rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-01
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 755/09
KIO/UZP 755/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO
SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa
25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Tychy, 43-100 Tychy, Al.
Niepodległości 49 protestu z dnia 20 maja 2009 r.
przy udziale EXELES Sp. z o.o., 41-506 Chorzów, ul. Armii Krajowej 27 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO
SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa
25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Tychy, 43-100 Tychy, Al.
Niepodległości 49 protestu z dnia 20 maja 2009 r.
przy udziale EXELES Sp. z o.o., 41-506 Chorzów, ul. Armii Krajowej 27 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz
EKO SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z
o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO SERWIS Sp. z o.o., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Tychy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
p.n. „Inwestycja w muzykę– przebudowa Zespołu Szkół Muzycznych w Tychach”.
Pismem z dnia 13.05.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o.
z siedzibąw Katowicach oraz EKO-SERWIS Sp. z o. o. z siedzibąw Bielsku – Białej (dalej:
Konsorcjum KOMBUD albo odwołujący się) o wykluczeniu z postępowania oraz o
zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz.1655 ze zm.,
dalej: Pzp albo ustawa).
Czynności te stały sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem, wniesionego
przez Konsorcjum KOMBUD. Odwołujący sięwniósł o:
1. uchylenie rozstrzygnięcia zamawiającego i zobowiązanie zamawiającego do
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferenta, uwzględniając ofertę
odwołującego się;
2. (w przypadku nie uwzględnieniażądania pkt 1) nakazanie zwrotu zatrzymanego
wadium.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał na cel art. 46 ust. 4a Pzp, tj. zapobieganie zmowom
wykonawców mających na celu podwyższenie cen oferowanych usług, dostaw lub robót
budowlanych, co nie zachodzi w odniesieniu do odwołującego się, który złożył ofertęz
najniższąceną. Ponadto wywiódł,że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp
może miećmiejsce jedynie w sytuacji braku złożenia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp jakichkolwiek oświadczeńlub dokumentów. Formalne złożenie oświadczeńi
dokumentów, mimoże nie potwierdzająone spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
czyni niemożliwym zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Odwołujący siępodniósł,że
z uwagi na terminy w postępowaniu oraz ustawowe terminy wydania (wymaganej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz) decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami niebezpiecznymi zawierającymi azbest, uzyskanie decyzji Prezydenta
Miasta Tychy, nie tylko nie jest możliwe przed datąskładania ofert, ale narusza również
uczciwąkonkurencję. Odwołujący sięocenił,że złożone przez niego decyzjeśrodowiskowe
potwierdzają, zgodnie z wymaganiami siwz,że podmiot wchodzący w skład Konsorcjum
KOMBUD jest uprawniony do odbierania opadów niebezpiecznych, które powstanąw
związku z realizacjąprac, a powstały azbest będzie składowany poza właściwością
miejscowąPrezydenta Miasta Tychy.
Wyłącznie w odwołaniu odwołujący siępodniósł,że złożona opinia bankowa potwierdza
posiadanie zdolności kredytowej na wymaganym w siwz poziomie 3 mln. zł.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
20.05.2009 r. (pismo z dnia 15.05.2009 r.), odwołanie za pomocąplacówki pocztowej
operatora publicznego w dniu 2.06.2009 r., z zachowaniem wynikającego z art. 184 ust. 2
Pzp warunku jednoczesności przekazania zamawiającemu kopii treści odwołania.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 29.05.2009 r., które tego dnia przekazał
odwołującemu się. W uzasadnieniu powołał przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku o
odpadach (Dz. U. Nr 62, poz. 628 ze zm., dalej: ustawa o odpadach) i wywiódł,że w siwz
wymagał decyzji, o której mowa w art. 19 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach, zaśodwołujący się
złożył decyzjęwydawanąna podstawie art. 28 ustawy o odpadach, mimoże w odpowiedzi
przekazanej w dniu 30.03.2009 r. zamawiający wyraźnie wskazał, jakiej decyzji wymaga.
Zamawiający podniósł,że odwołujący sięnie kwestionował ani postanowieńsiwz, ani też
udzielonej odpowiedzi, a z faktu, iżwpłynęło 5 ofert wykonawców z różnych miejscowości,
wywieśćnależy,że zasada uczciwej konkurencji nie została naruszona. Wskazał też,że
odwołujący sięnie zakwestionował wykluczenia go z powodu błędnej opinii bankowej.
Exeles Sp. z o. o. z siedzibąw Chorzowie, zachowując przesłanki ustawowe, przystąpił do
postępowania odwoławczego opowiadając siępo stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu w dniu 9.03.2009 r. pod numerem 54430-09.
Zamawiający w siwz wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia, dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu złożyli m.in.:
- decyzjęzatwierdzającąprogram gospodarki odpadami – prawomocnąi aktualnądecyzję
zatwierdzającąprogram gospodarki odpadami niebezpiecznymi, zawierającymi azbest
zgodnie z ustawąo odpadach. Decyzja musi byćwystawiona na wykonawcę(pkt 6.1, str 4
siwz);
- informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotę2.000.000 zł, wystawionąnie wcześniej, niżmiesiące przed upływem terminu składania ofert (pkt 6.2., str. 4 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 13.1, str. 9 siwz).
W dniu 30.03.2009 r. zamawiający udzielił wyjaśnieńtreści siwz, w której odpowiedział m. in.
na pytanie odwołującego się, iżdecyzja zatwierdzająca program gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, zgodnie z ustawąo odpadach, dotyczy pozwolenia na wytwarzanie
odpadów niebezpiecznych. Decyzja wydawana jest przez właściwy organ, odpowiedni do
miejsca wytwarzania odpadów niebezpiecznych, tj. w przypadku przedmiotowej inwestycji
przez Prezydenta Miasta Tychy. Gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi to zbieranie,
transport, odzysk i unieszkodliwienie odpadów. Gospodarowanie w tym zakresie nie
obejmuje wytwarzania odpadów, co jest niezbędnym wymaganiem stawianym przez
zamawiającego.
Odwołujący sięnie wniósłśrodków ochrony prawnej zarówno wobec treści siwz, jak i
udzielonej pismem z dnia 30.03.2009 r. Odpowiedzi, a wraz z ofertązłożył:
- decyzjęPrezydenta Miasta Bielska-Białej z dnia 9.06.2009 r. udzielającej „EKO – SERWIS”
Sp. z o. o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów na
terenie całej Polski;
- opiniębankowąDeutsche Bank Oddział w Katowicach z dnia 30.01.2009 r.potwierdzajacą,
iżśrednie obroty na rachunku KOMBUD Sp. z o. o. wyrażająsiękwotąsześciocyfrową.
Klient posiada kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 3.000.000 zł. Obsługa kredytu
odbywa sięprawidłowo, wszystkie należności wobec banku regulowane sąprawidłowo.
Zamawiający uznał,że ww. dokumenty nie odpowiadająwymaganiom określonym w siwz i
pismem z dnia 29.04.2009r. wezwał odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów decyzjiśrodowiskowej i opinii bankowej (wskazanych wyżej w pkt
6.1. i 6.2. siwz) informując o wynikającej z art. 46 ust. 4a Pzp konieczności zatrzymania
wadium.
Odwołujący sięnie wniósł protestu na czynnośćwezwania go do uzupełnienia dokumentów,
a w wyznaczonym terminie (pismo z dnia 29.04.2009 r., presentata zamawiającego z dnia
4.05.2009 r.) wyjaśnił,że złożona wraz z ofertądecyzja spełnia wymagania siwz oraz
załączył:
- opiniębankowąDeutsche Bank Oddział w Katowicach z dnia 29.04..2009 r.
potwierdzającą, posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 3.000.000 zł;
- decyzjęwojewodyśląskiego z dnia 30.08.2007 r. zmieniającądecyzjęz dnia 14.07.2006 r.
wydanądla „Komart” Sp. z o.o.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: CZAK Wielobranżowy Zakład Usługowy z siedzibąw Tychach i
INSTALMEDIA Sp. z o. o z siedzibąw Tychach oferujących niższą, niżodwołujący sięcenę
za wykonanie zamówienia. Pozostali wykonawcy złożyli oferty z cenami wyższymi niż
odwołujący się.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności:
protokołu ZP-2, siwz, oferty odwołującego się, wyjaśnieńtreści siwz z dnia 30.03.2009 r.,
wezwania zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz pisma odwołującego
sięz dnia 29.04.2009 r. i dokumentów złożonych wraz z nim w uzupełnieniu. Izba rozważyła
równieżstanowiska pełnomocników stron i przystępującego wyrażone na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpotwierdzenie
zarzutów dotyczących czynności wykluczenia z postępowania, dałoby odwołującemu się
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięnie złożył wraz z ofertądecyzji wymaganej na podstawie art. 19 ust. 2 i 3
ustawy o odpadach, precyzyjnie wskazanej w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia
30.03.2009 r.
Podnoszenie obecnie w treściśrodków ochrony prawnej,że uzyskanie wymaganej w siwz
decyzji do upływu terminu składania ofert nie jest możliwe, z uwagi na ustawowe terminy jej
wydawania, jest spóźnione. Odwołujący sięwiedzęo powyższych okolicznościach posiadał,
co najmniej w dniu otrzymania wyjaśnieńzamawiającego, zatem chcąc doprowadzićdo
sytuacji, w której uzyskanie wymaganej decyzji byłoby możliwe, winien wnieśćprotest wobec
treści otrzymanych wyjaśnieńlub wcześniej treści siwz.
Sektor zamówieńpublicznych stanowi częśćprofesjonalnego obrotu gospodarczego. Udział
w nim wymaga dokładania należytej staranności na każdym etapie postępowania. Jeśli
odwołujący sięuznaje,że postanowienia siwz uniemożliwiająmu złożenie oferty, to w celu
zabezpieczenia swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, winien wnieśćprotest
do zamawiającego. Skoro odwołujący sięnie wniósłśrodków ochrony prawnej, to przyjąć
należy,że zaakceptował postanowienia siwz.
Wyrażone w siwz wymagania zamawiającego odnośnie decyzjiśrodowiskowej stały się
wiążące dla uczestników postępowania. W razie stwierdzenia braku wymaganej decyzji
zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy z postępowania, po zastosowaniu
trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Złożona przez odwołującego sięw uzupełnieniu
decyzja nie może stanowićpotwierdzenia spełniania wymagania zamawiającego, choćby z
tego względu,że nie dotyczy wykonawcy - podmiotu wchodzącego w skład Konsorcjum
KOMBUD, a uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia musi posiadać
wykonawca, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Dokonane stosownie do przywołanego przepisu wezwanie z dnia 29.04.2009 r., jak i
czynnośćwykluczenia dokonana w jego wyniku, z powodu braku złożenia wymaganej
decyzji, należy uznaćza prawidłowe.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożonąwraz z ofertąopiniębankową. Izba stwierdza,że
posiadanie kredytu w rachunku bieżącym w wysokości 3.000.000 zł potwierdza posiadanie
wymaganej zdolności kredytowej do kwoty 2.000.000 zł. W ocenie Izby ze sformułowania „iż
wszystkie należności wobec banku regulowane sąterminowo” nie należy wywodzićbraku
posiadania zdolności kredytowej w wymaganej wysokości. Ewentualne wątpliwości winien
zamawiający wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Zamawiający kwestionując dokumenty złożone wraz z ofertą, co prowadzi do konieczności
wykluczenia wykonawcy, winien miećpewność, iżdokumenty nie potwierdzająspełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przeciwne działanie zamawiającego prowadzi do
arbitralności w ocenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji do złamania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza,że w odniesieniu do potwierdzenia zdolności kredytowej w wymaganej w
siwz kwocie, wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było wadliwe.
Wskazaćjednak należy,że wobec braku podniesienia tej okoliczności w proteście oraz
potwierdzenia prawidłowości działania zamawiającego w odniesieniu do decyzji
środowiskowej, powyższe ustalenie nie wpływa na ocenęczynności wykluczenia
odwołującego sięz postępowania.
Brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert.
Odnosząc siędo alternatywnegożądania zwrotu zatrzymanego wadium, Izba stwierdza, iż
zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi,że protest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Należy zatem ustalić, czy zatrzymanie wadium stanowi
czynnośćw postępowaniu, od której przysługuje protest, gdyżzgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
W myśli art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku, w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stwierdzićnależy,że wykonawca podnoszący zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie
posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu (sensu stricto), czyli
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu zarzuty wykonawcy
możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu, jak i w
znaczeniu szerokim, (sensu largo) – wnoszeniuśrodków ochrony prawnej celem
zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma byćzawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie mażadnego skutku dla mającej zostaćzawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.04.2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09,
sygn. akt KIO/UZP 425/09,sygn. akt KIO/UZP 426/09).
Zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium.
Powyższe prowadzi do wniosku,że zatrzymanie wadium nie może byćprzedmiotem
zarzutów protestu, a w konsekwencji jako zarzut odwołania podlegaćrozpatrywaniu przez
Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie działania stanowiące samoistne
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżtylko
takie działania lub zaniechania związane sąz uszczerbkiem w interesie prawnym
wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodówściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi jej skutek – czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.Środki ochrony prawnej stosownie do przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1
Pzp przysługująod czynności zamawiającego lub zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, nie zaśwobec
konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego, w okolicznościach sprawy działań
podjętych na skutek wykonania czynności wykluczenia.
Podnieśćteżnależy,że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyżart. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę(arg. a contrario z art. 46 ust. 4 a in fine Pzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 14 Pzp (vide: art. 415 k.c.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi częśćobrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mająrównież
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący sięwniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się- zleceniodawcągwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Powyższe prowadzi do
przyjęcia,że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii zatrzymanego wadium jest
właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Izba
orzekając o kosztach nie uwzględniła wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, z
powodu braku przedłożenia do akt sprawy rachunku, potwierdzającego poniesienie kosztów
przez zamawiającego, wymaganego przez przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz
EKO SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z
o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO SERWIS Sp. z o.o., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Tychy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
p.n. „Inwestycja w muzykę– przebudowa Zespołu Szkół Muzycznych w Tychach”.
Pismem z dnia 13.05.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o.
z siedzibąw Katowicach oraz EKO-SERWIS Sp. z o. o. z siedzibąw Bielsku – Białej (dalej:
Konsorcjum KOMBUD albo odwołujący się) o wykluczeniu z postępowania oraz o
zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz.1655 ze zm.,
dalej: Pzp albo ustawa).
Czynności te stały sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem, wniesionego
przez Konsorcjum KOMBUD. Odwołujący sięwniósł o:
1. uchylenie rozstrzygnięcia zamawiającego i zobowiązanie zamawiającego do
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferenta, uwzględniając ofertę
odwołującego się;
2. (w przypadku nie uwzględnieniażądania pkt 1) nakazanie zwrotu zatrzymanego
wadium.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał na cel art. 46 ust. 4a Pzp, tj. zapobieganie zmowom
wykonawców mających na celu podwyższenie cen oferowanych usług, dostaw lub robót
budowlanych, co nie zachodzi w odniesieniu do odwołującego się, który złożył ofertęz
najniższąceną. Ponadto wywiódł,że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp
może miećmiejsce jedynie w sytuacji braku złożenia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp jakichkolwiek oświadczeńlub dokumentów. Formalne złożenie oświadczeńi
dokumentów, mimoże nie potwierdzająone spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
czyni niemożliwym zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Odwołujący siępodniósł,że
z uwagi na terminy w postępowaniu oraz ustawowe terminy wydania (wymaganej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz) decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami niebezpiecznymi zawierającymi azbest, uzyskanie decyzji Prezydenta
Miasta Tychy, nie tylko nie jest możliwe przed datąskładania ofert, ale narusza również
uczciwąkonkurencję. Odwołujący sięocenił,że złożone przez niego decyzjeśrodowiskowe
potwierdzają, zgodnie z wymaganiami siwz,że podmiot wchodzący w skład Konsorcjum
KOMBUD jest uprawniony do odbierania opadów niebezpiecznych, które powstanąw
związku z realizacjąprac, a powstały azbest będzie składowany poza właściwością
miejscowąPrezydenta Miasta Tychy.
Wyłącznie w odwołaniu odwołujący siępodniósł,że złożona opinia bankowa potwierdza
posiadanie zdolności kredytowej na wymaganym w siwz poziomie 3 mln. zł.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
20.05.2009 r. (pismo z dnia 15.05.2009 r.), odwołanie za pomocąplacówki pocztowej
operatora publicznego w dniu 2.06.2009 r., z zachowaniem wynikającego z art. 184 ust. 2
Pzp warunku jednoczesności przekazania zamawiającemu kopii treści odwołania.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 29.05.2009 r., które tego dnia przekazał
odwołującemu się. W uzasadnieniu powołał przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku o
odpadach (Dz. U. Nr 62, poz. 628 ze zm., dalej: ustawa o odpadach) i wywiódł,że w siwz
wymagał decyzji, o której mowa w art. 19 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach, zaśodwołujący się
złożył decyzjęwydawanąna podstawie art. 28 ustawy o odpadach, mimoże w odpowiedzi
przekazanej w dniu 30.03.2009 r. zamawiający wyraźnie wskazał, jakiej decyzji wymaga.
Zamawiający podniósł,że odwołujący sięnie kwestionował ani postanowieńsiwz, ani też
udzielonej odpowiedzi, a z faktu, iżwpłynęło 5 ofert wykonawców z różnych miejscowości,
wywieśćnależy,że zasada uczciwej konkurencji nie została naruszona. Wskazał też,że
odwołujący sięnie zakwestionował wykluczenia go z powodu błędnej opinii bankowej.
Exeles Sp. z o. o. z siedzibąw Chorzowie, zachowując przesłanki ustawowe, przystąpił do
postępowania odwoławczego opowiadając siępo stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu w dniu 9.03.2009 r. pod numerem 54430-09.
Zamawiający w siwz wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia, dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu złożyli m.in.:
- decyzjęzatwierdzającąprogram gospodarki odpadami – prawomocnąi aktualnądecyzję
zatwierdzającąprogram gospodarki odpadami niebezpiecznymi, zawierającymi azbest
zgodnie z ustawąo odpadach. Decyzja musi byćwystawiona na wykonawcę(pkt 6.1, str 4
siwz);
- informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotę2.000.000 zł, wystawionąnie wcześniej, niżmiesiące przed upływem terminu składania ofert (pkt 6.2., str. 4 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 13.1, str. 9 siwz).
W dniu 30.03.2009 r. zamawiający udzielił wyjaśnieńtreści siwz, w której odpowiedział m. in.
na pytanie odwołującego się, iżdecyzja zatwierdzająca program gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, zgodnie z ustawąo odpadach, dotyczy pozwolenia na wytwarzanie
odpadów niebezpiecznych. Decyzja wydawana jest przez właściwy organ, odpowiedni do
miejsca wytwarzania odpadów niebezpiecznych, tj. w przypadku przedmiotowej inwestycji
przez Prezydenta Miasta Tychy. Gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi to zbieranie,
transport, odzysk i unieszkodliwienie odpadów. Gospodarowanie w tym zakresie nie
obejmuje wytwarzania odpadów, co jest niezbędnym wymaganiem stawianym przez
zamawiającego.
Odwołujący sięnie wniósłśrodków ochrony prawnej zarówno wobec treści siwz, jak i
udzielonej pismem z dnia 30.03.2009 r. Odpowiedzi, a wraz z ofertązłożył:
- decyzjęPrezydenta Miasta Bielska-Białej z dnia 9.06.2009 r. udzielającej „EKO – SERWIS”
Sp. z o. o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów na
terenie całej Polski;
- opiniębankowąDeutsche Bank Oddział w Katowicach z dnia 30.01.2009 r.potwierdzajacą,
iżśrednie obroty na rachunku KOMBUD Sp. z o. o. wyrażająsiękwotąsześciocyfrową.
Klient posiada kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 3.000.000 zł. Obsługa kredytu
odbywa sięprawidłowo, wszystkie należności wobec banku regulowane sąprawidłowo.
Zamawiający uznał,że ww. dokumenty nie odpowiadająwymaganiom określonym w siwz i
pismem z dnia 29.04.2009r. wezwał odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów decyzjiśrodowiskowej i opinii bankowej (wskazanych wyżej w pkt
6.1. i 6.2. siwz) informując o wynikającej z art. 46 ust. 4a Pzp konieczności zatrzymania
wadium.
Odwołujący sięnie wniósł protestu na czynnośćwezwania go do uzupełnienia dokumentów,
a w wyznaczonym terminie (pismo z dnia 29.04.2009 r., presentata zamawiającego z dnia
4.05.2009 r.) wyjaśnił,że złożona wraz z ofertądecyzja spełnia wymagania siwz oraz
załączył:
- opiniębankowąDeutsche Bank Oddział w Katowicach z dnia 29.04..2009 r.
potwierdzającą, posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 3.000.000 zł;
- decyzjęwojewodyśląskiego z dnia 30.08.2007 r. zmieniającądecyzjęz dnia 14.07.2006 r.
wydanądla „Komart” Sp. z o.o.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: CZAK Wielobranżowy Zakład Usługowy z siedzibąw Tychach i
INSTALMEDIA Sp. z o. o z siedzibąw Tychach oferujących niższą, niżodwołujący sięcenę
za wykonanie zamówienia. Pozostali wykonawcy złożyli oferty z cenami wyższymi niż
odwołujący się.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności:
protokołu ZP-2, siwz, oferty odwołującego się, wyjaśnieńtreści siwz z dnia 30.03.2009 r.,
wezwania zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz pisma odwołującego
sięz dnia 29.04.2009 r. i dokumentów złożonych wraz z nim w uzupełnieniu. Izba rozważyła
równieżstanowiska pełnomocników stron i przystępującego wyrażone na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpotwierdzenie
zarzutów dotyczących czynności wykluczenia z postępowania, dałoby odwołującemu się
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięnie złożył wraz z ofertądecyzji wymaganej na podstawie art. 19 ust. 2 i 3
ustawy o odpadach, precyzyjnie wskazanej w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia
30.03.2009 r.
Podnoszenie obecnie w treściśrodków ochrony prawnej,że uzyskanie wymaganej w siwz
decyzji do upływu terminu składania ofert nie jest możliwe, z uwagi na ustawowe terminy jej
wydawania, jest spóźnione. Odwołujący sięwiedzęo powyższych okolicznościach posiadał,
co najmniej w dniu otrzymania wyjaśnieńzamawiającego, zatem chcąc doprowadzićdo
sytuacji, w której uzyskanie wymaganej decyzji byłoby możliwe, winien wnieśćprotest wobec
treści otrzymanych wyjaśnieńlub wcześniej treści siwz.
Sektor zamówieńpublicznych stanowi częśćprofesjonalnego obrotu gospodarczego. Udział
w nim wymaga dokładania należytej staranności na każdym etapie postępowania. Jeśli
odwołujący sięuznaje,że postanowienia siwz uniemożliwiająmu złożenie oferty, to w celu
zabezpieczenia swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, winien wnieśćprotest
do zamawiającego. Skoro odwołujący sięnie wniósłśrodków ochrony prawnej, to przyjąć
należy,że zaakceptował postanowienia siwz.
Wyrażone w siwz wymagania zamawiającego odnośnie decyzjiśrodowiskowej stały się
wiążące dla uczestników postępowania. W razie stwierdzenia braku wymaganej decyzji
zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy z postępowania, po zastosowaniu
trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Złożona przez odwołującego sięw uzupełnieniu
decyzja nie może stanowićpotwierdzenia spełniania wymagania zamawiającego, choćby z
tego względu,że nie dotyczy wykonawcy - podmiotu wchodzącego w skład Konsorcjum
KOMBUD, a uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia musi posiadać
wykonawca, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Dokonane stosownie do przywołanego przepisu wezwanie z dnia 29.04.2009 r., jak i
czynnośćwykluczenia dokonana w jego wyniku, z powodu braku złożenia wymaganej
decyzji, należy uznaćza prawidłowe.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożonąwraz z ofertąopiniębankową. Izba stwierdza,że
posiadanie kredytu w rachunku bieżącym w wysokości 3.000.000 zł potwierdza posiadanie
wymaganej zdolności kredytowej do kwoty 2.000.000 zł. W ocenie Izby ze sformułowania „iż
wszystkie należności wobec banku regulowane sąterminowo” nie należy wywodzićbraku
posiadania zdolności kredytowej w wymaganej wysokości. Ewentualne wątpliwości winien
zamawiający wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Zamawiający kwestionując dokumenty złożone wraz z ofertą, co prowadzi do konieczności
wykluczenia wykonawcy, winien miećpewność, iżdokumenty nie potwierdzająspełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przeciwne działanie zamawiającego prowadzi do
arbitralności w ocenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji do złamania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza,że w odniesieniu do potwierdzenia zdolności kredytowej w wymaganej w
siwz kwocie, wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było wadliwe.
Wskazaćjednak należy,że wobec braku podniesienia tej okoliczności w proteście oraz
potwierdzenia prawidłowości działania zamawiającego w odniesieniu do decyzji
środowiskowej, powyższe ustalenie nie wpływa na ocenęczynności wykluczenia
odwołującego sięz postępowania.
Brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert.
Odnosząc siędo alternatywnegożądania zwrotu zatrzymanego wadium, Izba stwierdza, iż
zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi,że protest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Należy zatem ustalić, czy zatrzymanie wadium stanowi
czynnośćw postępowaniu, od której przysługuje protest, gdyżzgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
W myśli art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku, w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stwierdzićnależy,że wykonawca podnoszący zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie
posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu (sensu stricto), czyli
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu zarzuty wykonawcy
możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu, jak i w
znaczeniu szerokim, (sensu largo) – wnoszeniuśrodków ochrony prawnej celem
zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma byćzawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie mażadnego skutku dla mającej zostaćzawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.04.2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09,
sygn. akt KIO/UZP 425/09,sygn. akt KIO/UZP 426/09).
Zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium.
Powyższe prowadzi do wniosku,że zatrzymanie wadium nie może byćprzedmiotem
zarzutów protestu, a w konsekwencji jako zarzut odwołania podlegaćrozpatrywaniu przez
Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie działania stanowiące samoistne
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżtylko
takie działania lub zaniechania związane sąz uszczerbkiem w interesie prawnym
wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodówściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi jej skutek – czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.Środki ochrony prawnej stosownie do przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1
Pzp przysługująod czynności zamawiającego lub zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, nie zaśwobec
konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego, w okolicznościach sprawy działań
podjętych na skutek wykonania czynności wykluczenia.
Podnieśćteżnależy,że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyżart. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę(arg. a contrario z art. 46 ust. 4 a in fine Pzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 14 Pzp (vide: art. 415 k.c.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi częśćobrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mająrównież
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący sięwniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się- zleceniodawcągwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Powyższe prowadzi do
przyjęcia,że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii zatrzymanego wadium jest
właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Izba
orzekając o kosztach nie uwzględniła wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, z
powodu braku przedłożenia do akt sprawy rachunku, potwierdzającego poniesienie kosztów
przez zamawiającego, wymaganego przez przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
