rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 581/09
KIO/UZP 581/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., ul. śółkiewskiego 20/26,
87-100 Toruń od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, al. gen. Wł. Sikorskiego 10, 26-900 Kozienice protestu z
dnia 8 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX – po stronie zamawiającego
.
przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., ul. śółkiewskiego 20/26,
87-100 Toruń od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, al. gen. Wł. Sikorskiego 10, 26-900 Kozienice protestu z
dnia 8 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX – po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, al. gen. Wł. Sikorskiego 10, 26-900 Kozienice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A., ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, al. gen. Wł. Sikorskiego 10, 26-900
Kozienice na rzecz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych
S.A., ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruństanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A., ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Kozienicach, 26-900 Kozienice, Al. Gen. Wł. Sikorskiego 10, wszczął postępowanie w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„Dostawę
produktów
leczniczych
i
materiałów
opatrunkowych” (Nr sprawy 05/PN/ND.ZP/2009), o którym ogłoszono 13.02. 2009 r. w
Dzienniku Urzędowym WE nr 2009/S 30-043851, Dz. Urz. WE. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwana dalej „Pzp”
02.04. 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania i o
wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 32. Ofertęzłożył wykonawca Mercator
Medical S.A. , ul. H. Modrzejewskiej; 30, 31-327 Kraków.
08.04. 2009 r. wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-100
Toruń, ul.śółkiewskiego 20/26 wniósł protest na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą.
Wykonawca TZMO złożył ofertęopiewającąna najniższącenęi tak teżzostał oceniony
otrzymując 95 pkt na 95 pkt możliwych. Jednak w drugim kryterium – stałośćcen,
protestujący otrzymał 0 pkt, gdyżbezpodstawnie został oceniony jakby zaoferował 0 dni
stałości cen. Protestujący zawarł w ofercie oświadczenie o stałości cen do końca
obowiązywania umowy oraz odpowiednio zakreślił treśćw formularzu ofertowym, aby
zamawiający mógł odczytaćzamiar protestującego o bezterminowej stałości cen.
Jednak zamawiający przyznał odwołującemu za stałośćcen 0 pkt i w związku z tym
wybrał ofertędroższąwykonawcy Mercator Medical, która otrzymała 99,63 pkt (94,63+5).
09.04. 2009 r. wykonawca Mercator Medical przystąpił do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu.
20.04. 2009 r. zamawiający odrzucił protest, mimoże – zdaniem odwołującego – protest
był złożony w terminie i przez podmiot uprawniony, ani nie zachodziła przesłanka
niedopuszczalności protestu zawarta w art. 181 ust. 6 Pzp.
Protestujący wnosił o powtórzenie czynności wyboru ofert w zakresie zadania nr 32.
Protest został wniesiony w terminie określonym w ustawie.
9 kwietnia 2009 r. wykonawca Mercator Medical, działając na podstawie art. 181 ust. 5
ustawy przyłączył siędo toczącego postępowania toczącego sięna skutek wniesienia
protestu po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie wykonawcy Mercator Medical do toczącego siępostępowania nastąpiło w
terminie określonym w ustawie.
Zamawiający stwierdził,że zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z dnia 07.03.2007 r.,
UZP/ZO/0-214/07 cyt. >>Zamawiający nie jest zobowiązany do „dochodzenia" czy osoba,
która podpisuje siępod dokumentami jest osobąnależycie umocowanądo dokonania danej
czynności. To obowiązkiem wykonawców jest by złożyćw toku postępowania prawidłowe
dokumenty, potwierdzające, iżosoba podająca sięza jego prokurenta jest osobą
umocowanąnależycie do działania w jego imieniu.<<.
Na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp zamawiający odrzucił protest jako wniesiony przez
podmiot nieuprawniony, gdyżdo protestu nie zostało dołączone pełnomocnictwo ani odpis z
KRS, z których wynikałoby upoważnienie do reprezentowania wnoszącego protest w imieniu
wykonawcy.
Jednocześnie Zamawiający wskazał,że i tak zmuszony byłby oddalićprotest jako
bezzasadny.
Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był tylko i
wyłącznie załączyćdo oferty dokumenty lub oświadczenia wymagane przez zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego pociąga to za sobądwa skutki prawne:
1) niedostarczenie wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub
oświadczeńskutkuje niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu czyli
odrzuceniem oferty;
2) załączenie do oferty dokumentów lub oświadczeńnie wymaganych przez
zamawiającego nie wywołujeżadnych skutków prawnych ponieważw celu
sprawdzenia czy oferta spełnia lub nie warunki udziału w postępowaniu zamawiający
bierze pod uwagętylko i wyłącznie dokumenty lub oświadczenia wymagane.
Protestujący załączył do oferty oświadczenie o zaoferowanej stałości cen. Biorąc pod
uwagępowyższe oraz zasadęrównego traktowania stron zamawiający nie mógł braćpod
uwagęprzedmiotowego oświadczenia, ponieważnie było ono oświadczeniem wymaganym,
a jego treśćwprost pozostaje w sprzeczności z treściąformularza ofertowego.
Kolejnym bardzo istotnym elementem jest samo wypełnienie formularza ofertowego w
zakresie zaoferowania lub nie stałości cen. Jeżeli zarzuty protestującego byłyby zasadne, to
wychodziłoby na to,że w postępowaniu wykonawca miałby do wyboru albo zaoferowanie
stałości cen na cały okres trwania umowy albo na pewien tylko okres, czyli wykonawca
musiałby obligatoryjnie stałośćcen zaoferować.
Zamawiający dał wykonawcom do wyboru czy zaoferująstałośćcen czy teżnie.
Pierwsza opcja z formularza ofertowego dotyczyła braku stałości cena, druga okres na jaki
stałośćcen została zaoferowana. Zamawiający zauważył,że z 19 wykonawców biorących
udział w postępowaniu 18 wypełniło formularz ofertowy w zakresie zaoferowanej stałości cen
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz swoimi oczekiwaniami.
W przypadku wszelkich wątpliwości w sposobie wypełnienia formularza ofertowego lub
dostarczenia dokumentów i w związku z art. 38 Pzp wykonawca może zwrócićsiędo
zamawiającego o udzielenie odpowiedzi wyjaśniającej wszelkie niejasności.
Przy otwarciu ofert następuje odczytanie informacji zawartych w formularzach ofertowych
złożonych przez wykonawców, dlatego tylko informacje w nich zawarte wywołująskutki
prawne, szczególnie w zakresie ceny oferty oraz stałości cen lub jej braku.
30.04. 2009 r. wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., wniósł
odwołanie
1) na odrzucenie jego protestu i
2) na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzuca naruszenie:
1) art. 180 ust. 7 Pzp przez odrzucenie protestu, mimoże protest został wniesiony przez
osobęuprawnionąi nie zachodziżadna z przesłanek odrzucenia protestu,
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty
Mercator Medical SA w zakresie zadania nr 32, pomimoże nie jest to oferta
najkorzystniejsza, gdyżnajkorzystniejsząofertąjest oferta odwołującego.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania, i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr
32.
W przetargu kryteriami oceny ofert sącena (95%) i stałośćcen (5%).
2 kwietnia 2009 r. odwołujący otrzymał rozstrzygnięcie przetargu, z którego wynika,że w
zakresie zadania nr 32 przetarg wygrał wykonawca Mercator Medical SA Wykonawca ten
uzyskał 99,63 pkt, z czego 94,63 pkt za cenęi 5 pkt za stałośćcen. Drugąw kolejności była
oferta odwołującego, który zaoferował najniższącenęi uzyskał maksymalnąliczbę95 pkt w
kryterium ceny, jednakże nie otrzymałżadnych punktów w kryterium stałości cen.
8 kwietnia 2009 r. odwołujący wniósł protest, zarzucając zamawiającemu naruszenie art.
91 ust. 1 Pzp przez wybranie oferty Mercator Medical SA, pomimoże nie jest to oferta
najkorzystniejsza, gdyżnajkorzystniejsząofertąjest oferta odwołującego.
20 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest odwołującego twierdząc,że protest
został wniesiony przez osobęnieuprawnioną, gdyżprotestujący nie dołączył do protestużadnych dodatkowych dokumentów, z których wynikałoby umocowanie Pani Marty K., która
podpisała protest, do składania oświadczeńwoli w imieniu protestującego, a obecnego
odwołującego.
1. Protest został podpisany przez PaniąMartęK., odpowiednie pełnomocnictwo
rodzajowe było zawarte w ofercie.
Odwołujący wraz z ofertą(podpisanąprzez PaniąMartęK.) złożył pełnomocnictwo
udzielone Pani Marcie K. w dniu 18 marca 2009 r. Pełnomocnictwo obejmowało umocowanie
do m.in. wnoszenia protestów. Wraz z ofertąodwołujący złożył równieżodpis z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, z którego wynika,że osoby, które podpisały
pełnomocnictwo (Wiceprezes Zarządu Arkadiusz Z. oraz Członek Zarządu Sławomir P.), były
uprawnione do składania oświadczeńwoli w imieniu odwołującego. W chwili wniesienia
protestu zamawiający posiadał to pełnomocnictwo wraz z odpisem z rejestru
przedsiębiorców. Umocowanie Pani Marty K. do wniesienia protestu w imieniu odwołującego
było zatem wykazane i nie powinno budzićżadnych wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający nie twierdzi.że pełnomocnictwo Pani Marty K. nie zostało złożone wraz z
ofertąodwołującego (gdyby tak twierdził, to powinien był odrzucićofertęodwołującego).
Zamawiający sądzi chyba (choćwprost tego nie napisał),że fakt złożenia
pełnomocnictwa wraz z ofertąobejmującego umocowanie do wniesienia protestu nie mażadnego znaczenia i wnosząc protest protestujący (obecny odwołujący) powinien ponownie
załączyćpełnomocnictwo. Powyższy pogląd zamawiającego nie ma uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawa. Z treści pełnomocnictwa Pani Marty K. wynika jasno,że
pełnomocnictwo jest ważne przez 180 dni od jego wystawienia, czyli od 18 marca 2009 r.
Pełnomocnictwo to nie wygasło ani nie zostało odwołane.
Rozważania zamawiającego na temat ewentualnej możliwości utraty przez pełnomocnika
umocowania w okresie między złożeniem oferty a chwilązłożenia protestu sąnietrafne. Są
to rozważania wyłącznie hipotetyczne. Zamawiający twierdzi jedynie,że można wyobrazić
sobie sytuację, w której podmiot uprawniony do podpisania oferty, straci umocowanie w
okresie pomiędzy złożeniem oferty a chwilązłożenia protestu. Zamawiający nie twierdzi
jednak,że w przypadku Pani Marty K. miała miejsce taka utrata uprawnień, ani tym bardziej
nie wskazujeżadnego konkretnego faktu, z którego miałaby wynikaćrzekoma utrata
umocowania Pani Marty K.. Nawet gdyby Pani Marta K. rzeczywiście utraciła swoje
umocowanie w okresie między złożeniem oferty a chwilązłożenia protestu (czemu
odwołujący kategorycznie zaprzecza), to i tak z uwagi na art. 105 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 Pzp, wniesienie przez niąprotestu byłoby czynnościądokonanąskutecznie w imieniu
odwołującego.
„Art. 105. Jeżeli pełnomocnik po wygaśnięciu umocowania dokona w imieniu
mocodawcy czynności prawnej w granicach pierwotnego umocowania, czynnośćprawna jest
ważna, chybaże druga strona o wygaśnięciu umocowania wiedziała lub z łatwościąmogła
siędowiedzieć.”
Powoływane przez zamawiającego postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007
r. sygn. akt UZP/ZO/0-214/07 dotyczy odmiennego stanu faktycznego, w którym wykonawca
nie złożył zamawiającemu pełnomocnictwa ani odpisu z rejestru przedsiębiorców zarówno
przed wniesieniem protestu jak i wraz z protestem. Dlatego tezy zawarte w tym wyroku nie
sąprzydatne do oceny stanu faktycznego w niniejszym przetargu.
Pani Marta K. była umocowana do dokonywania czynności prawnych w imieniu
odwołującego, w tym do wniesienia protestu, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego jej
w dniu 18 marca 2009 r. Co więcej, umocowanie Pani Marty K. zostało wykazane
zamawiającemu przez złożenie dokumentu ww. pełnomocnictwa wraz z ofertąodwołującego.
Pełnomocnictwo to nie wygasło ani nie zostało odwołane. Brak więc podstaw do
kwestionowania umocowania Pani Marty K. do wniesienia protestu w imieniu odwołującego.
Odrzucenie protestu odwołującego pozostaje zatem w sprzeczności z art. 180 ust. 7 Pzp.
Protest odwołującego nie tylko był wniesiony przez osobęuprawnionąi spełniał inne
wymogi formalne, ale był równieżmerytorycznie uzasadniony.
2. Uznanie przez zamawiającego,że odwołujący zaoferował 0 dni stałości cen jest
bowiem bezpodstawne i sprzeczne z treściąoferty odwołującego. Odwołujący zaoferował
bowiem stałośćcen do końca obowiązywania umowy, co wynika z dwóch dokumentów:
1) formularza ofertowego;
2) dodatkowego oświadczenia odwołującego o stałości cen.
Ad 1. W formularzu cenowym, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogli wybraćjeden z dwóch
wariantów stałości cen: stałośćcen od daty otwarcia ofert bez określenia długości okresu
stałości cen (czyli nieograniczonąw czasie) lub stałośćcen od daty podpisania umowy z
możliwościąokreślenia długości okresu stałości cen (czyli z możliwościązmiany ceny po
upływie zadeklarowanego okresu). Ponieważodwołujący nie zamierza wcale zmieniaćcen,
więc wybrał pierwszy z tych wariantów (czyli skreślił drugi wariant). Formularz ofertowy
odwołującego zawiera oświadczenie (nie skreślone) o następującej treści: „Stałośćcen dla
zadania nr 32: od daty otwarcia ofert". Zdaniem odwołującego, z oświadczenia tego nie
wynika brak stałości cen, lecz cośdokładnie odwrotnego – zadeklarowanie stałości cen i to
bez ograniczenia w czasie. Odwołującego stwierdza,że zamawiający nie może zasadnie
twierdzić,że odwołujący zaoferował 0 dni stałości cen. Zdaniem odwołującego nie można
zgodzićsięz twierdzeniami zamawiającego,że przyjęcie takiej interpretacji musiałoby
oznaczać,że każdy wykonawca musiałby zaoferowaćobligatoryjnie stałośćcen. Gdyby
bowiem wykonawca nie chciał zaoferowaćstałości cen, wówczas powinien był skreślićoba
warianty stałości cen (z formularza wynika nakaz: "nieprawidłowe należy skreślić"; z
formularza nie wynika natomiast,że wolno skreślićtylko jeden wariant).
Ad 2. Na str. 11a oferty odwołującego znajduje sięoświadczenie, w którym wykonawca
oświadcza,że gwarantuje stałośćcen przez cały okres trwania umowy. Jest to powtórzenie
deklaracji stałości cen zawartej w formularzu ofertowym. Zdaniem odwołującego nie ma
sprzeczności między tym oświadczeniem, a formularzem ofertowym – w obu dokumentach
odwołujący zaoferował maksymalny, możliwy okres stałości cen.
Zatem gdyby nawet twierdzenia zamawiającego, jakoby w formularzu ofertowym
odwołujący nie zaoferował stałości cen, były uzasadnione (czemu odwołujący zaprzecza), to
i tak zamawiający powinien przyznaćodwołującemu punkty za stałośćcen, bo zaoferowanie
stałości cen wynika z przytoczonego oświadczenia.
Zdaniem
odwołującego
niedopuszczalny
jest
pogląd
zamawiającego
jakoby
oświadczenia odwołującego o stałości cen zamawiający nie można braćpod uwagę, gdyż
oświadczenie to nie jest dokumentem wymaganym przez zamawiającego. Według wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. KIO/UZP 614/08, KIO/UZP 623/08 „[…]
przez ofertęnależy rozumiećwszystkie elementy zawierające oświadczenie woli wykonawcy
(wykonawców), w tym równieżdokument stanowiący stronętytułową.”.
Pominięcie tego dokumentu przez zamawiającego narusza – zdaniem odwołującego –
reguły wykładni oświadczeńwoli zawarte wart. 65 Kc. Jak bowiem stwierdził Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 23 września 2004 r. III CK 400/03: „Zawarte w art. 65 Kc zasady
tłumaczenia oświadczeńwoli wymagająprzede wszystkim odniesienia siędo całego
złożonego oświadczenia woli, a nie jedynie do jego wybranego dowolnie fragmentu.".
Odwołujący zaoferował maksymalny okres stałości cen – do końca trwania umowy.
Odwołujący powinien zatem w kryterium stałości cen otrzymaćmaksymalnąliczbępunktów
czyli 5. Po dodaniu 95 punktów uzyskanych w kryterium ceny, odwołujący zgromadził zatem
maksymalnąliczbę100 pkt, co oznacza,że oferta odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą
(100 pkt), a oferta Mercator Medical SA (99,63 pkt) jest ofertądrugąw kolejności.
Wybór oferty Mercator Medical SA pozostaje zatem w sprzeczności z art. 91 ust. 1 Pzp,
gdyżoferta ta nie jest najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp., gdyżw przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego, jego oferta może
zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy – bezpodstawnego odrzucenia
protestu – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił protest powołując sięna art.
180 ust. 7 Pzp twierdząc,że do protestu nie zostały załączone dokumenty, z których
wynikałoby pełnomocnictwo do reprezentowania protestującego przez osobępodpisującą
protest, natomiast – czemu nie przeczy zamawiający – dokumenty te sąw posiadaniu
zamawiającego, gdyżzostały dołączone do oferty i nie zostały zakwestionowane przez
zamawiającego, a oferta nie została odrzucona.
Skład orzekający Izby podkreśla,że zamawiający wymagał, w rozdz. 10 „Wykaz
oświadczeńlub dokumentów […]” ust. 14 specyfikacji, aby wykonawca załączył do oferty
cyt.: „W razie działania Wykonawcy poprzez pełnomocnika – dokument pełnomocnictwa
zawierający umocowanie obejmujące swym zakresem dokonywanie wszelkich czynności w
postępowaniu.”. Takie wymaganie dotyczy pełnomocnictwa obejmującego swoim zakresem
wszystkie czynności wykonawcy dokonywane w postępowaniu. W tym równieżdotyczy
uprawnienia do składania protestu. Zamawiający posiadał to pełnomocnictwo od momentu
złożenia oferty i miał do niego nieograniczony wgląd od momentu otwarcia ofert (24.03 2009
r.), a więc w momencie składania protestu (08.04. 2009 r.), który został złożony po terminie
otwarcia ofert, na wybór najkorzystniejszej oferty. Pełnomocnictwo z dnia 18.03 2009 r.
załączone do oferty na str. 28 w pkt 11 stanowi,że wykonawca udziela Pani Marcie K.
pełnomocnictwa m.in. do cyt.: „wnoszenia protestów i zgłaszania przystąpienia do
postępowania toczącego w wyniku wniesienia protestu”. W związku z tym zamawiający
dysponował w tym właśnie postępowaniu odpowiednimi dokumentami, aby stwierdzić,że
osoba reprezentująca protestującego jest właściwie upełnomocniona, a stwierdzenie to i
sprawdzenie oferty złożonej w tym samym postępowaniu nie może stanowićczynności
przekraczającej zakresie należytej staranności, do której obowiązany jest zamawiający.
Równieżzamawiający musi w zakresie inaczej nie unormowanym w przepisach ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych stosowaćart. 105 Kc w zw. z art. 14
Pzp. W związku z tym czynnośćprawna dokonana przez pełnomocnika po wygaśnięciu
umocowania dokona w imieniu mocodawcy czynności prawnej w granicach pierwotnego
umocowania jest ważna, chybaże druga strona o wygaśnięciu umocowania wiedziała lub z
łatwościąmogła siędowiedzieć. Zamawiający nie dysponował (ani obecnie nie dysponuje)
informacjąo wygaśnięciu przedmiotowego umocowania, gdyżumocowanie to nie wygasło.
Postępowanie toczące sięwskutek wniesienia protestu jest prowadzone przed
zamawiającym. Brak jest zatem uzasadnienia dożądania odrębnego pełnomocnictwa dla
osoby, która podpisała protest lub ponownego złożenia pełnomocnictwa wraz z ofertąskoro
z pełnomocnictwa posiadanego jużwcześniej przez zamawiającego w tym samym
postępowaniu wynika stosowne uprawnienie. Podniesione na rozprawie wątpliwości co do
istnienia uprawnienia do wniesienia protestu nie zostały poparte dowodem przez
zamawiającego.
Przytoczony przez zamawiającego wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-214/07 dotyczy stanu faktycznego, w którym został odrzucony protest na opis
przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału w postępowaniu. Do protestu nie
został załączony odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Dlatego
tezy zawarte w wyroku Zespołu Arbitrów odnosząsiędo innego stanu faktycznego i dlatego
nie mogąbyćbrane pod uwagęw rozpoznawanym postępowaniu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby w zakresie zarzutu pierwszego przychyla
siędo stanowiska odwołującego.
W granicach zarzutu drugiego – dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą– skład orzekający Izby przychyla siędo
zarzutu.
W postępowaniu obowiązywały dwa kryteria wyboru oferty, ustanowione w rozdz. 17 ust.
2 specyfikacji:
1) cena oferty – 95%;
2) stałośćcen – 05%.
Zdaniem zamawiającego odwołujący zadeklarował stałośćcen wynoszącą0 i dlatego
przyznał mu w tym kryterium 0 punktów. Natomiast inny wykonawca Mercator Medical S.A.
zaoferował maksymalny termin stałości cen zamieszczając w ofercie stwierdzenie, cyt.:
„Stałośćcen dla zadania nr 32: lub przez czas trwania umowy od podpisania umowy.”.
Odwołujący przytacza,że w ofercie sporządzonej i wypełnionej dokładnie zgodnie z
formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji w zadaniu nr 32
zadeklarował cyt.: „Stałośćcen dla zadania 32: od daty otwarcia ofert”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zacytowanego równoważnika zdania nie można
inaczej rozumiećniżjako zaoferowanie stałości cen od daty otwarcia oferty do momentu
nieokreślonego, a więc przez czas nieokreślony, czyli realnie do czasu zakończenia
obowiązywania umowy, zgodnie z postanowieniem rozdz. 8 ust. 2 lit. b specyfikacji. Już
samo to stwierdzenie oferty może stanowićprzesłankędo uznania,że wykonawca
zaoferował maksymalny termin stałości ofert. A więc zgodnie z przytoczonym rozdz. 17 ust.
2 pkt 2 specyfikacji odwołujący powinien otrzymaćw tym kryterium maksymalnąliczbę5
punktów. Także sformułowanie zastosowane przez wykonawcęMercator Medical S.A.
obliguje zamawiającego do przyznania wykonawcy maksymalnej liczby 5 punktów w tym
kryterium.
Ponadto zamawiający musi wziąćpod uwagęoświadczenie zawarte na str. 11a oferty
odwołującego, które brzmi, cyt. „Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych SA z siedzibą
w Toruniu przy ul.śółkiewskiego 20/26 oświadczają,że gwarantujemy stałośćcen przez cały
okres trwania umowy.”. Zamawiający twierdzi,że cyt. „załączenie do oferty dokumentów lub
[…] oświadczeńnie wymaganych przez zamawiającego nie wywołujeżadnych skutków
prawnych ponieważw celu sprawdzenia czy oferta spełnia lub nie warunki udziału w
postępowaniu zamawiający bierze pod uwagętylko i wyłącznie dokumenty lub […]
oświadczenia wymagane.”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w skład oferty wchodzi nie tylko sam formularz
oferty, ale także wszystkie inne materiały dołączone do oferty, bez względu na to czy były
wymagane w specyfikacji czy były pominięte w tym akcie. Podobne stwierdzenie jest zawarte
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. KIO/UZP 614/08, KIO/UZP
623/08 „[…] przez ofertęnależy rozumiećwszystkie elementy zawierające oświadczenie woli
wykonawcy (wykonawców), w tym równieżdokument stanowiący stronętytułową.”.
Koniecznośćbrania pod uwagęwszystkich dokumentów w oświadczeniu woli wykonawcy
(a więc równieżw ofercie) zauważa także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 września 2004
r. III CK 400/03: „Zawarte w art. 65 Kc zasady tłumaczenia oświadczeńwoli wymagają
przede wszystkim odniesienia siędo całego złożonego oświadczenia woli, a nie jedynie do
jego wybranego dowolnie fragmentu.".
Dlatego nie podlega kwestii,że zamawiający jest obowiązany wziąćpod uwagęw trakcie
badania i oceny ofert całośćoferty, a w tym wszystkich załączników bez względu czy były
wymagane w specyfikacji czy były dołączone do oferty z własnej inicjatywy wykonawcy.
W związku z powyższym skład orzekający Izby w zakresie zarzutu drugiego przychyla się
do stanowiska odwołującego.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 180
ust. 7 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, al. gen. Wł. Sikorskiego 10, 26-900 Kozienice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A., ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, al. gen. Wł. Sikorskiego 10, 26-900
Kozienice na rzecz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych
S.A., ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruństanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A., ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Kozienicach, 26-900 Kozienice, Al. Gen. Wł. Sikorskiego 10, wszczął postępowanie w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„Dostawę
produktów
leczniczych
i
materiałów
opatrunkowych” (Nr sprawy 05/PN/ND.ZP/2009), o którym ogłoszono 13.02. 2009 r. w
Dzienniku Urzędowym WE nr 2009/S 30-043851, Dz. Urz. WE. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwana dalej „Pzp”
02.04. 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania i o
wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 32. Ofertęzłożył wykonawca Mercator
Medical S.A. , ul. H. Modrzejewskiej; 30, 31-327 Kraków.
08.04. 2009 r. wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-100
Toruń, ul.śółkiewskiego 20/26 wniósł protest na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą.
Wykonawca TZMO złożył ofertęopiewającąna najniższącenęi tak teżzostał oceniony
otrzymując 95 pkt na 95 pkt możliwych. Jednak w drugim kryterium – stałośćcen,
protestujący otrzymał 0 pkt, gdyżbezpodstawnie został oceniony jakby zaoferował 0 dni
stałości cen. Protestujący zawarł w ofercie oświadczenie o stałości cen do końca
obowiązywania umowy oraz odpowiednio zakreślił treśćw formularzu ofertowym, aby
zamawiający mógł odczytaćzamiar protestującego o bezterminowej stałości cen.
Jednak zamawiający przyznał odwołującemu za stałośćcen 0 pkt i w związku z tym
wybrał ofertędroższąwykonawcy Mercator Medical, która otrzymała 99,63 pkt (94,63+5).
09.04. 2009 r. wykonawca Mercator Medical przystąpił do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu.
20.04. 2009 r. zamawiający odrzucił protest, mimoże – zdaniem odwołującego – protest
był złożony w terminie i przez podmiot uprawniony, ani nie zachodziła przesłanka
niedopuszczalności protestu zawarta w art. 181 ust. 6 Pzp.
Protestujący wnosił o powtórzenie czynności wyboru ofert w zakresie zadania nr 32.
Protest został wniesiony w terminie określonym w ustawie.
9 kwietnia 2009 r. wykonawca Mercator Medical, działając na podstawie art. 181 ust. 5
ustawy przyłączył siędo toczącego postępowania toczącego sięna skutek wniesienia
protestu po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie wykonawcy Mercator Medical do toczącego siępostępowania nastąpiło w
terminie określonym w ustawie.
Zamawiający stwierdził,że zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z dnia 07.03.2007 r.,
UZP/ZO/0-214/07 cyt. >>Zamawiający nie jest zobowiązany do „dochodzenia" czy osoba,
która podpisuje siępod dokumentami jest osobąnależycie umocowanądo dokonania danej
czynności. To obowiązkiem wykonawców jest by złożyćw toku postępowania prawidłowe
dokumenty, potwierdzające, iżosoba podająca sięza jego prokurenta jest osobą
umocowanąnależycie do działania w jego imieniu.<<.
Na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp zamawiający odrzucił protest jako wniesiony przez
podmiot nieuprawniony, gdyżdo protestu nie zostało dołączone pełnomocnictwo ani odpis z
KRS, z których wynikałoby upoważnienie do reprezentowania wnoszącego protest w imieniu
wykonawcy.
Jednocześnie Zamawiający wskazał,że i tak zmuszony byłby oddalićprotest jako
bezzasadny.
Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był tylko i
wyłącznie załączyćdo oferty dokumenty lub oświadczenia wymagane przez zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego pociąga to za sobądwa skutki prawne:
1) niedostarczenie wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub
oświadczeńskutkuje niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu czyli
odrzuceniem oferty;
2) załączenie do oferty dokumentów lub oświadczeńnie wymaganych przez
zamawiającego nie wywołujeżadnych skutków prawnych ponieważw celu
sprawdzenia czy oferta spełnia lub nie warunki udziału w postępowaniu zamawiający
bierze pod uwagętylko i wyłącznie dokumenty lub oświadczenia wymagane.
Protestujący załączył do oferty oświadczenie o zaoferowanej stałości cen. Biorąc pod
uwagępowyższe oraz zasadęrównego traktowania stron zamawiający nie mógł braćpod
uwagęprzedmiotowego oświadczenia, ponieważnie było ono oświadczeniem wymaganym,
a jego treśćwprost pozostaje w sprzeczności z treściąformularza ofertowego.
Kolejnym bardzo istotnym elementem jest samo wypełnienie formularza ofertowego w
zakresie zaoferowania lub nie stałości cen. Jeżeli zarzuty protestującego byłyby zasadne, to
wychodziłoby na to,że w postępowaniu wykonawca miałby do wyboru albo zaoferowanie
stałości cen na cały okres trwania umowy albo na pewien tylko okres, czyli wykonawca
musiałby obligatoryjnie stałośćcen zaoferować.
Zamawiający dał wykonawcom do wyboru czy zaoferująstałośćcen czy teżnie.
Pierwsza opcja z formularza ofertowego dotyczyła braku stałości cena, druga okres na jaki
stałośćcen została zaoferowana. Zamawiający zauważył,że z 19 wykonawców biorących
udział w postępowaniu 18 wypełniło formularz ofertowy w zakresie zaoferowanej stałości cen
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz swoimi oczekiwaniami.
W przypadku wszelkich wątpliwości w sposobie wypełnienia formularza ofertowego lub
dostarczenia dokumentów i w związku z art. 38 Pzp wykonawca może zwrócićsiędo
zamawiającego o udzielenie odpowiedzi wyjaśniającej wszelkie niejasności.
Przy otwarciu ofert następuje odczytanie informacji zawartych w formularzach ofertowych
złożonych przez wykonawców, dlatego tylko informacje w nich zawarte wywołująskutki
prawne, szczególnie w zakresie ceny oferty oraz stałości cen lub jej braku.
30.04. 2009 r. wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., wniósł
odwołanie
1) na odrzucenie jego protestu i
2) na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzuca naruszenie:
1) art. 180 ust. 7 Pzp przez odrzucenie protestu, mimoże protest został wniesiony przez
osobęuprawnionąi nie zachodziżadna z przesłanek odrzucenia protestu,
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty
Mercator Medical SA w zakresie zadania nr 32, pomimoże nie jest to oferta
najkorzystniejsza, gdyżnajkorzystniejsząofertąjest oferta odwołującego.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania, i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr
32.
W przetargu kryteriami oceny ofert sącena (95%) i stałośćcen (5%).
2 kwietnia 2009 r. odwołujący otrzymał rozstrzygnięcie przetargu, z którego wynika,że w
zakresie zadania nr 32 przetarg wygrał wykonawca Mercator Medical SA Wykonawca ten
uzyskał 99,63 pkt, z czego 94,63 pkt za cenęi 5 pkt za stałośćcen. Drugąw kolejności była
oferta odwołującego, który zaoferował najniższącenęi uzyskał maksymalnąliczbę95 pkt w
kryterium ceny, jednakże nie otrzymałżadnych punktów w kryterium stałości cen.
8 kwietnia 2009 r. odwołujący wniósł protest, zarzucając zamawiającemu naruszenie art.
91 ust. 1 Pzp przez wybranie oferty Mercator Medical SA, pomimoże nie jest to oferta
najkorzystniejsza, gdyżnajkorzystniejsząofertąjest oferta odwołującego.
20 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest odwołującego twierdząc,że protest
został wniesiony przez osobęnieuprawnioną, gdyżprotestujący nie dołączył do protestużadnych dodatkowych dokumentów, z których wynikałoby umocowanie Pani Marty K., która
podpisała protest, do składania oświadczeńwoli w imieniu protestującego, a obecnego
odwołującego.
1. Protest został podpisany przez PaniąMartęK., odpowiednie pełnomocnictwo
rodzajowe było zawarte w ofercie.
Odwołujący wraz z ofertą(podpisanąprzez PaniąMartęK.) złożył pełnomocnictwo
udzielone Pani Marcie K. w dniu 18 marca 2009 r. Pełnomocnictwo obejmowało umocowanie
do m.in. wnoszenia protestów. Wraz z ofertąodwołujący złożył równieżodpis z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, z którego wynika,że osoby, które podpisały
pełnomocnictwo (Wiceprezes Zarządu Arkadiusz Z. oraz Członek Zarządu Sławomir P.), były
uprawnione do składania oświadczeńwoli w imieniu odwołującego. W chwili wniesienia
protestu zamawiający posiadał to pełnomocnictwo wraz z odpisem z rejestru
przedsiębiorców. Umocowanie Pani Marty K. do wniesienia protestu w imieniu odwołującego
było zatem wykazane i nie powinno budzićżadnych wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający nie twierdzi.że pełnomocnictwo Pani Marty K. nie zostało złożone wraz z
ofertąodwołującego (gdyby tak twierdził, to powinien był odrzucićofertęodwołującego).
Zamawiający sądzi chyba (choćwprost tego nie napisał),że fakt złożenia
pełnomocnictwa wraz z ofertąobejmującego umocowanie do wniesienia protestu nie mażadnego znaczenia i wnosząc protest protestujący (obecny odwołujący) powinien ponownie
załączyćpełnomocnictwo. Powyższy pogląd zamawiającego nie ma uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawa. Z treści pełnomocnictwa Pani Marty K. wynika jasno,że
pełnomocnictwo jest ważne przez 180 dni od jego wystawienia, czyli od 18 marca 2009 r.
Pełnomocnictwo to nie wygasło ani nie zostało odwołane.
Rozważania zamawiającego na temat ewentualnej możliwości utraty przez pełnomocnika
umocowania w okresie między złożeniem oferty a chwilązłożenia protestu sąnietrafne. Są
to rozważania wyłącznie hipotetyczne. Zamawiający twierdzi jedynie,że można wyobrazić
sobie sytuację, w której podmiot uprawniony do podpisania oferty, straci umocowanie w
okresie pomiędzy złożeniem oferty a chwilązłożenia protestu. Zamawiający nie twierdzi
jednak,że w przypadku Pani Marty K. miała miejsce taka utrata uprawnień, ani tym bardziej
nie wskazujeżadnego konkretnego faktu, z którego miałaby wynikaćrzekoma utrata
umocowania Pani Marty K.. Nawet gdyby Pani Marta K. rzeczywiście utraciła swoje
umocowanie w okresie między złożeniem oferty a chwilązłożenia protestu (czemu
odwołujący kategorycznie zaprzecza), to i tak z uwagi na art. 105 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 Pzp, wniesienie przez niąprotestu byłoby czynnościądokonanąskutecznie w imieniu
odwołującego.
„Art. 105. Jeżeli pełnomocnik po wygaśnięciu umocowania dokona w imieniu
mocodawcy czynności prawnej w granicach pierwotnego umocowania, czynnośćprawna jest
ważna, chybaże druga strona o wygaśnięciu umocowania wiedziała lub z łatwościąmogła
siędowiedzieć.”
Powoływane przez zamawiającego postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007
r. sygn. akt UZP/ZO/0-214/07 dotyczy odmiennego stanu faktycznego, w którym wykonawca
nie złożył zamawiającemu pełnomocnictwa ani odpisu z rejestru przedsiębiorców zarówno
przed wniesieniem protestu jak i wraz z protestem. Dlatego tezy zawarte w tym wyroku nie
sąprzydatne do oceny stanu faktycznego w niniejszym przetargu.
Pani Marta K. była umocowana do dokonywania czynności prawnych w imieniu
odwołującego, w tym do wniesienia protestu, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego jej
w dniu 18 marca 2009 r. Co więcej, umocowanie Pani Marty K. zostało wykazane
zamawiającemu przez złożenie dokumentu ww. pełnomocnictwa wraz z ofertąodwołującego.
Pełnomocnictwo to nie wygasło ani nie zostało odwołane. Brak więc podstaw do
kwestionowania umocowania Pani Marty K. do wniesienia protestu w imieniu odwołującego.
Odrzucenie protestu odwołującego pozostaje zatem w sprzeczności z art. 180 ust. 7 Pzp.
Protest odwołującego nie tylko był wniesiony przez osobęuprawnionąi spełniał inne
wymogi formalne, ale był równieżmerytorycznie uzasadniony.
2. Uznanie przez zamawiającego,że odwołujący zaoferował 0 dni stałości cen jest
bowiem bezpodstawne i sprzeczne z treściąoferty odwołującego. Odwołujący zaoferował
bowiem stałośćcen do końca obowiązywania umowy, co wynika z dwóch dokumentów:
1) formularza ofertowego;
2) dodatkowego oświadczenia odwołującego o stałości cen.
Ad 1. W formularzu cenowym, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogli wybraćjeden z dwóch
wariantów stałości cen: stałośćcen od daty otwarcia ofert bez określenia długości okresu
stałości cen (czyli nieograniczonąw czasie) lub stałośćcen od daty podpisania umowy z
możliwościąokreślenia długości okresu stałości cen (czyli z możliwościązmiany ceny po
upływie zadeklarowanego okresu). Ponieważodwołujący nie zamierza wcale zmieniaćcen,
więc wybrał pierwszy z tych wariantów (czyli skreślił drugi wariant). Formularz ofertowy
odwołującego zawiera oświadczenie (nie skreślone) o następującej treści: „Stałośćcen dla
zadania nr 32: od daty otwarcia ofert". Zdaniem odwołującego, z oświadczenia tego nie
wynika brak stałości cen, lecz cośdokładnie odwrotnego – zadeklarowanie stałości cen i to
bez ograniczenia w czasie. Odwołującego stwierdza,że zamawiający nie może zasadnie
twierdzić,że odwołujący zaoferował 0 dni stałości cen. Zdaniem odwołującego nie można
zgodzićsięz twierdzeniami zamawiającego,że przyjęcie takiej interpretacji musiałoby
oznaczać,że każdy wykonawca musiałby zaoferowaćobligatoryjnie stałośćcen. Gdyby
bowiem wykonawca nie chciał zaoferowaćstałości cen, wówczas powinien był skreślićoba
warianty stałości cen (z formularza wynika nakaz: "nieprawidłowe należy skreślić"; z
formularza nie wynika natomiast,że wolno skreślićtylko jeden wariant).
Ad 2. Na str. 11a oferty odwołującego znajduje sięoświadczenie, w którym wykonawca
oświadcza,że gwarantuje stałośćcen przez cały okres trwania umowy. Jest to powtórzenie
deklaracji stałości cen zawartej w formularzu ofertowym. Zdaniem odwołującego nie ma
sprzeczności między tym oświadczeniem, a formularzem ofertowym – w obu dokumentach
odwołujący zaoferował maksymalny, możliwy okres stałości cen.
Zatem gdyby nawet twierdzenia zamawiającego, jakoby w formularzu ofertowym
odwołujący nie zaoferował stałości cen, były uzasadnione (czemu odwołujący zaprzecza), to
i tak zamawiający powinien przyznaćodwołującemu punkty za stałośćcen, bo zaoferowanie
stałości cen wynika z przytoczonego oświadczenia.
Zdaniem
odwołującego
niedopuszczalny
jest
pogląd
zamawiającego
jakoby
oświadczenia odwołującego o stałości cen zamawiający nie można braćpod uwagę, gdyż
oświadczenie to nie jest dokumentem wymaganym przez zamawiającego. Według wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. KIO/UZP 614/08, KIO/UZP 623/08 „[…]
przez ofertęnależy rozumiećwszystkie elementy zawierające oświadczenie woli wykonawcy
(wykonawców), w tym równieżdokument stanowiący stronętytułową.”.
Pominięcie tego dokumentu przez zamawiającego narusza – zdaniem odwołującego –
reguły wykładni oświadczeńwoli zawarte wart. 65 Kc. Jak bowiem stwierdził Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 23 września 2004 r. III CK 400/03: „Zawarte w art. 65 Kc zasady
tłumaczenia oświadczeńwoli wymagająprzede wszystkim odniesienia siędo całego
złożonego oświadczenia woli, a nie jedynie do jego wybranego dowolnie fragmentu.".
Odwołujący zaoferował maksymalny okres stałości cen – do końca trwania umowy.
Odwołujący powinien zatem w kryterium stałości cen otrzymaćmaksymalnąliczbępunktów
czyli 5. Po dodaniu 95 punktów uzyskanych w kryterium ceny, odwołujący zgromadził zatem
maksymalnąliczbę100 pkt, co oznacza,że oferta odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą
(100 pkt), a oferta Mercator Medical SA (99,63 pkt) jest ofertądrugąw kolejności.
Wybór oferty Mercator Medical SA pozostaje zatem w sprzeczności z art. 91 ust. 1 Pzp,
gdyżoferta ta nie jest najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp., gdyżw przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego, jego oferta może
zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy – bezpodstawnego odrzucenia
protestu – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił protest powołując sięna art.
180 ust. 7 Pzp twierdząc,że do protestu nie zostały załączone dokumenty, z których
wynikałoby pełnomocnictwo do reprezentowania protestującego przez osobępodpisującą
protest, natomiast – czemu nie przeczy zamawiający – dokumenty te sąw posiadaniu
zamawiającego, gdyżzostały dołączone do oferty i nie zostały zakwestionowane przez
zamawiającego, a oferta nie została odrzucona.
Skład orzekający Izby podkreśla,że zamawiający wymagał, w rozdz. 10 „Wykaz
oświadczeńlub dokumentów […]” ust. 14 specyfikacji, aby wykonawca załączył do oferty
cyt.: „W razie działania Wykonawcy poprzez pełnomocnika – dokument pełnomocnictwa
zawierający umocowanie obejmujące swym zakresem dokonywanie wszelkich czynności w
postępowaniu.”. Takie wymaganie dotyczy pełnomocnictwa obejmującego swoim zakresem
wszystkie czynności wykonawcy dokonywane w postępowaniu. W tym równieżdotyczy
uprawnienia do składania protestu. Zamawiający posiadał to pełnomocnictwo od momentu
złożenia oferty i miał do niego nieograniczony wgląd od momentu otwarcia ofert (24.03 2009
r.), a więc w momencie składania protestu (08.04. 2009 r.), który został złożony po terminie
otwarcia ofert, na wybór najkorzystniejszej oferty. Pełnomocnictwo z dnia 18.03 2009 r.
załączone do oferty na str. 28 w pkt 11 stanowi,że wykonawca udziela Pani Marcie K.
pełnomocnictwa m.in. do cyt.: „wnoszenia protestów i zgłaszania przystąpienia do
postępowania toczącego w wyniku wniesienia protestu”. W związku z tym zamawiający
dysponował w tym właśnie postępowaniu odpowiednimi dokumentami, aby stwierdzić,że
osoba reprezentująca protestującego jest właściwie upełnomocniona, a stwierdzenie to i
sprawdzenie oferty złożonej w tym samym postępowaniu nie może stanowićczynności
przekraczającej zakresie należytej staranności, do której obowiązany jest zamawiający.
Równieżzamawiający musi w zakresie inaczej nie unormowanym w przepisach ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych stosowaćart. 105 Kc w zw. z art. 14
Pzp. W związku z tym czynnośćprawna dokonana przez pełnomocnika po wygaśnięciu
umocowania dokona w imieniu mocodawcy czynności prawnej w granicach pierwotnego
umocowania jest ważna, chybaże druga strona o wygaśnięciu umocowania wiedziała lub z
łatwościąmogła siędowiedzieć. Zamawiający nie dysponował (ani obecnie nie dysponuje)
informacjąo wygaśnięciu przedmiotowego umocowania, gdyżumocowanie to nie wygasło.
Postępowanie toczące sięwskutek wniesienia protestu jest prowadzone przed
zamawiającym. Brak jest zatem uzasadnienia dożądania odrębnego pełnomocnictwa dla
osoby, która podpisała protest lub ponownego złożenia pełnomocnictwa wraz z ofertąskoro
z pełnomocnictwa posiadanego jużwcześniej przez zamawiającego w tym samym
postępowaniu wynika stosowne uprawnienie. Podniesione na rozprawie wątpliwości co do
istnienia uprawnienia do wniesienia protestu nie zostały poparte dowodem przez
zamawiającego.
Przytoczony przez zamawiającego wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-214/07 dotyczy stanu faktycznego, w którym został odrzucony protest na opis
przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału w postępowaniu. Do protestu nie
został załączony odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Dlatego
tezy zawarte w wyroku Zespołu Arbitrów odnosząsiędo innego stanu faktycznego i dlatego
nie mogąbyćbrane pod uwagęw rozpoznawanym postępowaniu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby w zakresie zarzutu pierwszego przychyla
siędo stanowiska odwołującego.
W granicach zarzutu drugiego – dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą– skład orzekający Izby przychyla siędo
zarzutu.
W postępowaniu obowiązywały dwa kryteria wyboru oferty, ustanowione w rozdz. 17 ust.
2 specyfikacji:
1) cena oferty – 95%;
2) stałośćcen – 05%.
Zdaniem zamawiającego odwołujący zadeklarował stałośćcen wynoszącą0 i dlatego
przyznał mu w tym kryterium 0 punktów. Natomiast inny wykonawca Mercator Medical S.A.
zaoferował maksymalny termin stałości cen zamieszczając w ofercie stwierdzenie, cyt.:
„Stałośćcen dla zadania nr 32: lub przez czas trwania umowy od podpisania umowy.”.
Odwołujący przytacza,że w ofercie sporządzonej i wypełnionej dokładnie zgodnie z
formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji w zadaniu nr 32
zadeklarował cyt.: „Stałośćcen dla zadania 32: od daty otwarcia ofert”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zacytowanego równoważnika zdania nie można
inaczej rozumiećniżjako zaoferowanie stałości cen od daty otwarcia oferty do momentu
nieokreślonego, a więc przez czas nieokreślony, czyli realnie do czasu zakończenia
obowiązywania umowy, zgodnie z postanowieniem rozdz. 8 ust. 2 lit. b specyfikacji. Już
samo to stwierdzenie oferty może stanowićprzesłankędo uznania,że wykonawca
zaoferował maksymalny termin stałości ofert. A więc zgodnie z przytoczonym rozdz. 17 ust.
2 pkt 2 specyfikacji odwołujący powinien otrzymaćw tym kryterium maksymalnąliczbę5
punktów. Także sformułowanie zastosowane przez wykonawcęMercator Medical S.A.
obliguje zamawiającego do przyznania wykonawcy maksymalnej liczby 5 punktów w tym
kryterium.
Ponadto zamawiający musi wziąćpod uwagęoświadczenie zawarte na str. 11a oferty
odwołującego, które brzmi, cyt. „Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych SA z siedzibą
w Toruniu przy ul.śółkiewskiego 20/26 oświadczają,że gwarantujemy stałośćcen przez cały
okres trwania umowy.”. Zamawiający twierdzi,że cyt. „załączenie do oferty dokumentów lub
[…] oświadczeńnie wymaganych przez zamawiającego nie wywołujeżadnych skutków
prawnych ponieważw celu sprawdzenia czy oferta spełnia lub nie warunki udziału w
postępowaniu zamawiający bierze pod uwagętylko i wyłącznie dokumenty lub […]
oświadczenia wymagane.”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w skład oferty wchodzi nie tylko sam formularz
oferty, ale także wszystkie inne materiały dołączone do oferty, bez względu na to czy były
wymagane w specyfikacji czy były pominięte w tym akcie. Podobne stwierdzenie jest zawarte
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. KIO/UZP 614/08, KIO/UZP
623/08 „[…] przez ofertęnależy rozumiećwszystkie elementy zawierające oświadczenie woli
wykonawcy (wykonawców), w tym równieżdokument stanowiący stronętytułową.”.
Koniecznośćbrania pod uwagęwszystkich dokumentów w oświadczeniu woli wykonawcy
(a więc równieżw ofercie) zauważa także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 września 2004
r. III CK 400/03: „Zawarte w art. 65 Kc zasady tłumaczenia oświadczeńwoli wymagają
przede wszystkim odniesienia siędo całego złożonego oświadczenia woli, a nie jedynie do
jego wybranego dowolnie fragmentu.".
Dlatego nie podlega kwestii,że zamawiający jest obowiązany wziąćpod uwagęw trakcie
badania i oceny ofert całośćoferty, a w tym wszystkich załączników bez względu czy były
wymagane w specyfikacji czy były dołączone do oferty z własnej inicjatywy wykonawcy.
W związku z powyższym skład orzekający Izby w zakresie zarzutu drugiego przychyla się
do stanowiska odwołującego.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 180
ust. 7 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
