rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-15
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 578/09
KIO/UZP 578/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Renata Tubisz, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Renata Tubisz, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, Al. Korfantego
35, 40-005 Katowice, protestu z dnia 20 kwietnia 2009 r.
przez EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, Al. Korfantego
35, 40-005 Katowice, protestu z dnia 20 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-934
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa
39, 01-934 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 804 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset cztery złotych
zero groszy) przez EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Katowicach, Al. Korfantego
35, 40-005 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-
934 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawęfabrycznie nowej
podłogi panelowej do bezpośredniego przykrycia płyty lodowiska o maksymalnych
wymiarach 60x30 m oraz wózków lub skrzyńdo transportu i przechowywania ww. podłogi”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez EVER GRUPA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2009 r. (nr ogłoszenia:
2009/S 40-058222). Postępowanie to prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, zwany
dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty firmy ERZET – Podłogi
Jarosław Zajączkowski Spółka jawna z siedzibąw Bielsku – Białej (dalej: „ERZET”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na tęczynnośćOdwołujący pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r., doręczonym
Zamawiającemu w dniu 22 kwietnia 2009 r., złożył protest, w którym wskazał naruszenia
przepisów ustawy Pzp, poprzez:
1) dokonanie czynności oceny ofert i wyboru oferty firmy ERZET jako najkorzystniejszej,
pomimo iżwykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu,
2) zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy ERZET na podstawie ustawy Pzp,
3) zaniechanie odrzucenia oferty firmy ERZET, pomimo iżoferta ta naruszała przepisy
ustawy Pzp,
4) zaniechanie wezwania firmy ERZET do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe Odwołujący w proteście wskazał na naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 25, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89, art.
90 oraz art. 91.
Odwołujący wniósł jednocześnie o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wezwanie firmy ERZET do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie ofert firmy ERZET,
4. powtórzenia
czynności
oceny
ofert
i
wybór
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu wskazano,że zgodnie z pkt 5 ppkt 1) lit. b) SIWZ,
warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, iżwykonał co
najmniej jednądostawępodłogi o powierzchni powyżej 1.100 m
2
odpowiadającąswoim
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia (tj. podłoga z deski dwustronnie
lakierowanej, o grubości 20 - 25 mm, posiadająca certyfikat FIBA do rozgrywek na I
poziomie) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie. Odwołujący zwrócił szczególnąuwagęna to,że Zamawiający nie wymagał,
jedynie, aby wykonawca wykonał podłogęodpowiadającąrodzajem przedmiotowi
zamówienia, ale także wartością. Zamawiający zatem traktował oba powyższe warunki jako
równoważne.
Wykonawcy na potwierdzenie spełniania tego warunku mieli obowiązek załączyćdo
oferty odpowiednie dokumenty. Szczegółoweżądanie w tym zakresie dotyczyło złożenia
wraz z ofertąwykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz dokumenty np. referencje potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Przedkładany wykaz powinien był
zawieraćminimum jednąwykonanąprzez wykonawcędostawę.
W ofercie firmy ERZET nie został spełniony wskazany warunku udziału w
postępowaniu. Firma ta – w ocenie Odwołującego - nie wykazała, by w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia wykonała co
najmniej jednądostawępodłogi o powierzchni powyżej 1.100 m
2
, odpowiadającąswoim
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia. Przedłożone wraz z ofertąreferencje,
wystawione przez WCT SPARTAN Spółka z o. o. wskazująna całkowitąwartośćtego
zamówienia na poziomie 478.816,00 zł. Tymczasem – jak wskazywał Odwołujący - wartość
przedmiotu zamówienia jest o wiele wyższa, a zgodnie z informacjami w SIWZ, przekracza
równowartośćkwoty 206.000 EUR (czyli co najmniej przekracza 798.682,60 złotych).
Stosownie natomiast do kwoty ogłoszonej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert, kwota
ta oscyluje – jak podniósł Odwołujący - wokół sumy jednego miliona złotych. Równieżoferta
ERZET opiewała na wyższąkwotę, tj.: 810.250,00 zł.
Wykonane i wykazywane w ofercie przez ERZET dostawy były zatem znacząco
niższe od wartości przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W ocenie
Odwołującego za odpowiadające wartościąprzedmiotowi zamówienia można uznać
wyłącznie dostawy co najmniej o bardzo zbliżonej wartości, co przedmiot zamówienia lub
wyższe, nie niższe jednak od wartości przedmiotu zamówienia, wskazywał przy tym na
wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 301/08.
W proteście podniesiono również,że Zamawiający był zobowiązany do wystosowania
do ERZET wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku doświadczenia w
trybie art. 26 ust. 3 PZP, czego bezpodstawnie zaniechał, dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej bez tej wymaganej, na podstawie przepisów ustawy Pzp, czynności.
Zamawiający o złożonym proteście poinformował wykonawców w piśmie z dnia 23
kwietnia 2009 r. W związku z powyższym firma ERZET w piśmie z dnia 24 kwietnia 2009 r.
złożyła przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
Odwołującego, odpierając podnoszone zarzuty.
Zamawiający złożony protest w dniu 23 kwietnia 2009 r. oddalił. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał,że firma ERZET spełniła warunek doświadczenia, określony
w SIWZ, wykazując siędostawązrealizowanąw listopadzie 2006 r. na rzecz Wrocławskiego
Centrum Treningowego SPARTAN Sp. z o.o. we Wrocławiu, dotyczącąpodłogi przenośnej
Junkers na halęwidowiskowo – sportowąORBITA we Wrocławiu. Z listu referencyjnego co
do tej dostawy, dołączonego do oferty wynika,że powierzchnia dostarczanej podłogi
wynosiła 1104 m
2
, a całkowita wartośćtego zamówienia to: 478 816,00 zł.
Zamawiający wskazał,że wymóg co do wymaganej powierzchni podłogi został
wypełniony, a ponadto Zamawiający w opisie warunku doprecyzował o jaki rodzaj podłogi
chodzi dla spełniania warunku i wymóg ten spełnia wykazywana w ofercie ERZET dostawa
w kontekście składanej przez tęfirmęoferty - firma ta zaoferowała dostawęwłaściwej
podłogi panelowej o powierzchni 1750 m
2
za kwotę810 250,00 zł netto. To czyni ofertę
(treśćoferty) porównywalnądo wykazywanej dostawy z listopada 2006 r.
Zamawiający podniósł dodatkowo,że zarzut, iżwykazana w ofercie firmy ERZET
dostawa była znacząco niższa od wartości przedmiotu zamówienia jest nieuzasadniony.
Zaoferowana przez tego wykonawcęcena jednostkowa w kwocie 463 zł/m
2
jest bardzo
zbliżona do ceny jednostkowej podłogi w ramach dostawy, którąwykonawca ten zrealizował
w listopadzie 2006 r., tj. wynoszącej 433,71 zł/m
2
. Porównanie tych kwot (463 zł i 433,71 zł)
– zdaniem Zamawiającego – biorąc równieżpod uwagęwzrost wskaźnika cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogółem, wskazuje na wypełnienie warunku określonego przez
Zamawiającego. Tym samym – w ocenie Zamawiającego – bezzasadne sądywagacje
Odwołującego zawarte proteście, co do konieczności odrzucenia oferty ERZET, wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania, czy teżkonieczności wzywania go do uzupełnienia
dokumentów, co nie skutkuje koniecznościąpowtórzenia czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 30 kwietnia 2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych) zostało złożone odwołanie, w którym podtrzymane zostały
zarzuty,żądania, jak i argumentacja z treści protestu. Kopia odwołania została w dacie
złożenia odwołania przekazana Zamawiającemu.
Dodatkowo w treści odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego na etapie postępowania protestacyjnego art. 93 ustawy Pzp oraz art. 181
ustawy Pzp. Zamawiający – w ocenie Odwołującego - dokonał oddalenia protestu z
pogwałceniem podstawowych zasad postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego. Zgodnie bowiem z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, kopięwniesionego protestu
zamawiający niezwłocznie przekazuje wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tymczasem w niniejszym postępowaniu, po pierwsze, istnieją
poważne wątpliwości, czy Zamawiający podołał obowiązkom związanym z przekazaniem
pozostałym wykonawcom kopii wniesionego protestu, po drugie zaś, Zamawiający
rozstrzygnął protest z dnia 22 kwietnia 2009 r. pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r.
(opatrzonym takądatąi w tej dacie otrzymanym przez Odwołującego), a więc jeden dzieńpo
otrzymaniu protestu, zaśfirma ERZET złożyła oświadczenie o przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem w dniu 24 kwietnia 2009 r., a więc dzieńpo terminie
rozstrzygnięcia protestu. W konsekwencji zatem, Zamawiający naruszył zasady wynikające z
art. 181 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp w sposób, który de facto pozbawił wykonawców prawa
do obrony ich interesów, gdyżwskutek wadliwego działania Zamawiającego nie mogli oni
skutecznie przyłączyćsiędo postępowania protestacyjnego. W rezultacie doszło więc do
sytuacji, która na gruncie procedury cywilnej jest kwalifikowana jako bezwzględna przyczyna
nieważności postępowania (art. 379 Kodeksu postępowania cywilnego).
Odnosząc sięnatomiast do argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podniósł również,że bez znaczenia jest tu argument Zamawiającego jakoby o
porównywalności oferty ERZET decydowaćmiała cena za jeden metr kwadratowy podłogi,
gdyżargument taki przeczy zarówno literalnej treści dokumentacji przetargowej, jak i celowi
formułowania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Zamawiający chce znaleźć
wykonawcę, który dysponuje doświadczeniem odpowiednim dla realizacji m. in. podłogi
panelowej 1.750 m
2
(o wartości, którąsam Zamawiający wycenia na minimum ponad
osiemset tysięcy złotych), przy czym doświadczenie to ma równieżdotyczyćwartości
wcześniejszych dostaw, to racjonalne jest jedynie porównywanie wartości całego przedmiotu
zamówienia oraz całej wcześniejszej dostawy.
Zamawiający w SIWZ wyraźnie nawiązał do wartości całego przedmiotu zamówienia -
chcąc zapewne, by realizacja zamówienia odbyła sięw określonej technologii, czego
dostawy o niższej wartości nie gwarantują. Nadto przeliczanie na ceny jednostkowe pomija
fakt, iżprzedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie podłoga, lecz także m. in.: wózki/
skrzynie do transportu lub przechowania. Odwołujący wskazał też,że wartośćprzedmiotu
zamówienia w SIWZ została ustalona nie w odniesieniu do jednego metra kwadratowego,
lecz do całości dostawy, a w projekcie umowy nie ma wskazania ceny za jeden metr
kwadratowy podłogi, lecz wyłącznie ceny za całośćprzedmiotu umowy (§ 2 ust. 1 projektu
umowy). Równieżjako kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu (pkt 13 SIWZ) nie
funkcjonuje cena jednostkowa, lecz cena za całośćprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważył również,że powyższych zasad, wynikających z SIWZ, firma
ERZET nie zakwestionowała w proteście na treśćSIWZ, jak równieżnie zwracała sięw tym
zakresie do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty firmy ERZET, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego,
zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważjego oferta pozostaje ofertąważną, a Odwołujący nie został
wykluczony z udziału w postępowaniu i przy założeniu,że jego zarzuty wobec oferty
najkorzystniejszej sązasadne, ma realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia
publicznego. Argument podniesiony przez Zamawiającego trakcie rozprawy,że Odwołujący
nie posiada interesu prawnego ponieważjego oferta przekracza możliwości finansowe
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i nie podjął decyzji o
unieważnieniu postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zatem Odwołujący
na tym etapie postępowania ma realne szanse na uzyskanie zamówienia, zatem została w
tym przypadku wypełniona dyspozycja przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych:
1) Zamawiający w pkt 5 ppkt 1 lit. b) SIWZ postawił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia o treści:
„wykażą[wykonawcy], że wykonali co najmniej 1 dostawę podłogi o powierzchni
powyżej 1100 m
2
odpowiadająca swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia (tj. podłoga z deski dwustronnie lakierowanej, o grubości 20-25 mm,
posiadającą certyfikat FIBA do rozgrywek na I poziomie) w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”.
2) W pkt 6 ppkt 2 lit. h) SIWZ Zamawiający zażądał przedłożenia określonych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia, tj. wykazu
wykonanych usług wg treści postawionego warunku i według wzoru załącznika nr
3 do SIWZ z podaniem wartości dostaw oraz daty i miejsca ich wykonania,
wskazując przy tym,że przywołany wykaz usług powinien zawieraćminimum
jednąwykonanąprzez wykonawcędostawę. Drugim dokumentem potwierdzający
spełnianie tego warunku były dokumenty, np. referencje, potwierdzające,że
dostawy zostały wykonane należycie.
3) Firma ERZET w swojej ofercie przedłożyła wykaz wykonywanych usług według
załącznika nr 3 do SIWZ, w którym wykazała jednąpozycję, tj. dostawępodłogi
przenośnej Junkers w ilości 1104 m
2
z certyfikatem FIBA poziom I o wartości
478 816,00 zł wykonanąw listopadzie 2006 r. w Hali Orbita dla Wrocławskiego
Centrum Treningowego Spartan
4) Do oferty firmy ERZET załączono list referencyjny z dnia 13 lutego 2008 r.,
wystawiony przez WCT Spartan, w którym potwierdzono powierzchnie wykonanej
podłogi oraz termin realizacji dostawy i całkowitąwartośćzamówienia. W
referencjach tych potwierdzono realizacjętego zamówienia oraz polecono firmę
ERZET jako rzetelnego wykonawcę.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Firma ERZET – zdaniem Izby -
spełniła postawiony przez Zamawiającego w SIWZ warunek doświadczenia w zakresie
dostaw podłogi, odpowiadającym swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia.
Niesporna pomiędzy stronami postępowania jest okoliczność,że wykazana przez firmę
ERZET dostawa odpowiada doprecyzowanemu w SIWZ przedmiotu dostaw, które
wykonawcy mogli wskazywaćna potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
(dostawa podłogi o powierzchni 1100 m
2
, tj. z deski dwustronnie lakierowanej, o grubości 20
– 25 mm, posiadającącertyfikat FIBA do rozgrywek na I poziomie). Firma ERZET wykazała
sięrealizacjądostaw podłogi o powierzchni 1104 m
2
, natomiast warunek wskazywał na
minimalnąpowierzchniędostawy wykazywanej w ramach doświadczenia na poziomie 1100
m
2
. W tym zakresie Odwołujący zarzutów nie podnosi.
Podstawąsporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest ocena spełniania tego
warunku co do wartości dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. W tym natomiast
przedmiocie skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że warunek ten został
wypełniony przez firmęERZET, jednak na podstawie odmiennej argumentacji od stanowiska
w tym przedmiocie prezentowanego przez Zamawiającego. Zamawiający oceniając
spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu w kontekście wartości wykazywanych
dostaw, uznał bowiem,że wartośćwykazywanego zamówienia (kwota 478 816,00 zł) jest
adekwatna do wartości dostawy podłogi określonej w oferty firmy ERZET (kwota: 810 250 zł
netto zł). Ponadto Zamawiający podnosił,że istotne znaczenie w tym zakresie – dla oceny
spełniania warunku doświadczenia adekwatnego do wartości przedmiotu zamówienia - ma
cena jednostkowa – na 1 m
2
. Firma ERZET wskazała w wykazywanej dostawie cenę
jednostkowąna poziomie 433, 71 za 1 m
2
, natomiast w jej ofercie cena ta (jednostkowa)
wynosi 433, 71 zł 1 m
2
. Tym samym w ocenie Zamawiającego – firma ERZET, biorąc pod
uwagęupływ czasu od listopada 2006 r., kiedy miała miejsce wskazana dostawa oraz
wskaźnik inflacyjny, wykazała porównywalnośćdostaw wykazywanych w ramach
doświadczenia do przedmiotu zamówienia, wynikającego z treści oferty firmy ERZET.
Zwrócićw tym miejscu należy uwagę,że warunek porównywalności określonych
dostaw, usług, czy teżrobót budowlanych w kontekście przepisów ustawy Pzp (art. 22
ustawy) oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców, oraz form,
w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) odnosi siędo
przedmiotu zamówienia, w tym do wartości przedmiotu zamówienia, a nie treści oferty, czy
ofert wykonawców. Nie można dokonywaćoceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu, biorąc pod uwagęoferowany przez wykonawcęw danym
postępowaniu przedmiot zamówienia, czy teżwartośćoferty (cenęofertową). W takim
przypadku bowiem Zamawiający dokonywałby oceny ofert w kontekście nie przedmiotu i
wartości przedmiotu zamówienia na co wskazująprzepisy przywołanego rozporządzenia w
sprawie dokumentów, lecz w kontekście każdej indywidualnej oferty, złożonej w
postępowaniu. Takie zachowanie Zamawiającego prowadziłoby bowiem do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu – każda oferta oceniana byłaby
w oparciu o inne mierniki, uzależnione od samego wykonawcy i jego oferty. Mielibyśmy
zatem w tym zakresie do czynienia z kreowaniem (opisem) warunków udziału w
postępowaniu de facto przez samych wykonawców, a opis warunków udziału w
postępowaniu – stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy Pzp winien byćdokonywany przez
zamawiającego, a nie wykonawców.
Uwzględniając powyższe argumentacja Zamawiającego o porównywalności, co do
wartości wykazywanego przez ERZET doświadczenia z jego cenąofertowąw danym
postępowaniu, jak teżz cenami jednostkowymi jest niedopuszczalna wświetle przywołanych
przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Niemniej jednak, biorąc pod uwagętreśćokreślonego przez Zamawiającego w SIWZ
warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego doświadczenia, skład orzekający Izby
ustalił,że warunek ten został przez firmęERZET wypełniony. Zamawiający w SIWZ
sformułował bowiem warunek adekwatności wykazywanej w ramach doświadczenia
dostawy do wartości przedmiotu zamówienia, nie doprecyzowując konkretnie o jakąwartość
w tym przypadku chodzi. W związku z tym,że wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
nie została przy opisie warunku udziału w postępowaniu przywołana oraz okoliczność,że
wartości tej przed otwarciem ofert Zamawiający nie ma obowiązku upubliczniaćw treści
protokołu z postępowania (patrz – załączniki nr 1 i 2 – tj. Druk ZP 1 i Druk ZP 2 – do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Dz. U. Nr 188, poz. 1154)
uznaćnależało,że warunek w tym zakresie miał charakter ogólny. Powyższe oznacza,że
tak naprawdęZamawiający szczególnych wymogów w tym zakresie nie przedstawił. Tym
samym na etapie oceny ofert warunku tego równieżdoprecyzowywaćnie może w
szczególności w sposób dyskryminujący jakichśwykonawców, którzy złożyli swoje oferty w
postępowaniu. W szczególności nie jest dopuszczalne odnoszenie spełniania tego warunku
do wartości ceny ofertowej – jak wskazano powyżej, czy teżcen jednostkowych, których na
etapie opisu warunków Zamawiający wżaden sposób nie przywoływał, jak równieżnie jest
dopuszczalna interpretacja dokonywana w tym zakresie przez Odwołującego i odnoszenie
tego warunku do konkretnej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia z dokładnością
co do złotówki, czy teżkwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, podawanej na publicznym otwarciu ofert. Byłaby to niedopuszczalna
nadinterpretacja i nadużycie pozwalające na swobodnąinterpretacjęwarunku udziału w
postępowaniu dopiero na etapie oceny ofert (po upływie terminu do składania ofert), podczas
gdy warunek ten winien byćdokładnie opisany i uszczegółowiony na wcześniejszym etapie
postępowania, tj. etapie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze
oraz upublicznienia treści SIWZ. Skoro tego Zamawiający nie uczynił na tych etapach
postępowania przetargowego w tej chwili nie może jużdoprecyzowaćwarunków bowiem jest
to niezgodne z zasadąrównego traktowania wykonawców oraz zasadąuczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie podziela opinii Odwołującego, co do konieczności
wykazywania siędoświadczeniem co najmniej równym wartościowo, bądźwyższym, co do
oceny, czy dane zamówienie odpowiada wartości przedmiotu zamówienia. Przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowiąo „odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia” (§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia).
Dostawy odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym
znaczeniem tego sformułowania jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu
zamówienia, zatem mogąbyćone równe wyższe, ale teżi niższe od wartości przedmiotu
zamówienia, byleby tylko można było stwierdzić,że dająsięw jakiśsposób porównać.
Niemniej jednak zakres tego porównania powinien określićdokładnie sam zamawiający w
opisie warunku udziału w postępowaniu, aby w tym zakresie nie pozostawićżadnych
wątpliwości. Jeśli tego nie uczyni, jak w niniejszym postępowaniu, nie może w sposób
arbitralny określaćzakresu tej wartościowej porównywalności dopiero na etapie badania i
oceny ofert.
Przywoływany na tęokolicznośćwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia
2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 301/08) nie zawiera w ustaleniach składu orzekającego Izby
rozpatrującego tęsprawęstwierdzenia jakoby sformułowanie: „odpowiadające wartością
stanowiącym przedmiot zamówienia” należało postrzega jako zamówienia równe, bądź
wyższe od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Skład Izby w tej sprawie uznał,że
za „odpowiadające wartością” należy uznaćzamówienia, których wartośćnie odbiega w
sposób istotny od wartości przedmiotu zamówienia, a nie należy jej odnosićdo ceny
zaproponowanej w ofercie, którąto opinięIzba w niniejszej sprawie równieżpodziela. Skład
orzekający Izby w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 301/08 rozpatrywał podobnąkwestięi
równieżstwierdził,że w danym zamówieniu zamawiający nie określił wartości wymaganego
doświadczenia zatem należało uznać,że wykonawca w takiej sytuacji nie był zobligowany do
podania precyzyjniej, konkretnej wartości zrealizowanych usług. Do powyższej opinii skład
orzekający Izby równieżsięprzychyla.
Zwrócićbowiem należy uwagę,że Zamawiający w postępowaniu może określić
warunki udziału w postępowaniu na poziomie niższym niżzamawiany przez niego przedmiot
zamówienia. W niniejszym postępowaniu tak bowiem Zamawiający uczynił w odniesieniu do
określania rodzajowości doświadczenia,żądając doświadczenia na wykonanąpowierzchnię
podłogi minimum 1100 m
2
, gdy tymczasem zakres przedmiotu zamówienia obejmuje 1750
m
2
. Biorąc pod uwagętakąsytuacjęrównieżmożna mówićo obniżeniu wymogów
Zamawiającego co do wymaganej wartości zamówienia w stosunku do ustalonej przez niego
wartości szacunkowej, choć– jak wskazano powyżej – w tym zakresie Zamawiającyżadnych
warunków w SIWZ nie określił.
Skład orzekający Izby po analizie przedłożonych w trakcie rozprawy przez
Odwołującego dokumentów związanych z realizacjąprzez niego dostawy podłogi, która była
wykazywana jako doświadczenie w treści oferty, uznał te dokumenty za pozostające bez
związku z podnoszonymi i rozpatrywanymi zarzutami, a zatem nieistotne dla rozstrzygnięcia
sprawy, dlatego teżnie uwzględnił ich w materiale dowodowym w niniejszej sprawie.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty na etapie odwołania, dotyczące naruszenia
art. 181 ustawy Pzp oraz art. 93 ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania z uwagi na treśćart. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Wskazane zarzuty nie
zostały objęte treściąprotestu z dnia 20 kwietnia 2009 r., jak też- jak oświadczył na
rozprawie Odwołujący – odrębnym protestem, zatem nie mogąpodlegaćrozpatrzeniu przez
Izbę. Izba działając w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie może brać
pod uwagęz urzędu ewentualnych okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
(art. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został skreślony na podstawie przepisów ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw – Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Uwzględniając powyższe równieżz tego powodu
wskazane zarzuty podniesione w odwołaniu i wniosek o unieważnienie postępowania nie
mogąbyćrozpoznane.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeńprzywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 25, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89,
art. 90 oraz art. 91 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. . Uwzględniając równieżtreść§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Zamawiającego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane z dojazdem na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-934
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa
39, 01-934 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 804 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset cztery złotych
zero groszy) przez EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Katowicach, Al. Korfantego
35, 40-005 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EVER GRUPA Sp. z o., ul. Arkuszowa 39, 01-
934 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawęfabrycznie nowej
podłogi panelowej do bezpośredniego przykrycia płyty lodowiska o maksymalnych
wymiarach 60x30 m oraz wózków lub skrzyńdo transportu i przechowywania ww. podłogi”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez EVER GRUPA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2009 r. (nr ogłoszenia:
2009/S 40-058222). Postępowanie to prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, zwany
dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty firmy ERZET – Podłogi
Jarosław Zajączkowski Spółka jawna z siedzibąw Bielsku – Białej (dalej: „ERZET”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na tęczynnośćOdwołujący pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r., doręczonym
Zamawiającemu w dniu 22 kwietnia 2009 r., złożył protest, w którym wskazał naruszenia
przepisów ustawy Pzp, poprzez:
1) dokonanie czynności oceny ofert i wyboru oferty firmy ERZET jako najkorzystniejszej,
pomimo iżwykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu,
2) zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy ERZET na podstawie ustawy Pzp,
3) zaniechanie odrzucenia oferty firmy ERZET, pomimo iżoferta ta naruszała przepisy
ustawy Pzp,
4) zaniechanie wezwania firmy ERZET do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe Odwołujący w proteście wskazał na naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 25, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89, art.
90 oraz art. 91.
Odwołujący wniósł jednocześnie o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wezwanie firmy ERZET do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie ofert firmy ERZET,
4. powtórzenia
czynności
oceny
ofert
i
wybór
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu wskazano,że zgodnie z pkt 5 ppkt 1) lit. b) SIWZ,
warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, iżwykonał co
najmniej jednądostawępodłogi o powierzchni powyżej 1.100 m
2
odpowiadającąswoim
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia (tj. podłoga z deski dwustronnie
lakierowanej, o grubości 20 - 25 mm, posiadająca certyfikat FIBA do rozgrywek na I
poziomie) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie. Odwołujący zwrócił szczególnąuwagęna to,że Zamawiający nie wymagał,
jedynie, aby wykonawca wykonał podłogęodpowiadającąrodzajem przedmiotowi
zamówienia, ale także wartością. Zamawiający zatem traktował oba powyższe warunki jako
równoważne.
Wykonawcy na potwierdzenie spełniania tego warunku mieli obowiązek załączyćdo
oferty odpowiednie dokumenty. Szczegółoweżądanie w tym zakresie dotyczyło złożenia
wraz z ofertąwykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz dokumenty np. referencje potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Przedkładany wykaz powinien był
zawieraćminimum jednąwykonanąprzez wykonawcędostawę.
W ofercie firmy ERZET nie został spełniony wskazany warunku udziału w
postępowaniu. Firma ta – w ocenie Odwołującego - nie wykazała, by w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia wykonała co
najmniej jednądostawępodłogi o powierzchni powyżej 1.100 m
2
, odpowiadającąswoim
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia. Przedłożone wraz z ofertąreferencje,
wystawione przez WCT SPARTAN Spółka z o. o. wskazująna całkowitąwartośćtego
zamówienia na poziomie 478.816,00 zł. Tymczasem – jak wskazywał Odwołujący - wartość
przedmiotu zamówienia jest o wiele wyższa, a zgodnie z informacjami w SIWZ, przekracza
równowartośćkwoty 206.000 EUR (czyli co najmniej przekracza 798.682,60 złotych).
Stosownie natomiast do kwoty ogłoszonej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert, kwota
ta oscyluje – jak podniósł Odwołujący - wokół sumy jednego miliona złotych. Równieżoferta
ERZET opiewała na wyższąkwotę, tj.: 810.250,00 zł.
Wykonane i wykazywane w ofercie przez ERZET dostawy były zatem znacząco
niższe od wartości przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W ocenie
Odwołującego za odpowiadające wartościąprzedmiotowi zamówienia można uznać
wyłącznie dostawy co najmniej o bardzo zbliżonej wartości, co przedmiot zamówienia lub
wyższe, nie niższe jednak od wartości przedmiotu zamówienia, wskazywał przy tym na
wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 301/08.
W proteście podniesiono również,że Zamawiający był zobowiązany do wystosowania
do ERZET wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku doświadczenia w
trybie art. 26 ust. 3 PZP, czego bezpodstawnie zaniechał, dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej bez tej wymaganej, na podstawie przepisów ustawy Pzp, czynności.
Zamawiający o złożonym proteście poinformował wykonawców w piśmie z dnia 23
kwietnia 2009 r. W związku z powyższym firma ERZET w piśmie z dnia 24 kwietnia 2009 r.
złożyła przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
Odwołującego, odpierając podnoszone zarzuty.
Zamawiający złożony protest w dniu 23 kwietnia 2009 r. oddalił. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał,że firma ERZET spełniła warunek doświadczenia, określony
w SIWZ, wykazując siędostawązrealizowanąw listopadzie 2006 r. na rzecz Wrocławskiego
Centrum Treningowego SPARTAN Sp. z o.o. we Wrocławiu, dotyczącąpodłogi przenośnej
Junkers na halęwidowiskowo – sportowąORBITA we Wrocławiu. Z listu referencyjnego co
do tej dostawy, dołączonego do oferty wynika,że powierzchnia dostarczanej podłogi
wynosiła 1104 m
2
, a całkowita wartośćtego zamówienia to: 478 816,00 zł.
Zamawiający wskazał,że wymóg co do wymaganej powierzchni podłogi został
wypełniony, a ponadto Zamawiający w opisie warunku doprecyzował o jaki rodzaj podłogi
chodzi dla spełniania warunku i wymóg ten spełnia wykazywana w ofercie ERZET dostawa
w kontekście składanej przez tęfirmęoferty - firma ta zaoferowała dostawęwłaściwej
podłogi panelowej o powierzchni 1750 m
2
za kwotę810 250,00 zł netto. To czyni ofertę
(treśćoferty) porównywalnądo wykazywanej dostawy z listopada 2006 r.
Zamawiający podniósł dodatkowo,że zarzut, iżwykazana w ofercie firmy ERZET
dostawa była znacząco niższa od wartości przedmiotu zamówienia jest nieuzasadniony.
Zaoferowana przez tego wykonawcęcena jednostkowa w kwocie 463 zł/m
2
jest bardzo
zbliżona do ceny jednostkowej podłogi w ramach dostawy, którąwykonawca ten zrealizował
w listopadzie 2006 r., tj. wynoszącej 433,71 zł/m
2
. Porównanie tych kwot (463 zł i 433,71 zł)
– zdaniem Zamawiającego – biorąc równieżpod uwagęwzrost wskaźnika cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogółem, wskazuje na wypełnienie warunku określonego przez
Zamawiającego. Tym samym – w ocenie Zamawiającego – bezzasadne sądywagacje
Odwołującego zawarte proteście, co do konieczności odrzucenia oferty ERZET, wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania, czy teżkonieczności wzywania go do uzupełnienia
dokumentów, co nie skutkuje koniecznościąpowtórzenia czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 30 kwietnia 2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych) zostało złożone odwołanie, w którym podtrzymane zostały
zarzuty,żądania, jak i argumentacja z treści protestu. Kopia odwołania została w dacie
złożenia odwołania przekazana Zamawiającemu.
Dodatkowo w treści odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego na etapie postępowania protestacyjnego art. 93 ustawy Pzp oraz art. 181
ustawy Pzp. Zamawiający – w ocenie Odwołującego - dokonał oddalenia protestu z
pogwałceniem podstawowych zasad postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego. Zgodnie bowiem z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, kopięwniesionego protestu
zamawiający niezwłocznie przekazuje wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tymczasem w niniejszym postępowaniu, po pierwsze, istnieją
poważne wątpliwości, czy Zamawiający podołał obowiązkom związanym z przekazaniem
pozostałym wykonawcom kopii wniesionego protestu, po drugie zaś, Zamawiający
rozstrzygnął protest z dnia 22 kwietnia 2009 r. pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r.
(opatrzonym takądatąi w tej dacie otrzymanym przez Odwołującego), a więc jeden dzieńpo
otrzymaniu protestu, zaśfirma ERZET złożyła oświadczenie o przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem w dniu 24 kwietnia 2009 r., a więc dzieńpo terminie
rozstrzygnięcia protestu. W konsekwencji zatem, Zamawiający naruszył zasady wynikające z
art. 181 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp w sposób, który de facto pozbawił wykonawców prawa
do obrony ich interesów, gdyżwskutek wadliwego działania Zamawiającego nie mogli oni
skutecznie przyłączyćsiędo postępowania protestacyjnego. W rezultacie doszło więc do
sytuacji, która na gruncie procedury cywilnej jest kwalifikowana jako bezwzględna przyczyna
nieważności postępowania (art. 379 Kodeksu postępowania cywilnego).
Odnosząc sięnatomiast do argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podniósł również,że bez znaczenia jest tu argument Zamawiającego jakoby o
porównywalności oferty ERZET decydowaćmiała cena za jeden metr kwadratowy podłogi,
gdyżargument taki przeczy zarówno literalnej treści dokumentacji przetargowej, jak i celowi
formułowania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Zamawiający chce znaleźć
wykonawcę, który dysponuje doświadczeniem odpowiednim dla realizacji m. in. podłogi
panelowej 1.750 m
2
(o wartości, którąsam Zamawiający wycenia na minimum ponad
osiemset tysięcy złotych), przy czym doświadczenie to ma równieżdotyczyćwartości
wcześniejszych dostaw, to racjonalne jest jedynie porównywanie wartości całego przedmiotu
zamówienia oraz całej wcześniejszej dostawy.
Zamawiający w SIWZ wyraźnie nawiązał do wartości całego przedmiotu zamówienia -
chcąc zapewne, by realizacja zamówienia odbyła sięw określonej technologii, czego
dostawy o niższej wartości nie gwarantują. Nadto przeliczanie na ceny jednostkowe pomija
fakt, iżprzedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie podłoga, lecz także m. in.: wózki/
skrzynie do transportu lub przechowania. Odwołujący wskazał też,że wartośćprzedmiotu
zamówienia w SIWZ została ustalona nie w odniesieniu do jednego metra kwadratowego,
lecz do całości dostawy, a w projekcie umowy nie ma wskazania ceny za jeden metr
kwadratowy podłogi, lecz wyłącznie ceny za całośćprzedmiotu umowy (§ 2 ust. 1 projektu
umowy). Równieżjako kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu (pkt 13 SIWZ) nie
funkcjonuje cena jednostkowa, lecz cena za całośćprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważył również,że powyższych zasad, wynikających z SIWZ, firma
ERZET nie zakwestionowała w proteście na treśćSIWZ, jak równieżnie zwracała sięw tym
zakresie do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty firmy ERZET, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego,
zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważjego oferta pozostaje ofertąważną, a Odwołujący nie został
wykluczony z udziału w postępowaniu i przy założeniu,że jego zarzuty wobec oferty
najkorzystniejszej sązasadne, ma realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia
publicznego. Argument podniesiony przez Zamawiającego trakcie rozprawy,że Odwołujący
nie posiada interesu prawnego ponieważjego oferta przekracza możliwości finansowe
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i nie podjął decyzji o
unieważnieniu postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zatem Odwołujący
na tym etapie postępowania ma realne szanse na uzyskanie zamówienia, zatem została w
tym przypadku wypełniona dyspozycja przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych:
1) Zamawiający w pkt 5 ppkt 1 lit. b) SIWZ postawił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia o treści:
„wykażą[wykonawcy], że wykonali co najmniej 1 dostawę podłogi o powierzchni
powyżej 1100 m
2
odpowiadająca swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia (tj. podłoga z deski dwustronnie lakierowanej, o grubości 20-25 mm,
posiadającą certyfikat FIBA do rozgrywek na I poziomie) w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”.
2) W pkt 6 ppkt 2 lit. h) SIWZ Zamawiający zażądał przedłożenia określonych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia, tj. wykazu
wykonanych usług wg treści postawionego warunku i według wzoru załącznika nr
3 do SIWZ z podaniem wartości dostaw oraz daty i miejsca ich wykonania,
wskazując przy tym,że przywołany wykaz usług powinien zawieraćminimum
jednąwykonanąprzez wykonawcędostawę. Drugim dokumentem potwierdzający
spełnianie tego warunku były dokumenty, np. referencje, potwierdzające,że
dostawy zostały wykonane należycie.
3) Firma ERZET w swojej ofercie przedłożyła wykaz wykonywanych usług według
załącznika nr 3 do SIWZ, w którym wykazała jednąpozycję, tj. dostawępodłogi
przenośnej Junkers w ilości 1104 m
2
z certyfikatem FIBA poziom I o wartości
478 816,00 zł wykonanąw listopadzie 2006 r. w Hali Orbita dla Wrocławskiego
Centrum Treningowego Spartan
4) Do oferty firmy ERZET załączono list referencyjny z dnia 13 lutego 2008 r.,
wystawiony przez WCT Spartan, w którym potwierdzono powierzchnie wykonanej
podłogi oraz termin realizacji dostawy i całkowitąwartośćzamówienia. W
referencjach tych potwierdzono realizacjętego zamówienia oraz polecono firmę
ERZET jako rzetelnego wykonawcę.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Firma ERZET – zdaniem Izby -
spełniła postawiony przez Zamawiającego w SIWZ warunek doświadczenia w zakresie
dostaw podłogi, odpowiadającym swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia.
Niesporna pomiędzy stronami postępowania jest okoliczność,że wykazana przez firmę
ERZET dostawa odpowiada doprecyzowanemu w SIWZ przedmiotu dostaw, które
wykonawcy mogli wskazywaćna potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
(dostawa podłogi o powierzchni 1100 m
2
, tj. z deski dwustronnie lakierowanej, o grubości 20
– 25 mm, posiadającącertyfikat FIBA do rozgrywek na I poziomie). Firma ERZET wykazała
sięrealizacjądostaw podłogi o powierzchni 1104 m
2
, natomiast warunek wskazywał na
minimalnąpowierzchniędostawy wykazywanej w ramach doświadczenia na poziomie 1100
m
2
. W tym zakresie Odwołujący zarzutów nie podnosi.
Podstawąsporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest ocena spełniania tego
warunku co do wartości dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. W tym natomiast
przedmiocie skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że warunek ten został
wypełniony przez firmęERZET, jednak na podstawie odmiennej argumentacji od stanowiska
w tym przedmiocie prezentowanego przez Zamawiającego. Zamawiający oceniając
spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu w kontekście wartości wykazywanych
dostaw, uznał bowiem,że wartośćwykazywanego zamówienia (kwota 478 816,00 zł) jest
adekwatna do wartości dostawy podłogi określonej w oferty firmy ERZET (kwota: 810 250 zł
netto zł). Ponadto Zamawiający podnosił,że istotne znaczenie w tym zakresie – dla oceny
spełniania warunku doświadczenia adekwatnego do wartości przedmiotu zamówienia - ma
cena jednostkowa – na 1 m
2
. Firma ERZET wskazała w wykazywanej dostawie cenę
jednostkowąna poziomie 433, 71 za 1 m
2
, natomiast w jej ofercie cena ta (jednostkowa)
wynosi 433, 71 zł 1 m
2
. Tym samym w ocenie Zamawiającego – firma ERZET, biorąc pod
uwagęupływ czasu od listopada 2006 r., kiedy miała miejsce wskazana dostawa oraz
wskaźnik inflacyjny, wykazała porównywalnośćdostaw wykazywanych w ramach
doświadczenia do przedmiotu zamówienia, wynikającego z treści oferty firmy ERZET.
Zwrócićw tym miejscu należy uwagę,że warunek porównywalności określonych
dostaw, usług, czy teżrobót budowlanych w kontekście przepisów ustawy Pzp (art. 22
ustawy) oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców, oraz form,
w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) odnosi siędo
przedmiotu zamówienia, w tym do wartości przedmiotu zamówienia, a nie treści oferty, czy
ofert wykonawców. Nie można dokonywaćoceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu, biorąc pod uwagęoferowany przez wykonawcęw danym
postępowaniu przedmiot zamówienia, czy teżwartośćoferty (cenęofertową). W takim
przypadku bowiem Zamawiający dokonywałby oceny ofert w kontekście nie przedmiotu i
wartości przedmiotu zamówienia na co wskazująprzepisy przywołanego rozporządzenia w
sprawie dokumentów, lecz w kontekście każdej indywidualnej oferty, złożonej w
postępowaniu. Takie zachowanie Zamawiającego prowadziłoby bowiem do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu – każda oferta oceniana byłaby
w oparciu o inne mierniki, uzależnione od samego wykonawcy i jego oferty. Mielibyśmy
zatem w tym zakresie do czynienia z kreowaniem (opisem) warunków udziału w
postępowaniu de facto przez samych wykonawców, a opis warunków udziału w
postępowaniu – stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy Pzp winien byćdokonywany przez
zamawiającego, a nie wykonawców.
Uwzględniając powyższe argumentacja Zamawiającego o porównywalności, co do
wartości wykazywanego przez ERZET doświadczenia z jego cenąofertowąw danym
postępowaniu, jak teżz cenami jednostkowymi jest niedopuszczalna wświetle przywołanych
przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Niemniej jednak, biorąc pod uwagętreśćokreślonego przez Zamawiającego w SIWZ
warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego doświadczenia, skład orzekający Izby
ustalił,że warunek ten został przez firmęERZET wypełniony. Zamawiający w SIWZ
sformułował bowiem warunek adekwatności wykazywanej w ramach doświadczenia
dostawy do wartości przedmiotu zamówienia, nie doprecyzowując konkretnie o jakąwartość
w tym przypadku chodzi. W związku z tym,że wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
nie została przy opisie warunku udziału w postępowaniu przywołana oraz okoliczność,że
wartości tej przed otwarciem ofert Zamawiający nie ma obowiązku upubliczniaćw treści
protokołu z postępowania (patrz – załączniki nr 1 i 2 – tj. Druk ZP 1 i Druk ZP 2 – do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Dz. U. Nr 188, poz. 1154)
uznaćnależało,że warunek w tym zakresie miał charakter ogólny. Powyższe oznacza,że
tak naprawdęZamawiający szczególnych wymogów w tym zakresie nie przedstawił. Tym
samym na etapie oceny ofert warunku tego równieżdoprecyzowywaćnie może w
szczególności w sposób dyskryminujący jakichśwykonawców, którzy złożyli swoje oferty w
postępowaniu. W szczególności nie jest dopuszczalne odnoszenie spełniania tego warunku
do wartości ceny ofertowej – jak wskazano powyżej, czy teżcen jednostkowych, których na
etapie opisu warunków Zamawiający wżaden sposób nie przywoływał, jak równieżnie jest
dopuszczalna interpretacja dokonywana w tym zakresie przez Odwołującego i odnoszenie
tego warunku do konkretnej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia z dokładnością
co do złotówki, czy teżkwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, podawanej na publicznym otwarciu ofert. Byłaby to niedopuszczalna
nadinterpretacja i nadużycie pozwalające na swobodnąinterpretacjęwarunku udziału w
postępowaniu dopiero na etapie oceny ofert (po upływie terminu do składania ofert), podczas
gdy warunek ten winien byćdokładnie opisany i uszczegółowiony na wcześniejszym etapie
postępowania, tj. etapie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze
oraz upublicznienia treści SIWZ. Skoro tego Zamawiający nie uczynił na tych etapach
postępowania przetargowego w tej chwili nie może jużdoprecyzowaćwarunków bowiem jest
to niezgodne z zasadąrównego traktowania wykonawców oraz zasadąuczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie podziela opinii Odwołującego, co do konieczności
wykazywania siędoświadczeniem co najmniej równym wartościowo, bądźwyższym, co do
oceny, czy dane zamówienie odpowiada wartości przedmiotu zamówienia. Przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowiąo „odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia” (§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia).
Dostawy odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym
znaczeniem tego sformułowania jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu
zamówienia, zatem mogąbyćone równe wyższe, ale teżi niższe od wartości przedmiotu
zamówienia, byleby tylko można było stwierdzić,że dająsięw jakiśsposób porównać.
Niemniej jednak zakres tego porównania powinien określićdokładnie sam zamawiający w
opisie warunku udziału w postępowaniu, aby w tym zakresie nie pozostawićżadnych
wątpliwości. Jeśli tego nie uczyni, jak w niniejszym postępowaniu, nie może w sposób
arbitralny określaćzakresu tej wartościowej porównywalności dopiero na etapie badania i
oceny ofert.
Przywoływany na tęokolicznośćwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia
2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 301/08) nie zawiera w ustaleniach składu orzekającego Izby
rozpatrującego tęsprawęstwierdzenia jakoby sformułowanie: „odpowiadające wartością
stanowiącym przedmiot zamówienia” należało postrzega jako zamówienia równe, bądź
wyższe od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Skład Izby w tej sprawie uznał,że
za „odpowiadające wartością” należy uznaćzamówienia, których wartośćnie odbiega w
sposób istotny od wartości przedmiotu zamówienia, a nie należy jej odnosićdo ceny
zaproponowanej w ofercie, którąto opinięIzba w niniejszej sprawie równieżpodziela. Skład
orzekający Izby w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 301/08 rozpatrywał podobnąkwestięi
równieżstwierdził,że w danym zamówieniu zamawiający nie określił wartości wymaganego
doświadczenia zatem należało uznać,że wykonawca w takiej sytuacji nie był zobligowany do
podania precyzyjniej, konkretnej wartości zrealizowanych usług. Do powyższej opinii skład
orzekający Izby równieżsięprzychyla.
Zwrócićbowiem należy uwagę,że Zamawiający w postępowaniu może określić
warunki udziału w postępowaniu na poziomie niższym niżzamawiany przez niego przedmiot
zamówienia. W niniejszym postępowaniu tak bowiem Zamawiający uczynił w odniesieniu do
określania rodzajowości doświadczenia,żądając doświadczenia na wykonanąpowierzchnię
podłogi minimum 1100 m
2
, gdy tymczasem zakres przedmiotu zamówienia obejmuje 1750
m
2
. Biorąc pod uwagętakąsytuacjęrównieżmożna mówićo obniżeniu wymogów
Zamawiającego co do wymaganej wartości zamówienia w stosunku do ustalonej przez niego
wartości szacunkowej, choć– jak wskazano powyżej – w tym zakresie Zamawiającyżadnych
warunków w SIWZ nie określił.
Skład orzekający Izby po analizie przedłożonych w trakcie rozprawy przez
Odwołującego dokumentów związanych z realizacjąprzez niego dostawy podłogi, która była
wykazywana jako doświadczenie w treści oferty, uznał te dokumenty za pozostające bez
związku z podnoszonymi i rozpatrywanymi zarzutami, a zatem nieistotne dla rozstrzygnięcia
sprawy, dlatego teżnie uwzględnił ich w materiale dowodowym w niniejszej sprawie.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty na etapie odwołania, dotyczące naruszenia
art. 181 ustawy Pzp oraz art. 93 ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania z uwagi na treśćart. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Wskazane zarzuty nie
zostały objęte treściąprotestu z dnia 20 kwietnia 2009 r., jak też- jak oświadczył na
rozprawie Odwołujący – odrębnym protestem, zatem nie mogąpodlegaćrozpatrzeniu przez
Izbę. Izba działając w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie może brać
pod uwagęz urzędu ewentualnych okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
(art. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został skreślony na podstawie przepisów ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw – Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Uwzględniając powyższe równieżz tego powodu
wskazane zarzuty podniesione w odwołaniu i wniosek o unieważnienie postępowania nie
mogąbyćrozpoznane.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeńprzywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 25, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89,
art. 90 oraz art. 91 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. . Uwzględniając równieżtreść§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Zamawiającego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane z dojazdem na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
