rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 748/09
KIO/UZP 748/09
Komisja w składzie:
0: Barbara Bettman, Pr zewodniczący: Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
0: Barbara Bettman, Pr zewodniczący: Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-103 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice, Terenowa Delegatura Centrali, Centrum Wydobywcze Północ, ul.
Łużycka 41-902 Bytom protestu z dnia 15 maja 2009 r.
przy udziale Tiefenbach Polska Sp. z o.o., ul. Anieli Krzywoń 16, 41-922 Radzionków
Centrali Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA, ul. Kościuszki 30, 40-048 Katowice
konsorcjum Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.; ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale Fabryki Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14. 412-
103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
wniesionego przez Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-103 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice, Terenowa Delegatura Centrali, Centrum Wydobywcze Północ, ul.
Łużycka 41-902 Bytom protestu z dnia 15 maja 2009 r.
przy udziale Tiefenbach Polska Sp. z o.o., ul. Anieli Krzywoń 16, 41-922 Radzionków
Centrali Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA, ul. Kościuszki 30, 40-048 Katowice
konsorcjum Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.; ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale Fabryki Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14. 412-
103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-103
Siemianowice Śląskie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-
103 Siemianowice Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41-103 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na dostawę
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do
oddziałów Kompanii Węglowej SA w 2009 r., prowadzonym w drodze przetargu
nieograniczonego, podzielonym na 46 części (Dz. Urz. UE Nr 2008/S 218 – 291079 z
28.11.2008 r.), w dniu 15 maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez
Georyt Sp. z o.o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 7 maja 2009 r. o
wyborze najkorzystniejszych ofert na poszczególne części zamówienia. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu Kompanii Węglowej SA z siedzibąw Katowicach naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. nr
19, poz. 101), to jest:
1) art. 7 oraz art. 8 ustawy w związku z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez
nieodtajnienie części ofert, w których wykonawcy zastrzegli nieudostępnianie
informacji (odnośnie opinii technicznych, certyfikatów oraz instrukcji obsługi), nie
mających charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy przez nieodrzucenie:
a) oferty wspólnej firmy Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o.o. w zakresie części nr
1, 2, 3, 4, 5, 16, 19, 43 i 45;
b) oferty firmy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA w zakresie części nr 6, 8, 9,
12, 15, 34, 35, 36;
c) oferty firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w części 7, 10, 11, 14;
przez dokonanie wyboru oferty:
- firmy Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o. o. w zakresie części nr 2 i 16;
- firmy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA w zakresie części nr 8, 9, 12, 15,
34, 35, 36;
- firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w zakresie części 7, 10, 11, 14.
Odwołujący zażądał ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert
niezgodnych z ustawą. W uzasadnieniu zarzutów protestu podał,że w 5 dniu lutego 2009 r.
na podstawie udostępnionej dokumentacji ofert stwierdził, iżczęśćz nich zawiera
zastrzeżenie tajności. Pismem z dnia 17 marca 2009 r., zwrócił siędo zamawiającego o
odtajnienie oznaczonych dokumentów ofert. Zdaniem odwołującego, dokumenty te (opinie
techniczne, certyfikaty, instrukcje obsługi) nie powinny stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16.04.1993 r. W dniu
7 maja 2009 r. po otrzymaniu wyników przetargu, odwołujący ponownie zwrócił do
zamawiającego, kwestionując brak odtajnienia wskazanych ofert. Zdaniem odwołującego
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów ofert, które nie mającharakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady jawności postępowania. W
przekonaniu odwołującego zastrzeżone informacje, wświetle przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważzgodnie ze wskazaniami jakie zawiera uchwała Sądu Najwyższego w sprawie
sygn. akt I CKN 1159/00 (OSNC z 2002 r. Nr 5, poz. 67), nie można objąćtajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze.
Odwołujący zasugerował,że utajnione dokumenty według jego wiedzy, mogązawierać
nieprawdziwe, nierzetelne dane, wprowadzające zamawiającego w błąd. Na dowód czego
powołał okoliczność,że dla części 43 – obudowa ZBMD – 12/26 – POz zaoferowana przez
konsorcjum Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o. o. nigdy nie była produkowana. Oferty, które
zawierająoświadczenie producenta, tj. Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
ZAWHYD o zgodności produkowanych części z DTR obudowy zmechanizowanej, w
przekonaniu odwołującego mogązawieraćnieprawdziwe informacje, a bezprawne utajnienie
tej części dokumentów jest działaniemświadomym, co powinno powodowaćodrzucenie
oferty. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przytoczył orzecznictwo Zespołów
Arbitrów. Stwierdził, iżzamawiający winien odrzucićkwestionowane oferty, ponieważ
bezzasadnie została zastrzeżona ich tajność, a zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z 21
października 2005 r. sygn. III CZP 74/05, zamawiający może samodzielnie ocenićczy
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 maja 2009 r., zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu
swego stanowiska podał,że wykonawcy w terminie określonym w przepisie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp poinformowali o zastrzeżeniu oznaczonych dokumentów oferty, obejmując je
klauzulątajności, z powołaniem sięna to, iżstanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśnił,że aby uniknąćroszczeńfinansowych zwracał siędo wymienionych
wykonawców o odtajnienie ich ofert, na co nie uzyskał zgody, gdyżoferenci stwierdzili, iż
„przedstawione zamawiającemu instrukcje zawierająinformacje techniczne i technologiczne
(opisy i rysunki) i stająsiędostępne kupującym (części) tylko wówczas, gdy wyrażąchęćich
nabycia.” Co oznacza,że informacja ta nie jest ujawniana do wiadomości publicznej, lecz
jedynie udostępniana upoważnionemu przedstawicielowi zamawiającego. Ocena zgodności
z wymaganiami określonymi prawem i wymaganiami określonymi przez jednostki systemu
zgodności (w tym producentów) odbywa sięprzy wykorzystaniu instytucji deklaracji
zgodności, certyfikatów,świadectw, czy innych dokumentów tej oceny, zgodnie z odnośną
normąPN–EN. Zatem opis sposobu w jaki element może zostaćwykorzystany uzyskuje
wartośćhandlową. Wniosek o odtajnienie informacji objętych klauzulątajności wykonawcy
uznali za zagrożenie ich interesów gospodarczych. Zamawiający uznał,że zachodzą
podstawy do ograniczenia zasady jawności w danym postępowaniu i nie ujawnił informacji
zastrzeżonych jako tajemnica poszczególnych przedsiębiorców. Zamawiający ocenił,że
zarzuty odwołującego stanowiąsubiektywne przypuszczenia, sformułowane w sposób
lakoniczny, które nie zostały poparteżadnymi dowodami. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
Pzp uznał za bezpodstawny, gdyżwybór ofert pozostawał w zgodności z zasadami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Wskazał,że wątpliwości dotyczące oferty złożonej na część
43 zamówienia winny byćprzedstawione na etapie protestów na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważtyp obudowy został opisany w jej treści.
Zamawiający także podważał interes prawny odwołującego, skoro nawet przy uwzględnieniu
zgłoszonych zarzutów iżądańoferta odwołującego nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, gdyżna tączęśćzamówienia nie złożył on oferty. Dla pozostałychżądań
oferta odwołującego nie była kolejną, która uzyskała najwyższąocenępunktową, po ofercie
wybranej jako najkorzystniejsza w oparciu o jedyne ustanowione kryterium ceny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 maja 2009 r. do postępowania wywołanego
protestem:
1. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp.
z o.o., który poparł zarzuty i wnioski odwołującego,
2. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpiła Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA, która poparła
czynności zamawiającego wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej na określone części
zamówienia. Wskazała,że odwołujący nie wykazał doznania uszczerbku interesu prawnego
w zakresie podniesionych zarzutów protestu. Za spóźnione uznała zarzuty dotyczące
zaniechania odtajnienia oferty,
3. w dniu 19 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Tiefenbach Polska Sp. z o. o., wnosząc o
utrzymanie wyboru jego oferty na wskazane części zamówienia i popierając stanowisko
zamawiającego.
4. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o. popierający
stanowisko zamawiającego, wnosząc o utrzymanie wyboru jego oferty na wskazane części
zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 czerwca, z kopiąprzekazanązamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz zżądaniami tam
określonymi.
W uzasadnieniu
odwołujący
ponowił
argumentację
przedstawioną
w
proteście.
Ustosunkowując siędo stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu protestu,
odwołujący podkreślił,że zamawiający nie odniósł sięmerytorycznie do podnoszonych
zarzutów, a główny wywód tego rozstrzygnięcia dotyczy teoretycznych dywagacji na temat
możliwości ograniczenia jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał sięna okoliczność, iżzasada jawności gwarantuje przejrzystość
postępowania, stanowi rękojmięurzeczywistnienia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W przypadku sytuacji budzących wątpliwości, czy zastrzeżone
informacje mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, zamawiający winien korzystaćz
instytucji art. 87 ust. 1 Pzp iżądaćzłożenia wyjaśnień. Powtórzył argumentację, iżżywi
podejrzenia,że utajnione dokumenty mogązawieraćnieprawdziwe, nierzetelne informacje
wprowadzające w błąd, na co może wskazywaćdołączony do części jawnej oferty wspólnej
firm Węglokoks SA i Mas Sp. z o.o. „oświadczenie producenta maszyny lub urządzenia” dla
zadania 43 (obudowa ZBMD 12/26 POz), potwierdzające zgodnośćwyrobów firmy ZPAH
ZAHWYD z DTR obudowy zmechanizowanej, która jak wynika z uzyskanych informacji,
nigdy przez tego producenta nie była wytwarzana. Odwołujący powołał sięna dowód z
oświadczenia producenta maszyny oraz oświadczenia CMG KOMAG z dnia 29.12.2008 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili:
1. w dniu 5 czerwca 2009 r. Tiefenbach Polska Sp. z o.o.,
2. w dniu 24 czerwca 2009 r. Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA,
3. w dniu 24 czerwca 2009 r. konsorcjum Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.,
4. natomiast w dniu 19 czerwca 2009 r. Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z
o.o. po stronie odwołującego.
Krajowa Izba odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, protokołu postępowania, pism zamawiającego o odtajnienie
informacji i udzielonych odpowiedzi, pism stron i przystępujących złożonych w postępowaniu
protestacyjno – odwoławczym, ofert złożonych przez wykonawców, w tym dokumentów
utajnionych, pism odwołującego o odtajnienie ofert, instrukcji użytkowania oferowanych
części dla obudów zmechanizowanych oferty konsorcjum Węglokoks i złożonej przez FHS
DAMS Sp. z o. o., tj. instrukcji użytkowania elementów hydrauliki sterowniczej, załączonej do
oferty w innym postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego. Izba nie
dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego, dotyczącego postępowania
prowadzonego przez JastrzębskąSpółkęWęglowąSA i złożonej instrukcji dla części do
obudów oznaczonych innąsymboliką, gdyżprzeprowadzenie tego dowodu w zakresie
ustalenia tożsamości zamawianych części, jakie obejmujązastrzeżone instrukcje znajdujące
sięw dokumentach ofert, wymagałoby specjalistycznej wiedzy technicznej, a na tę
okolicznośćIzba dysponowała innymi dowodami.
Izba ustaliła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, określone w art. 187 ust.
4 Pzp.
Izba stwierdziła,że przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia do odwołania zostały
spełnione przez wykonawców: Tiefenbach Polska Sp. z o. o., FabrykęHydrauliki
Sterowniczej DAMS Sp. z o.o., CentralęZbytu Węgla Węglozbyt SA, i konsorcjum
Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp Izba
ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po modyfikacji (pismo z dnia 2.12.2008 r.)
zamawiający wymagał w rozdziale XVI w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom, załączenia do oferty:
1) wykazu parametrów techniczno – użytkowych,
2) deklaracji zgodności,
3) aktualnych certyfikatów zgodności,
4) dla zadania 5, 17, 38 – dokumentacji technicznej,
5) dla zadań1- 45 jednego z niżej wymienionych dokumentów, pozwalających stwierdzić,że
oferowane urządzenie jest zgodne z DTR obudowy (rozporządzenie Ministra Gospodarki z
dnia 9.06.2006 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia p. poż. w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. Nr 124, poz. 863, par. 428):
- załącznik nr 7 oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej, lub
- aktualny aneks do DTR, lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
- instrukcjęużytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej).
Wykonawcy zastrzegli tajnośćczęści dokumentów ofert. Konsorcjum Węglokoks SA i MAS
Sp. z o.o., Tiefenbach Polska Sp. z o.o., Węglozbyt SA utajnili części dokumentów ofert,
zawierających instrukcje użytkowania elementów hydrauliki sterowniczej do obudów. W
dniach 17 marca 2009 r. oraz 7 maja 2009 r. odwołujący zwracał siędo zamawiającego o
odtajnienie konkurencyjnych ofert. Zamawiający wystąpił o zgodęwykonawców na
odtajnienie instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych, na co otrzymał
odpowiedzi odmowne. Jedynie Węglozbyt SA zgodził sięna ujawnienie instrukcji
użytkowania, w zakresie stwierdzenia możliwości stosowania oferowanych elementów
hydrauliki sterowniczej w podziemnych zakładach górniczych w danym typie obudowy,
określonym DTR do jakiej przewidziano element, jako częśćzamienną, bo na taką
okolicznośćdokument - instrukcja obsługi byłażądana.
Kryterium oceny ofert stanowiła cena, przeliczana na otrzymanąpunktacjęoferty. Oferty
złożyło 5-u wykonawców: Konsorcjum Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o.o. (nr 1),Centrala
Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA (nr 2), Tiefenbach Polska Sp. z o.o. (nr 3),Odwołujący Georyt
Sp. z o.o. (nr 4), Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z o.o. (nr 5).
Odwołujący złożył swojąofertęna:
- część7 – otrzymał 65,00 pkt (oferta nr 2 – 86,92; oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 –
89,23 pkt),
- część8 – otrzymał 49,52 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 - 89,23 pkt),
- część9 – otrzymał 59,07 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 93,81 pkt),
- część10 – otrzymał 69,62 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 89,18 pkt),
- część11 – otrzymał 70,05 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 86,66 pkt),
- część12 – otrzymał 60,86 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 79, 90 pkt),
- cześć14 – otrzymał 68,63 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 - 86,02 pkt),
- część15 - otrzymał 71,58 pkt ( oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 60,71 pkt),
- część34 – otrzymał 57,27 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 80,34 pkt),
- część35 - otrzymał 55,01 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 78,93 pkt),
- część36 – otrzymał 59,91 pkt ( oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 80,99 pkt).
Izba zważyła, co następuje.
Skoro odwołujący na część43 zamówienia i na inne kwestionowane nie złożył oferty, a w
zakresie pozostałych części zamówienia, na które złożył ofertę(wymienionych wyżej), oferta
odwołującego nie została sklasyfikowana nawet na drugiej pozycji (za wyjątkiem części 15),
Izba stwierdza,że odwołujący nie wykazał, iżdokonany wybór ofert naruszył jego interes
prawny, polegający na tym,że oferta odwołującego winna byćuznana za najkorzystniejsząi
wybrana do realizacji zamówienia na wyszczególnione części. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
przyznaje prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej wykonawcy, którego własny
interes prawny wskutek bezprawnych czynności zamawiającego lub jego zaniechań, został
naruszony. Zważywszy,że w częściach zamówienia, które objął zarzutami protestu,
odwołujący albo nie złożył oferty albo jeżeli złożył ofertę, to zajmowała ona ostatniąpozycję,
nawet nie kolejnąpo ofercie wybranej (za wyjątkiem części 15), gdyżceny niższe niż
odwołujący oprócz wykonawcy wybranego zaproponowali inni wykonawcy, zatem nawet w
przypadku odrzucenia ofert wybranych jako najkorzystniejsze, odwołujący nie uzyskałby
zamówienia. W niniejszym postępowaniu odwołujący nie doznał uszczerbku interesu
prawnego, który przejawia siętym,że wskutek uchybieńproceduralnych, wykonawca
którego oferta winna byćuznana za najkorzystniejszą, traci możliwośćuzyskania
zamówienia. Pozwala to na stwierdzenie,że nie zachodzi niezbędna przesłanka
materialnoprawna skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej. Z tych względów
odwołanie nie podlegało uwzględnieniu, a odwołujący nawet nie powoływał sięna
naruszenie swego interesu prawnego.
Obowiązkiem odwołującego jest przedstawienie dowodów na poparcie zgłoszonych
zarzutów iżądań. Odwołujący zaśutrzymywał,żeżywi „uzasadnione podejrzenia”
przedstawienia przez wykonawców, poprzedzających go w ustalonym rankingu ofert,
nieprawdziwych informacji i nierzetelnych dokumentów, na co jego zdaniem wskazuje
zaproponowanie w ofercie wybranej na część43 zamówienia urządzenia - części
nieprzeznaczonych do określonego - posiadanego przez zamawiającego typu obudowy.
Zarzut potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyrobu produkcji firmy ZAHWYD Zakład
Produkcji Armatury Hydraulicznej z DTR obudowy zmechanizowanej, jako częśćzamiennej,
do której została zaoferowana, mimoże obudowa wskazanego typu (podana równieżw
dokumentacji przetargowej sporządzonej przez zamawiającego) nie jest produkowana,
został przestawiony dla uprawdopodobnienia podejrzeń, iżkwestionowane oferty zawierają
nieprawdziwe informacje, w związku z czym winny zostaćodtajnione i odrzucone. Izba nie
miała podstaw do uwzględnienia takich zarzutów iżądań, gdyżorzeka w oparciu o ocenę
przedstawionych dowodów, do czego obliguje jąart. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie
zarzutów
protestu,
dotyczących
poprawności
prowadzonych
procedur
wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro w
ocenie odwołującego, wykonawcy uczestniczący w przetargu, złożyli nieprawdziwe
oświadczenia, czy posłużyli sięnierzetelnymi dokumentami i na tej podstawie otrzymali
zamówienie, zatem popełnili czyn zabroniony, określony w art. 297 §1 K.k., to sprawami tymi
i weryfikacją„uzasadnionych podejrzeń” zajmująsięorganaścigania przestępstw, zgodnie z
ustalonymi kompetencjami.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicęprzedsiębiorstwa dozwala uznawać
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne lub inne, mające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego,
wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje
techniczne i technologiczne dotycząsposobów wytwarzania wyrobu i stosowania, informacja
handlowa to ogół doświadczeńdla prowadzenia działalności. Natomiast dane nieujawnione
do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca
podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy
informacja, o której można siędowiedziećz dostępnychźródeł. Ochronętajemnicy
przedsiębiorstwa zapewnia istniejący system prawny, w tym przepisy ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117). W
kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców,
Izba stwierdza,że dane techniczne, jakie zawierająinstrukcje obsługi i dokumenty jakie
winny byćprzekazane nabywcy urządzenia wraz z dostawą, nie powinny byćco do zasady
przedmiotem zastrzeżeńich tajności ze strony wytwórcy czy sprzedawcy maszyny lub
urządzenia. Wyroby dla górnictwa sąsprzedawane na otwartym rynku, jako przedmiot obrotu
między wytwórcą, pośrednikami handlowymi i odbiorcąkońcowym – kopalnią. Ustawodawca
nakazuje przekazanie wraz z dostawądla jej kompletności określonego zestawu
dokumentów np. deklaracji zgodności, certyfikatów, dopuszczeń– jeżeli przepis szczególny
tego wymaga, instrukcji użytkowania w poziemnych wyrobiskach górniczych, wskazujących
między innymi do jakiego typu obudów urządzenie jest przeznaczone. Informacje w tym
zakresie sąprzekazywane w wyniku realizacji obowiązku ustawowego. Ze względu na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi instrukcjami, zamawiający winien je
analizowaći ustalać, które z nich mającharakter tajny. Izba stwierdza,że częśćinstrukcji,
zawierająca informacje do jakiego typu obudowy mogąbyćstosowane oferowane elementy
hydrauliki sterowniczej, jeżeli jednocześnie te same dane sąpodawane w ofercie rynkowej,
nie ma charakteru poufnego. Bez wątpliwości producenci, czy dystrybutorzy części
zamiennych
zespołów
i
elementów
hydrauliki
sterowniczej
do
sekcji
obudów
zmechanizowanych, w swoich ofertach zamieszczająinformacje jakie części oferująna
rynku i do jakich obudów. Potwierdza tąokoliczność,że firma Węglozbyt SA uzyskała zgodę
producenta części i zezwoliła na ujawnienie danych w tym zakresie. Innąkwestiąsązawarte
w instrukcji użytkowania dane techniczne, technologiczne, rysunki techniczne odnoszące się
do sposobu wytworzenia wyrobu, jego funkcjonowania i obsługi. Częśćinstrukcji
użytkowania obejmujące te dane może byćobjęta skutecznie klauzulątajności. Z
przedłożonego dowodu z oferty konsorcjum Węglokoks SA, Węglozbyt SA, Tiefenbach Sp. z
o.o. wynika niewątpliwie,że producent oferowanych wyrobów zastrzegł tajnośćinstrukcji
użytkowania i zabronił bez jego zgody, udostępnienia objętych tąinstrukcjądanych
dystrybutorowi jego wyrobów. Izba zważyła,że przystępujący zaoferowali wyroby tego
samego producenta ZPAH ZAHWYD i przedstawili te same instrukcje. Prawem producenta
jest zastrzeżenie tajemnicy danych technicznych czy technologicznych w odniesieniu do
takich wyrobów, co do których ze względu na ich innowacyjne rozwiązania, uzna to za
stosowne. Zatem nie stanowi dowodu przeciwnego przedstawiona przez FHS DAMS Sp. z
o.o. instrukcja dla części hydrauliki sterowniczej do obudowy o innym symbolu, nie
zawierająca wymienionej klauzuli tajności. Z tych względów można mówić, iżw
wymienionym zakresie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla
skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach oferty przetargowej. Bowiem
jest to zamknięty krąg osób i podmiotów, którzy danąinformacjądysponująi nie mająprawa
udostępniania tych informacji na zewnątrz.
Zamawiający każdorazowo winien oceniaćjakie informacje oferent może zastrzec
skutecznie, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa prawnie chronioną– w zakresie dokumentacji
technicznej urządzenia, a jakie z nich stanowiąminimum informacji dla nabywcy, aby mógł
zakupićurządzenie do potrzebnych mu celów. Wykaz części zamiennych mogących
współpracowaćz określonym urządzeniem, jest zawarty w ofertach producentów –
ujawnianych w celach promocji i informacji podstawowej o oferowanym na rynku produkcie,
zatem należy przyjąć, iżdane tego typu sąjawne i rozpowszechniane. Informacje
zastrzeżone jako tajne, podlegająocenie zamawiającego, nie może on jednak odrzucić
oferty, która bezpodstawnie zastrzega częśćdokumentacji jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
ale powinien takie dokumenty ujawnić(uchwała SN z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Materiał dowodowy wykazał,że zamawiający podjął czynności mające na celu odtajnienie
informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych przez wykonawców wyjaśnień, zasadnie
zdecydował,że brak jest podstaw do odtajnienia tych dokumentów. Nie znalazł zatem
potwierdzenia zarzut odwołującego,że zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności
przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanych ofertach, a zaniechanie to
naruszyło zasadęjawności postępowania. Przesłanki odtajnienia oferty określone są
ustawowo i nie należy do nichżądanie odtajnienia w celu umożliwienia sprawdzenia
poprawności ofert konkurencyjnych. Wobec braku wykazania naruszenia interesu prawnego
odwołującego, także braku przedstawienia dowodów na okoliczność, iżwszystkie
poprzedzające go w uzyskanej ocenie oferty zawierająinformacje nieprawdziwe
(nierzetelne), Izba nie podzieliła punktu widzenia odwołującego,że zamawiający naruszył
bliżej nieokreślonądyspozycjęnormy art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez zaniechanie odrzucenia konkurencyjnych ofert za podanie nieprawdziwych informacji
oraz,że istniejąpodstawy do unieważnienia wyboru ofert. Zatem nie zachodzi również
sytuacja, gdzie czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad
uczciwej konkurencji znalazłyby potwierdzenie. Izba nie zgodziła sięze stanowiskiem
przystępujących,że zarzuty w odniesieniu do zaniechania odtajnienia zastrzeżonych
informacji, sąspóźnione. Zamawiający na wniosek odwołującego nie udzielił odpowiedzi, ażaden przepis nie wskazuje w jakiej fazie procedury przetargowej, zamawiający winien
dokonaćczynności sprawdzenia i ewentualnego odtajnienia zastrzeżonych dokumentów
oferty, zatem datągranicznąjest powiadomienie o wyborze i o uzyskanej punktacji
złożonych ofert. Zamawiający nie odrzucił protestu z tej przyczyny ani nie przedstawił takich
argumentów na rozprawie, a stanowisko przystępujących po jego stronie, nie może być
odmienne, o czym stanowi art. 184 ust. 5 Pzp. Powyższe ustalenia, w odniesieniu do
zachowania zasady jawności postępowania określonej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp mająjedynie
walor teoretyczny, skoro w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba stwierdziła
brak wykazania naruszenia interesu prawnego odwołującego - polegającego na pozbawieniu
możliwości uzyskania zamówienia, a co za tym idzie ustalenia naruszenia przepisów ustawy,
które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Należy stwierdzić,że
przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało,że kwestia braku odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów oferty, wywarła jakikolwiek wpływ na wynik tego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a Prawa
zamówieńpublicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów z tytułu zastępstwa
przez pełnomocnika, gdyżprzepis § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z 2008 r. Nr 182, poz. 1122) zezwala na przyznanie kosztów jedynie w oparciu o
złożony rachunek.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-103
Siemianowice Śląskie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-
103 Siemianowice Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Georyt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41-103 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na dostawę
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do
oddziałów Kompanii Węglowej SA w 2009 r., prowadzonym w drodze przetargu
nieograniczonego, podzielonym na 46 części (Dz. Urz. UE Nr 2008/S 218 – 291079 z
28.11.2008 r.), w dniu 15 maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez
Georyt Sp. z o.o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 7 maja 2009 r. o
wyborze najkorzystniejszych ofert na poszczególne części zamówienia. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu Kompanii Węglowej SA z siedzibąw Katowicach naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. nr
19, poz. 101), to jest:
1) art. 7 oraz art. 8 ustawy w związku z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez
nieodtajnienie części ofert, w których wykonawcy zastrzegli nieudostępnianie
informacji (odnośnie opinii technicznych, certyfikatów oraz instrukcji obsługi), nie
mających charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy przez nieodrzucenie:
a) oferty wspólnej firmy Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o.o. w zakresie części nr
1, 2, 3, 4, 5, 16, 19, 43 i 45;
b) oferty firmy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA w zakresie części nr 6, 8, 9,
12, 15, 34, 35, 36;
c) oferty firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w części 7, 10, 11, 14;
przez dokonanie wyboru oferty:
- firmy Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o. o. w zakresie części nr 2 i 16;
- firmy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA w zakresie części nr 8, 9, 12, 15,
34, 35, 36;
- firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w zakresie części 7, 10, 11, 14.
Odwołujący zażądał ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert
niezgodnych z ustawą. W uzasadnieniu zarzutów protestu podał,że w 5 dniu lutego 2009 r.
na podstawie udostępnionej dokumentacji ofert stwierdził, iżczęśćz nich zawiera
zastrzeżenie tajności. Pismem z dnia 17 marca 2009 r., zwrócił siędo zamawiającego o
odtajnienie oznaczonych dokumentów ofert. Zdaniem odwołującego, dokumenty te (opinie
techniczne, certyfikaty, instrukcje obsługi) nie powinny stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16.04.1993 r. W dniu
7 maja 2009 r. po otrzymaniu wyników przetargu, odwołujący ponownie zwrócił do
zamawiającego, kwestionując brak odtajnienia wskazanych ofert. Zdaniem odwołującego
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów ofert, które nie mającharakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady jawności postępowania. W
przekonaniu odwołującego zastrzeżone informacje, wświetle przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważzgodnie ze wskazaniami jakie zawiera uchwała Sądu Najwyższego w sprawie
sygn. akt I CKN 1159/00 (OSNC z 2002 r. Nr 5, poz. 67), nie można objąćtajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze.
Odwołujący zasugerował,że utajnione dokumenty według jego wiedzy, mogązawierać
nieprawdziwe, nierzetelne dane, wprowadzające zamawiającego w błąd. Na dowód czego
powołał okoliczność,że dla części 43 – obudowa ZBMD – 12/26 – POz zaoferowana przez
konsorcjum Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o. o. nigdy nie była produkowana. Oferty, które
zawierająoświadczenie producenta, tj. Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
ZAWHYD o zgodności produkowanych części z DTR obudowy zmechanizowanej, w
przekonaniu odwołującego mogązawieraćnieprawdziwe informacje, a bezprawne utajnienie
tej części dokumentów jest działaniemświadomym, co powinno powodowaćodrzucenie
oferty. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przytoczył orzecznictwo Zespołów
Arbitrów. Stwierdził, iżzamawiający winien odrzucićkwestionowane oferty, ponieważ
bezzasadnie została zastrzeżona ich tajność, a zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z 21
października 2005 r. sygn. III CZP 74/05, zamawiający może samodzielnie ocenićczy
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 maja 2009 r., zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu
swego stanowiska podał,że wykonawcy w terminie określonym w przepisie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp poinformowali o zastrzeżeniu oznaczonych dokumentów oferty, obejmując je
klauzulątajności, z powołaniem sięna to, iżstanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśnił,że aby uniknąćroszczeńfinansowych zwracał siędo wymienionych
wykonawców o odtajnienie ich ofert, na co nie uzyskał zgody, gdyżoferenci stwierdzili, iż
„przedstawione zamawiającemu instrukcje zawierająinformacje techniczne i technologiczne
(opisy i rysunki) i stająsiędostępne kupującym (części) tylko wówczas, gdy wyrażąchęćich
nabycia.” Co oznacza,że informacja ta nie jest ujawniana do wiadomości publicznej, lecz
jedynie udostępniana upoważnionemu przedstawicielowi zamawiającego. Ocena zgodności
z wymaganiami określonymi prawem i wymaganiami określonymi przez jednostki systemu
zgodności (w tym producentów) odbywa sięprzy wykorzystaniu instytucji deklaracji
zgodności, certyfikatów,świadectw, czy innych dokumentów tej oceny, zgodnie z odnośną
normąPN–EN. Zatem opis sposobu w jaki element może zostaćwykorzystany uzyskuje
wartośćhandlową. Wniosek o odtajnienie informacji objętych klauzulątajności wykonawcy
uznali za zagrożenie ich interesów gospodarczych. Zamawiający uznał,że zachodzą
podstawy do ograniczenia zasady jawności w danym postępowaniu i nie ujawnił informacji
zastrzeżonych jako tajemnica poszczególnych przedsiębiorców. Zamawiający ocenił,że
zarzuty odwołującego stanowiąsubiektywne przypuszczenia, sformułowane w sposób
lakoniczny, które nie zostały poparteżadnymi dowodami. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
Pzp uznał za bezpodstawny, gdyżwybór ofert pozostawał w zgodności z zasadami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Wskazał,że wątpliwości dotyczące oferty złożonej na część
43 zamówienia winny byćprzedstawione na etapie protestów na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważtyp obudowy został opisany w jej treści.
Zamawiający także podważał interes prawny odwołującego, skoro nawet przy uwzględnieniu
zgłoszonych zarzutów iżądańoferta odwołującego nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, gdyżna tączęśćzamówienia nie złożył on oferty. Dla pozostałychżądań
oferta odwołującego nie była kolejną, która uzyskała najwyższąocenępunktową, po ofercie
wybranej jako najkorzystniejsza w oparciu o jedyne ustanowione kryterium ceny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 maja 2009 r. do postępowania wywołanego
protestem:
1. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp.
z o.o., który poparł zarzuty i wnioski odwołującego,
2. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpiła Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA, która poparła
czynności zamawiającego wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej na określone części
zamówienia. Wskazała,że odwołujący nie wykazał doznania uszczerbku interesu prawnego
w zakresie podniesionych zarzutów protestu. Za spóźnione uznała zarzuty dotyczące
zaniechania odtajnienia oferty,
3. w dniu 19 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Tiefenbach Polska Sp. z o. o., wnosząc o
utrzymanie wyboru jego oferty na wskazane części zamówienia i popierając stanowisko
zamawiającego.
4. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o. popierający
stanowisko zamawiającego, wnosząc o utrzymanie wyboru jego oferty na wskazane części
zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 czerwca, z kopiąprzekazanązamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz zżądaniami tam
określonymi.
W uzasadnieniu
odwołujący
ponowił
argumentację
przedstawioną
w
proteście.
Ustosunkowując siędo stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu protestu,
odwołujący podkreślił,że zamawiający nie odniósł sięmerytorycznie do podnoszonych
zarzutów, a główny wywód tego rozstrzygnięcia dotyczy teoretycznych dywagacji na temat
możliwości ograniczenia jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał sięna okoliczność, iżzasada jawności gwarantuje przejrzystość
postępowania, stanowi rękojmięurzeczywistnienia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W przypadku sytuacji budzących wątpliwości, czy zastrzeżone
informacje mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, zamawiający winien korzystaćz
instytucji art. 87 ust. 1 Pzp iżądaćzłożenia wyjaśnień. Powtórzył argumentację, iżżywi
podejrzenia,że utajnione dokumenty mogązawieraćnieprawdziwe, nierzetelne informacje
wprowadzające w błąd, na co może wskazywaćdołączony do części jawnej oferty wspólnej
firm Węglokoks SA i Mas Sp. z o.o. „oświadczenie producenta maszyny lub urządzenia” dla
zadania 43 (obudowa ZBMD 12/26 POz), potwierdzające zgodnośćwyrobów firmy ZPAH
ZAHWYD z DTR obudowy zmechanizowanej, która jak wynika z uzyskanych informacji,
nigdy przez tego producenta nie była wytwarzana. Odwołujący powołał sięna dowód z
oświadczenia producenta maszyny oraz oświadczenia CMG KOMAG z dnia 29.12.2008 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili:
1. w dniu 5 czerwca 2009 r. Tiefenbach Polska Sp. z o.o.,
2. w dniu 24 czerwca 2009 r. Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA,
3. w dniu 24 czerwca 2009 r. konsorcjum Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.,
4. natomiast w dniu 19 czerwca 2009 r. Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z
o.o. po stronie odwołującego.
Krajowa Izba odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, protokołu postępowania, pism zamawiającego o odtajnienie
informacji i udzielonych odpowiedzi, pism stron i przystępujących złożonych w postępowaniu
protestacyjno – odwoławczym, ofert złożonych przez wykonawców, w tym dokumentów
utajnionych, pism odwołującego o odtajnienie ofert, instrukcji użytkowania oferowanych
części dla obudów zmechanizowanych oferty konsorcjum Węglokoks i złożonej przez FHS
DAMS Sp. z o. o., tj. instrukcji użytkowania elementów hydrauliki sterowniczej, załączonej do
oferty w innym postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego. Izba nie
dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego, dotyczącego postępowania
prowadzonego przez JastrzębskąSpółkęWęglowąSA i złożonej instrukcji dla części do
obudów oznaczonych innąsymboliką, gdyżprzeprowadzenie tego dowodu w zakresie
ustalenia tożsamości zamawianych części, jakie obejmujązastrzeżone instrukcje znajdujące
sięw dokumentach ofert, wymagałoby specjalistycznej wiedzy technicznej, a na tę
okolicznośćIzba dysponowała innymi dowodami.
Izba ustaliła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, określone w art. 187 ust.
4 Pzp.
Izba stwierdziła,że przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia do odwołania zostały
spełnione przez wykonawców: Tiefenbach Polska Sp. z o. o., FabrykęHydrauliki
Sterowniczej DAMS Sp. z o.o., CentralęZbytu Węgla Węglozbyt SA, i konsorcjum
Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp Izba
ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po modyfikacji (pismo z dnia 2.12.2008 r.)
zamawiający wymagał w rozdziale XVI w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom, załączenia do oferty:
1) wykazu parametrów techniczno – użytkowych,
2) deklaracji zgodności,
3) aktualnych certyfikatów zgodności,
4) dla zadania 5, 17, 38 – dokumentacji technicznej,
5) dla zadań1- 45 jednego z niżej wymienionych dokumentów, pozwalających stwierdzić,że
oferowane urządzenie jest zgodne z DTR obudowy (rozporządzenie Ministra Gospodarki z
dnia 9.06.2006 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia p. poż. w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. Nr 124, poz. 863, par. 428):
- załącznik nr 7 oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej, lub
- aktualny aneks do DTR, lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
- instrukcjęużytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej).
Wykonawcy zastrzegli tajnośćczęści dokumentów ofert. Konsorcjum Węglokoks SA i MAS
Sp. z o.o., Tiefenbach Polska Sp. z o.o., Węglozbyt SA utajnili części dokumentów ofert,
zawierających instrukcje użytkowania elementów hydrauliki sterowniczej do obudów. W
dniach 17 marca 2009 r. oraz 7 maja 2009 r. odwołujący zwracał siędo zamawiającego o
odtajnienie konkurencyjnych ofert. Zamawiający wystąpił o zgodęwykonawców na
odtajnienie instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych, na co otrzymał
odpowiedzi odmowne. Jedynie Węglozbyt SA zgodził sięna ujawnienie instrukcji
użytkowania, w zakresie stwierdzenia możliwości stosowania oferowanych elementów
hydrauliki sterowniczej w podziemnych zakładach górniczych w danym typie obudowy,
określonym DTR do jakiej przewidziano element, jako częśćzamienną, bo na taką
okolicznośćdokument - instrukcja obsługi byłażądana.
Kryterium oceny ofert stanowiła cena, przeliczana na otrzymanąpunktacjęoferty. Oferty
złożyło 5-u wykonawców: Konsorcjum Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o.o. (nr 1),Centrala
Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA (nr 2), Tiefenbach Polska Sp. z o.o. (nr 3),Odwołujący Georyt
Sp. z o.o. (nr 4), Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z o.o. (nr 5).
Odwołujący złożył swojąofertęna:
- część7 – otrzymał 65,00 pkt (oferta nr 2 – 86,92; oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 –
89,23 pkt),
- część8 – otrzymał 49,52 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 - 89,23 pkt),
- część9 – otrzymał 59,07 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 93,81 pkt),
- część10 – otrzymał 69,62 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 89,18 pkt),
- część11 – otrzymał 70,05 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 86,66 pkt),
- część12 – otrzymał 60,86 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 79, 90 pkt),
- cześć14 – otrzymał 68,63 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 - 86,02 pkt),
- część15 - otrzymał 71,58 pkt ( oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 60,71 pkt),
- część34 – otrzymał 57,27 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 80,34 pkt),
- część35 - otrzymał 55,01 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 78,93 pkt),
- część36 – otrzymał 59,91 pkt ( oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 80,99 pkt).
Izba zważyła, co następuje.
Skoro odwołujący na część43 zamówienia i na inne kwestionowane nie złożył oferty, a w
zakresie pozostałych części zamówienia, na które złożył ofertę(wymienionych wyżej), oferta
odwołującego nie została sklasyfikowana nawet na drugiej pozycji (za wyjątkiem części 15),
Izba stwierdza,że odwołujący nie wykazał, iżdokonany wybór ofert naruszył jego interes
prawny, polegający na tym,że oferta odwołującego winna byćuznana za najkorzystniejsząi
wybrana do realizacji zamówienia na wyszczególnione części. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
przyznaje prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej wykonawcy, którego własny
interes prawny wskutek bezprawnych czynności zamawiającego lub jego zaniechań, został
naruszony. Zważywszy,że w częściach zamówienia, które objął zarzutami protestu,
odwołujący albo nie złożył oferty albo jeżeli złożył ofertę, to zajmowała ona ostatniąpozycję,
nawet nie kolejnąpo ofercie wybranej (za wyjątkiem części 15), gdyżceny niższe niż
odwołujący oprócz wykonawcy wybranego zaproponowali inni wykonawcy, zatem nawet w
przypadku odrzucenia ofert wybranych jako najkorzystniejsze, odwołujący nie uzyskałby
zamówienia. W niniejszym postępowaniu odwołujący nie doznał uszczerbku interesu
prawnego, który przejawia siętym,że wskutek uchybieńproceduralnych, wykonawca
którego oferta winna byćuznana za najkorzystniejszą, traci możliwośćuzyskania
zamówienia. Pozwala to na stwierdzenie,że nie zachodzi niezbędna przesłanka
materialnoprawna skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej. Z tych względów
odwołanie nie podlegało uwzględnieniu, a odwołujący nawet nie powoływał sięna
naruszenie swego interesu prawnego.
Obowiązkiem odwołującego jest przedstawienie dowodów na poparcie zgłoszonych
zarzutów iżądań. Odwołujący zaśutrzymywał,żeżywi „uzasadnione podejrzenia”
przedstawienia przez wykonawców, poprzedzających go w ustalonym rankingu ofert,
nieprawdziwych informacji i nierzetelnych dokumentów, na co jego zdaniem wskazuje
zaproponowanie w ofercie wybranej na część43 zamówienia urządzenia - części
nieprzeznaczonych do określonego - posiadanego przez zamawiającego typu obudowy.
Zarzut potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyrobu produkcji firmy ZAHWYD Zakład
Produkcji Armatury Hydraulicznej z DTR obudowy zmechanizowanej, jako częśćzamiennej,
do której została zaoferowana, mimoże obudowa wskazanego typu (podana równieżw
dokumentacji przetargowej sporządzonej przez zamawiającego) nie jest produkowana,
został przestawiony dla uprawdopodobnienia podejrzeń, iżkwestionowane oferty zawierają
nieprawdziwe informacje, w związku z czym winny zostaćodtajnione i odrzucone. Izba nie
miała podstaw do uwzględnienia takich zarzutów iżądań, gdyżorzeka w oparciu o ocenę
przedstawionych dowodów, do czego obliguje jąart. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie
zarzutów
protestu,
dotyczących
poprawności
prowadzonych
procedur
wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro w
ocenie odwołującego, wykonawcy uczestniczący w przetargu, złożyli nieprawdziwe
oświadczenia, czy posłużyli sięnierzetelnymi dokumentami i na tej podstawie otrzymali
zamówienie, zatem popełnili czyn zabroniony, określony w art. 297 §1 K.k., to sprawami tymi
i weryfikacją„uzasadnionych podejrzeń” zajmująsięorganaścigania przestępstw, zgodnie z
ustalonymi kompetencjami.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicęprzedsiębiorstwa dozwala uznawać
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne lub inne, mające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego,
wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje
techniczne i technologiczne dotycząsposobów wytwarzania wyrobu i stosowania, informacja
handlowa to ogół doświadczeńdla prowadzenia działalności. Natomiast dane nieujawnione
do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca
podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy
informacja, o której można siędowiedziećz dostępnychźródeł. Ochronętajemnicy
przedsiębiorstwa zapewnia istniejący system prawny, w tym przepisy ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117). W
kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców,
Izba stwierdza,że dane techniczne, jakie zawierająinstrukcje obsługi i dokumenty jakie
winny byćprzekazane nabywcy urządzenia wraz z dostawą, nie powinny byćco do zasady
przedmiotem zastrzeżeńich tajności ze strony wytwórcy czy sprzedawcy maszyny lub
urządzenia. Wyroby dla górnictwa sąsprzedawane na otwartym rynku, jako przedmiot obrotu
między wytwórcą, pośrednikami handlowymi i odbiorcąkońcowym – kopalnią. Ustawodawca
nakazuje przekazanie wraz z dostawądla jej kompletności określonego zestawu
dokumentów np. deklaracji zgodności, certyfikatów, dopuszczeń– jeżeli przepis szczególny
tego wymaga, instrukcji użytkowania w poziemnych wyrobiskach górniczych, wskazujących
między innymi do jakiego typu obudów urządzenie jest przeznaczone. Informacje w tym
zakresie sąprzekazywane w wyniku realizacji obowiązku ustawowego. Ze względu na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi instrukcjami, zamawiający winien je
analizowaći ustalać, które z nich mającharakter tajny. Izba stwierdza,że częśćinstrukcji,
zawierająca informacje do jakiego typu obudowy mogąbyćstosowane oferowane elementy
hydrauliki sterowniczej, jeżeli jednocześnie te same dane sąpodawane w ofercie rynkowej,
nie ma charakteru poufnego. Bez wątpliwości producenci, czy dystrybutorzy części
zamiennych
zespołów
i
elementów
hydrauliki
sterowniczej
do
sekcji
obudów
zmechanizowanych, w swoich ofertach zamieszczająinformacje jakie części oferująna
rynku i do jakich obudów. Potwierdza tąokoliczność,że firma Węglozbyt SA uzyskała zgodę
producenta części i zezwoliła na ujawnienie danych w tym zakresie. Innąkwestiąsązawarte
w instrukcji użytkowania dane techniczne, technologiczne, rysunki techniczne odnoszące się
do sposobu wytworzenia wyrobu, jego funkcjonowania i obsługi. Częśćinstrukcji
użytkowania obejmujące te dane może byćobjęta skutecznie klauzulątajności. Z
przedłożonego dowodu z oferty konsorcjum Węglokoks SA, Węglozbyt SA, Tiefenbach Sp. z
o.o. wynika niewątpliwie,że producent oferowanych wyrobów zastrzegł tajnośćinstrukcji
użytkowania i zabronił bez jego zgody, udostępnienia objętych tąinstrukcjądanych
dystrybutorowi jego wyrobów. Izba zważyła,że przystępujący zaoferowali wyroby tego
samego producenta ZPAH ZAHWYD i przedstawili te same instrukcje. Prawem producenta
jest zastrzeżenie tajemnicy danych technicznych czy technologicznych w odniesieniu do
takich wyrobów, co do których ze względu na ich innowacyjne rozwiązania, uzna to za
stosowne. Zatem nie stanowi dowodu przeciwnego przedstawiona przez FHS DAMS Sp. z
o.o. instrukcja dla części hydrauliki sterowniczej do obudowy o innym symbolu, nie
zawierająca wymienionej klauzuli tajności. Z tych względów można mówić, iżw
wymienionym zakresie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla
skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach oferty przetargowej. Bowiem
jest to zamknięty krąg osób i podmiotów, którzy danąinformacjądysponująi nie mająprawa
udostępniania tych informacji na zewnątrz.
Zamawiający każdorazowo winien oceniaćjakie informacje oferent może zastrzec
skutecznie, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa prawnie chronioną– w zakresie dokumentacji
technicznej urządzenia, a jakie z nich stanowiąminimum informacji dla nabywcy, aby mógł
zakupićurządzenie do potrzebnych mu celów. Wykaz części zamiennych mogących
współpracowaćz określonym urządzeniem, jest zawarty w ofertach producentów –
ujawnianych w celach promocji i informacji podstawowej o oferowanym na rynku produkcie,
zatem należy przyjąć, iżdane tego typu sąjawne i rozpowszechniane. Informacje
zastrzeżone jako tajne, podlegająocenie zamawiającego, nie może on jednak odrzucić
oferty, która bezpodstawnie zastrzega częśćdokumentacji jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
ale powinien takie dokumenty ujawnić(uchwała SN z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Materiał dowodowy wykazał,że zamawiający podjął czynności mające na celu odtajnienie
informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych przez wykonawców wyjaśnień, zasadnie
zdecydował,że brak jest podstaw do odtajnienia tych dokumentów. Nie znalazł zatem
potwierdzenia zarzut odwołującego,że zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności
przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanych ofertach, a zaniechanie to
naruszyło zasadęjawności postępowania. Przesłanki odtajnienia oferty określone są
ustawowo i nie należy do nichżądanie odtajnienia w celu umożliwienia sprawdzenia
poprawności ofert konkurencyjnych. Wobec braku wykazania naruszenia interesu prawnego
odwołującego, także braku przedstawienia dowodów na okoliczność, iżwszystkie
poprzedzające go w uzyskanej ocenie oferty zawierająinformacje nieprawdziwe
(nierzetelne), Izba nie podzieliła punktu widzenia odwołującego,że zamawiający naruszył
bliżej nieokreślonądyspozycjęnormy art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez zaniechanie odrzucenia konkurencyjnych ofert za podanie nieprawdziwych informacji
oraz,że istniejąpodstawy do unieważnienia wyboru ofert. Zatem nie zachodzi również
sytuacja, gdzie czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad
uczciwej konkurencji znalazłyby potwierdzenie. Izba nie zgodziła sięze stanowiskiem
przystępujących,że zarzuty w odniesieniu do zaniechania odtajnienia zastrzeżonych
informacji, sąspóźnione. Zamawiający na wniosek odwołującego nie udzielił odpowiedzi, ażaden przepis nie wskazuje w jakiej fazie procedury przetargowej, zamawiający winien
dokonaćczynności sprawdzenia i ewentualnego odtajnienia zastrzeżonych dokumentów
oferty, zatem datągranicznąjest powiadomienie o wyborze i o uzyskanej punktacji
złożonych ofert. Zamawiający nie odrzucił protestu z tej przyczyny ani nie przedstawił takich
argumentów na rozprawie, a stanowisko przystępujących po jego stronie, nie może być
odmienne, o czym stanowi art. 184 ust. 5 Pzp. Powyższe ustalenia, w odniesieniu do
zachowania zasady jawności postępowania określonej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp mająjedynie
walor teoretyczny, skoro w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba stwierdziła
brak wykazania naruszenia interesu prawnego odwołującego - polegającego na pozbawieniu
możliwości uzyskania zamówienia, a co za tym idzie ustalenia naruszenia przepisów ustawy,
które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Należy stwierdzić,że
przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało,że kwestia braku odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów oferty, wywarła jakikolwiek wpływ na wynik tego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a Prawa
zamówieńpublicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów z tytułu zastępstwa
przez pełnomocnika, gdyżprzepis § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z 2008 r. Nr 182, poz. 1122) zezwala na przyznanie kosztów jedynie w oparciu o
złożony rachunek.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
