian
i rozwiązańzaproponowanych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca
powinien powyższe przewidzieć, a także koniecznośćuzgodnieńz Inżynierem Kontraktu.
Wykonawca ma obowiązek przedstawienia między innymi projektu organizacji placu budowy
oraz inne opracowania wynikające z zapisów Specyfikacji Technicznych lub warunków
kontraktu. Zdaniem Zamawiającego, wymagania zawarte w w/w klauzuli sąpoprawne.
Ad. 2
Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych Kontraktu - zgodnie z zapisami SlWZ TOM 1
Rozdział III pkt. 9 ppkt. 25 wskazano,że Wykonawca robót nie będzie ponosił opłat
administracyjnych za usunięcie i przesadzenie drzew objętych zakresem przedmiotowego
zamówienia. Wszelkie inne koszty związane z pozyskaniem pozwoleńniezbędnych do
realizacji przedmiotowego kontraktu powinien Wykonawca przewidziećoraz oszacować
ewentualne koszty ich uzyskania. Wykonawcęobciążająm.in. koszty zajęcia pasa
drogowego.
Ad. 3
Zamawiający nie może zgodzićsięna wykreślenie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych,
bowiem dotyczy ona potwierdzenia płatności dla Wyznaczonych Podwykonawców.
Ad. 4
W odniesieniu do zastrzeżeńdotyczących klauzuli 12.3. Warunków Szczególnych Kontraktu,
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iżnie przewiduje waloryzacji cen
jednostkowych. Zdaniem Zamawiającego, okres realizacji mieści sięw standardach realizacji
inwestycji w Polsce i w Europie, a Wykonawca powinien w swojej ofercie skalkulowaćryzyko
związane z okresem realizacji inwestycji.
Ad. 5
Odnośnie wniosku Odwołującego o przywrócenie prawa do ,,umiarkowanego zysku
w przywołanych przez niego klauzulach, Zamawiający wskazał, iżWykonawca powinien
kalkulowaćzysk i uzyskiwaćgo z prowadzonej działalności, to jest z realizacji robót, a nie
z czynności opóźnienia czy zaniechania, tym bardziejże z tego powodu przysługuje mu
prawo do uzyskania zadośćuczynienia w ramach naliczonych kar.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron (Odwołujący,
prawidłowo powiadomiony, nie stawił sięna rozprawie, dlatego Izba wzięła pod uwagęjego
twierdzenia zawarte w proteście i w odwołaniu; Odwołujący nie zgłaszał tamżeżadnych
nowych wniosków dowodowych), Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego, uniemożliwiających
złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu, a tym
samym - udzielenie mu zamówienia.
Izba w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zamawiający skonstruował umowęna realizacjęzamówienia (Tom II SIWZ ,,Umowa –
warunki kontraktu” – kopia w aktach sprawy), w taki sposób, iż,,Akt umowy na roboty” (str.
3-5 Tomu II) opisuje przyszłąumowęw sposób ogólny, a szczegółowe postanowienia
zawarto w ,,Warunkach Kontraktu” dołączonych do umowy. Warunki Kontraktu dzieląsięna
,,Warunki Ogólne” i sąto ,,Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-
budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim
1999 oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004 (dalej zwane ,,warunkami FIDIC”,
przywołane na stronie 7 Tomu II) i na ,,Warunki Szczególne”, które ,,zmieniająi/lub
uzupełniająpostanowienia Warunków Ogólnych” (str. 9-20 Tomu II).
Zamawiający nie załączył do SIWZ treści warunków FIDIC, lecz nie była ona sporna; warunki
FIDIC sąpowszechnie znane w obrocie na rynku budowlanym, a Zamawiający Izbie okazał
wydanie książkowe – drugie wydanie angielsko-polskie 2004. Zamawiający okazał również
oryginalnądokumentacjępostępowania, której kopięprzekazał uprzednio Izbie i została
załączona do akt; Zamawiający okazał równieżplik odpowiedzi na pytania wykonawców -
Izba do akt zrobiła kopięodpowiedzi od daty 25.05.2009 r. do daty 25.06.2009 r. (plik
w aktach sprawy).
Analizując zarzuty podniesione przez Odwołującego (w związku z naruszeniem art. 7 ust.
1, art. 144 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego) Izba
stwierdziła,że, po pierwsze, stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym samym
Zamawiający, decydując sięna skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować
wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzaćnowe postanowienia
umowne – w konsekwencji nie ma podstaw, aby uwzględnićwnioski Odwołującego
o przywrócenie warunków FIDIC w pierwotnym brzmieniu.
Po drugie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający określa
w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iżto
Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia.
Po trzecie wreszcie, mimo iźsytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy
Wykonawcy i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone (tak równieżw analogicznym stanie faktycznym stwierdziła Izba w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 97/08).
W stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, Izba ustaliła,że Zamawiający zachował równowagę
stron, i nie naruszył ani art. 7 ust. 1 i art. 144 Prawa zamówieńpublicznych ani art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego.
Jak sięwydaje, podstawązarzutów dotyczących klauzuli 1.8 i 1.13. ppkt a) Warunków
Szczególnych była obawa Odwołującego,że Zamawiający może w przyszłości, podczas
realizacji umowy, próbowaćobciążyćWykonawcędodatkowymi, nieprzewidzianym
wcześniej obowiązkami (nałożonymi bądźto za pośrednictwem Inżyniera bądźz własnej
inicjatywy Zamawiającego). W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do takich
przypuszczeńOdwołującego, w związku z zakwestionowanymi klauzulami.
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie, czy Inżynier możeżądaćjakichkolwiek
dokumentów nie wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, Zamawiający odpowiada,że, zgodnie z klauzulą1.9 warunków FIDIC, Inżynier i Wykonawca będązobowiązani do
współdziałania, a ponadto Inżynier kontraktu działa w zakresie własnej umowy wiążącej go
z Zamawiającym i nie ma podstawy dożądania jakichkolwiek dokumentów niezwiązanych
z realizacjąumowy. Obowiązki Inżyniera określa niezmieniona klauzula 3.1 i 3.3. warunków
FIDIC.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postanowienie kwestionowane przez
Odwołującego,że Wykonawca będzie zobowiązany przedstawićdokumentację,,wymaganą
przez Inżyniera” ponad zakresświadczenia wynikający z umowy wiążącej Wykonawcę
z Zamawiającym nie może w przyszłości zrodzićtakich skutków, jakich obawia się
Odwołujący, Zamawiający bowiem po pierwsze, nie będzie miał prawa domagaćsięświadczenia, które nie zostało wcześniej wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, po
drugie – Inżynier nie będzie miał podstaw domagaćsiędokumentów ,,w zakresie
projektowania” od Wykonawcy robót budowlanych (nie ma natomiast przeszkód, abyżądać
od Wykonawcy rysunków warsztatowych, niezbędnych na etapie wykonania robót).
Analogicznie nie ma podstaw dożądania od Wykonawcy robót ponoszenia opłat, które nie
wynikająz przepisów prawa – klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych wyraźnie
odnosi siędo ,,wniosków i podań” składanych do ,,odnośnych władz”. Dlatego Izba
przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iżnie
zaistniała koniecznośćdoprecyzowania postanowienia umownego zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, bowiem jego pierwotna treśćodpowiada postulatom Odwołującego, i nie
można dopatrzećsięw zakwestionowanej klauzuli podstawy do obciążania Odwołującego
jakimikolwiek opłatami. Zamawiający wyraźnie z tychże opłat wyłączył opłaty związane
z wycinkądrzew, a jako przykładowe wskazał opłaty związane z zajęciem pasa drogowego.
Wykonawca jako profesjonalista w zakresie przedmiotu zamówienia powinien posiadać
wiedzę, jakie opłaty administracyjne będązwiązane z realizacjązamówienia, i skład
orzekający nie dopatrzył sięw takim sformułowaniu umownym ani naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, ani niebezpieczeństwa,że zakresświadczenia
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z zakresemświadczenia opisanym w ofercie
Wykonawcy.
Odnośnie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych Odwołujący kwestionował jedynie -
nieprzewidziany w warunkach FIDIC w pierwotnym brzmieniu - dopisek o ,,potwierdzaniu
płatności” przez wyznaczonych podwykonawców. Odwołujący nie zakwestionował
niezmienionej przez Zamawiającego klauzuli 5.1 warunków FIDIC, z których wynika sposób
,,wyznaczania” podwykonawców: sąto podwykonawcy bądźwskazani przez Wykonawcęw
ofercie, bądźwskazani przez Inżyniera, o ile zajdąokoliczności opisane w Rozdziale 13
warunków FIDIC. Ten drugi sposób wyznaczania podwykonawców może wzbudzać
wątpliwości z punktu widzenia Prawa zamówieńpublicznych, jednak skład orzekający
zauważył,że przed warunkami umownymi opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ Prawo
zamówieńpublicznych zawsze ma pierwszeństwo. Niezależnie od powyższego, Odwołujący
jedynie zarzucał niezgodnośćz ustawądopisku w klauzuli 5.4 iżądał jego wykreślenia w
całości. Odnosząc siędo tak postawionego zarzutu, Izba stwierdziła,że nie ma podstaw do
jego uwzględnienia, bowiem klauzula 5.4 dotyczy jedynie sposobu dokumentowania
płatności, a nie ma podstaw, aby za pomocąinnych dowodów, niżprzyjęte w danej umowie,
dokumentowaćpłatności podwykonawców.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego w odniesieniu zarówno do
klauzuli 12.3 Warunków Szczególnych, jak i klauzul 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków
szczególnych. Zamawiający nie ma obowiązku przewidywaćwaloryzacji wynagrodzenia
umownego, tym bardziej,że, jak słusznie zauważa, okres realizacji roboty budowlanej nie
jest nadmiernie wydłużony (wynosi 24 miesiące), a ryzyko z tym związane (z ustaleniem
wynagrodzenia na dzieńskładania ofert) tak samo obciąża Zamawiającego, jak Wykonawcę
(ceny materiałów budowlanych i robocizny mogątak samo wzrosnąć, jak i spaść).
Zamawiający nie ma równieżobowiązku przewidywać,,umiarkowanego zysku”
z tytułu dodatkowych roszczeńWykonawcy, powstałych np. w wyniku poniesienia kosztów
zwłoki Zamawiającego w przekazaniu terenu budowy (klauzula 2.1 warunków FIDIC),
w ocenie składu orzekającego wystarczające jest,że Zamawiający zobowiązuje siępokryć
koszty Wykonawcy poniesione z tego tytułu.
Reasumując, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia naruszenia
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – warunki zawarcia umowy zostały określone
w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców i zostały im podane do wiadomości.
Izba nie stwierdziła równieżpozostałych naruszeńwskazywanych przez Odwołującego,
w tym art. 144 Prawa zamówieńpublicznych – z kwestionowanych postanowieńumownych
nie wynika,żeby zakresświadczenia wynikający z umowy nie był tożsamy z zakresem
opisanym w ofercie Wykonawcy bądźZamawiający przewidywał niezgodne z ustawązmiany
umowy; w konsekwencji nie stwierdzono równieżnaruszenia art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
