rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 564/09
KIO/UZP 564/09
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący : Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
0: Przewodniczący : Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Global One Polska Sp. z o.o., ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Kilińskiego
29, 08-110 Siedlce protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
,
przez Global One Polska Sp. z o.o., ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Kilińskiego
29, 08-110 Siedlce protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Global One Polska Sp. z o.o., ul. Iłżecka 26,
02-135 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Global One Polska Sp. z o.o., ul.
Iłżecka 26, 02-135 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Global One Polska Sp. z o.o., ul.
Iłżecka 26, 02-135 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Siedlcach
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest usługa: "Kompleksowe utrzymanie czystości,
transport wewnętrzny oraz czynności pomocnicze przy obsłudze pacjenta niewymagające
przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15;
kompleksowe utrzymanie czystości na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Bema 22
w Siedlcach; kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce oraz
kompleksowe utrzymanie porządku na terenie posesji przy ul. Starowiejskiej 15
w Siedlcach".
Odwołujący - Global One Polska Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie, wniósł odwołanie
w całości od oddalenia protestu z dnia 2 kwietnia 2009 r. (wniesionego w dniu 3 kwietnia
2009 r.), wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, do których
zobowiązywały go przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, tj.:
1) czynności oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o. o.
z siedzibąwe Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu,
zwanego w dalszej treści Impel Cleaning, jako najkorzystniejszej, pomimo, iżoferta
tego konsorcjum podlegała odrzuceniu,
2) zaniechanie wykluczenia z postępowania Impel Cleaning oraz odrzucenia oferty tego
konsorcjum, pomimo iżoferta naruszała przepisy Pzp,
3) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Rozstrzygnięciu
protestu
przez
Zamawiającego,
Odwołujący
zarzucił
naruszenie
następujących przepisów Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 25, art. 26, art. 89, art. 90, art. 91
oraz art. 93.
W związku z doznaniem uszczerbku w interesie prawnym w wyniku dokonania i zaniechania
czynności przez Zamawiającego, Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Impel Cleaning,
3) powtórzenie czynności oceny ofert i wybór oferty firmy Global One Polska Sp. z o.o.,
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył,że zakresem odwołania objęte sąwszystkie części przedmiotu
zamówienia, poza "Kompleksowym utrzymaniem porządku na terenie posesji przy ul.
Starowiejskiej 15 w Siedlcach", gdzie jako oferta najkorzystniejsza, nie została wybrana
oferta Impel Cleaning.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący powołując sięi przytaczając liczne orzecznictwo
arbitrażowe (zespołów arbitrów i KIO), sądowe oraz interpretacje organów podatkowych
i postanowienia dyrektyw unijnych, podał, m.in., co następuje.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iżw wyniku
czynności oceny ofert, oferta Impel Cleaning, została uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem
Odwołującego rozstrzygnięcie takie było nieprawidłowe. Nieprawidłowe było również
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty tego konsorcjum.
Odwołujący wniósł protest w dniu 3.04.2009 r., który został przez Zamawiającego oddalony
pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący, podważając czynności i zaniechania Zamawiającego, wskazał pkt 12.2 SIWZ,
zgodnie z którym – „w cenie oferty uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, w takiej wysokości w jakiej wykonanie zamówienia podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Podanie niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny”.
Przedmiotem zamówienia (pkt 3 SIWZ) są4 zadania częściowe:
1) Kompleksowe utrzymanie czystości, transport wewnętrzny oraz czynności
pomocnicze przy obsłudze pacjenta niewymagające przygotowania medycznego na
oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15,
2) Kompleksowe utrzymanie czystości na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Bema 22
w Siedlcach,
3) Kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce,
4) Kompleksowe utrzymanie porządku na terenie posesji Szpitala Miejskiego przy ul.
Starowiejskiej 15 w Siedlcach.
Zasadniczym przedmiotem zamówienia były usługi kompleksowego utrzymania czystości,
czyli usługi sprzątania i czyszczenia obiektów (PKWiU 81.2).
PonieważZamawiający nie wskazał wiążących stawek podatku VAT dla wykonawców,
wykonawcy powinni zastosowaćw ofertach stawki wynikające z aktualnie obowiązujących
przepisów dotyczących podatku od towarów i usług. Przy czym Zamawiający nie dopuścił
podawania dla tej samej usługi kilku różnych stawek, leczżądał podania jednej stawki dla
kompleksowej usługi (Impel Cleaning równieżnie podał w formularzu różnych stawek VAT
dla usługi, lecz jedną, jednolitą, stawkędla danej usługi). Potwierdza to nawet nazwa nadana
zamówieniu - kompleksowe usługi.
Usługi sprzątania i czyszczenia obiektów (PKWiU 81.2) opodatkowane sąstawką
podstawowąVAT - 22%. Odwołujący przytoczył kategorie usług określonych w pozycjach od
81.2 do 81.29.19.0 w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października
2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293,
z późn. zm.).
W formularzu ofertowym złożonym przez Impel Cleaning, decydującym rodzajem usług jest -
kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce. Zatem uzasadniona
byłaby stawka VAT - 22%, jako zasadnicza stawka dla usług (art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535, z późn. zm.,
zwanej w dalej części - ustawa o VAT).
Z treści tego formularza wynika,że w zasadzie spółka ta nie zastosowała stawki 22%. Jako
przykład Odwołujący wskazał obliczenie dla zamówienia w ZO-L przy ul. Bema 22, przy
kwocie netto 7.104,57 zł konsorcjum obliczyło VAT na 613,55 zł, co daje stawkęVAT 8,64
%, dla zamówienia na Bloku Operacyjnym Szpitala Miejskiego przy ul. Starowiejskiej 15,
konsorcjum wyceniło na 12.142,65 zł netto i 954,07 zł tytułem VAT - co daje stawkęVAT
7,85 %. Stawki takie nie sąprzewidziane w ustawie o VAT.
Wykonawca nie zastosował stawki VAT - 22%. Byćmoże intencjąImpel Cleaning, w ocenie
Odwołującego, było podanie w ofercie zaniżonej ceny brutto i zyskanie tym samym
nieuzasadnionej przewagi nad pozostałymi wykonawcami, co jest czynnościąnie tylko
niezgodnąz prawem, ale zmierzającądo narażenia Zamawiającego na ewentualne
konsekwencje prawne związane z naruszeniem przepisów ustawy o VAT. Wobec
decydującego znaczenia usługi sprzątania I czyszczenia obiektów, powinna zostać
zastosowana stawka VAT - 22%.
Stawka VAT - 22%, jako stawka podstawowa, jest zasadą, a wszelkie inne stawki, w tym
stawki preferencyjne (0%, 3%, 7%) mającharakter wyjątków od stawki podstawowej, stąd
wykluczone jest rozszerzanie zastosowania stawki preferencyjnej na całośćusługi, gdzie
czynności formalnie objęte stawkąpreferencyjnąstanowiąjedynie niewielkączęśćusługi.
Zamawiający w SIWZ i formularzu ofertowym - załącznik nr 10 do SIWZ, określił usługi
w postępowaniu, jako usługi o charakterze kompleksowym w odniesieniu do danej lokalizacji
nieruchomości
Zamawiającego,
za
które powinna
zostać
podana
jedna
cena
i wyszczególniona jedna wartośćpodatku VAT. Ponieważformularz ofertowy zawierał tylko
jedno miejsce na wskazanie wartości podatku VAT, stąd wniosek,że Zamawiający oczekiwałświadczenia jednej usługi o kompleksowym charakterze i określenia stosownej stawki VAT
(0%, 3%, 7% lub 22%) w odniesieniu do takiej usługi.
Impel Cleaning nie kwestionował postanowieńdotyczących formularza ofertowego poprzez
wniesienie protestu na treśćSIWZ, ani teżnie występował z zapytaniem w zakresie treści
SIWZ, a więc akceptował wymagania Zamawiającego i powinien był podaćstawkęVAT
w odniesieniu do całej, kompleksowej usługi.
Ewidentne jest zatem, iżstawka podana przez Impel Cleaning jest błędna, stąd oferta tego
wykonawcy powinna była zostaćodrzucona przez Zamawiającego.
Firma Impel Cleaning nie wskazała tego wprost w swojej ofercie, Odwołujący może
przypuszczać, iżmożliwe,że powodem zastosowania stawek VAT nieznanych w ustawie,
było przekonanie, iżczęśćusług firma Impel Cleaning zakwalifikowała jako usługi zwolnione
z VAT. Odwołujący podważa podstawy do zwolnienia od podatku VAT.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał: "Czynności nie wymagające
przygotowania medycznego przy obsłudze pacjentów", zaśfirma Impel Cleaning listęosób,
które miałyby wykonywaćusługę, zatytułowała "Lista osób, które wykonywaćbędąusługi
porządkowe na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15 w Siedlcach".
Jedynąpodstawązwolnienia, która mogłaby ewentualnie byćrozważana, byłoby zwolnienie
od VAT usługi w zakresie ochrony zdrowia i opieki społecznej, z wyłączeniem usług
weterynaryjnych (pkt 9 załącznika nr 4 do ustawy o VAT - Wykaz usług zwolnionych od
podatku). Jednakże takie zwolnienie nie mogłoby miećzastosowania do usługświadczonych
przez firmęImpel Cleaning, gdyżzwolnienie to odnosi sięwyłącznie do usługświadczonych
przez podmioty będące podmiotami medycznymi,świadczącymi usługi medyczne w interesie
publicznym.
Zatem, czynności takie jak czynności pomocnicze przy pacjencie, pomoc w transporcie
pacjentaświadczone przez podmiot nie będący podmiotem medycznymświadczącym usługi
medyczne w interesie publicznym, nie mogąbyćzwolnione z podatku VAT. Tym samym
firma Impel Cleaning, jako podmiot, który nie jest podmiotem medycznym i nieświadczy
usług medycznych w interesie publicznym, lecz jedynieświadczy komercyjne usługi
sprzątania na rzecz takiego podmiotu medycznego (tj. SP ZOZ w Siedlcach), nie może
powoływaćsięna zwolnienie od podatku VAT.
Ustawa o VAT posługuje siębowiem określeniem "usług w zakresie ochrony zdrowia i opieki
społecznej, z wyłączeniem usług weterynaryjnych", co nie odnosi siędo usług związanych
jedynie z faktycznąrealizacjąusług medycznych czy opieki społecznej, lecz dotyczy
wyłącznie samegoświadczenia usług ochrony zdrowia lub opieki społecznej, których firma
Impel Cleaning nieświadczy, jest to wyłączna domena SP ZOZ. Nadto, przepis ten jest
wyjątkiem od ogólnej reguły i musi byćw związku z tym interpretowany zawężająco.
Pełnomocnictwo dla pana Tomasza I. do podpisania i złożenia oferty nie odpowiada
wymogom prawa oraz nie umocowywało go do dokonywania czynności w toku niniejszego
postępowania.
Gwarancja przedstawiona przez konsorcjum nie odpowiada wymogom prawa. Zgodnie z art.
46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający również
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W treści gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez konsorcjum, nie wskazano, iż
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań
określonych
przez
zamawiającego
(a
więc
jednego
z
rodzajów
dokumentów/oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp), chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym podano takie same zarzuty, jak
w odwołaniu i wskazano podstawy prawne, nie określono natomiast, którego pakietu dotyczy
protest.
Zamawiający oddalił protest w całości. Podał,że Odwołujący nie wskazał części zamówienia,
którego dotyczy protest, przy dopuszczonej przez Zamawiającego możliwości składania ofert
częściowych. Odwołujący nie wskazał równieżw jakiej częściżąda wykluczenia wykonawcy
Impel Cleaning z postępowania, a w jakiej odrzucenia jego oferty, a także w której częściżąda ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w wybranej ofercie podał,że wykonawca
Impel Cleaning podzielił czynności w pakiecie nr 1 i 2 na:
1) objęte podatkiem VAT – PKWiU 74.70.14-00 „usługi sprzątania specjalistycznego”,
stawka 22%,
2) zwolnione z opodatkowania zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (PKWiU) – 85.14.18-00.00.
Konsorcjum zastosowało wymienione stawki VAT na podstawie opinii Urzędu Statycznego
w Łodzi.
Zamawiający wskazał na dopuszczonąpismem z dnia 27.02.2009 r. (odpowiedźna
zapytanie Odwołującego dotyczące treści SIWZ) modyfikacjęformularza ofertowego
w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pakietów i dopuścił możliwośćprzedstawienia
ceny ofertowej jako sumy cząstkowych wyliczeń, co zastosował Odwołujący w pakiecie nr 1
podając dwie stawki podatku VAT - 7% i 22%. Ponadto podniósł,że wartośćusługi netto
Impel Cleaning jest niższa od ceny oferty Odwołującego. Gdyby dodać22% podatku VAT do
wartości netto w wybranej ofercie, to i tak wartośćusługi podana w tej ofercie byłaby niższa.
W zakresie pełnomocnictwa udzielonego panu Tomaszowi Iwańskiemu, Zamawiający podał,że Odwołujący nie przedstawił z czego ma wynikaćnieprawidłowość, aniżadnych dowodów
na poparcie tego zarzutu. Podniósł,że z godnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
podmiocie, który wywodzi z tego skutki prawne.
W zakresie gwarancji podał,że w pkt II gwarancji znajduje sięzobowiązanie gwaranta do
dokonania płatności w sytuacji wskazanej w piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron postępowania i ich pełnomocników złożonych na rozprawie, ustaliła,
co następuje.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 zadania częściowe, zgodnie z nazwąprzyjętą
w pkt 3.2 SIWZ, w załączniku nr 10 – U.cz.5/ZP/2009 nadano nazwęzadaniom, określając
je, jako pakiety nr 1, nr 2, nr 3, nr 4. W formularzu cenowym przewidziano odrębne podanie
ceny dla każdego pakietu.
W postępowaniu złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy – Impel Cleaning i Odwołujący, każdy
w zakresie wszystkich pakietów. W pakiecie nr 1, 2 i 3, jako najkorzystniejsząofertęwybrano
ofertęImpel Cleaning, w pakiecie nr 4 ofertęOdwołującego.
Odwołujący określił w odwołaniu,że nie kwestionuje czynności Zamawiającego dotyczących
wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 4, gdyżw tym pakiecie nie wybrano oferty
Impel Cleaning, wybrano ofertęOdwołującego. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył,że
w pakiecie nr 3 właściwa stawka podatku VAT wynosi 22 % i takąstawkęzastosował
w swojej ofercie Impel Cleaning. Zatem, mimo nie wycofania przez Odwołującego zarzutu
w tym zakresie, zważywszy jednak na ceny obu ofert przy jedynym kryterium oceny ofert
(cena), zarzut ten nie wymagażadnego badania.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
wnosząc odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego stawki podatku VAT w pakietach nr 1 i 2
oraz w zakresie podważania gwarancji wadialnej. Odwołujący wycofał podczas rozprawy
zarzut dotyczący pełnomocnictwa udzielonego panu Tomaszowi I.
W SIWZ w pkt 12. pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w ppkt 12.2 Zamawiający podał:
„W cenie oferty uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, w takiej
wysokości w jakiej wykonanie przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Podanie niewłaściwej stawki podatku VAT od
towarów i usług będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny”. W ppkt 12.3 Zamawiający
podał „Wykonawca ustali i poda w ofercie ceny za wykonanie zamówienia za jeden miesiąc
(każdy), wykonania umowy dla każdej części zamówienia odrębnie. Ceny te będą
traktowane jako ceny jednostkowe. Następnie wykonawca ustali i poda w ofercie całkowitą
cenęza wykonanie poszczególnych części zamówienia.”
Pismem z dnia 27.02.2009 r. (Odpowiedźna zapytanie w sprawie SIWZ) udzielono
odpowiedzi na pytanie o treści „czy istnieje możliwośćzmiany formularza ofertowego –
załącznik nr 10 do SIWZ - w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pakietów?”,
odpowiedź– „Zamawiający dopuszcza możliwośćprzedstawienia ceny ofertowej jako sumy
cząstkowych wyliczeń”.
W załączniku nr 10 – U.cz./5/ZP/2009 Zamawiający wymagał by w każdym pakiecie
wykonawcy podali ogólnąwartośćzamówienia według szczegółowego wykazu zamówienia,
zgodnie z podziałem na wartośćnetto, podatek VAT, wartośćbrutto. Wartości netto i brutto
oraz podatek VAT miały byćpodane w złotych.
Z przedstawionego opisu wymogów zawartych w SIWZ wynika,że wykonawcy mieli podać
w ofertach podatek wyrażony w złotych, a więc poprzez wpisanie kwoty podatku, bez
podawania stawki procentowej. Natomiast sposób ustalenia wysokości podatku
(przestrzegania właściwej stawki) obciążał wykonawców. Zamawiający zastrzegł jedynie,że
podatek ma byćuwzględniony w ofercie w takiej wysokości, w jakiej wykonanie przedmiotu
zamówienia podlega obciążeniu podatkiem. Kontrola Zamawiającego w zakresie właściwej
stawki podatku VAT wynikała z postanowienia,że podanie niewłaściwej stawki podatku
miało byćtraktowane jako błąd w obliczeniu ceny, co z kolei pociąga za sobąobowiązek
odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Ceny ofert wyrażone w zł przedstawiająsięnastępująco:
Impel Cleaning Odwołujący
Pakiet 1
2 680 979,28
3 115 344,00
Pakiet 2
555 704,64
730 828,80
Pakiet 3
723 037,39
761 036,00
Pakiet 4
136 181,04
56 496,00.
Odwołujący twierdził,że w pakiecie nr 1 powinna byćpodana stawka podatku VAT 7% i 22%
i takąstawkępodał w swojej ofercie, wpisując w formularzu ofertowym wielkości wyrażone
także procentowo, natomiast w pakiecie nr 2 stawka podatku powinna wynieść22%, w tym
pakiecie Odwołujący nie podał stawki VAT wyrażonej procentowo. W ofercie Impel Cleaning
wykonawca nie podał stawek podatku wyrażonych procentowo, lecz tylko kwotowo w obu
pakietach.
Zamawiający uzyskał wyjaśnienia obu wykonawców w zakresie zastosowanej stawki VAT,
zwracając sięz prośbąo złożenie wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Z wyjaśnień
Impel Cleaning wynikało,że w pakiecie nr 1 i 2 na kompleksowe utrzymanie czystości
zastosowano stawkę22%, a na czynności pomocnicze zwolnienie od podatku, na podstawie
opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 5.02.2008 r. Opinia została złożona do akt
sprawy. Wynika z niej,żeświadczenie usług opisanych w piśmie skierowanym do urzędu,
mieści sięw grupowaniach :
1) PKWiU 85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie
indziej niesklasyfikowane”,
2) PKWiU 74.70.14-00.00 „Usługi sprzątania specjalistycznego”,
3) PKWiU 93.05.12-00.00 „Usługi pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane”.
Urząd dokonał klasyfikacji statystycznej. Na tej podstawie wykonawca przyporządkował
stawkęVAT do odpowiedniego grupowania usługi.
Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia jako wystarczające. Z protokołu komisji
przetargowej z dnia 25.03.2009 r. wynika,że Zamawiający miał na uwadze, iż„nie może
przesądzaćjaka stawka podatku jest prawidłowa. Nie można uznać,że podatnik błędnie ją
określił, jeżeli zastosował siędo interpretacji.”
W gwarancji bankowej Kredyt Banku S.A. z dnia 30.03. 2009 r. w pkt II zawarto
zobowiązanie o treści „Oferent w odpowiedzi na Państwa wezwanie nie złożył dokumentów
lub oświadczeńpotwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu lub pełnomocnictw
i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. - zgodnie z art. 46 ust.
4 a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych”.
Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje.
Z art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.1050, z późn.
zm.) wynika,że cena oferty (przyjęta do oceny ofert w kryterium cena oraz ustalenia
wysokości należnej zapłaty za wykonanie zamówienia), jest to cena z uwzględnieniem m.in.
podatku VAT.
Przepisy art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp zobowiązująZamawiającego do opisania w SIWZ sposobu
obliczenia ceny przez wykonawców, składających oferty po to, m.in., by uzyskać
porównywalne oferty.
W rozpoznawanej sprawie obowiązek zastosowania stawki VAT zgodnej z prawem, obciążał
wykonawców. Przepisy ustawy dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
określająw art. 43 i następnych zwolnienia od podatku, w tym usługi wymienione
w załączniku nr 4 do ustawy (art. 43 ust. 1 pkt 1). W poz. 9 załącznika wykazano usługi
oznaczone symbolem PKWiU ex 85 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia i opieki społecznej,
z wyłączeniem usług weterynaryjnych (PKWiU 85.2 ex), jako usługi zwolnione od podatku.
Wykonawca Impel Cleaning posługując sięinterpretacjąUrzędu Statystycznego w Łodzi
z dnia 05.12.2008 r. znak: OK.-5672/KU-380/2008 zastosował zwolnienie od podatku
w niektórych usługach wyszczególnionych w pakietach nr 1 i 2 (Usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe gdzie indziej niesklasyfikowane – PKWiU 85.14.18-00.00).
Zamawiający, jak podał na rozprawie, nie przeliczał podanych wartości w złotych, celem
sprawdzenia wysokości zastosowanej stawki podatku wyrażonej procentowo.
W ocenie KIO, nie ma podstaw do podważenia wartości VAT zaoferowanej przez Impel
Cleaning.
Odwołujący, poza powołaniem sięna sygnalizowane jużw uzasadnieniu orzecznictwo –
Zespołów Arbitrów, KIO, interpretacjędyrektorów Izb Skarbowych w Gdańsku i Bydgoszczy
(te ostatnie stanowiąinterpretacje indywidualne organów podatkowych), nie przedstawił
dowodu, z którego wynika, iżImpel Cleaning zastosował w sposób nieuprawniony zwolnienie
od podatku, w części usług – czynności pomocnicze.
Zgodnie z art. 14a i następnymi ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.
U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) interpretacja indywidualna wydawana jest na wniosek
zainteresowanego w jego indywidualnej sprawie. Wniosek zawiera wyczerpujące
przedstawienie zaistniałego stanu faktycznego oraz przedstawienie własnego stanowiska
wnioskodawcy w sprawie. Interpretacja indywidualna zawiera ocenęstanowiska
wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Zatem, interpretacje indywidualne
wydane w innej sprawie mogąco najwyżej służyćpomocniczo.
Dowodem, wystarczającym do zakwestionowania stanowiska wykonawcy, nie może być
także fakt zaoferowania przez wykonawcęw innym postępowaniu (3 lata temu) innej stawki
podatku VAT, niżoferowana obecnie.
KIO, oddalając odwołanie miała na uwadze,że obowiązek zastosowania właściwej stawki
podatku VAT, a zatem i odpowiedzialnośćz tytułu niewłaściwej stawki podatku, obciąża
w tym stanie faktycznym wykonawcę.
Odwołujący równieżnie przedstawił dowodu,że zastosowanie zwolnienia od podatku
wpłynęło w sposób nieuzasadniony na wysokośćceny oferty Impet Cleaning w pakietach nr
1 i 2.
Na pytanie zadane w toku rozprawy przez członków składu orzekającego Izby o treści – jaka
byłaby różnica w cenie ofert, w przypadku zastosowania w wybranej ofercie zamiast
zwolnienia od podatku w 1 pakiecie, podatku 7% i w 2 pakiecie, podatku 22%, Zamawiający
stwierdził,że wówczas oferta wybrana i tak miałaby niższa cenę, zaśOdwołujący,że cena
byłaby wyższa od ceny jego oferty.
W zakresie gwarancji wadialnej, KIO podziela stanowisko Odwołującego,że w opisie
zobowiązania gwaranta do zapłaty w pkt II gwarancji, zawarto określenie odnoszące siędo
warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp można odnieśćdo
warunków podmiotowych wykonawców. Jednakże nie można pominąćfaktu,że opis
zobowiązania odwołuje siępoprzez art. 46 ust. 4a Pzp do pełnej regulacji zawartej w art. 25
ust. 1 Pzp, a więc do pkt 1 - warunków podmiotowych i pkt 2 - warunków przedmiotowych.
Zasadnośćtakiej interpretacji wynika z odniesienia sięprzy opisie zobowiązania do art. 46
ust 4a Pzp…”zgodnie z art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych.”
Nie można, w ocenie KIO, przyjąć,że przywołanie artykułu 46 ust. 4a Pzp przy opisie
odnoszącym siędo warunków udziału wykonawców w postępowaniu, zwalnia gwaranta
z obowiązkuświadczenia na wypadek zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp (art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp).
W tym stanie faktycznym i prawnym, KIO, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, oddaliła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Global One Polska Sp. z o.o., ul. Iłżecka 26,
02-135 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Global One Polska Sp. z o.o., ul.
Iłżecka 26, 02-135 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Global One Polska Sp. z o.o., ul.
Iłżecka 26, 02-135 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Siedlcach
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest usługa: "Kompleksowe utrzymanie czystości,
transport wewnętrzny oraz czynności pomocnicze przy obsłudze pacjenta niewymagające
przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15;
kompleksowe utrzymanie czystości na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Bema 22
w Siedlcach; kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce oraz
kompleksowe utrzymanie porządku na terenie posesji przy ul. Starowiejskiej 15
w Siedlcach".
Odwołujący - Global One Polska Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie, wniósł odwołanie
w całości od oddalenia protestu z dnia 2 kwietnia 2009 r. (wniesionego w dniu 3 kwietnia
2009 r.), wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, do których
zobowiązywały go przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, tj.:
1) czynności oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o. o.
z siedzibąwe Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu,
zwanego w dalszej treści Impel Cleaning, jako najkorzystniejszej, pomimo, iżoferta
tego konsorcjum podlegała odrzuceniu,
2) zaniechanie wykluczenia z postępowania Impel Cleaning oraz odrzucenia oferty tego
konsorcjum, pomimo iżoferta naruszała przepisy Pzp,
3) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Rozstrzygnięciu
protestu
przez
Zamawiającego,
Odwołujący
zarzucił
naruszenie
następujących przepisów Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 25, art. 26, art. 89, art. 90, art. 91
oraz art. 93.
W związku z doznaniem uszczerbku w interesie prawnym w wyniku dokonania i zaniechania
czynności przez Zamawiającego, Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Impel Cleaning,
3) powtórzenie czynności oceny ofert i wybór oferty firmy Global One Polska Sp. z o.o.,
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył,że zakresem odwołania objęte sąwszystkie części przedmiotu
zamówienia, poza "Kompleksowym utrzymaniem porządku na terenie posesji przy ul.
Starowiejskiej 15 w Siedlcach", gdzie jako oferta najkorzystniejsza, nie została wybrana
oferta Impel Cleaning.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący powołując sięi przytaczając liczne orzecznictwo
arbitrażowe (zespołów arbitrów i KIO), sądowe oraz interpretacje organów podatkowych
i postanowienia dyrektyw unijnych, podał, m.in., co następuje.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iżw wyniku
czynności oceny ofert, oferta Impel Cleaning, została uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem
Odwołującego rozstrzygnięcie takie było nieprawidłowe. Nieprawidłowe było również
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty tego konsorcjum.
Odwołujący wniósł protest w dniu 3.04.2009 r., który został przez Zamawiającego oddalony
pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący, podważając czynności i zaniechania Zamawiającego, wskazał pkt 12.2 SIWZ,
zgodnie z którym – „w cenie oferty uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, w takiej wysokości w jakiej wykonanie zamówienia podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Podanie niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny”.
Przedmiotem zamówienia (pkt 3 SIWZ) są4 zadania częściowe:
1) Kompleksowe utrzymanie czystości, transport wewnętrzny oraz czynności
pomocnicze przy obsłudze pacjenta niewymagające przygotowania medycznego na
oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15,
2) Kompleksowe utrzymanie czystości na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Bema 22
w Siedlcach,
3) Kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce,
4) Kompleksowe utrzymanie porządku na terenie posesji Szpitala Miejskiego przy ul.
Starowiejskiej 15 w Siedlcach.
Zasadniczym przedmiotem zamówienia były usługi kompleksowego utrzymania czystości,
czyli usługi sprzątania i czyszczenia obiektów (PKWiU 81.2).
PonieważZamawiający nie wskazał wiążących stawek podatku VAT dla wykonawców,
wykonawcy powinni zastosowaćw ofertach stawki wynikające z aktualnie obowiązujących
przepisów dotyczących podatku od towarów i usług. Przy czym Zamawiający nie dopuścił
podawania dla tej samej usługi kilku różnych stawek, leczżądał podania jednej stawki dla
kompleksowej usługi (Impel Cleaning równieżnie podał w formularzu różnych stawek VAT
dla usługi, lecz jedną, jednolitą, stawkędla danej usługi). Potwierdza to nawet nazwa nadana
zamówieniu - kompleksowe usługi.
Usługi sprzątania i czyszczenia obiektów (PKWiU 81.2) opodatkowane sąstawką
podstawowąVAT - 22%. Odwołujący przytoczył kategorie usług określonych w pozycjach od
81.2 do 81.29.19.0 w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października
2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293,
z późn. zm.).
W formularzu ofertowym złożonym przez Impel Cleaning, decydującym rodzajem usług jest -
kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce. Zatem uzasadniona
byłaby stawka VAT - 22%, jako zasadnicza stawka dla usług (art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535, z późn. zm.,
zwanej w dalej części - ustawa o VAT).
Z treści tego formularza wynika,że w zasadzie spółka ta nie zastosowała stawki 22%. Jako
przykład Odwołujący wskazał obliczenie dla zamówienia w ZO-L przy ul. Bema 22, przy
kwocie netto 7.104,57 zł konsorcjum obliczyło VAT na 613,55 zł, co daje stawkęVAT 8,64
%, dla zamówienia na Bloku Operacyjnym Szpitala Miejskiego przy ul. Starowiejskiej 15,
konsorcjum wyceniło na 12.142,65 zł netto i 954,07 zł tytułem VAT - co daje stawkęVAT
7,85 %. Stawki takie nie sąprzewidziane w ustawie o VAT.
Wykonawca nie zastosował stawki VAT - 22%. Byćmoże intencjąImpel Cleaning, w ocenie
Odwołującego, było podanie w ofercie zaniżonej ceny brutto i zyskanie tym samym
nieuzasadnionej przewagi nad pozostałymi wykonawcami, co jest czynnościąnie tylko
niezgodnąz prawem, ale zmierzającądo narażenia Zamawiającego na ewentualne
konsekwencje prawne związane z naruszeniem przepisów ustawy o VAT. Wobec
decydującego znaczenia usługi sprzątania I czyszczenia obiektów, powinna zostać
zastosowana stawka VAT - 22%.
Stawka VAT - 22%, jako stawka podstawowa, jest zasadą, a wszelkie inne stawki, w tym
stawki preferencyjne (0%, 3%, 7%) mającharakter wyjątków od stawki podstawowej, stąd
wykluczone jest rozszerzanie zastosowania stawki preferencyjnej na całośćusługi, gdzie
czynności formalnie objęte stawkąpreferencyjnąstanowiąjedynie niewielkączęśćusługi.
Zamawiający w SIWZ i formularzu ofertowym - załącznik nr 10 do SIWZ, określił usługi
w postępowaniu, jako usługi o charakterze kompleksowym w odniesieniu do danej lokalizacji
nieruchomości
Zamawiającego,
za
które powinna
zostać
podana
jedna
cena
i wyszczególniona jedna wartośćpodatku VAT. Ponieważformularz ofertowy zawierał tylko
jedno miejsce na wskazanie wartości podatku VAT, stąd wniosek,że Zamawiający oczekiwałświadczenia jednej usługi o kompleksowym charakterze i określenia stosownej stawki VAT
(0%, 3%, 7% lub 22%) w odniesieniu do takiej usługi.
Impel Cleaning nie kwestionował postanowieńdotyczących formularza ofertowego poprzez
wniesienie protestu na treśćSIWZ, ani teżnie występował z zapytaniem w zakresie treści
SIWZ, a więc akceptował wymagania Zamawiającego i powinien był podaćstawkęVAT
w odniesieniu do całej, kompleksowej usługi.
Ewidentne jest zatem, iżstawka podana przez Impel Cleaning jest błędna, stąd oferta tego
wykonawcy powinna była zostaćodrzucona przez Zamawiającego.
Firma Impel Cleaning nie wskazała tego wprost w swojej ofercie, Odwołujący może
przypuszczać, iżmożliwe,że powodem zastosowania stawek VAT nieznanych w ustawie,
było przekonanie, iżczęśćusług firma Impel Cleaning zakwalifikowała jako usługi zwolnione
z VAT. Odwołujący podważa podstawy do zwolnienia od podatku VAT.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał: "Czynności nie wymagające
przygotowania medycznego przy obsłudze pacjentów", zaśfirma Impel Cleaning listęosób,
które miałyby wykonywaćusługę, zatytułowała "Lista osób, które wykonywaćbędąusługi
porządkowe na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15 w Siedlcach".
Jedynąpodstawązwolnienia, która mogłaby ewentualnie byćrozważana, byłoby zwolnienie
od VAT usługi w zakresie ochrony zdrowia i opieki społecznej, z wyłączeniem usług
weterynaryjnych (pkt 9 załącznika nr 4 do ustawy o VAT - Wykaz usług zwolnionych od
podatku). Jednakże takie zwolnienie nie mogłoby miećzastosowania do usługświadczonych
przez firmęImpel Cleaning, gdyżzwolnienie to odnosi sięwyłącznie do usługświadczonych
przez podmioty będące podmiotami medycznymi,świadczącymi usługi medyczne w interesie
publicznym.
Zatem, czynności takie jak czynności pomocnicze przy pacjencie, pomoc w transporcie
pacjentaświadczone przez podmiot nie będący podmiotem medycznymświadczącym usługi
medyczne w interesie publicznym, nie mogąbyćzwolnione z podatku VAT. Tym samym
firma Impel Cleaning, jako podmiot, który nie jest podmiotem medycznym i nieświadczy
usług medycznych w interesie publicznym, lecz jedynieświadczy komercyjne usługi
sprzątania na rzecz takiego podmiotu medycznego (tj. SP ZOZ w Siedlcach), nie może
powoływaćsięna zwolnienie od podatku VAT.
Ustawa o VAT posługuje siębowiem określeniem "usług w zakresie ochrony zdrowia i opieki
społecznej, z wyłączeniem usług weterynaryjnych", co nie odnosi siędo usług związanych
jedynie z faktycznąrealizacjąusług medycznych czy opieki społecznej, lecz dotyczy
wyłącznie samegoświadczenia usług ochrony zdrowia lub opieki społecznej, których firma
Impel Cleaning nieświadczy, jest to wyłączna domena SP ZOZ. Nadto, przepis ten jest
wyjątkiem od ogólnej reguły i musi byćw związku z tym interpretowany zawężająco.
Pełnomocnictwo dla pana Tomasza I. do podpisania i złożenia oferty nie odpowiada
wymogom prawa oraz nie umocowywało go do dokonywania czynności w toku niniejszego
postępowania.
Gwarancja przedstawiona przez konsorcjum nie odpowiada wymogom prawa. Zgodnie z art.
46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający również
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W treści gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez konsorcjum, nie wskazano, iż
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań
określonych
przez
zamawiającego
(a
więc
jednego
z
rodzajów
dokumentów/oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp), chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym podano takie same zarzuty, jak
w odwołaniu i wskazano podstawy prawne, nie określono natomiast, którego pakietu dotyczy
protest.
Zamawiający oddalił protest w całości. Podał,że Odwołujący nie wskazał części zamówienia,
którego dotyczy protest, przy dopuszczonej przez Zamawiającego możliwości składania ofert
częściowych. Odwołujący nie wskazał równieżw jakiej częściżąda wykluczenia wykonawcy
Impel Cleaning z postępowania, a w jakiej odrzucenia jego oferty, a także w której częściżąda ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w wybranej ofercie podał,że wykonawca
Impel Cleaning podzielił czynności w pakiecie nr 1 i 2 na:
1) objęte podatkiem VAT – PKWiU 74.70.14-00 „usługi sprzątania specjalistycznego”,
stawka 22%,
2) zwolnione z opodatkowania zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (PKWiU) – 85.14.18-00.00.
Konsorcjum zastosowało wymienione stawki VAT na podstawie opinii Urzędu Statycznego
w Łodzi.
Zamawiający wskazał na dopuszczonąpismem z dnia 27.02.2009 r. (odpowiedźna
zapytanie Odwołującego dotyczące treści SIWZ) modyfikacjęformularza ofertowego
w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pakietów i dopuścił możliwośćprzedstawienia
ceny ofertowej jako sumy cząstkowych wyliczeń, co zastosował Odwołujący w pakiecie nr 1
podając dwie stawki podatku VAT - 7% i 22%. Ponadto podniósł,że wartośćusługi netto
Impel Cleaning jest niższa od ceny oferty Odwołującego. Gdyby dodać22% podatku VAT do
wartości netto w wybranej ofercie, to i tak wartośćusługi podana w tej ofercie byłaby niższa.
W zakresie pełnomocnictwa udzielonego panu Tomaszowi Iwańskiemu, Zamawiający podał,że Odwołujący nie przedstawił z czego ma wynikaćnieprawidłowość, aniżadnych dowodów
na poparcie tego zarzutu. Podniósł,że z godnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
podmiocie, który wywodzi z tego skutki prawne.
W zakresie gwarancji podał,że w pkt II gwarancji znajduje sięzobowiązanie gwaranta do
dokonania płatności w sytuacji wskazanej w piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron postępowania i ich pełnomocników złożonych na rozprawie, ustaliła,
co następuje.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 zadania częściowe, zgodnie z nazwąprzyjętą
w pkt 3.2 SIWZ, w załączniku nr 10 – U.cz.5/ZP/2009 nadano nazwęzadaniom, określając
je, jako pakiety nr 1, nr 2, nr 3, nr 4. W formularzu cenowym przewidziano odrębne podanie
ceny dla każdego pakietu.
W postępowaniu złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy – Impel Cleaning i Odwołujący, każdy
w zakresie wszystkich pakietów. W pakiecie nr 1, 2 i 3, jako najkorzystniejsząofertęwybrano
ofertęImpel Cleaning, w pakiecie nr 4 ofertęOdwołującego.
Odwołujący określił w odwołaniu,że nie kwestionuje czynności Zamawiającego dotyczących
wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 4, gdyżw tym pakiecie nie wybrano oferty
Impel Cleaning, wybrano ofertęOdwołującego. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył,że
w pakiecie nr 3 właściwa stawka podatku VAT wynosi 22 % i takąstawkęzastosował
w swojej ofercie Impel Cleaning. Zatem, mimo nie wycofania przez Odwołującego zarzutu
w tym zakresie, zważywszy jednak na ceny obu ofert przy jedynym kryterium oceny ofert
(cena), zarzut ten nie wymagażadnego badania.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
wnosząc odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego stawki podatku VAT w pakietach nr 1 i 2
oraz w zakresie podważania gwarancji wadialnej. Odwołujący wycofał podczas rozprawy
zarzut dotyczący pełnomocnictwa udzielonego panu Tomaszowi I.
W SIWZ w pkt 12. pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w ppkt 12.2 Zamawiający podał:
„W cenie oferty uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, w takiej
wysokości w jakiej wykonanie przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Podanie niewłaściwej stawki podatku VAT od
towarów i usług będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny”. W ppkt 12.3 Zamawiający
podał „Wykonawca ustali i poda w ofercie ceny za wykonanie zamówienia za jeden miesiąc
(każdy), wykonania umowy dla każdej części zamówienia odrębnie. Ceny te będą
traktowane jako ceny jednostkowe. Następnie wykonawca ustali i poda w ofercie całkowitą
cenęza wykonanie poszczególnych części zamówienia.”
Pismem z dnia 27.02.2009 r. (Odpowiedźna zapytanie w sprawie SIWZ) udzielono
odpowiedzi na pytanie o treści „czy istnieje możliwośćzmiany formularza ofertowego –
załącznik nr 10 do SIWZ - w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pakietów?”,
odpowiedź– „Zamawiający dopuszcza możliwośćprzedstawienia ceny ofertowej jako sumy
cząstkowych wyliczeń”.
W załączniku nr 10 – U.cz./5/ZP/2009 Zamawiający wymagał by w każdym pakiecie
wykonawcy podali ogólnąwartośćzamówienia według szczegółowego wykazu zamówienia,
zgodnie z podziałem na wartośćnetto, podatek VAT, wartośćbrutto. Wartości netto i brutto
oraz podatek VAT miały byćpodane w złotych.
Z przedstawionego opisu wymogów zawartych w SIWZ wynika,że wykonawcy mieli podać
w ofertach podatek wyrażony w złotych, a więc poprzez wpisanie kwoty podatku, bez
podawania stawki procentowej. Natomiast sposób ustalenia wysokości podatku
(przestrzegania właściwej stawki) obciążał wykonawców. Zamawiający zastrzegł jedynie,że
podatek ma byćuwzględniony w ofercie w takiej wysokości, w jakiej wykonanie przedmiotu
zamówienia podlega obciążeniu podatkiem. Kontrola Zamawiającego w zakresie właściwej
stawki podatku VAT wynikała z postanowienia,że podanie niewłaściwej stawki podatku
miało byćtraktowane jako błąd w obliczeniu ceny, co z kolei pociąga za sobąobowiązek
odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Ceny ofert wyrażone w zł przedstawiająsięnastępująco:
Impel Cleaning Odwołujący
Pakiet 1
2 680 979,28
3 115 344,00
Pakiet 2
555 704,64
730 828,80
Pakiet 3
723 037,39
761 036,00
Pakiet 4
136 181,04
56 496,00.
Odwołujący twierdził,że w pakiecie nr 1 powinna byćpodana stawka podatku VAT 7% i 22%
i takąstawkępodał w swojej ofercie, wpisując w formularzu ofertowym wielkości wyrażone
także procentowo, natomiast w pakiecie nr 2 stawka podatku powinna wynieść22%, w tym
pakiecie Odwołujący nie podał stawki VAT wyrażonej procentowo. W ofercie Impel Cleaning
wykonawca nie podał stawek podatku wyrażonych procentowo, lecz tylko kwotowo w obu
pakietach.
Zamawiający uzyskał wyjaśnienia obu wykonawców w zakresie zastosowanej stawki VAT,
zwracając sięz prośbąo złożenie wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Z wyjaśnień
Impel Cleaning wynikało,że w pakiecie nr 1 i 2 na kompleksowe utrzymanie czystości
zastosowano stawkę22%, a na czynności pomocnicze zwolnienie od podatku, na podstawie
opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 5.02.2008 r. Opinia została złożona do akt
sprawy. Wynika z niej,żeświadczenie usług opisanych w piśmie skierowanym do urzędu,
mieści sięw grupowaniach :
1) PKWiU 85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie
indziej niesklasyfikowane”,
2) PKWiU 74.70.14-00.00 „Usługi sprzątania specjalistycznego”,
3) PKWiU 93.05.12-00.00 „Usługi pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane”.
Urząd dokonał klasyfikacji statystycznej. Na tej podstawie wykonawca przyporządkował
stawkęVAT do odpowiedniego grupowania usługi.
Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia jako wystarczające. Z protokołu komisji
przetargowej z dnia 25.03.2009 r. wynika,że Zamawiający miał na uwadze, iż„nie może
przesądzaćjaka stawka podatku jest prawidłowa. Nie można uznać,że podatnik błędnie ją
określił, jeżeli zastosował siędo interpretacji.”
W gwarancji bankowej Kredyt Banku S.A. z dnia 30.03. 2009 r. w pkt II zawarto
zobowiązanie o treści „Oferent w odpowiedzi na Państwa wezwanie nie złożył dokumentów
lub oświadczeńpotwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu lub pełnomocnictw
i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. - zgodnie z art. 46 ust.
4 a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych”.
Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje.
Z art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.1050, z późn.
zm.) wynika,że cena oferty (przyjęta do oceny ofert w kryterium cena oraz ustalenia
wysokości należnej zapłaty za wykonanie zamówienia), jest to cena z uwzględnieniem m.in.
podatku VAT.
Przepisy art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp zobowiązująZamawiającego do opisania w SIWZ sposobu
obliczenia ceny przez wykonawców, składających oferty po to, m.in., by uzyskać
porównywalne oferty.
W rozpoznawanej sprawie obowiązek zastosowania stawki VAT zgodnej z prawem, obciążał
wykonawców. Przepisy ustawy dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
określająw art. 43 i następnych zwolnienia od podatku, w tym usługi wymienione
w załączniku nr 4 do ustawy (art. 43 ust. 1 pkt 1). W poz. 9 załącznika wykazano usługi
oznaczone symbolem PKWiU ex 85 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia i opieki społecznej,
z wyłączeniem usług weterynaryjnych (PKWiU 85.2 ex), jako usługi zwolnione od podatku.
Wykonawca Impel Cleaning posługując sięinterpretacjąUrzędu Statystycznego w Łodzi
z dnia 05.12.2008 r. znak: OK.-5672/KU-380/2008 zastosował zwolnienie od podatku
w niektórych usługach wyszczególnionych w pakietach nr 1 i 2 (Usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe gdzie indziej niesklasyfikowane – PKWiU 85.14.18-00.00).
Zamawiający, jak podał na rozprawie, nie przeliczał podanych wartości w złotych, celem
sprawdzenia wysokości zastosowanej stawki podatku wyrażonej procentowo.
W ocenie KIO, nie ma podstaw do podważenia wartości VAT zaoferowanej przez Impel
Cleaning.
Odwołujący, poza powołaniem sięna sygnalizowane jużw uzasadnieniu orzecznictwo –
Zespołów Arbitrów, KIO, interpretacjędyrektorów Izb Skarbowych w Gdańsku i Bydgoszczy
(te ostatnie stanowiąinterpretacje indywidualne organów podatkowych), nie przedstawił
dowodu, z którego wynika, iżImpel Cleaning zastosował w sposób nieuprawniony zwolnienie
od podatku, w części usług – czynności pomocnicze.
Zgodnie z art. 14a i następnymi ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.
U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) interpretacja indywidualna wydawana jest na wniosek
zainteresowanego w jego indywidualnej sprawie. Wniosek zawiera wyczerpujące
przedstawienie zaistniałego stanu faktycznego oraz przedstawienie własnego stanowiska
wnioskodawcy w sprawie. Interpretacja indywidualna zawiera ocenęstanowiska
wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Zatem, interpretacje indywidualne
wydane w innej sprawie mogąco najwyżej służyćpomocniczo.
Dowodem, wystarczającym do zakwestionowania stanowiska wykonawcy, nie może być
także fakt zaoferowania przez wykonawcęw innym postępowaniu (3 lata temu) innej stawki
podatku VAT, niżoferowana obecnie.
KIO, oddalając odwołanie miała na uwadze,że obowiązek zastosowania właściwej stawki
podatku VAT, a zatem i odpowiedzialnośćz tytułu niewłaściwej stawki podatku, obciąża
w tym stanie faktycznym wykonawcę.
Odwołujący równieżnie przedstawił dowodu,że zastosowanie zwolnienia od podatku
wpłynęło w sposób nieuzasadniony na wysokośćceny oferty Impet Cleaning w pakietach nr
1 i 2.
Na pytanie zadane w toku rozprawy przez członków składu orzekającego Izby o treści – jaka
byłaby różnica w cenie ofert, w przypadku zastosowania w wybranej ofercie zamiast
zwolnienia od podatku w 1 pakiecie, podatku 7% i w 2 pakiecie, podatku 22%, Zamawiający
stwierdził,że wówczas oferta wybrana i tak miałaby niższa cenę, zaśOdwołujący,że cena
byłaby wyższa od ceny jego oferty.
W zakresie gwarancji wadialnej, KIO podziela stanowisko Odwołującego,że w opisie
zobowiązania gwaranta do zapłaty w pkt II gwarancji, zawarto określenie odnoszące siędo
warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp można odnieśćdo
warunków podmiotowych wykonawców. Jednakże nie można pominąćfaktu,że opis
zobowiązania odwołuje siępoprzez art. 46 ust. 4a Pzp do pełnej regulacji zawartej w art. 25
ust. 1 Pzp, a więc do pkt 1 - warunków podmiotowych i pkt 2 - warunków przedmiotowych.
Zasadnośćtakiej interpretacji wynika z odniesienia sięprzy opisie zobowiązania do art. 46
ust 4a Pzp…”zgodnie z art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych.”
Nie można, w ocenie KIO, przyjąć,że przywołanie artykułu 46 ust. 4a Pzp przy opisie
odnoszącym siędo warunków udziału wykonawców w postępowaniu, zwalnia gwaranta
z obowiązkuświadczenia na wypadek zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp (art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp).
W tym stanie faktycznym i prawnym, KIO, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, oddaliła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
