rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-25
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 618/09
KIO/UZP 618/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
ABB
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Warszawie,
Oddział
w
Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódźod rozstrzygnięcia przez zamawiającego
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130,
80-557 Gdańsk protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.,
przy udziale AREVA T&D Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzicach, ul. Strzegomska 23/27,
58-160 Świebodzice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie odwołującego*
przez
ABB
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Warszawie,
Oddział
w
Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódźod rozstrzygnięcia przez zamawiającego
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130,
80-557 Gdańsk protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.,
przy udziale AREVA T&D Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzicach, ul. Strzegomska 23/27,
58-160 Świebodzice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie odwołującego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie części
2, 7 i 8 przedmiotowego zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk na rzecz
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibąw Gdańsku, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawętransformatorów rozdzielczych 15,75/0,42 kV oraz 21,0/0,42 kV
dla ENERGA-OPERATOR SA”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 31 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 21-030376.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcęABB Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Oddział w Łodzi, zwanego dalej
„Odwołującym” o wyborze w częściach 2, 7 i 8, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęORMAZABAL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Zgierzu, zwanego dalej
„ORMAZABAL”.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
22 kwietnia 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na czynności dokonane w zakresie
obejmującym części 2-8, tj.:
1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ORMAZABAL jako sprzecznej z istotnymi
warunkami zamówienia,
2. wybór oferty ORMAZABAL jako oferty najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcęORMAZABAL, tym samym zaakceptowanie oferty, mimo iżnie
odpowiada ona treści istotnych warunków zamówienia,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy
ORMAZABAL.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny zasadności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ORMAZABAL,
2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zgodnie z pkt 12 § IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
oferowane transformatory powinny posiadaćcertyfikaty na zgodnośćprób typu z normami,
wydanymi przez jednostkębadawczą, posiadającąakredytacjęPolskiego Centrum
Akredytacji. Natomiast certyfikat załączony przez wykonawcęORMAZABAL podaje jedynie
najniższąi najwyższąmoc transformatorów objętych certyfikatem oraz skrajne wartości
parametrów (moc, hałas) i nie wynika z niego, czy i jakie moce pośrednie on obejmuje oraz
jakie sąparametry certyfikowanych transformatorów. Obowiązujące przepisy wymagają, aby
wyroby będące przedmiotem certyfikacji były jednoznacznie zdefiniowane, a ich parametry
graniczne jednoznacznie sprecyzowane, gdyżnie można objąćcertyfikatem transformatorów
o dowolnych parametrach. W przypadku certyfikatu zgodności transformatorów w zakresie
prób typu z normami takimi parametrami sągraniczne wartości strat i napięcia określone
indywidualnie dla każdej mocy. Ich brak powoduje niemożnośćstwierdzenia, co jest
kluczowym parametrem dla próby nagrzewania oraz stwierdzenia, czy oferowane
transformatory sąobjęte przedłożonym certyfikatem.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca AREVA T&D Sp. z o.o. z siedzibąwŚwiebodzicach, zwany dalej „AREVA”
otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r. wykonawca AREVA przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego faksem w tej samej dacie).
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc, iżCertyfikat
Zgodności, stanowiący potwierdzenie zgodności oferowanych wyrobów z odpowiednimi
normami w zakresie prób typu (norma PN-EN 60076-1:2001), musi byćwydany przez
jednostkębadawczą, posiadającąakredytacjęPolskiego Centrum Akredytacji. Wykonawca
ORMAZABAL przedłożył certyfikat zgodności nr 003/EP/2008, z którego wynika, iż
zaoferowany przez niego wyrób, tj. transformatory o mocy do 2500 kVA i napięciu
pierwotnym do 36 kV spełnia wymagania normy PN-EN 60076-1:2001 w zakresie badań
typu. Zawiera on także poświadczenie,że oferowane wyroby mogąbyćstosowane
w energetyce. Certyfikat został wydany przez jednostkębadawczą, posiadającąważną
akredytację.
Podstawowe parametry transformatorów zostały wymienione w załączniku do
przedmiotowego certyfikatu, który stanowi wyciąg z raportu z oceny wyrobu
nr 03/OZ/TZ/2008 z dnia 27 października 2008 r. Natomiast zawartośćzałącznika ustala
jednostka certyfikująca, która w przedmiotowym załączniku przedstawiła dane dla wszystkich
transformatorów z przedziału mocy od 25 do 2500 kVA, a co oznacza,że transformatory
objęte przetargiem znajdująsięw ww. przedziale mocy.
Pismem z dnia 7 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 8 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu
11 maja 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 8 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty
zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżw załączniku do certyfikatu
przedłożonego przez wykonawcęORMAZABAL nie przedstawionożadnych zbiorczych
danych dla poszczególnych typów transformatorów. Wartości poziomów izolacji podane
w załączniku do certyfikatu nie odpowiadająwartościom poziomów izolacji podanym
w załączniku do oferty, zawierającym specyfikacjętechnicznąoferowanych transformatorów,
gdyżwartości te sąniższe w załączniku do przedmiotowego certyfikatu niżpodane
w załączonej do oferty specyfikacji technicznej oferowanych transformatorów. Tak więc
certyfikat dotyczy transformatorów innych niżte, które zaoferowano. Natomiast wykonanie
prób dla całej gamy transformatorów jest niemożliwe.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2009 r. (pismem z dnia 19 maja 2009 r.) wykonawca AREVA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iżOdwołujący nie posiada interesu prawnego do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
w zakresie części 3, 4, 5 i 6. W częściach tych wykonawca ORMAZABAL nie złożył oferty.
Z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika bowiem, iżśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższego należy wywieść, iżśrodek odwoławczy można wnieśćjedynie wtedy, gdy
wykonawca doznał uszczerbku w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaśwtedy gdy
doznał jakiegokolwiek uszczerbku. Oferta Odwołującego w częściach: 3, 4 i 5 zamówienia
została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym nie utracił on możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejsząw zakresie przedmiotowych części, a nawet ma możliwość
uzyskania zamówienia. Natomiast w części 6 zamówienia jego oferta została sklasyfikowana
na miejscu 2 w rankingu ofert (spośród dwóch złożonych w tej części), a oferta
sklasyfikowana na miejscu pierwszym, złożona przez wykonawcęAREVA, nie była przez
niego kwestionowana. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem „interes prawny
wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu
i polegaćna tym,że traci on możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą” (wyrok SO
w Warszawie z dnia 21.03.2005 r., w sprawie sygn. akt V Ca 2402/05; wyrok SO
w Białymstoku z dnia 23.06.2006 r., w sprawie sygn. akt II Ca 342/06). Wświetle
powyższego skoro Odwołujący nie utracił możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejsząbrak jest podstaw do uznania, iżwe wskazanych częściach zamówienia
doszło do naruszenia interesu prawnego Odwołującego.
Tym samym zarzut w zakresie części 3, 4, 5 i 6 zamówienia został oddalony.
Izba uznała, iżw zakresie części 2, 7 i 8 Odwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, ponieważw konsekwencji uwzględnienia odwołania, w zakresie części
2 i 8 jego oferta zostałaby uznana przez Zamawiającego za ofertęnajkorzystniejszą,
natomiast w części 7 jego oferta byłaby drugąw rankingu ofert, co równieżnie powoduje
utraty możliwości uzyskania zamówienia w tej części.
Zarzut dotyczący niezgodności certyfikatu na zgodnośćprób typu z normami,
złożonego przez wykonawcęORMAZABAL z zaoferowanymi transformatorami potwierdził
się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 12 zamieścił
wymóg, aby zaoferowane transformatory posiadały certyfikaty na zgodnośćprób typu
z normami, wydanymi przez jednostkębadawczą, posiadającąakredytacjęna wydawanie
certyfikatów zgodności wydanąprzez Polskie Centrum Akredytacji, dodatkowo wskazując
w załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagania techniczne ZP/2/LP/2009” pkt 3 „Wymagana
dokumentacja techniczna” ppkt 3.1., iżwykonawcy zobowiązani sąprzedłożyć„kserokopie
certyfikatów uzyskanych w Polsce lub w kraju producenta, dotyczących oferowanego
wyrobu”.
Wykonawca ORMAZABAL złożył ofertęna część2, 7 i 8 przedmiotowego
zamówienia, oferując transformatory o mocy 25 i 40 kVA (dla części 2), 400 kVA (dla części
7) i 630 kVA (dla części 8), jednocześnie przedkładając „Certyfikat Zgodności
Nr 003/EP/2008”, w załączniku do którego wskazano moc znamionową„od 25 kVA do 2500
kVA”.
Wykonawca AREVA, po wglądzie do ofert, wniósł do Zamawiającego uwagi
dotyczące oferty złożonej przez wykonawcęORMAZABAL, wskazując, iżcertyfikat złożony
przez wykonawcęORMAZABAL jest ogólny i nie zawiera konkretnych informacji
technicznych elektrycznych, a podane sątylko moce skrajne szeregu transformatorów.
W dniu 1 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawcęORMAZABAL do
wyjaśnieńtreści oferty, podnosząc m.in., iżcertyfikat załączony przez tego wykonawcę
podaje jedynie najniższąi najwyższąmoc transformatorów objętych certyfikatem oraz
skrajne wartości parametrów (moc, hałas) i na tej podstawie nie można stwierdzić, czy i jakie
moce pośrednie on obejmuje oraz jakie sąparametry certyfikowanych transformatorów. Tak
więc nie można ustalić, czy oferowane transformatory sąobjęte tym certyfikatem.
Wykonawca ORMAZABAL, pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. wyjaśnił m.in., iż
certyfikat na zgodnośćprób typu z normami obejmuje wszystkie zaoferowane przez niego
transformatory, podnosząc, iżniemożliwym jest wykonanie prób dla całej gamy
różnorodnych wymaganych w przetargach transformatorów, o różnych konfiguracjach, mocy,
napięciu, startach i poziomie hałasu transformatorów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć
kserokopie certyfikatów dotyczących oferowanego wyrobu, a nie jakiegokolwiek wyrobu.
Powyższe, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w sposób jednoznaczny wynika bowiem
nie tylko z SIWZ, ale i załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 3 „Wymagana dokumentacja
techniczna”, ppkt 3.1. Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego,że
należało przedłożyćjedynie certyfikat, który by potwierdzał zgodnośćtransformatorów z
normąPN-EN 60076-1:2001 i był wydany przez uprawnionąjednostkęcertyfikującą.
Okolicznośćwezwania wykonawcy ORMAZABAL do złożenia wyjaśnieńw zakresie
złożonego certyfikatu równieżświadczy o tym, iżsam Zamawiający powziął wątpliwości co
do prawidłowości złożonych certyfikatów w odniesieniu do zaoferowanych transformatorów.
Niemniej jednak, mimo iżzłożone wyjaśnienia nie wnosiły nowych okoliczności Zamawiający,
w sposób nieuprawniony, uznał je za wystarczające. Powyższe potwierdza złożone na
rozprawie przez Zamawiającego pismo jednostki certyfikującej, które dopiero doprecyzowuje
jakich typów transformatorów faktycznie dotyczył wydany uprzednio certyfikat zgodności.
Oznacza to więc, iżZamawiający dokonując badania i oceny ofert nie powinien był uznać, iż
przedłożony certyfikat, poprzez wskazanie parametru mocy znamionowej w przedziale „od
25 kVA do 2500 kVA”, obejmuje transformatory o mocachżądanych przez Zamawiającego.
Jak bowiem wynika z przedłożonego pisma certyfikat ten, mimo wskazania określonego
zakresu, obejmuje swoim zakresem jedynie wskazane w piśmie typy transformatorów (25
kVA, 50 kVA, 100 kVA, 160 kVA, 400 kVA i 630 kVA) i nie dotyczy wszystkich wymaganych
typów transformatorów (40 kVA). Tymczasem oferta wykonawcy ORMAZABAL, w zakresie
kwestionowanych części zamówienia, została złożona na transformatory o mocy 25 kVA, 40
kVA, 400 kVA i 630 kVA. Tak więc brak wymaganego zakresu mocy (40 kVA)świadczy już
o niezgodności przedłożonego certyfikatu z zaoferowanymi transformatorami w zakresie
części 2 zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdziła, w tym w oparciu o przedłożone pismo,
iżfaktycznie w chwili dokonywania badania i oceny ofert nie można było jednoznacznie
stwierdzić,że wskazany w nim zakres mocy obejmuje transformatory zaoferowane przez
wykonawcęORMAZABAL.
Niemniej jednak Odwołujący podniósł także, iżtransformatory zaoferowane przez
wykonawcęORMAZABAL w części 2, 7 i 8 zamówienia sąniezgodne z treściązłożonego
certyfikatu, gdyżparametry wskazane w przedłożonym certyfikacie sąinne niż
wyspecyfikowane w specyfikacji technicznej zaoferowanych transformatorów. Tym samym
niezgodnośćw zakresie znamionowego poziomu izolacji należy potraktowaćjako dodatkowy
argument potwierdzający stanowisko Odwołującego, a nie nowy zarzut, gdyżOdwołujący już
w proteście postawił zarzut niezgodności parametrów certyfikatu z parametrami wskazanymi
w specyfikacji technicznej. Z certyfikatu wynika bowiem, iżwartośćpoziomu izolacji dla
przeprowadzanych badańwynosiła „75/38 kV”, podczas gdy wartośćpoziomu izolacji dla
oferowanych transformatorów wynosi „95/38 kV” i „125/50 kV”.
Tak więc potwierdził sięzarzut niezgodności certyfikatu w zakresie części 2, 7 i 8
zamówienia
w
stosunku
do
transformatorów
zaoferowanych
przez
wykonawcę
ORMAZABAL.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iżZamawiający powinien wezwaćwykonawcę
ORMAZABAL, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu (certyfikatu
zgodności), potwierdzającego w zakresie wyżej wskazanym, iżoferowane transformatory są
zgodne z próbami typu zawartymi w certyfikacie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego pismo jednostki certyfikującej
(ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach) złożone przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie części
2, 7 i 8 przedmiotowego zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk na rzecz
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibąw Gdańsku, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawętransformatorów rozdzielczych 15,75/0,42 kV oraz 21,0/0,42 kV
dla ENERGA-OPERATOR SA”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 31 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 21-030376.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcęABB Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Oddział w Łodzi, zwanego dalej
„Odwołującym” o wyborze w częściach 2, 7 i 8, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęORMAZABAL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Zgierzu, zwanego dalej
„ORMAZABAL”.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
22 kwietnia 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na czynności dokonane w zakresie
obejmującym części 2-8, tj.:
1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ORMAZABAL jako sprzecznej z istotnymi
warunkami zamówienia,
2. wybór oferty ORMAZABAL jako oferty najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcęORMAZABAL, tym samym zaakceptowanie oferty, mimo iżnie
odpowiada ona treści istotnych warunków zamówienia,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy
ORMAZABAL.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny zasadności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ORMAZABAL,
2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zgodnie z pkt 12 § IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
oferowane transformatory powinny posiadaćcertyfikaty na zgodnośćprób typu z normami,
wydanymi przez jednostkębadawczą, posiadającąakredytacjęPolskiego Centrum
Akredytacji. Natomiast certyfikat załączony przez wykonawcęORMAZABAL podaje jedynie
najniższąi najwyższąmoc transformatorów objętych certyfikatem oraz skrajne wartości
parametrów (moc, hałas) i nie wynika z niego, czy i jakie moce pośrednie on obejmuje oraz
jakie sąparametry certyfikowanych transformatorów. Obowiązujące przepisy wymagają, aby
wyroby będące przedmiotem certyfikacji były jednoznacznie zdefiniowane, a ich parametry
graniczne jednoznacznie sprecyzowane, gdyżnie można objąćcertyfikatem transformatorów
o dowolnych parametrach. W przypadku certyfikatu zgodności transformatorów w zakresie
prób typu z normami takimi parametrami sągraniczne wartości strat i napięcia określone
indywidualnie dla każdej mocy. Ich brak powoduje niemożnośćstwierdzenia, co jest
kluczowym parametrem dla próby nagrzewania oraz stwierdzenia, czy oferowane
transformatory sąobjęte przedłożonym certyfikatem.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca AREVA T&D Sp. z o.o. z siedzibąwŚwiebodzicach, zwany dalej „AREVA”
otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r. wykonawca AREVA przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego faksem w tej samej dacie).
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc, iżCertyfikat
Zgodności, stanowiący potwierdzenie zgodności oferowanych wyrobów z odpowiednimi
normami w zakresie prób typu (norma PN-EN 60076-1:2001), musi byćwydany przez
jednostkębadawczą, posiadającąakredytacjęPolskiego Centrum Akredytacji. Wykonawca
ORMAZABAL przedłożył certyfikat zgodności nr 003/EP/2008, z którego wynika, iż
zaoferowany przez niego wyrób, tj. transformatory o mocy do 2500 kVA i napięciu
pierwotnym do 36 kV spełnia wymagania normy PN-EN 60076-1:2001 w zakresie badań
typu. Zawiera on także poświadczenie,że oferowane wyroby mogąbyćstosowane
w energetyce. Certyfikat został wydany przez jednostkębadawczą, posiadającąważną
akredytację.
Podstawowe parametry transformatorów zostały wymienione w załączniku do
przedmiotowego certyfikatu, który stanowi wyciąg z raportu z oceny wyrobu
nr 03/OZ/TZ/2008 z dnia 27 października 2008 r. Natomiast zawartośćzałącznika ustala
jednostka certyfikująca, która w przedmiotowym załączniku przedstawiła dane dla wszystkich
transformatorów z przedziału mocy od 25 do 2500 kVA, a co oznacza,że transformatory
objęte przetargiem znajdująsięw ww. przedziale mocy.
Pismem z dnia 7 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 8 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu
11 maja 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 8 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty
zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżw załączniku do certyfikatu
przedłożonego przez wykonawcęORMAZABAL nie przedstawionożadnych zbiorczych
danych dla poszczególnych typów transformatorów. Wartości poziomów izolacji podane
w załączniku do certyfikatu nie odpowiadająwartościom poziomów izolacji podanym
w załączniku do oferty, zawierającym specyfikacjętechnicznąoferowanych transformatorów,
gdyżwartości te sąniższe w załączniku do przedmiotowego certyfikatu niżpodane
w załączonej do oferty specyfikacji technicznej oferowanych transformatorów. Tak więc
certyfikat dotyczy transformatorów innych niżte, które zaoferowano. Natomiast wykonanie
prób dla całej gamy transformatorów jest niemożliwe.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2009 r. (pismem z dnia 19 maja 2009 r.) wykonawca AREVA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, iżOdwołujący nie posiada interesu prawnego do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
w zakresie części 3, 4, 5 i 6. W częściach tych wykonawca ORMAZABAL nie złożył oferty.
Z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika bowiem, iżśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższego należy wywieść, iżśrodek odwoławczy można wnieśćjedynie wtedy, gdy
wykonawca doznał uszczerbku w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaśwtedy gdy
doznał jakiegokolwiek uszczerbku. Oferta Odwołującego w częściach: 3, 4 i 5 zamówienia
została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym nie utracił on możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejsząw zakresie przedmiotowych części, a nawet ma możliwość
uzyskania zamówienia. Natomiast w części 6 zamówienia jego oferta została sklasyfikowana
na miejscu 2 w rankingu ofert (spośród dwóch złożonych w tej części), a oferta
sklasyfikowana na miejscu pierwszym, złożona przez wykonawcęAREVA, nie była przez
niego kwestionowana. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem „interes prawny
wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu
i polegaćna tym,że traci on możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą” (wyrok SO
w Warszawie z dnia 21.03.2005 r., w sprawie sygn. akt V Ca 2402/05; wyrok SO
w Białymstoku z dnia 23.06.2006 r., w sprawie sygn. akt II Ca 342/06). Wświetle
powyższego skoro Odwołujący nie utracił możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejsząbrak jest podstaw do uznania, iżwe wskazanych częściach zamówienia
doszło do naruszenia interesu prawnego Odwołującego.
Tym samym zarzut w zakresie części 3, 4, 5 i 6 zamówienia został oddalony.
Izba uznała, iżw zakresie części 2, 7 i 8 Odwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, ponieważw konsekwencji uwzględnienia odwołania, w zakresie części
2 i 8 jego oferta zostałaby uznana przez Zamawiającego za ofertęnajkorzystniejszą,
natomiast w części 7 jego oferta byłaby drugąw rankingu ofert, co równieżnie powoduje
utraty możliwości uzyskania zamówienia w tej części.
Zarzut dotyczący niezgodności certyfikatu na zgodnośćprób typu z normami,
złożonego przez wykonawcęORMAZABAL z zaoferowanymi transformatorami potwierdził
się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 12 zamieścił
wymóg, aby zaoferowane transformatory posiadały certyfikaty na zgodnośćprób typu
z normami, wydanymi przez jednostkębadawczą, posiadającąakredytacjęna wydawanie
certyfikatów zgodności wydanąprzez Polskie Centrum Akredytacji, dodatkowo wskazując
w załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagania techniczne ZP/2/LP/2009” pkt 3 „Wymagana
dokumentacja techniczna” ppkt 3.1., iżwykonawcy zobowiązani sąprzedłożyć„kserokopie
certyfikatów uzyskanych w Polsce lub w kraju producenta, dotyczących oferowanego
wyrobu”.
Wykonawca ORMAZABAL złożył ofertęna część2, 7 i 8 przedmiotowego
zamówienia, oferując transformatory o mocy 25 i 40 kVA (dla części 2), 400 kVA (dla części
7) i 630 kVA (dla części 8), jednocześnie przedkładając „Certyfikat Zgodności
Nr 003/EP/2008”, w załączniku do którego wskazano moc znamionową„od 25 kVA do 2500
kVA”.
Wykonawca AREVA, po wglądzie do ofert, wniósł do Zamawiającego uwagi
dotyczące oferty złożonej przez wykonawcęORMAZABAL, wskazując, iżcertyfikat złożony
przez wykonawcęORMAZABAL jest ogólny i nie zawiera konkretnych informacji
technicznych elektrycznych, a podane sątylko moce skrajne szeregu transformatorów.
W dniu 1 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawcęORMAZABAL do
wyjaśnieńtreści oferty, podnosząc m.in., iżcertyfikat załączony przez tego wykonawcę
podaje jedynie najniższąi najwyższąmoc transformatorów objętych certyfikatem oraz
skrajne wartości parametrów (moc, hałas) i na tej podstawie nie można stwierdzić, czy i jakie
moce pośrednie on obejmuje oraz jakie sąparametry certyfikowanych transformatorów. Tak
więc nie można ustalić, czy oferowane transformatory sąobjęte tym certyfikatem.
Wykonawca ORMAZABAL, pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. wyjaśnił m.in., iż
certyfikat na zgodnośćprób typu z normami obejmuje wszystkie zaoferowane przez niego
transformatory, podnosząc, iżniemożliwym jest wykonanie prób dla całej gamy
różnorodnych wymaganych w przetargach transformatorów, o różnych konfiguracjach, mocy,
napięciu, startach i poziomie hałasu transformatorów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć
kserokopie certyfikatów dotyczących oferowanego wyrobu, a nie jakiegokolwiek wyrobu.
Powyższe, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w sposób jednoznaczny wynika bowiem
nie tylko z SIWZ, ale i załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 3 „Wymagana dokumentacja
techniczna”, ppkt 3.1. Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego,że
należało przedłożyćjedynie certyfikat, który by potwierdzał zgodnośćtransformatorów z
normąPN-EN 60076-1:2001 i był wydany przez uprawnionąjednostkęcertyfikującą.
Okolicznośćwezwania wykonawcy ORMAZABAL do złożenia wyjaśnieńw zakresie
złożonego certyfikatu równieżświadczy o tym, iżsam Zamawiający powziął wątpliwości co
do prawidłowości złożonych certyfikatów w odniesieniu do zaoferowanych transformatorów.
Niemniej jednak, mimo iżzłożone wyjaśnienia nie wnosiły nowych okoliczności Zamawiający,
w sposób nieuprawniony, uznał je za wystarczające. Powyższe potwierdza złożone na
rozprawie przez Zamawiającego pismo jednostki certyfikującej, które dopiero doprecyzowuje
jakich typów transformatorów faktycznie dotyczył wydany uprzednio certyfikat zgodności.
Oznacza to więc, iżZamawiający dokonując badania i oceny ofert nie powinien był uznać, iż
przedłożony certyfikat, poprzez wskazanie parametru mocy znamionowej w przedziale „od
25 kVA do 2500 kVA”, obejmuje transformatory o mocachżądanych przez Zamawiającego.
Jak bowiem wynika z przedłożonego pisma certyfikat ten, mimo wskazania określonego
zakresu, obejmuje swoim zakresem jedynie wskazane w piśmie typy transformatorów (25
kVA, 50 kVA, 100 kVA, 160 kVA, 400 kVA i 630 kVA) i nie dotyczy wszystkich wymaganych
typów transformatorów (40 kVA). Tymczasem oferta wykonawcy ORMAZABAL, w zakresie
kwestionowanych części zamówienia, została złożona na transformatory o mocy 25 kVA, 40
kVA, 400 kVA i 630 kVA. Tak więc brak wymaganego zakresu mocy (40 kVA)świadczy już
o niezgodności przedłożonego certyfikatu z zaoferowanymi transformatorami w zakresie
części 2 zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdziła, w tym w oparciu o przedłożone pismo,
iżfaktycznie w chwili dokonywania badania i oceny ofert nie można było jednoznacznie
stwierdzić,że wskazany w nim zakres mocy obejmuje transformatory zaoferowane przez
wykonawcęORMAZABAL.
Niemniej jednak Odwołujący podniósł także, iżtransformatory zaoferowane przez
wykonawcęORMAZABAL w części 2, 7 i 8 zamówienia sąniezgodne z treściązłożonego
certyfikatu, gdyżparametry wskazane w przedłożonym certyfikacie sąinne niż
wyspecyfikowane w specyfikacji technicznej zaoferowanych transformatorów. Tym samym
niezgodnośćw zakresie znamionowego poziomu izolacji należy potraktowaćjako dodatkowy
argument potwierdzający stanowisko Odwołującego, a nie nowy zarzut, gdyżOdwołujący już
w proteście postawił zarzut niezgodności parametrów certyfikatu z parametrami wskazanymi
w specyfikacji technicznej. Z certyfikatu wynika bowiem, iżwartośćpoziomu izolacji dla
przeprowadzanych badańwynosiła „75/38 kV”, podczas gdy wartośćpoziomu izolacji dla
oferowanych transformatorów wynosi „95/38 kV” i „125/50 kV”.
Tak więc potwierdził sięzarzut niezgodności certyfikatu w zakresie części 2, 7 i 8
zamówienia
w
stosunku
do
transformatorów
zaoferowanych
przez
wykonawcę
ORMAZABAL.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iżZamawiający powinien wezwaćwykonawcę
ORMAZABAL, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu (certyfikatu
zgodności), potwierdzającego w zakresie wyżej wskazanym, iżoferowane transformatory są
zgodne z próbami typu zawartymi w certyfikacie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego pismo jednostki certyfikującej
(ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach) złożone przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
