rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-13
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 549/09
KIO/UZP 549/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska
20, 33 – 100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550, 33 – 122 Wierzchosławice protestu z dnia 07 kwietnia 2009 r.
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska
20, 33 – 100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550, 33 – 122 Wierzchosławice protestu z dnia 07 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 –
122 Wierzchosławice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 608 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiem
złotych) przez Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 – 122
Wierzchosławice na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR”
Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego i opłaty od pełnomocnictwa,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 –
100 Tarnów
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 26.02.2009
roku pod poz. 42904-2009.
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. ul. Starodąbrowska 20;
33-100 Tarnów zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na inwestycjępod
nazwą: "Wykonanie modernizacji Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w
Wierzchosławicach" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21 kwietnia 2009 r. działając na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu przez
Zamawiającego.
Protest został przesłany Zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2009 roku oraz
doręczony do jego siedziby w dniu 8 kwietnia 2009 roku.
Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone Odwołującemu w dniu 17 kwietnia 2009 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący siężądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
3. powtórnego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. powtórnego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w przypadku nieuwzględnieniażądańwymienionych w pkt od 1 do 4 Odwołującyżądał:
5. unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującąargumentacjęformalno – prawną.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ” w rozdziale I pkt 7
wśród dokumentów i oświadczeń, które oferenci zobowiązani byli dołączyćdo oferty
Zamawiający wymienił m.in. harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik nr 5 do
formularza oferty. Harmonogram ten został tam wymieniony odrębnie od zaakceptowanego
przez oferenta wzoru umowy, jako dokument czy oświadczenie niezależne od tego wzoru.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był teżwe wzorze umowy wymieniony jako jej
załącznik a sam został oznaczony załącznikiem nr 5 do formularza oferty.
dowód:
-zapisy pkt 7 rozdziału I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-wzór umowy stanowiący rozdział IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-harmonogram rzeczowo finansowy stanowiący załącznik nr 5 do formularza oferty.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był wymieniony w SIWZ jako kryterium oceny ofert.
dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Pismem z dnia 27 marca 2009 roku, które Odwołujący otrzymał w tym samy dniu,
Zamawiający wezwał Odwołującego, powołując sięna przepis art. 26 ust. 3 ustawy, do
uzupełnienia m.in. dołączonego do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z
wymaganiami SIWZ, w którym należy określićzakres prac w latach: -2009, -2010, -2011 w
zakreślonych kolorem polach.
dowód: kopia przesłanego Odwołującemu faksem pisma z dnia 27.03.2009
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie uzupełniło dokumenty zgodnie z wezwaniem.
dowód: kopia pisma z dnia 30.03.2009 roku doręczonego do Zamawiającego.
W dniu 02.04.2009 roku Odwołujący otrzymał pismo datowane tego samego dnia
zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia podano,że treśćoferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego: "Wykonawca złożył ofertęwraz z załączonym Harmonogramem
rzeczowo-finansowym wypełnionym niezgodnie z wymogami SIWZ pkt 7.3". W piśmie tym
Zamawiający uznał także swoje wcześniejsze czynności polegające na wezwaniu do
uzupełnienia Harmonogramu rzeczowo-finansowego jako niezgodne z SIWZ i ustawą.
dowód: kopia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wysłanego do
Odwołującego faksem w dniu 02.04.2009 r.
Wobec takiego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł protest w którym zarzucił naruszenie
przepisów ustawy i zgłosiłżądania jak w niniejszym odwołaniu.
Protest ten został oddalony.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że skoro w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, w chwili w której
Zamawiający dokonywał czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ i nie mogła zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił wzywając Odwołującego na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający ma obowiązek wezwaćWykonawcędo uzupełnienia między innymi, gdy
złożone przez Wykonawcęa wymagane przez Zamawiającego oświadczenia bądź
dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zawierająbłędy. Zakres dokumentów
objętych regulacjąart. 26 ust. 3 ustawy zależy od Zamawiającego, który kierując sięart. 25
ust. 1 tej ustawy musi wskazaćw treści ogłoszenia oraz SIWZ wszystkie dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu bądź
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł
także,że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-finansowy jest
dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy mającym potwierdzićspełnienie
przez robotębudowlanąwymagańZamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za
wykonanie poszczególnych etapów robót tak aby były one dostosowane dośrodków jakimi w
określonym czasie będzie dysponował Zamawiający. Za takim stanowiskiem przemawia
także fakt,że SIWZ nie przypisywała temu Harmonogramowi innej roli, nie był on w
szczególności wymieniony jako kryterium oceny ofert. Zważywszy na treśćzdania
pierwszego ust. 1 art. 25 ustawy zgodnie z którym "W postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" należy uznać,że
Harmonogram rzeczowo-finansowy skoro znalazł sięwśród dokumentów i oświadczeń
wymaganych przez SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia był dla Zamawiającego
niezbędny i podlegał uzupełnieniu na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro zaśOdwołujący
w wyznaczonym terminie ofertęuzupełnił nie mogła ona zostaćodrzucona.
Przywołana powyżej argumentacja użyta wcześniej w uzasadnieniu protestu jest nadal
aktualna i stanowi także uzasadnienieżądańOdwołania. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu wżaden sposób nie ustosunkował siędo zarzutów zawartych w proteście.
Wspomniał tylko,że "zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt. 5,
faktura częściowa zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na
lata 2009, 2010, 2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy." Odwołujący nie
kwestionuje, iżtaki zapis znajdował sięw treści wzoru umowy. Nie można jednak uznać,że
harmonogram rzeczowo-finansowy, który początkowo błędnie wypełniony dołączył do oferty
Odwołujący, miał byćzałącznikiem do tej umowy gdyżnie wynika to ani z jej treści ani teżnie
został w taki sposób oznaczony harmonogram. Wręcz przeciwnie harmonogram ten został
oznaczony jako załącznik nr 5 do formularza oferty. Kolejne zaśstwierdzenie użyte przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu a mianowicie,że: "Wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o.......przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-
finansowy, wg którego wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009-
2011 i jest niezgodne z terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ" zdaje
siępotwierdzaćtezę,że harmonogram ten miał potwierdzićspełnienie przez robotę
budowlanąwymagańZamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za wykonanie
poszczególnych etapów robót, a więc był podlegającym uzupełnianiu dokumentem o którym
mowa w art. 25 ust 1 pkt 2) ustawy. Zdaniem Odwołującego wszystkie dokumenty i
oświadczenia wymienione przez Zamawiającego w pkt 7 Rozdziału I SIWZ, jako takie które
oferenci zobowiązani byli dołączyćdo ofert, sądokumentami o których mowa w art. 25 ust 1
pkt 2) ustawy mającymi potwierdzićspełnienie przez oferowanąrobotębudowlanąwymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał tylko niefortunnąnazwętytułowi pkt
7 która wprowadziła wątpliwości interpretacyjne.
Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty, niewątpliwe jest -zdaniem Odwołującego -że Zamawiający bezprawnie odrzucił jego ofertę, która -wbrew temu co twierdzi Zamawiający
-została uzupełniona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i w chwili oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ.
Przeciwny -do przedstawionego powyżej -tok rozumowania może doprowadzićjedynie do
uznania,że postępowanie obarczone jest wadąskutkującą-na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7)
unieważnieniem tego postępowania o co Odwołujący wnosi alternatywnie na wypadek gdyby
nie uwzględniono jego wcześniej przedstawionychżądań. Zamawiający w SIWZ nie może
wymagaćbowiem od Wykonawców innych oświadczeńi dokumentów niżte o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy a które zawsze podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 tej
ustawy. Jeśliby więc uznać,że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-
finansowy nie był dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy należałoby
przyjąć,że SIWZ wymagała od wykonawców dokumentów których wymagaćnie mogła a to z
kolei stanowiłoby przewidziane w pkt 7) ust. 1 art. 146 ustawy naruszenie przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. To natomiast, iżz
SIWZ nie wynika do jakich celów miałby służyćZamawiającemu wymagany przez niego
Harmonogram rzeczowo-finansowy może sugerować,że na jego podstawie, naruszając
zasady płynące z art. 7 ustawy, Zamawiający dokonał dodatkowej oceny ofert za pomocą
innych kryteriów niżwskazane w SIWZ. Stanowi to niewątpliwie przesłankęunieważnienia
umowy określonąw art. 146 ust 1 pkt 6) ustawy. Obie wymienione powyżej wady skutkujące
nieważnościąumowy sązarazem wadami postępowania uniemożliwiającymi zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącymi -zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy przesłankami unieważnienia postępowania.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego. W przypadku
gdyby wymieniona wyżej oferta nie została odrzucona zostałaby ona wówczas wybrana jako
najkorzystniejsza.
Do odwołania załączony został protest Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 r. zawierający
zarzuty iżądania jak w proteście.
Zamawiający po rozpatrzeniu protestu Odwołującego, oddalił protest, pismem z dnia 17
kwietnia 2009r.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno – prawną.
W SIWZżądał wskazania kosztów realizacji poszczególnych etapów zadania przez
wypełnienie Harmonogramu rzeczowo -finansowego.
Nakłady finansowe Wykonawca zobowiązany był wpisaćw zakreślonych kolorem polach.
Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt 5, faktura częściowa
zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010,
2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Odwołujący przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-finansowy, wg którego
wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009·2011 i jest niezgodne z
terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ.
Treśćoferty jest zatem sprzeczna z treściąSIWZ.
Wadliwe sporządzenie harmonogramu nie podlega sprostowaniu w trybie art, 26 ust. 3
ustawy, gdyżnie dotyczy spełnienia przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
lecz dotyczy treści SIWZ.
Zamawiający wzywał wprawdzie Wykonawcędo przedłożenia prawidłowego harmonogramu,
wezwanie to jednak było nieprawidłowe z tego względu,że nie dotyczyło dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 11.05.2009r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania.
Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójnośćwewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a GminąWierzchosławice;
z wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie
realizacji projektu ześrodków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007-2013
na okolicznośćustalenia,że wymagane przez zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
W uzasadnieniu Zamawiający przywołuje Rozdział I pkt 15.3. SIWZ i pkt 7.3. i załącznik nr 5
w rozdziale III SIWZ, na dowódżądania przedłożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo –
finansowego robót.
Wskazane etapy robót stanowiąpodstawęodbiorów częściowych i częściowych terminów
płatności.
W ocenie Zamawiającego Harmonogram nie był dokumentem informacyjnym, ani
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazuje na § 5 w/w umowy MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09,
zgodnie z którąprzekazywanieśrodków uzależnione jest od rozliczenia kolejnych transz w
określonych terminach pod rygorem zwrotuśrodków bez możliwości ponownego ich
uzyskania. Powyższa regulacja powoduje postawienie wymogu w stosunku do wykonawcy
deklaracji co do realizacji umowy wściśle określonych terminach.
Odwołujący składając ofertęprzedstawił proces realizacji poszczególnych zadańjako proces
ciągły co uniemożliwia zachowanie wymaganej etapowości robót i stosownej płatności.
W ocenie Zamawiającego harmonogram robót stanowił o treści oferty i nie podlegał
uzupełnieniu, a oferta niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy.
W tym zakresie oferta powinna spełniaćwarunki na dzieńskładania ofert, a późniejsze
uzupełnienie harmonogramu nie wywołuje skutku prawidłowej oferty.
Zamawiający przyznał,że błędnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu.
Wezwanie to jako nieuprawnione i nie wywołuje skutków prawnych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważze zbiorczego
zestawienia ofert wynika,że cena oferty Odwołującego jest najkorzystniejsza, a zgodnie z
pkt 19 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena, co wypełnia dyspozycje w zakresie
posiadania interesu prawnego zawarte w art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z wypełnieniem przez Odwołującego harmonogramu
rzeczowo – finansowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2009r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty podał art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i wskazał,że
Odwołujący składając ofertęzałączył harmonogram rzeczowo – finansowy wypełniony
niezgodnie z pkt 7.3. SIWZ .
Zamawiający przyznał,że w dniu 27 marca 2009r. w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym harmonogramu rzeczowo –finansowego,
w którym należało określićzakres (wartość) prac w poszczególnych kwartałach w latach: -
2009, -2010,-2011 w wyznaczonych to jest w zakreślonych kolorem polach – zgodnie z
wymogami SIWZ.
Dalej Zamawiający stwierdza,że wezwanie to nie było skuteczne pod względem prawnym,
ponieważnie dotyczyło dokumentu, o którym mowa w art.25 ust.1 ustawy. Dlatego pomimo
wezwania w tym trybie i prawidłowego uzupełnienia wskutek wezwania harmonogramu
rzeczowo –finansowego, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważjej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie reprezentował stanowisko,że
„Wskazane w harmonogramie zakreślone pola określały termin wykonania poszczególnych
etapów robót i były związane z płatnością”, więc nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26
ust.3 ustawy, ponieważstanowiły merytorycznączęśćoferty i nie można dokonaćjej zmiany
w tym zakresie co obliguje go do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba ustaliła,że przed podjęciem decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty,
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2009r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zwrócił się
do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu to jest między innymi o „uzupełnienie harmonogramu rzeczowo –
finansowego zgodnie z wymaganiami SIWZ w którym należy określićzakres prac w latach: -
2009, -2010, -2011. w zakreślonych kolorem polach”
W wyznaczonym terminie to jest w dniu 30 marca 2009r. Odwołujący przesłał uzupełnione
dokumenty w tym harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym kwoty za poszczególne
etapy realizacji inwestycji ujął w zakolorowanych pozycjach tabeli harmonogramu rzeczowo -
finansowego.
Izba zapoznając sięz ofertąOdwołującego ustaliła, ze Odwołujący do oferty załączył
harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym wszystkie pola zapisał ( wypełnił) kwotami,
przez podzielenie kwot za poszczególne etapy inwestycji na wszystkie kwartały realizacji
inwestycji, a nie tylko zakolorowane.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Punkt 7 SIWZ pod nazwąInne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany jest
dołączyćdo oferty.
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcęna podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określićzakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Harmonogram stanowiący załącznik nr 5 do formularza ofertowego nosi nazwę
„Harmonogram rzeczowo- finansowy realizacji przedsięwzięcia (z wyodrębnieniem VAT, w
ujęciu kwartalnym). W kolumnie „nazwa kosztu” zawarte sąwyodrębnione z nazwy
poszczególne etapy robót takie jak np.: altana grillowania, Budynek Uniwersytetu Ludowego
– elewacja, ogrodzenie kompleksu i wyburzenia, przyłącze kanalizacji sanitarnej, chodniki i
alejki, korty tenisowe.
Wyodrębniono w tabeli następujące kolumny : razem, lata realizacji inwestycji -2009, -2010,-
2011 z podziałem każdego roku na cztery kwartały i z zakolorowaniem niektórych kwartałów
dla poszczególnych etapów robót .
Z wyjaśnieńZamawiającego na rozprawie wynika,że włączenie harmonogramu do SIWZ
było konsekwencjąWniosku o dofinansowanie z Unii Europejskiej, który zawiera
harmonogram płatności za poszczególne etapy realizacji Projektu i które to etapy płatności
odpowiadajązakolorowanym fragmentom poszczególnych kwartałów lat 2009 -2011 w
harmonogramie rzeczowo –finansowym załączonym do SIWZ.
W rozdziale IV wzór umowy w § 6 ust. 5 znajduje sięzapis „Faktura częściowa zostanie
wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010, 2011 który
jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Izba dokonując oceny tegożzapisu w zakresie „harmonogramu prac”, podzieliła stanowisko
Odwołującego,że na podstawie takiego sformułowania we wzorze umowy nie można było
wprost stwierdzić,że Zamawiający oczekiwaćbędzie załączenia do umowy harmonogramu
rzeczowo –finansowego stanowiącego zał. Nr 5 do formularza ofertowego. Zwłaszcza,że jak
oświadczył na rozprawie Odwołujący, częstąpraktykąprzy zawieraniu umów jest ustalanie
harmonogramu realizacji zadania tylko ze zwycięskim wykonawcączyli na etapie zawierania
umowy. Natomiast z wyjaśnieńOdwołującego na rozprawie wynika również,że był
przekonany,że harmonogram stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego ma służyć
Zamawiającemu do zapewnienia finansowania robót rozliczanych w okresach kwartalnych,
dlatego teżwszystkie wyodrębnione etapy inwestycji rozbił na wszystkie kwartały
przewidywanego okresu realizacji inwestycji.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie terminu realizacji robót.
W Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt 4 p.n. Termin wykonania zamówienia: do 01
lutego 2011 roku.
W zał. 1 Formularz ofertowy pkt 9 Deklarujemy wykonanie przedmiotu przetargu do dnia
……
W rozdziale IV wzór umowy w § 3 ust.1 Termin rozpoczęcia robót po podpisaniu umowy.
Ust.2 Termin zakończenia ustala sięna 01.02.2011r.
W § 8 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne :
a/ za zwlokęw wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w
wysokości 0,2% wynagrodzenia, za każdy dzieńzwłoki, licząc od dnia umownego
zakończenia robót.
Z powyższych zapisów wynika,że Zamawiający w jednoznaczny sposób oczekiwał
zadeklarowania terminów realizacji zadania od wykonawców tylko w zakresie rozpoczęcia
robót to jest po podpisaniu umowy oraz co do zakończenia robót to jest do 01.02.2011r.
Natomiast w jednoznaczny sposób Zamawiający nie sformułował w SIWZ,że równieżistotne
dla niego sąterminy wykonywania poszczególnych etapów inwestycji.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójnośćwewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a GminąWierzchosławice;
wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie realizacji
projektu ześrodków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2007-2013,
na okolicznośćustalenia,że wymagane przez Zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
Izba stwierdziła,że z przedłożonych dokumentów wynika,że „Harmonogram rzeczowo-
finansowy realizacji przedsięwzięcia ( z wyodrębnieniem VAT, w ujęciu kwartalnym)” będący
zał. nr 5 do formularza ofertowego SIWZ stanowi odzwierciedlenie Wniosku w zakresie
zamieszczonego w nim Harmonogramu Rzeczowo –Finansowego Realizacji Projektu co do
podziału na etapy realizowanej inwestycji oraz terminów realizacji poszczególnych etapów
inwestycji.
Z kolei z § 2 ust.1 umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 wynika,że „Na
warunkach określonych w niniejszej Umowie Instytucja Zarządzająca MRPO przyznaje
Beneficjentowi na realizacjęProjektu „Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im.
Wincentego Witosa w Wierzchosławicach”, zwanego dalej „Projektem”, szczegółowo
określonego we wniosku o dofinansowanie Projektu nr MRPO.06.02.01-12-181/08
załączonym do niniejszej Umowy, zwanym dalej „wnioskiem”, dofinansowanie w ramach Osi
Priorytetowej 6. Spójnośćwewnątrzregionalna.” i ust.2 Beneficjent zobowiązuje siędo
realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz zgodnie z wnioskiem o
którym mowa w ust. 1.
§ 3 Umowy tejże Umowy w ust.1 zawiera zapis: Okres realizacji Projektu ustala sięna:
rozpoczęcie realizacji: 02.02.2009 r.
zakończenie realizacji: 01.02.2011 r.
i ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust. 2 Wyplata
drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co najmniej 80 %
ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) i ust.3 Wyplata kolejnych transz dofinansowania
obejmujących kwotęprzekraczającą60 % dofinansowania pochodzących ześrodków dotacji
rozwojowej o której mowa w § 2 ust. 5 jest dokonywana w formie refundacji poniesionych
przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych na realizacjęprojektu i jest uzależniona od
rozliczenia pełnej kwoty otrzymanych zaliczek. Z kolei ust.8 brzmi: Beneficjenci, którym w
danym roku budżetowym przekazane zostały transze w formie zaliczki, zobowiązani sądo
poniesienia płatności dokonywanych z otrzymanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego
roku oraz zwrotu niewykorzystanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego roku (…). Na
koniec ust. 9 brzmi: W przypadku zwrotu części niewykorzystanej zaliczki na zasadach
określonych w ust. 8, kwota podlegająca zwrotowi nie może zostaćwypłacona ponownie w
ramach zaliczki(…).
Z powyższych zapisów wynika,że Zamawiający ma interes prawny, aby wykonawcy
składający ofertęzadeklarowali terminy realizacji poszczególnych etapów inwestycji oraz
kwoty wynagrodzenia za poszczególne etapy inwestycji, a nie tylko podali w ofercie kwotę
wynagrodzenia za całąinwestycjęi zadeklarowali dotrzymanie końcowej daty realizacji
inwestycji.
Niemniej Izba na podstawie zapisów zawartych w SIWZ uznała,że Zamawiający jako istotny
element oferty postawił wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia
mającej charakter ceny ryczałtowej oraz zadeklarowania terminu końcowego realizacji
zadania.
Natomiast oczekiwane przez Zamawiającego skutki wypełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego stanowiącego zał. nr 5 do formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie
opisane w SIWZ, ponieważzżadnego zapisu SIWZ nie wynika,że wyodrębnione w
harmonogramie etapy inwestycji (zakolorowane pola) oraz wynagrodzenie za te etapy są
równieżistotnym elementem składanej oferty, które podlegająmerytorycznej ocenie przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby zastosowana formuła harmonogramu rzeczowo –finansowego nie upoważnia
Zamawiającego do stwierdzenia,że nie wypełnienie jej według oczekiwańZamawiającego
powoduje odrzucenie oferty. Bowiem zabrakło w SIWZ tożsamego sformułowania na tę
okolicznośćjakiego użyto w umowie nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o treści
§ 3 Umowy ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust.
2 Wyplata drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co
najmniej 80 % ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) itd.
Zamawiający nie wziął pod uwagę,że zapisy wiążącej jego umowy z Zarządem
Województwa Małopolskiego, a wyżej przywołanej, nie wiążąwprost wykonawców
przystępujących do przedmiotowego postępowania, bez ich przywołania w SIWZ.
Niemniej Odwołujący zastosował siędo wezwania Zamawiającego i uzupełnił harmonogram
rzeczowo –finansowy stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego, według oczekiwań
Zamawiającego.
Izba uznała za skutecznączynnośćOdwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert,
pomimo,że wezwanie nastąpiło w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu harmonogram rzeczowo –finansowy nie
stanowi treści oferty i dokonanie zmian w harmonogramie rzeczowo –finansowym nie
stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostaje naruszony przepis art. 87 ust. 1
zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Izba odnosząc siędo systematyki dokumentów w SIWZ ustaliła:
Dokumentom w SIWZ poświęcone sąpunkty 6 i 7.
W punkcie 6 pod nazwą: Dokumenty wymagane przez Zamawiającego potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wymienione zostały: 6.1. oferta
przetargowa,6.2. Oświadczenie z art.22 ust.,1 6.3. Odpis z właściwego rejestru, 6.4
zaświadczenie urzędu skarbowego, 6.5 zaświadczenie ZUS, 6.6.informacja z KRK z art. 24
ust.1 pkt 4-8,6.7. Informacjęz KRK z art. 24 ust. 1 pkt 9, 6.8. Wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie, 6.9 sprawozdanie finansowe, 6.10 informacja z banku, 6.11 wykaz
robót budowlanych, 6.12 polisa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Z przedstawionego wykazu dokumentów, które kwalifikuje Zamawiający do dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu nie sąnimi dokumenty wymienione w pkt
6.1. oferta przetargowa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Powyższe twierdzenie Izba opiera na treści art. 22, oraz art. 24 i art. 25, które wskazują
wprost lub przez odesłanie do innych przepisów wskazują, jakie dokumenty ma prawo
zamawiającyżądaćod wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W punkcie 7 SIWZ pod nazwą: Inne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany
jest dołączyćdo oferty wymienione sąnastępujące dokumenty:
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcęna podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określićzakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Porównując chociażby obydwa tytuły (punkt 6 i7 SIWZ) to wynika z nich podział co do
znaczenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Z pkt 6 SIWZ wynika,że sąto dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, chociażnie można pomimo takiej kwalifikacji do takich dokumentów zaliczyć
wymienionych w tymże punkcie : samej oferty jak i wykazu podwykonawców.
Czyli należy stwierdzić,że dokumenty wymienione w tymże punkcie podlegająuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W związku z tym z przyczyn formalnych, skoro w wykazie
dokumentów tam wymienionych nie ma Harmonogramu rzeczowo –finansowego, w którym
należy określićzakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011, dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy.
Dokument ten nie podlega uzupełnieniu równieżz przyczyn merytorycznych ponieważ, nie
można go zakwalifikowaćdo dokumentów potwierdzających spełnienie przez roboty
budowlane wymogów określonych przez Zamawiającego, w myśl § 3 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. 2006r. nr 87, poz.605 ze zm.), w którym przykładowo wymienia się: próbki, opisy lub
fotografie; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,że
dostarczane produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom technicznym;
zaświadczenia niezależnego podmiotu poświadczającego zgodnośćdziałańwykonawcy z
normami jakościowymi, zaświadczenia poświadczającego zgodnośćdziałańwykonawcy
europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem. Bowiem z przepisów ustawy oraz
zacytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wynika,żeżądane dokumenty sąna
okolicznośćspełnienia przez oferowany przedmiotu zamówienia wymogów pod względem
różnego rodzaju parametrów takich jak techniczne, normalizacyjne, jakościowe,środowiskowe, a nie jak w przypadku harmonogramu rzeczowo - finansowego na
okolicznośćterminu realizacji określonych kwotowo kolejnych etapów inwestycji.
Z kolei z tytułu pkt 7 SIWZ wynika,że sąw nim wymienione dokumenty, które należy
załączyćdo oferty, z czego wynika,że sąto dokumenty mogące stanowićelement oferty, a
wśród nich wymienia sięprzedmiotowy harmonogram rzeczowo -finansowy.
W związku z powyższym Izba w tym zakresie nie przychyla siędo poglądu
reprezentowanego przez Odwołującego,że dokument harmonogram rzeczowo -finansowy to
dokument na potwierdzenie,że oferowane roboty budowlane odpowiadająwymogom
Zamawiającego, skutkiem czego Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 czy do wyjaśnienia dotyczącego dokumentu w
trybie art.26 ust.4 ustawy.
Tak więc Izba nie stwierdziła podnoszonego przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast dokonując oceny dokumentów wymienionych w pkt 7 SIWZ Izba uznała,żeżaden
z dokumentów w tym punkcie wymienionych nie stanowi istotnej treści oferty, skutkującej
odrzuceniem oferty w przypadku nie dołączenia któregokolwiek z nich do oferty, ponieważ:
7.1. Akceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV zostaje
zaakceptowany przez stwierdzenie w formularzu ofertowym „ Oświadczamy,że
zapoznaliśmy sięz wzorem umowy zawartym w rozdziale IV, akceptujemy jej treśći
zobowiązujemy siędo jej podpisania w przypadku, gdy nasza oferta zostanie wybrana przez
Zamawiającego”. Z powyższego wynika,że nie dołączenie do oferty wzoru umowy nie może
stanowićpodstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro w
formularzu ofertowym wykonawca oświadcza,że akceptuje treśćumowy;
7.2. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcęna podstawie przedmiarów robót. Z
wyjaśnieńZamawiającego udzielanych wykonawcom wynika,że kosztorys ma charakter
informacyjny, niewiążący co równieżZamawiający potwierdził na rozprawie, a co wynika z
faktu iżcena ma charakter ryczałtu. Z powyższego równieżwynika, ze nie dołączenie do
oferty kosztorysu ofertowego ceny nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
Będący przedmiotem sporu Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić
zakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach –
stanowiący załącznik Rozdział III zał. Nr 5. Z powyżej przedstawionej analizy zapisów SIWZ
w zakresie terminu realizacji inwestycji i ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz z
uwagi na niespójnośćsformułowania w § 6 ust. 5 wzoru umowy przywołującego
harmonogram prac, a nie harmonogram rzeczowo –finansowy załączony do formularza
ofertowego nie można wywodzićskutku sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ w
przypadku nie dołączenia do oferty harmonogramu lub dołączenia harmonogramu
niewłaściwie wypełnionego, co odpowiadałoby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Za
powyższym stanowiskiem przemawia równieżto,że Zamawiający użył sformułowania
„należy określićzakres prac” pomimo,że zakres prac sam określił w harmonogramie, a
chodziło Zamawiającemu o wpisanie kwot wynagrodzenia na ustalone przez niego zakresy
robót.
Reasumując, co do dokumentu harmonogramu rzeczowo-finansowego wymienionego w pkt
7 SIWZ, którego dołączenia do oferty oczekiwał Zamawiający, to jego brak lub wadliwość
może jedynie skutkowaćwezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a nie do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treściąSIWZ czyli zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Reasumując Izba uwzględnia odwołanie, ponieważnaruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, a związku równieżart. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
miało wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje dyspozycjęart. 191 ust. 1a ustawy do
uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy zasądzając koszty na rzecz Odwołującego do wysokości kosztów postępowania
odwoławczego i poniesionej opłaty skarbowej. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważzłożony na rozprawie spis kosztów obejmujący
koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika nie stanowi rachunku, czego wymaga przepis
§ 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007r. nr 128, poz.886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 –
122 Wierzchosławice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 608 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiem
złotych) przez Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 – 122
Wierzchosławice na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR”
Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego i opłaty od pełnomocnictwa,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 –
100 Tarnów
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 26.02.2009
roku pod poz. 42904-2009.
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. ul. Starodąbrowska 20;
33-100 Tarnów zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na inwestycjępod
nazwą: "Wykonanie modernizacji Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w
Wierzchosławicach" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21 kwietnia 2009 r. działając na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu przez
Zamawiającego.
Protest został przesłany Zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2009 roku oraz
doręczony do jego siedziby w dniu 8 kwietnia 2009 roku.
Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone Odwołującemu w dniu 17 kwietnia 2009 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący siężądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
3. powtórnego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. powtórnego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w przypadku nieuwzględnieniażądańwymienionych w pkt od 1 do 4 Odwołującyżądał:
5. unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującąargumentacjęformalno – prawną.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ” w rozdziale I pkt 7
wśród dokumentów i oświadczeń, które oferenci zobowiązani byli dołączyćdo oferty
Zamawiający wymienił m.in. harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik nr 5 do
formularza oferty. Harmonogram ten został tam wymieniony odrębnie od zaakceptowanego
przez oferenta wzoru umowy, jako dokument czy oświadczenie niezależne od tego wzoru.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był teżwe wzorze umowy wymieniony jako jej
załącznik a sam został oznaczony załącznikiem nr 5 do formularza oferty.
dowód:
-zapisy pkt 7 rozdziału I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-wzór umowy stanowiący rozdział IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-harmonogram rzeczowo finansowy stanowiący załącznik nr 5 do formularza oferty.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był wymieniony w SIWZ jako kryterium oceny ofert.
dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Pismem z dnia 27 marca 2009 roku, które Odwołujący otrzymał w tym samy dniu,
Zamawiający wezwał Odwołującego, powołując sięna przepis art. 26 ust. 3 ustawy, do
uzupełnienia m.in. dołączonego do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z
wymaganiami SIWZ, w którym należy określićzakres prac w latach: -2009, -2010, -2011 w
zakreślonych kolorem polach.
dowód: kopia przesłanego Odwołującemu faksem pisma z dnia 27.03.2009
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie uzupełniło dokumenty zgodnie z wezwaniem.
dowód: kopia pisma z dnia 30.03.2009 roku doręczonego do Zamawiającego.
W dniu 02.04.2009 roku Odwołujący otrzymał pismo datowane tego samego dnia
zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia podano,że treśćoferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego: "Wykonawca złożył ofertęwraz z załączonym Harmonogramem
rzeczowo-finansowym wypełnionym niezgodnie z wymogami SIWZ pkt 7.3". W piśmie tym
Zamawiający uznał także swoje wcześniejsze czynności polegające na wezwaniu do
uzupełnienia Harmonogramu rzeczowo-finansowego jako niezgodne z SIWZ i ustawą.
dowód: kopia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wysłanego do
Odwołującego faksem w dniu 02.04.2009 r.
Wobec takiego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł protest w którym zarzucił naruszenie
przepisów ustawy i zgłosiłżądania jak w niniejszym odwołaniu.
Protest ten został oddalony.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że skoro w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, w chwili w której
Zamawiający dokonywał czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ i nie mogła zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił wzywając Odwołującego na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający ma obowiązek wezwaćWykonawcędo uzupełnienia między innymi, gdy
złożone przez Wykonawcęa wymagane przez Zamawiającego oświadczenia bądź
dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zawierająbłędy. Zakres dokumentów
objętych regulacjąart. 26 ust. 3 ustawy zależy od Zamawiającego, który kierując sięart. 25
ust. 1 tej ustawy musi wskazaćw treści ogłoszenia oraz SIWZ wszystkie dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu bądź
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł
także,że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-finansowy jest
dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy mającym potwierdzićspełnienie
przez robotębudowlanąwymagańZamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za
wykonanie poszczególnych etapów robót tak aby były one dostosowane dośrodków jakimi w
określonym czasie będzie dysponował Zamawiający. Za takim stanowiskiem przemawia
także fakt,że SIWZ nie przypisywała temu Harmonogramowi innej roli, nie był on w
szczególności wymieniony jako kryterium oceny ofert. Zważywszy na treśćzdania
pierwszego ust. 1 art. 25 ustawy zgodnie z którym "W postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" należy uznać,że
Harmonogram rzeczowo-finansowy skoro znalazł sięwśród dokumentów i oświadczeń
wymaganych przez SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia był dla Zamawiającego
niezbędny i podlegał uzupełnieniu na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro zaśOdwołujący
w wyznaczonym terminie ofertęuzupełnił nie mogła ona zostaćodrzucona.
Przywołana powyżej argumentacja użyta wcześniej w uzasadnieniu protestu jest nadal
aktualna i stanowi także uzasadnienieżądańOdwołania. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu wżaden sposób nie ustosunkował siędo zarzutów zawartych w proteście.
Wspomniał tylko,że "zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt. 5,
faktura częściowa zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na
lata 2009, 2010, 2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy." Odwołujący nie
kwestionuje, iżtaki zapis znajdował sięw treści wzoru umowy. Nie można jednak uznać,że
harmonogram rzeczowo-finansowy, który początkowo błędnie wypełniony dołączył do oferty
Odwołujący, miał byćzałącznikiem do tej umowy gdyżnie wynika to ani z jej treści ani teżnie
został w taki sposób oznaczony harmonogram. Wręcz przeciwnie harmonogram ten został
oznaczony jako załącznik nr 5 do formularza oferty. Kolejne zaśstwierdzenie użyte przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu a mianowicie,że: "Wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o.......przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-
finansowy, wg którego wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009-
2011 i jest niezgodne z terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ" zdaje
siępotwierdzaćtezę,że harmonogram ten miał potwierdzićspełnienie przez robotę
budowlanąwymagańZamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za wykonanie
poszczególnych etapów robót, a więc był podlegającym uzupełnianiu dokumentem o którym
mowa w art. 25 ust 1 pkt 2) ustawy. Zdaniem Odwołującego wszystkie dokumenty i
oświadczenia wymienione przez Zamawiającego w pkt 7 Rozdziału I SIWZ, jako takie które
oferenci zobowiązani byli dołączyćdo ofert, sądokumentami o których mowa w art. 25 ust 1
pkt 2) ustawy mającymi potwierdzićspełnienie przez oferowanąrobotębudowlanąwymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał tylko niefortunnąnazwętytułowi pkt
7 która wprowadziła wątpliwości interpretacyjne.
Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty, niewątpliwe jest -zdaniem Odwołującego -że Zamawiający bezprawnie odrzucił jego ofertę, która -wbrew temu co twierdzi Zamawiający
-została uzupełniona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i w chwili oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ.
Przeciwny -do przedstawionego powyżej -tok rozumowania może doprowadzićjedynie do
uznania,że postępowanie obarczone jest wadąskutkującą-na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7)
unieważnieniem tego postępowania o co Odwołujący wnosi alternatywnie na wypadek gdyby
nie uwzględniono jego wcześniej przedstawionychżądań. Zamawiający w SIWZ nie może
wymagaćbowiem od Wykonawców innych oświadczeńi dokumentów niżte o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy a które zawsze podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 tej
ustawy. Jeśliby więc uznać,że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-
finansowy nie był dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy należałoby
przyjąć,że SIWZ wymagała od wykonawców dokumentów których wymagaćnie mogła a to z
kolei stanowiłoby przewidziane w pkt 7) ust. 1 art. 146 ustawy naruszenie przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. To natomiast, iżz
SIWZ nie wynika do jakich celów miałby służyćZamawiającemu wymagany przez niego
Harmonogram rzeczowo-finansowy może sugerować,że na jego podstawie, naruszając
zasady płynące z art. 7 ustawy, Zamawiający dokonał dodatkowej oceny ofert za pomocą
innych kryteriów niżwskazane w SIWZ. Stanowi to niewątpliwie przesłankęunieważnienia
umowy określonąw art. 146 ust 1 pkt 6) ustawy. Obie wymienione powyżej wady skutkujące
nieważnościąumowy sązarazem wadami postępowania uniemożliwiającymi zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącymi -zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy przesłankami unieważnienia postępowania.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego. W przypadku
gdyby wymieniona wyżej oferta nie została odrzucona zostałaby ona wówczas wybrana jako
najkorzystniejsza.
Do odwołania załączony został protest Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 r. zawierający
zarzuty iżądania jak w proteście.
Zamawiający po rozpatrzeniu protestu Odwołującego, oddalił protest, pismem z dnia 17
kwietnia 2009r.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno – prawną.
W SIWZżądał wskazania kosztów realizacji poszczególnych etapów zadania przez
wypełnienie Harmonogramu rzeczowo -finansowego.
Nakłady finansowe Wykonawca zobowiązany był wpisaćw zakreślonych kolorem polach.
Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt 5, faktura częściowa
zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010,
2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Odwołujący przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-finansowy, wg którego
wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009·2011 i jest niezgodne z
terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ.
Treśćoferty jest zatem sprzeczna z treściąSIWZ.
Wadliwe sporządzenie harmonogramu nie podlega sprostowaniu w trybie art, 26 ust. 3
ustawy, gdyżnie dotyczy spełnienia przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
lecz dotyczy treści SIWZ.
Zamawiający wzywał wprawdzie Wykonawcędo przedłożenia prawidłowego harmonogramu,
wezwanie to jednak było nieprawidłowe z tego względu,że nie dotyczyło dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 11.05.2009r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania.
Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójnośćwewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a GminąWierzchosławice;
z wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie
realizacji projektu ześrodków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007-2013
na okolicznośćustalenia,że wymagane przez zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
W uzasadnieniu Zamawiający przywołuje Rozdział I pkt 15.3. SIWZ i pkt 7.3. i załącznik nr 5
w rozdziale III SIWZ, na dowódżądania przedłożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo –
finansowego robót.
Wskazane etapy robót stanowiąpodstawęodbiorów częściowych i częściowych terminów
płatności.
W ocenie Zamawiającego Harmonogram nie był dokumentem informacyjnym, ani
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazuje na § 5 w/w umowy MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09,
zgodnie z którąprzekazywanieśrodków uzależnione jest od rozliczenia kolejnych transz w
określonych terminach pod rygorem zwrotuśrodków bez możliwości ponownego ich
uzyskania. Powyższa regulacja powoduje postawienie wymogu w stosunku do wykonawcy
deklaracji co do realizacji umowy wściśle określonych terminach.
Odwołujący składając ofertęprzedstawił proces realizacji poszczególnych zadańjako proces
ciągły co uniemożliwia zachowanie wymaganej etapowości robót i stosownej płatności.
W ocenie Zamawiającego harmonogram robót stanowił o treści oferty i nie podlegał
uzupełnieniu, a oferta niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy.
W tym zakresie oferta powinna spełniaćwarunki na dzieńskładania ofert, a późniejsze
uzupełnienie harmonogramu nie wywołuje skutku prawidłowej oferty.
Zamawiający przyznał,że błędnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu.
Wezwanie to jako nieuprawnione i nie wywołuje skutków prawnych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważze zbiorczego
zestawienia ofert wynika,że cena oferty Odwołującego jest najkorzystniejsza, a zgodnie z
pkt 19 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena, co wypełnia dyspozycje w zakresie
posiadania interesu prawnego zawarte w art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z wypełnieniem przez Odwołującego harmonogramu
rzeczowo – finansowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2009r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty podał art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i wskazał,że
Odwołujący składając ofertęzałączył harmonogram rzeczowo – finansowy wypełniony
niezgodnie z pkt 7.3. SIWZ .
Zamawiający przyznał,że w dniu 27 marca 2009r. w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym harmonogramu rzeczowo –finansowego,
w którym należało określićzakres (wartość) prac w poszczególnych kwartałach w latach: -
2009, -2010,-2011 w wyznaczonych to jest w zakreślonych kolorem polach – zgodnie z
wymogami SIWZ.
Dalej Zamawiający stwierdza,że wezwanie to nie było skuteczne pod względem prawnym,
ponieważnie dotyczyło dokumentu, o którym mowa w art.25 ust.1 ustawy. Dlatego pomimo
wezwania w tym trybie i prawidłowego uzupełnienia wskutek wezwania harmonogramu
rzeczowo –finansowego, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważjej treśćjest
niezgodna z treściąSIWZ.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie reprezentował stanowisko,że
„Wskazane w harmonogramie zakreślone pola określały termin wykonania poszczególnych
etapów robót i były związane z płatnością”, więc nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26
ust.3 ustawy, ponieważstanowiły merytorycznączęśćoferty i nie można dokonaćjej zmiany
w tym zakresie co obliguje go do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba ustaliła,że przed podjęciem decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty,
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2009r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zwrócił się
do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu to jest między innymi o „uzupełnienie harmonogramu rzeczowo –
finansowego zgodnie z wymaganiami SIWZ w którym należy określićzakres prac w latach: -
2009, -2010, -2011. w zakreślonych kolorem polach”
W wyznaczonym terminie to jest w dniu 30 marca 2009r. Odwołujący przesłał uzupełnione
dokumenty w tym harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym kwoty za poszczególne
etapy realizacji inwestycji ujął w zakolorowanych pozycjach tabeli harmonogramu rzeczowo -
finansowego.
Izba zapoznając sięz ofertąOdwołującego ustaliła, ze Odwołujący do oferty załączył
harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym wszystkie pola zapisał ( wypełnił) kwotami,
przez podzielenie kwot za poszczególne etapy inwestycji na wszystkie kwartały realizacji
inwestycji, a nie tylko zakolorowane.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Punkt 7 SIWZ pod nazwąInne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany jest
dołączyćdo oferty.
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcęna podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określićzakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Harmonogram stanowiący załącznik nr 5 do formularza ofertowego nosi nazwę
„Harmonogram rzeczowo- finansowy realizacji przedsięwzięcia (z wyodrębnieniem VAT, w
ujęciu kwartalnym). W kolumnie „nazwa kosztu” zawarte sąwyodrębnione z nazwy
poszczególne etapy robót takie jak np.: altana grillowania, Budynek Uniwersytetu Ludowego
– elewacja, ogrodzenie kompleksu i wyburzenia, przyłącze kanalizacji sanitarnej, chodniki i
alejki, korty tenisowe.
Wyodrębniono w tabeli następujące kolumny : razem, lata realizacji inwestycji -2009, -2010,-
2011 z podziałem każdego roku na cztery kwartały i z zakolorowaniem niektórych kwartałów
dla poszczególnych etapów robót .
Z wyjaśnieńZamawiającego na rozprawie wynika,że włączenie harmonogramu do SIWZ
było konsekwencjąWniosku o dofinansowanie z Unii Europejskiej, który zawiera
harmonogram płatności za poszczególne etapy realizacji Projektu i które to etapy płatności
odpowiadajązakolorowanym fragmentom poszczególnych kwartałów lat 2009 -2011 w
harmonogramie rzeczowo –finansowym załączonym do SIWZ.
W rozdziale IV wzór umowy w § 6 ust. 5 znajduje sięzapis „Faktura częściowa zostanie
wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010, 2011 który
jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Izba dokonując oceny tegożzapisu w zakresie „harmonogramu prac”, podzieliła stanowisko
Odwołującego,że na podstawie takiego sformułowania we wzorze umowy nie można było
wprost stwierdzić,że Zamawiający oczekiwaćbędzie załączenia do umowy harmonogramu
rzeczowo –finansowego stanowiącego zał. Nr 5 do formularza ofertowego. Zwłaszcza,że jak
oświadczył na rozprawie Odwołujący, częstąpraktykąprzy zawieraniu umów jest ustalanie
harmonogramu realizacji zadania tylko ze zwycięskim wykonawcączyli na etapie zawierania
umowy. Natomiast z wyjaśnieńOdwołującego na rozprawie wynika również,że był
przekonany,że harmonogram stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego ma służyć
Zamawiającemu do zapewnienia finansowania robót rozliczanych w okresach kwartalnych,
dlatego teżwszystkie wyodrębnione etapy inwestycji rozbił na wszystkie kwartały
przewidywanego okresu realizacji inwestycji.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie terminu realizacji robót.
W Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt 4 p.n. Termin wykonania zamówienia: do 01
lutego 2011 roku.
W zał. 1 Formularz ofertowy pkt 9 Deklarujemy wykonanie przedmiotu przetargu do dnia
……
W rozdziale IV wzór umowy w § 3 ust.1 Termin rozpoczęcia robót po podpisaniu umowy.
Ust.2 Termin zakończenia ustala sięna 01.02.2011r.
W § 8 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne :
a/ za zwlokęw wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w
wysokości 0,2% wynagrodzenia, za każdy dzieńzwłoki, licząc od dnia umownego
zakończenia robót.
Z powyższych zapisów wynika,że Zamawiający w jednoznaczny sposób oczekiwał
zadeklarowania terminów realizacji zadania od wykonawców tylko w zakresie rozpoczęcia
robót to jest po podpisaniu umowy oraz co do zakończenia robót to jest do 01.02.2011r.
Natomiast w jednoznaczny sposób Zamawiający nie sformułował w SIWZ,że równieżistotne
dla niego sąterminy wykonywania poszczególnych etapów inwestycji.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójnośćwewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a GminąWierzchosławice;
wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie realizacji
projektu ześrodków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2007-2013,
na okolicznośćustalenia,że wymagane przez Zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
Izba stwierdziła,że z przedłożonych dokumentów wynika,że „Harmonogram rzeczowo-
finansowy realizacji przedsięwzięcia ( z wyodrębnieniem VAT, w ujęciu kwartalnym)” będący
zał. nr 5 do formularza ofertowego SIWZ stanowi odzwierciedlenie Wniosku w zakresie
zamieszczonego w nim Harmonogramu Rzeczowo –Finansowego Realizacji Projektu co do
podziału na etapy realizowanej inwestycji oraz terminów realizacji poszczególnych etapów
inwestycji.
Z kolei z § 2 ust.1 umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 wynika,że „Na
warunkach określonych w niniejszej Umowie Instytucja Zarządzająca MRPO przyznaje
Beneficjentowi na realizacjęProjektu „Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im.
Wincentego Witosa w Wierzchosławicach”, zwanego dalej „Projektem”, szczegółowo
określonego we wniosku o dofinansowanie Projektu nr MRPO.06.02.01-12-181/08
załączonym do niniejszej Umowy, zwanym dalej „wnioskiem”, dofinansowanie w ramach Osi
Priorytetowej 6. Spójnośćwewnątrzregionalna.” i ust.2 Beneficjent zobowiązuje siędo
realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz zgodnie z wnioskiem o
którym mowa w ust. 1.
§ 3 Umowy tejże Umowy w ust.1 zawiera zapis: Okres realizacji Projektu ustala sięna:
rozpoczęcie realizacji: 02.02.2009 r.
zakończenie realizacji: 01.02.2011 r.
i ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust. 2 Wyplata
drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co najmniej 80 %
ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) i ust.3 Wyplata kolejnych transz dofinansowania
obejmujących kwotęprzekraczającą60 % dofinansowania pochodzących ześrodków dotacji
rozwojowej o której mowa w § 2 ust. 5 jest dokonywana w formie refundacji poniesionych
przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych na realizacjęprojektu i jest uzależniona od
rozliczenia pełnej kwoty otrzymanych zaliczek. Z kolei ust.8 brzmi: Beneficjenci, którym w
danym roku budżetowym przekazane zostały transze w formie zaliczki, zobowiązani sądo
poniesienia płatności dokonywanych z otrzymanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego
roku oraz zwrotu niewykorzystanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego roku (…). Na
koniec ust. 9 brzmi: W przypadku zwrotu części niewykorzystanej zaliczki na zasadach
określonych w ust. 8, kwota podlegająca zwrotowi nie może zostaćwypłacona ponownie w
ramach zaliczki(…).
Z powyższych zapisów wynika,że Zamawiający ma interes prawny, aby wykonawcy
składający ofertęzadeklarowali terminy realizacji poszczególnych etapów inwestycji oraz
kwoty wynagrodzenia za poszczególne etapy inwestycji, a nie tylko podali w ofercie kwotę
wynagrodzenia za całąinwestycjęi zadeklarowali dotrzymanie końcowej daty realizacji
inwestycji.
Niemniej Izba na podstawie zapisów zawartych w SIWZ uznała,że Zamawiający jako istotny
element oferty postawił wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia
mającej charakter ceny ryczałtowej oraz zadeklarowania terminu końcowego realizacji
zadania.
Natomiast oczekiwane przez Zamawiającego skutki wypełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego stanowiącego zał. nr 5 do formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie
opisane w SIWZ, ponieważzżadnego zapisu SIWZ nie wynika,że wyodrębnione w
harmonogramie etapy inwestycji (zakolorowane pola) oraz wynagrodzenie za te etapy są
równieżistotnym elementem składanej oferty, które podlegająmerytorycznej ocenie przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby zastosowana formuła harmonogramu rzeczowo –finansowego nie upoważnia
Zamawiającego do stwierdzenia,że nie wypełnienie jej według oczekiwańZamawiającego
powoduje odrzucenie oferty. Bowiem zabrakło w SIWZ tożsamego sformułowania na tę
okolicznośćjakiego użyto w umowie nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o treści
§ 3 Umowy ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust.
2 Wyplata drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co
najmniej 80 % ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) itd.
Zamawiający nie wziął pod uwagę,że zapisy wiążącej jego umowy z Zarządem
Województwa Małopolskiego, a wyżej przywołanej, nie wiążąwprost wykonawców
przystępujących do przedmiotowego postępowania, bez ich przywołania w SIWZ.
Niemniej Odwołujący zastosował siędo wezwania Zamawiającego i uzupełnił harmonogram
rzeczowo –finansowy stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego, według oczekiwań
Zamawiającego.
Izba uznała za skutecznączynnośćOdwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert,
pomimo,że wezwanie nastąpiło w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu harmonogram rzeczowo –finansowy nie
stanowi treści oferty i dokonanie zmian w harmonogramie rzeczowo –finansowym nie
stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostaje naruszony przepis art. 87 ust. 1
zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Izba odnosząc siędo systematyki dokumentów w SIWZ ustaliła:
Dokumentom w SIWZ poświęcone sąpunkty 6 i 7.
W punkcie 6 pod nazwą: Dokumenty wymagane przez Zamawiającego potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wymienione zostały: 6.1. oferta
przetargowa,6.2. Oświadczenie z art.22 ust.,1 6.3. Odpis z właściwego rejestru, 6.4
zaświadczenie urzędu skarbowego, 6.5 zaświadczenie ZUS, 6.6.informacja z KRK z art. 24
ust.1 pkt 4-8,6.7. Informacjęz KRK z art. 24 ust. 1 pkt 9, 6.8. Wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie, 6.9 sprawozdanie finansowe, 6.10 informacja z banku, 6.11 wykaz
robót budowlanych, 6.12 polisa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Z przedstawionego wykazu dokumentów, które kwalifikuje Zamawiający do dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu nie sąnimi dokumenty wymienione w pkt
6.1. oferta przetargowa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Powyższe twierdzenie Izba opiera na treści art. 22, oraz art. 24 i art. 25, które wskazują
wprost lub przez odesłanie do innych przepisów wskazują, jakie dokumenty ma prawo
zamawiającyżądaćod wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W punkcie 7 SIWZ pod nazwą: Inne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany
jest dołączyćdo oferty wymienione sąnastępujące dokumenty:
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcęna podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określićzakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Porównując chociażby obydwa tytuły (punkt 6 i7 SIWZ) to wynika z nich podział co do
znaczenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Z pkt 6 SIWZ wynika,że sąto dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, chociażnie można pomimo takiej kwalifikacji do takich dokumentów zaliczyć
wymienionych w tymże punkcie : samej oferty jak i wykazu podwykonawców.
Czyli należy stwierdzić,że dokumenty wymienione w tymże punkcie podlegająuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W związku z tym z przyczyn formalnych, skoro w wykazie
dokumentów tam wymienionych nie ma Harmonogramu rzeczowo –finansowego, w którym
należy określićzakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011, dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy.
Dokument ten nie podlega uzupełnieniu równieżz przyczyn merytorycznych ponieważ, nie
można go zakwalifikowaćdo dokumentów potwierdzających spełnienie przez roboty
budowlane wymogów określonych przez Zamawiającego, w myśl § 3 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. 2006r. nr 87, poz.605 ze zm.), w którym przykładowo wymienia się: próbki, opisy lub
fotografie; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,że
dostarczane produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom technicznym;
zaświadczenia niezależnego podmiotu poświadczającego zgodnośćdziałańwykonawcy z
normami jakościowymi, zaświadczenia poświadczającego zgodnośćdziałańwykonawcy
europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem. Bowiem z przepisów ustawy oraz
zacytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wynika,żeżądane dokumenty sąna
okolicznośćspełnienia przez oferowany przedmiotu zamówienia wymogów pod względem
różnego rodzaju parametrów takich jak techniczne, normalizacyjne, jakościowe,środowiskowe, a nie jak w przypadku harmonogramu rzeczowo - finansowego na
okolicznośćterminu realizacji określonych kwotowo kolejnych etapów inwestycji.
Z kolei z tytułu pkt 7 SIWZ wynika,że sąw nim wymienione dokumenty, które należy
załączyćdo oferty, z czego wynika,że sąto dokumenty mogące stanowićelement oferty, a
wśród nich wymienia sięprzedmiotowy harmonogram rzeczowo -finansowy.
W związku z powyższym Izba w tym zakresie nie przychyla siędo poglądu
reprezentowanego przez Odwołującego,że dokument harmonogram rzeczowo -finansowy to
dokument na potwierdzenie,że oferowane roboty budowlane odpowiadająwymogom
Zamawiającego, skutkiem czego Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 czy do wyjaśnienia dotyczącego dokumentu w
trybie art.26 ust.4 ustawy.
Tak więc Izba nie stwierdziła podnoszonego przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast dokonując oceny dokumentów wymienionych w pkt 7 SIWZ Izba uznała,żeżaden
z dokumentów w tym punkcie wymienionych nie stanowi istotnej treści oferty, skutkującej
odrzuceniem oferty w przypadku nie dołączenia któregokolwiek z nich do oferty, ponieważ:
7.1. Akceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV zostaje
zaakceptowany przez stwierdzenie w formularzu ofertowym „ Oświadczamy,że
zapoznaliśmy sięz wzorem umowy zawartym w rozdziale IV, akceptujemy jej treśći
zobowiązujemy siędo jej podpisania w przypadku, gdy nasza oferta zostanie wybrana przez
Zamawiającego”. Z powyższego wynika,że nie dołączenie do oferty wzoru umowy nie może
stanowićpodstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro w
formularzu ofertowym wykonawca oświadcza,że akceptuje treśćumowy;
7.2. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcęna podstawie przedmiarów robót. Z
wyjaśnieńZamawiającego udzielanych wykonawcom wynika,że kosztorys ma charakter
informacyjny, niewiążący co równieżZamawiający potwierdził na rozprawie, a co wynika z
faktu iżcena ma charakter ryczałtu. Z powyższego równieżwynika, ze nie dołączenie do
oferty kosztorysu ofertowego ceny nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
Będący przedmiotem sporu Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić
zakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach –
stanowiący załącznik Rozdział III zał. Nr 5. Z powyżej przedstawionej analizy zapisów SIWZ
w zakresie terminu realizacji inwestycji i ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz z
uwagi na niespójnośćsformułowania w § 6 ust. 5 wzoru umowy przywołującego
harmonogram prac, a nie harmonogram rzeczowo –finansowy załączony do formularza
ofertowego nie można wywodzićskutku sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ w
przypadku nie dołączenia do oferty harmonogramu lub dołączenia harmonogramu
niewłaściwie wypełnionego, co odpowiadałoby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Za
powyższym stanowiskiem przemawia równieżto,że Zamawiający użył sformułowania
„należy określićzakres prac” pomimo,że zakres prac sam określił w harmonogramie, a
chodziło Zamawiającemu o wpisanie kwot wynagrodzenia na ustalone przez niego zakresy
robót.
Reasumując, co do dokumentu harmonogramu rzeczowo-finansowego wymienionego w pkt
7 SIWZ, którego dołączenia do oferty oczekiwał Zamawiający, to jego brak lub wadliwość
może jedynie skutkowaćwezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a nie do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treściąSIWZ czyli zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Reasumując Izba uwzględnia odwołanie, ponieważnaruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, a związku równieżart. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
miało wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje dyspozycjęart. 191 ust. 1a ustawy do
uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy zasądzając koszty na rzecz Odwołującego do wysokości kosztów postępowania
odwoławczego i poniesionej opłaty skarbowej. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważzłożony na rozprawie spis kosztów obejmujący
koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika nie stanowi rachunku, czego wymaga przepis
§ 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007r. nr 128, poz.886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
