rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 615/09
KIO/UZP 615/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36,
83-000
Pruszcz
Gdański
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Inspekcja
Weterynaryjna, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich
10, 85-090 Bydgoszcz protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Aeroklub Bydgoski, ul. Biedaszkowo 30, 85-157 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36,
83-000
Pruszcz
Gdański
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Inspekcja
Weterynaryjna, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich
10, 85-090 Bydgoszcz protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Aeroklub Bydgoski, ul. Biedaszkowo 30, 85-157 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Inspekcję Weterynaryjną, Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10, 85-090 Bydgoszcz i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Inspekcję Weterynaryjną,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10,
85-090 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański,
Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz
Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspekcja Weterynaryjna Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, 85-090
Bydgoszcz , ul. Powstańców Wielkopolskich 10, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykładanie szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów za pomocą
samolotów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.02.2009 r. Nr 2009/S 31–045612.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
„Pzp”.
30.03.2009 r. upłynął termin składania ofert. Złożono 2 oferty.
16.04.2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aeroklubu Bydgoskiego – oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy konsorcjum Aeroklub Gdański Pruszcz Gdański i PPHU Gwaizada Krzysztof
Bilarzewski, Pruszcz Gdański. Pisemnie wykonawcy otrzymali informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty 24.04. 2009 r.
22.04.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył protest wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności do których na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych był zobowiązany tj. czynności
wykluczenia wykonawcy Aeroklub Bydgoski, który nie spełnia wymogów udziału w
postępowaniu i zaniechania odrzucenia jego oferty a w konsekwencji przeciw wyborowi
oferty Aeroklubu Bydgoskiego za najkorzystniejszą.
24.04.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu.
27.04.2009 r. (poniedziałek) Aeroklub Bydgoski przystąpił do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu.
28.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Uzasadnienie Zamawiający uznaje za bezzasadny zarzut naruszenia wskazanych w
proteście przepisów Prawa zamówieńPublicznych.
Braki dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przez Aeroklub Bydgoski,
którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejsząsąbrakami do uzupełnienia,
zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp. Dlatego braki te nie dająpodstawy do odrzucenia tej oferty.
Zamawiający zaprzecza, iżuniemożliwił wykonawcy zapoznanie sięz ofertą
konkurencyjną. Jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający umożliwił
protestującemu zapoznanie sięz ofertąAeroklubu Bydgoskiego, miało to miejsce w dn.
07.04.2009 r. Natomiast 17.04.2009 r. pracownik zamawiającego przebywał 1 dzieńna
urlopie nażądanie, zaśprotestujący nie uprzedzał wcześniej o wizycie, dlatego zamawiający
nie był w stanie udostępnićdokumentacji protestującemu. 20.04.2009 r. (następny dzień
roboczy) udostępniono protestującemu do wglądu dokumentacjęzamawiającego. Nie
naruszało to wżaden sposób zachowania terminu do wniesienia protestu ani nie ograniczyło
praw protestującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Twierdzenie protestującego, iżwezwanie z 31.03.2009 r. nie było wezwaniem do
przedstawienia konkretnych dokumentów lecz jedynie pismem dążącym do wyjaśnienia
treści oferty jest twierdzeniem nieprawdziwym. Z treści ww. pisma wynika w sposób
jednoznaczny, iżzamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „wzywa”
protestującego do uzupełnienia braków oferty. Zresztąuzupełnienie pozostałych brakujących
dokumentów (poza wymienionym w pkt 4) wskazuje, iżprotestujący zrozumiał treść
wezwania.śądanie przedstawienia wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca wynika wprost z pkt 10.10 ppkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący nie uzupełnił mimo wezwania tego
brakującego dokumentu twierdząc, iżgo złoży, gdy będzie dokładnie określony termin
wykonania zamówienia. Zaznaczyćtutaj należy, iżtermin wykonania zamówienia został
precyzyjnie określony w pkt 5 specyfikacji. Wobec powyższego wykluczenie protestującego z
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 pkt 10 Pzp) było w pełni uzasadnione. Tak
więc oferta protestującego podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego oferta protestującego jest nieważna, ponieważzostała
złożona przez osobęnieuprawnioną, co wynika z wpisu do KRS Aeroklubu Gdańskiego
(dział 2 rubryka 1). Zarzut protestującego, iżzamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwaćprotestującego do złożenia właściwego pełnomocnictwa jest bezzasadny. Zgodnie z
wpisem do KRS udzielenie pełnomocnictwa wymaga zawsze reprezentacji łącznej albo
Prezesa z Dyrektorem Aeroklubu, albo Wiceprezesa z Dyrektorem Aeroklubu. Pani Joanna
J. (Dyrektor Aeroklubu), która podpisała ofertę, wświetle tego postanowienia nie może być
pełnomocnikiem Aeroklubu. Zgodnie z art. 104 zd. 1 Kc czynnośćdokonana przez Panią
JoannęJ. (złożenie oferty) jest nieważna. W tym przypadku zamawiający nie miał obowiązku
wezwania o uzupełnienie dokumentów przez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa, bo
takie nie mogło byćudzielone osobie, która podpisała ofertę.
05.05.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) w stosunku do Aeroklubu Bydgoskiego – zaniechanie dokonania czynności, do których
zamawiający był zobowiązany tj. czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy nie spełnia on wymogów udziału w postępowaniu (nie udokumentował ich), a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty i przeciw uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą–
przez co naruszeniu uległy przepisy:
a) art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) w stosunku do odwołującego – bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty oraz uznania,że jego oferta jest nieważna, co odbyło
bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz
uznania,że jego oferta jest nieważna
3) uniemożliwienia odwołującemu swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz
do załączników do protokołu w terminie na złożenie protestu co stanowi naruszenie art. 8
ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i co za tym idzie ograniczało odwołującemu korzystanie
ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący wnosi o:
1) dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym (art. 187 ust. 5 Pzp);
2) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny
formalnej ofert poprzedzonej zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej zapoznał sięz ofertą
Aeroklubu Bydgoskiego. Wówczas brakowało w niej szeregu dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków podmiotowych, które były wymagane w specyfikacji.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty uniemożliwiono odwołującemu zapoznanie sięz
ofertąkonkurencyjnątłumacząc brakiem dostępu do dokumentacji z powodu urlopu
pracownika. Jest to naruszenie zasady jawności i ograniczenie praw do korzystania ześrodków ochrony prawnej w terminie przewidzianym na wniesienie protestu.
Odwołujący miał wgląd do oferty konkurencyjnej dopiero dnia 20.04.2009 roku. Nadal
była ona niekompletna.
Wątpliwości budził równieżsposób prowadzenia protokołu postępowania. Ani z protokołu
ani z załączników nie wynikało,że Zamawiający stosował względem uczestników
postępowania proceduręz art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający miał 10 dni na rozstrzygnięcie protestu z dnia 22 kwietnia 2009 roku (art.
183 ust. 1 pkt 4 Pzp). Ten czas pozwalał mu na zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp,
po to aby miećmożliwośćoceny zasadności zarzutów protestu. Skoro w rozstrzygnięciu
protestu sam przyznaje,że rzeczywiście sąbraki w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza
to bez względu na to czy sąto braki usuwalne, czy teżnie, o ile na dzieńrozstrzygania
protestu braki takie istnieją, protest winien w zakresie uznawanych zarzutów zostać
uwzględniony.
Nie ma możliwości prawnych uzupełniania brakujących dokumentów po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, skoro takąmożliwośćwidzi, to winien protest
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględnići dokonaćpowtórnej oceny ofert przy
zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Prezentowane w rozstrzygnięciu protestu
stanowisko Zamawiającego tj. zapowiedźusuwania braków w ofercie Aeroklubu
Bydgoskiego potwierdza zarzut preferencyjnego traktowania tego wykonawcy. Owe
preferencje wynikająz tego,że:
1) zamawiający z góry zakłada, nie dysponując wymaganymi dokumentami,że Aeroklub
Bydgoski spełnia warunki podmiotowe;
2) Aeroklub Bydgoski będzie mógł dostarczyćbrakujące dokumenty po wyborze
najkorzystniejszej oferty;
3) podejmowane przez zamawiającego działania nie mająodzwierciedlenia w protokole
postępowania;
4) zapowiada się,że przepis art. 26 ust. 3 będzie stosowany względem preferencyjnie
traktowanego wykonawcy przy jednoczesnej odmowie stosowania tego przepisu względem
odwołującego.
Faktem jest,że Zamawiający w dniu 31.03.2009 r. skierował do Odwołującego wezwanie
powołując w nim art. 26 ust. 3 Pzp, jednak treśćtego wezwania wskazywała wprost,że
Zamawiający nieżąda przedstawienia konkretnych dokumentów lecz dąży do wyjaśnienia
treści oferty lub oświadczeńi dokumentów (art. 26 ust. 4 Pzp). Zamieszczenie w informacji o
wyniku postępowania stwierdzenia,że wezwanie to pozostało bez odzewu jest
nieprawdziwe. Odwołujący dysponuje odpowiedziąna wezwanie opatrzonądatąwpływu do
Zamawiającego 07.04.2009 roku.
Odpowiedźjest zupełna w takim zakresie, w jakim wezwanie znajdowało umocowanie w
art. 26 ust. 3 Pzp.
Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia
powinny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagańzamawiającego. Celem złożenia
oświadczeńi warunków jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy
do realizacji zadania lub potwierdzenia właściwości oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych. Ze złożonych dokumentów, w tym dokumentów uzupełnianych, winno więc
wynikać,że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin składania ofert. Ustawodawca w komentowanym przepisie
używa określeńprecyzyjnych; daje możliwośćżądania oświadczeńi dokumentów. Ich wybór
należy do Zamawiającego. O ile zamiarem zamawiającego jest uzyskanie tych dokumentów
– zamiar ten powinien byćwyartykułowany. W ocenie odwołującego, zamawiający nieżądał
przedstawienia:
– pisemnego zobowiązania innych podmiotów (leasingodawców) do udostępnienia
potencjału technicznego;
– pełnomocnictwa.
W pkt 3 i 4 wezwania Zamawiający przedstawił jedynie wątpliwośćdot. liczby samolotów
oraz personelu; liczba samolotów ujętych w planie wyłożenia szczepionki (6 szt.) nie
pokrywała sięz liczbąsamolotów ujętych w wykazie sprzętu (3 szt.) oraz liczbąpersonelu.
Odwołujący wyjaśnił tękwestię. Wyjaśnienie nie upoważniało zamawiającego do
wykluczenia odwołującego, gdyżzamawiający nie sprecyzowałżądania. Niezależnie do tego
wżadnym z postanowieńspecyfikacji zamawiający nie określił minimum sprzętowego.
Odwołujący wobec nie określenia przez Zamawiającego minimum sprzętowego oraz
sposobu zredagowania pkt 3 i 4 wezwania z dnia 31.03.2009 roku odwołujący nie miał
obowiązku składania pisemnego zobowiązania leasingodawców do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Abyżądaćdokumentu na
potwierdzenie spełniania warunku musi byćskonkretyzowany warunek progowy; innymi
słowy wskazane minimum, gdyżprzepis art. 25 Pzp upoważnia zamawiającego dożądania
od wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.
Zamawiający nie ma prawa wzywania wykonawców o uzupełnienie dokumentu, skoro nie
wymagał go w specyfikacji – wyrok KIO/UZP 1219/08. W konsekwencji zamawiający nie ma
prawa wykluczania wykonawcy z powodu nie spełniania warunku progowego skoro ten
warunek nie został skonkretyzowany. Zamawiający nie może negatywnymi skutkami baraku
precyzji swoichżądańobciążaćwykonawcy.
Zamawiający uznał również,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp) ponieważzostała podpisana przez osobęnieuprawnioną, co wynika z wypisu
KRS Aeroklubu.
Z uzasadnienia stanowiska zamawiającego wynika,że uznaje on pełnomocnictwo
udzielone dyrektorowi przez Aeroklub Gdański za wadliwe. Dalej jak wynika z rozstrzygnięcia
protestu wada ta jest nieusuwalna. W konsekwencji zdaniem zamawiającego oferta
odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) ponieważzostała podpisana
przez osobęnieuprawnioną.
Rozstrzygnięcie protestu dot. kwestii pełnomocnictwa i dalej nieważności oferty
potwierdzająpodniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem
odwołującego między stronami nie ma sporu co do tego,że odwołujący nie był wzywany do
uzupełnienia pełnomocnictwa przez złożenie takiego, które wg wymagańzamawiającego
odpowiada reprezentacji z KRS.
Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza. O ile nawet przyjmować,że winien on
uzupełnićofertęw zakresie kwestionowanym przez zamawiającego, to odwołujący jest to w
stanie uczynić. Odwołujący wobec sporu mógłby z własnej inicjatywy złożyćbrakujące
dokumenty, jednak wobec redakcji art. 26 ust. 3 Pzp, dla zachowania procedury niezbędne
jest wezwanie zamawiającego.
22.05.2009 r. wykonawca Aeroklub Bydgoski zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy – zaniechania, w stosunku do
Aeroklubu Bydgoskiego, dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany tj.
czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie
udokumentował spełnienia wymogów udziału w postępowaniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ma obowiązek przeanalizowaćkażdy z dokumentów załączonych do oferty
wskazujących na spełnienie warunków postawionych w specyfikacji. W przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi braki w dokumentach załączonych do oferty, zamawiający jest
obowiązany do zażądania uzupełnienia tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie może pozostawićtej czynności do wykonania po terminie wyboru
najkorzystniejszej oferty, nawet mimoże podstawnie wie,że pewne dokumenty wykonawca
na pewno posiada lub jest w stanie uzyskać. Ze względu na zasadępisemności
postępowania, wyrażonąw art. 9 ust. 1 Pzp, zamawiający musi opieraćsiętylko na
dokumentach sporządzonych na piśmie i dołączonych do oferty względnie dołączonych do
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Dlatego wykonawca musi potwierdzićspełnienie warunku posiadania niezbędnego
doświadczenia, nawet gdy usługi wykonywał dla zamawiającego. Jednak ze względu na
zasadęrównego traktowania wykonawców, określonąw art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający musi
w takim samym stopniu wymagaćspełnienia postawionych przez siebie warunków w
specyfikacji. W związku z tym tłumaczenie,że usługa była wykonywana dla zamawiającego
nie może zostaćzaakceptowane przez skład orzekający Izby.
W takim przypadku zamawiający był obowiązany zażądaćuzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia, zgodnie z
rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 11, str. 11 specyfikacji.
Jak wykazano podczas rozprawy i nie zaprzeczono temu pozostałe dokumenty zostały
właściwie uzupełnione, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp oprócz zapytańo udzielenie informacji o
osobach z Krajowego Rejestru Karnego. Dokumenty te powinny, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp, potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W rozpoznawanym postępowaniu termin składania ofert upłynął 30.03. 2009 r.,
natomiast wykonawca przedstawił odpowiednie dokumenty z datą05 i 06.05.2009 r. W
związku z tąróżnicądat zamawiający nie może wziąćtakich uzupełnieńpod uwagęi jest
zobligowany wykluczyćwykonawcęz postępowania, a jego ofertęuznawaćjako odrzuconąi
wżaden sposób nie może wybraćtakiej oferty za najkorzystniejszą.
W związku z tym zaniechanie zażądania uzupełnienia niektórych dokumentów oraz
uznanie dokumentów nie potwierdzających spełniania przez wykonawcęwymagańudziału w
postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert i mimo to wybranie oferty za najkorzystniejsząjest naruszeniem
wskazanych przez odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art.
7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut drugi – bezprawnego wykluczenia z udziału w
postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego oraz uznania,że jego oferta jest nieważna –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 9 specyfikacji pozostawił sprawęoznaczenia
niezbędnej liczby samolotów do wykonania zamówienia samym wykonawcom, cyt. „Wykaz
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywana
będzie w oparciu o dokumenty złożone przez Wykonawcęw niniejszym postępowaniu
metodąwarunku granicznego – spełnia/nie spełnia.”. Ponadto zamawiający nieżądał
załączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego do wykonania zamówienia ani wskazania części zamówienia, której
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. W związku z tym zamawiający nie może
po upływie terminu składania ofert modyfikowaćtego warunku iżądaćod wykonawców
wykazania dysponowania jakąśinnąliczbąsamolotów niżwskazana przez samego
wykonawcę. Jak to jużwielokrotnie zostało stwierdzone, zamawiający nie może
negatywnymi konsekwencjami braku precyzjiżądańzawartych w specyfikacji obciążać
wykonawców.
Odnośnie podpisu oferty przez osobęnieuprawnioną, zamawiający pominął fakt,że
wykonawca złożył do oferty „Umowękonsorcjum w zamówieniach publicznych” (str. 116
oferty). Z umowy tej wynika pełnomocnictwo dla Pani Joanny Barbary J. do cyt.
„reprezentowania konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,” i jest ono prawidłowe (reprezentacja
zgodna z KRS). W razie gdy odpowiednie dokumenty załączone do oferty budząu
zamawiającego wątpliwości, zamawiający powinien skorzystaćz przepisów art. 26 ust. 3 Pzp
i zażądaćuzupełnienia tych dokumentów. W wykazie dokumentów jakich uzupełnienia może
zażądaćzamawiający znajduje sięm.in. pełnomocnictwo. Dlatego odrzucenie wykonawcy ze
względu na brak odpowiedniego pełnomocnictwa – a w razie powstania wątpliwości – bez
zażądania uzupełnienia takiego pełnomocnictwa jest naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
także art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z tym zarzuty bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zdaniem
składu orzekającego Izby zasługująna uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci – uniemożliwienia odwołującemu
swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz do załączników do protokołu w terminie
na złożenie protestu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie był uprzedzony o zamiarze dokonania wglądu do dokumentacji
postępowania przez wykonawcęw dniu 17.04.2009 r. Musiał odmówićw tym dniu prawa do
wglądu do dokumentacji, gdyżpracownik zajmujący siędokumentacjąbył na urlopie.
Następnie zamawiający udostępnił dokumentacjęw pierwszym roboczym dniu po odmowie
wglądu. Odbyło sięto 20.04. 2009 r. To opóźnienie nie wpłynęło w sposób istotny na
niemożnośćzłożeniaśrodków odwoławczych przez odwołującego.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut odmowy odwołującemu
swobodnego wglądu do dokumentacji postępowania nie zasługuje na uwzględnienie i
zamawiający w tym zakresie nie naruszył art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i nie
ograniczył odwołującemu korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. art.
24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art. 7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także art. 26 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Inspekcję Weterynaryjną, Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10, 85-090 Bydgoszcz i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Inspekcję Weterynaryjną,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10,
85-090 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański,
Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz
Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspekcja Weterynaryjna Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, 85-090
Bydgoszcz , ul. Powstańców Wielkopolskich 10, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykładanie szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów za pomocą
samolotów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.02.2009 r. Nr 2009/S 31–045612.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
„Pzp”.
30.03.2009 r. upłynął termin składania ofert. Złożono 2 oferty.
16.04.2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aeroklubu Bydgoskiego – oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy konsorcjum Aeroklub Gdański Pruszcz Gdański i PPHU Gwaizada Krzysztof
Bilarzewski, Pruszcz Gdański. Pisemnie wykonawcy otrzymali informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty 24.04. 2009 r.
22.04.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył protest wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności do których na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych był zobowiązany tj. czynności
wykluczenia wykonawcy Aeroklub Bydgoski, który nie spełnia wymogów udziału w
postępowaniu i zaniechania odrzucenia jego oferty a w konsekwencji przeciw wyborowi
oferty Aeroklubu Bydgoskiego za najkorzystniejszą.
24.04.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu.
27.04.2009 r. (poniedziałek) Aeroklub Bydgoski przystąpił do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu.
28.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Uzasadnienie Zamawiający uznaje za bezzasadny zarzut naruszenia wskazanych w
proteście przepisów Prawa zamówieńPublicznych.
Braki dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przez Aeroklub Bydgoski,
którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejsząsąbrakami do uzupełnienia,
zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp. Dlatego braki te nie dająpodstawy do odrzucenia tej oferty.
Zamawiający zaprzecza, iżuniemożliwił wykonawcy zapoznanie sięz ofertą
konkurencyjną. Jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający umożliwił
protestującemu zapoznanie sięz ofertąAeroklubu Bydgoskiego, miało to miejsce w dn.
07.04.2009 r. Natomiast 17.04.2009 r. pracownik zamawiającego przebywał 1 dzieńna
urlopie nażądanie, zaśprotestujący nie uprzedzał wcześniej o wizycie, dlatego zamawiający
nie był w stanie udostępnićdokumentacji protestującemu. 20.04.2009 r. (następny dzień
roboczy) udostępniono protestującemu do wglądu dokumentacjęzamawiającego. Nie
naruszało to wżaden sposób zachowania terminu do wniesienia protestu ani nie ograniczyło
praw protestującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Twierdzenie protestującego, iżwezwanie z 31.03.2009 r. nie było wezwaniem do
przedstawienia konkretnych dokumentów lecz jedynie pismem dążącym do wyjaśnienia
treści oferty jest twierdzeniem nieprawdziwym. Z treści ww. pisma wynika w sposób
jednoznaczny, iżzamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „wzywa”
protestującego do uzupełnienia braków oferty. Zresztąuzupełnienie pozostałych brakujących
dokumentów (poza wymienionym w pkt 4) wskazuje, iżprotestujący zrozumiał treść
wezwania.śądanie przedstawienia wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca wynika wprost z pkt 10.10 ppkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący nie uzupełnił mimo wezwania tego
brakującego dokumentu twierdząc, iżgo złoży, gdy będzie dokładnie określony termin
wykonania zamówienia. Zaznaczyćtutaj należy, iżtermin wykonania zamówienia został
precyzyjnie określony w pkt 5 specyfikacji. Wobec powyższego wykluczenie protestującego z
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 pkt 10 Pzp) było w pełni uzasadnione. Tak
więc oferta protestującego podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego oferta protestującego jest nieważna, ponieważzostała
złożona przez osobęnieuprawnioną, co wynika z wpisu do KRS Aeroklubu Gdańskiego
(dział 2 rubryka 1). Zarzut protestującego, iżzamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwaćprotestującego do złożenia właściwego pełnomocnictwa jest bezzasadny. Zgodnie z
wpisem do KRS udzielenie pełnomocnictwa wymaga zawsze reprezentacji łącznej albo
Prezesa z Dyrektorem Aeroklubu, albo Wiceprezesa z Dyrektorem Aeroklubu. Pani Joanna
J. (Dyrektor Aeroklubu), która podpisała ofertę, wświetle tego postanowienia nie może być
pełnomocnikiem Aeroklubu. Zgodnie z art. 104 zd. 1 Kc czynnośćdokonana przez Panią
JoannęJ. (złożenie oferty) jest nieważna. W tym przypadku zamawiający nie miał obowiązku
wezwania o uzupełnienie dokumentów przez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa, bo
takie nie mogło byćudzielone osobie, która podpisała ofertę.
05.05.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) w stosunku do Aeroklubu Bydgoskiego – zaniechanie dokonania czynności, do których
zamawiający był zobowiązany tj. czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy nie spełnia on wymogów udziału w postępowaniu (nie udokumentował ich), a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty i przeciw uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą–
przez co naruszeniu uległy przepisy:
a) art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) w stosunku do odwołującego – bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty oraz uznania,że jego oferta jest nieważna, co odbyło
bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz
uznania,że jego oferta jest nieważna
3) uniemożliwienia odwołującemu swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz
do załączników do protokołu w terminie na złożenie protestu co stanowi naruszenie art. 8
ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i co za tym idzie ograniczało odwołującemu korzystanie
ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący wnosi o:
1) dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym (art. 187 ust. 5 Pzp);
2) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny
formalnej ofert poprzedzonej zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej zapoznał sięz ofertą
Aeroklubu Bydgoskiego. Wówczas brakowało w niej szeregu dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków podmiotowych, które były wymagane w specyfikacji.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty uniemożliwiono odwołującemu zapoznanie sięz
ofertąkonkurencyjnątłumacząc brakiem dostępu do dokumentacji z powodu urlopu
pracownika. Jest to naruszenie zasady jawności i ograniczenie praw do korzystania ześrodków ochrony prawnej w terminie przewidzianym na wniesienie protestu.
Odwołujący miał wgląd do oferty konkurencyjnej dopiero dnia 20.04.2009 roku. Nadal
była ona niekompletna.
Wątpliwości budził równieżsposób prowadzenia protokołu postępowania. Ani z protokołu
ani z załączników nie wynikało,że Zamawiający stosował względem uczestników
postępowania proceduręz art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający miał 10 dni na rozstrzygnięcie protestu z dnia 22 kwietnia 2009 roku (art.
183 ust. 1 pkt 4 Pzp). Ten czas pozwalał mu na zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp,
po to aby miećmożliwośćoceny zasadności zarzutów protestu. Skoro w rozstrzygnięciu
protestu sam przyznaje,że rzeczywiście sąbraki w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza
to bez względu na to czy sąto braki usuwalne, czy teżnie, o ile na dzieńrozstrzygania
protestu braki takie istnieją, protest winien w zakresie uznawanych zarzutów zostać
uwzględniony.
Nie ma możliwości prawnych uzupełniania brakujących dokumentów po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, skoro takąmożliwośćwidzi, to winien protest
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględnići dokonaćpowtórnej oceny ofert przy
zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Prezentowane w rozstrzygnięciu protestu
stanowisko Zamawiającego tj. zapowiedźusuwania braków w ofercie Aeroklubu
Bydgoskiego potwierdza zarzut preferencyjnego traktowania tego wykonawcy. Owe
preferencje wynikająz tego,że:
1) zamawiający z góry zakłada, nie dysponując wymaganymi dokumentami,że Aeroklub
Bydgoski spełnia warunki podmiotowe;
2) Aeroklub Bydgoski będzie mógł dostarczyćbrakujące dokumenty po wyborze
najkorzystniejszej oferty;
3) podejmowane przez zamawiającego działania nie mająodzwierciedlenia w protokole
postępowania;
4) zapowiada się,że przepis art. 26 ust. 3 będzie stosowany względem preferencyjnie
traktowanego wykonawcy przy jednoczesnej odmowie stosowania tego przepisu względem
odwołującego.
Faktem jest,że Zamawiający w dniu 31.03.2009 r. skierował do Odwołującego wezwanie
powołując w nim art. 26 ust. 3 Pzp, jednak treśćtego wezwania wskazywała wprost,że
Zamawiający nieżąda przedstawienia konkretnych dokumentów lecz dąży do wyjaśnienia
treści oferty lub oświadczeńi dokumentów (art. 26 ust. 4 Pzp). Zamieszczenie w informacji o
wyniku postępowania stwierdzenia,że wezwanie to pozostało bez odzewu jest
nieprawdziwe. Odwołujący dysponuje odpowiedziąna wezwanie opatrzonądatąwpływu do
Zamawiającego 07.04.2009 roku.
Odpowiedźjest zupełna w takim zakresie, w jakim wezwanie znajdowało umocowanie w
art. 26 ust. 3 Pzp.
Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia
powinny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagańzamawiającego. Celem złożenia
oświadczeńi warunków jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy
do realizacji zadania lub potwierdzenia właściwości oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych. Ze złożonych dokumentów, w tym dokumentów uzupełnianych, winno więc
wynikać,że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin składania ofert. Ustawodawca w komentowanym przepisie
używa określeńprecyzyjnych; daje możliwośćżądania oświadczeńi dokumentów. Ich wybór
należy do Zamawiającego. O ile zamiarem zamawiającego jest uzyskanie tych dokumentów
– zamiar ten powinien byćwyartykułowany. W ocenie odwołującego, zamawiający nieżądał
przedstawienia:
– pisemnego zobowiązania innych podmiotów (leasingodawców) do udostępnienia
potencjału technicznego;
– pełnomocnictwa.
W pkt 3 i 4 wezwania Zamawiający przedstawił jedynie wątpliwośćdot. liczby samolotów
oraz personelu; liczba samolotów ujętych w planie wyłożenia szczepionki (6 szt.) nie
pokrywała sięz liczbąsamolotów ujętych w wykazie sprzętu (3 szt.) oraz liczbąpersonelu.
Odwołujący wyjaśnił tękwestię. Wyjaśnienie nie upoważniało zamawiającego do
wykluczenia odwołującego, gdyżzamawiający nie sprecyzowałżądania. Niezależnie do tego
wżadnym z postanowieńspecyfikacji zamawiający nie określił minimum sprzętowego.
Odwołujący wobec nie określenia przez Zamawiającego minimum sprzętowego oraz
sposobu zredagowania pkt 3 i 4 wezwania z dnia 31.03.2009 roku odwołujący nie miał
obowiązku składania pisemnego zobowiązania leasingodawców do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Abyżądaćdokumentu na
potwierdzenie spełniania warunku musi byćskonkretyzowany warunek progowy; innymi
słowy wskazane minimum, gdyżprzepis art. 25 Pzp upoważnia zamawiającego dożądania
od wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.
Zamawiający nie ma prawa wzywania wykonawców o uzupełnienie dokumentu, skoro nie
wymagał go w specyfikacji – wyrok KIO/UZP 1219/08. W konsekwencji zamawiający nie ma
prawa wykluczania wykonawcy z powodu nie spełniania warunku progowego skoro ten
warunek nie został skonkretyzowany. Zamawiający nie może negatywnymi skutkami baraku
precyzji swoichżądańobciążaćwykonawcy.
Zamawiający uznał również,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp) ponieważzostała podpisana przez osobęnieuprawnioną, co wynika z wypisu
KRS Aeroklubu.
Z uzasadnienia stanowiska zamawiającego wynika,że uznaje on pełnomocnictwo
udzielone dyrektorowi przez Aeroklub Gdański za wadliwe. Dalej jak wynika z rozstrzygnięcia
protestu wada ta jest nieusuwalna. W konsekwencji zdaniem zamawiającego oferta
odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) ponieważzostała podpisana
przez osobęnieuprawnioną.
Rozstrzygnięcie protestu dot. kwestii pełnomocnictwa i dalej nieważności oferty
potwierdzająpodniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem
odwołującego między stronami nie ma sporu co do tego,że odwołujący nie był wzywany do
uzupełnienia pełnomocnictwa przez złożenie takiego, które wg wymagańzamawiającego
odpowiada reprezentacji z KRS.
Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza. O ile nawet przyjmować,że winien on
uzupełnićofertęw zakresie kwestionowanym przez zamawiającego, to odwołujący jest to w
stanie uczynić. Odwołujący wobec sporu mógłby z własnej inicjatywy złożyćbrakujące
dokumenty, jednak wobec redakcji art. 26 ust. 3 Pzp, dla zachowania procedury niezbędne
jest wezwanie zamawiającego.
22.05.2009 r. wykonawca Aeroklub Bydgoski zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy – zaniechania, w stosunku do
Aeroklubu Bydgoskiego, dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany tj.
czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie
udokumentował spełnienia wymogów udziału w postępowaniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ma obowiązek przeanalizowaćkażdy z dokumentów załączonych do oferty
wskazujących na spełnienie warunków postawionych w specyfikacji. W przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi braki w dokumentach załączonych do oferty, zamawiający jest
obowiązany do zażądania uzupełnienia tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie może pozostawićtej czynności do wykonania po terminie wyboru
najkorzystniejszej oferty, nawet mimoże podstawnie wie,że pewne dokumenty wykonawca
na pewno posiada lub jest w stanie uzyskać. Ze względu na zasadępisemności
postępowania, wyrażonąw art. 9 ust. 1 Pzp, zamawiający musi opieraćsiętylko na
dokumentach sporządzonych na piśmie i dołączonych do oferty względnie dołączonych do
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Dlatego wykonawca musi potwierdzićspełnienie warunku posiadania niezbędnego
doświadczenia, nawet gdy usługi wykonywał dla zamawiającego. Jednak ze względu na
zasadęrównego traktowania wykonawców, określonąw art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający musi
w takim samym stopniu wymagaćspełnienia postawionych przez siebie warunków w
specyfikacji. W związku z tym tłumaczenie,że usługa była wykonywana dla zamawiającego
nie może zostaćzaakceptowane przez skład orzekający Izby.
W takim przypadku zamawiający był obowiązany zażądaćuzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia, zgodnie z
rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 11, str. 11 specyfikacji.
Jak wykazano podczas rozprawy i nie zaprzeczono temu pozostałe dokumenty zostały
właściwie uzupełnione, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp oprócz zapytańo udzielenie informacji o
osobach z Krajowego Rejestru Karnego. Dokumenty te powinny, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp, potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W rozpoznawanym postępowaniu termin składania ofert upłynął 30.03. 2009 r.,
natomiast wykonawca przedstawił odpowiednie dokumenty z datą05 i 06.05.2009 r. W
związku z tąróżnicądat zamawiający nie może wziąćtakich uzupełnieńpod uwagęi jest
zobligowany wykluczyćwykonawcęz postępowania, a jego ofertęuznawaćjako odrzuconąi
wżaden sposób nie może wybraćtakiej oferty za najkorzystniejszą.
W związku z tym zaniechanie zażądania uzupełnienia niektórych dokumentów oraz
uznanie dokumentów nie potwierdzających spełniania przez wykonawcęwymagańudziału w
postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert i mimo to wybranie oferty za najkorzystniejsząjest naruszeniem
wskazanych przez odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art.
7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut drugi – bezprawnego wykluczenia z udziału w
postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego oraz uznania,że jego oferta jest nieważna –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 9 specyfikacji pozostawił sprawęoznaczenia
niezbędnej liczby samolotów do wykonania zamówienia samym wykonawcom, cyt. „Wykaz
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywana
będzie w oparciu o dokumenty złożone przez Wykonawcęw niniejszym postępowaniu
metodąwarunku granicznego – spełnia/nie spełnia.”. Ponadto zamawiający nieżądał
załączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego do wykonania zamówienia ani wskazania części zamówienia, której
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. W związku z tym zamawiający nie może
po upływie terminu składania ofert modyfikowaćtego warunku iżądaćod wykonawców
wykazania dysponowania jakąśinnąliczbąsamolotów niżwskazana przez samego
wykonawcę. Jak to jużwielokrotnie zostało stwierdzone, zamawiający nie może
negatywnymi konsekwencjami braku precyzjiżądańzawartych w specyfikacji obciążać
wykonawców.
Odnośnie podpisu oferty przez osobęnieuprawnioną, zamawiający pominął fakt,że
wykonawca złożył do oferty „Umowękonsorcjum w zamówieniach publicznych” (str. 116
oferty). Z umowy tej wynika pełnomocnictwo dla Pani Joanny Barbary J. do cyt.
„reprezentowania konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,” i jest ono prawidłowe (reprezentacja
zgodna z KRS). W razie gdy odpowiednie dokumenty załączone do oferty budząu
zamawiającego wątpliwości, zamawiający powinien skorzystaćz przepisów art. 26 ust. 3 Pzp
i zażądaćuzupełnienia tych dokumentów. W wykazie dokumentów jakich uzupełnienia może
zażądaćzamawiający znajduje sięm.in. pełnomocnictwo. Dlatego odrzucenie wykonawcy ze
względu na brak odpowiedniego pełnomocnictwa – a w razie powstania wątpliwości – bez
zażądania uzupełnienia takiego pełnomocnictwa jest naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
także art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z tym zarzuty bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zdaniem
składu orzekającego Izby zasługująna uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci – uniemożliwienia odwołującemu
swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz do załączników do protokołu w terminie
na złożenie protestu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie był uprzedzony o zamiarze dokonania wglądu do dokumentacji
postępowania przez wykonawcęw dniu 17.04.2009 r. Musiał odmówićw tym dniu prawa do
wglądu do dokumentacji, gdyżpracownik zajmujący siędokumentacjąbył na urlopie.
Następnie zamawiający udostępnił dokumentacjęw pierwszym roboczym dniu po odmowie
wglądu. Odbyło sięto 20.04. 2009 r. To opóźnienie nie wpłynęło w sposób istotny na
niemożnośćzłożeniaśrodków odwoławczych przez odwołującego.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut odmowy odwołującemu
swobodnego wglądu do dokumentacji postępowania nie zasługuje na uwzględnienie i
zamawiający w tym zakresie nie naruszył art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i nie
ograniczył odwołującemu korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. art.
24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art. 7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także art. 26 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
