rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-11
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 542/09
KIO/UZP 542/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach, Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II,
40-752 Katowice, ul. Medyków 16 protestu z dnia 9 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy P. Dussmann Sp. z o.o., 02-733 Warszawa, ul. Kurpińskiego 55a
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach, Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II,
40-752 Katowice, ul. Medyków 16 protestu z dnia 9 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy P. Dussmann Sp. z o.o., 02-733 Warszawa, ul. Kurpińskiego 55a
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX ,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 37-054432 w dniu 24.02.2009r.
Zamawiającym jest: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul.
Medyków 16; 40-752 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest Niro Sp. z o.o. w Lubinie ul.Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwany dalej
„Odwołującym”.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: usługa
całodziennego, kompleksowegożywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeńkuchni
wraz z jej wyposażeniem dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 6Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka
im. Jana Pawła II ul. Medyków 16 40-752 Katowice
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 24.04.2009 roku.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”, złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15.04.2009r. złożonego na czynności
Zamawiającego w postaci: czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy: P. Dussmann Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zwanego dalej
„Dussmann”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art.7ust. 3
2. art. 24 ust 1 pkt. 10
3. art. 24 ust. 2 pkt. 4
4. art.89 ust 1 pkt 2 i 5
i zażądał:
1. uchylenia rozstrzygnięcia zaskarżonego protestu;
2. wykluczenie Dussmann bądźnakazanie wykluczenia Dussmann Sp. z o.o.;
3. odrzucenie z oferty Dussmann bądźnakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
Dussmann;
4. zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie na rzecz Niro Sp. z o.o. kosztów postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł co następuje.
Wskazał,że mamy interes we wniesieniu odwołania, gdyżw razie uwzględnienia protestu
oferta jego będzie ofertąnajkorzystniejsząi powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego.
W zarzutach wskazał, iżobowiązkiem uczestników przetargu jest wniesienie wadium, które
zapewni wykonanie uprawnieńZamawiającego wynikających z ustawy. Dalej podniósł,że
Ubezpieczyciel w gwarancji wadialnej załączonej do oferty Dussman ograniczył prawa
Zamawiającego wynikające z ustawy, ponieważwprowadził warunek, iżroszczenia w
ramach gwarancji wadialnej powinny byćdostarczone do banku najpóźniej ostatniego dnia
ważności gwarancji wadialnej. Wobec powyższego, jeżeli Zamawiający zgłosi swoje
roszczenie po dacie wskazanej w gwarancji wadialnej to nie będzie ono uwzględnione nawet
w wypadku gdy zdarzenie dotyczyło okresu i zakresu objętego ubezpieczeniem. Zatem
wadium w tej sytuacji nie zostało wniesione prawidłowo (UZP/ZO/0-285/06 wyrok ZAUZP
2006.02.06 LEX nr 181872 ,,1. Wniesienie wadium jest dokonane w chwili gdy interesy
zamawiającego,
postrzegane
przez
pryzmat
celu
wadium,
są
zabezpieczone."
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz do
art.24 ustawy [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. " Wykluczeniu podlega wykonawca, którego
oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą". Powyższy zapis
gwarancji wadialnej oznacza, iżw razie sformułowania roszczenia o zapłatęz tytułu
gwarancji wadialnej w stosunku do Gwaranta, w wyniku naruszenia przez Dussman
warunków dla których przewidziano przepadek wadium, po dacie wskazanej w polisie tj. po
dniu 25-05-2009r., odpowiedzialnośćGwaranta wygasa. Należy podkreślić, iż21-05-2009r.
przypada na czwartek zaś25-05-2009r. przypada w poniedziałek co oznacza ,że
Zamawiający de facto ma 1dzieńroboczy na złożenie w stosunku do Gwaranta roszczenia o
zapłatęwadium, a w tym czasie musi nie tylko spróbowaćpodpisaćumowęz Wykonawcą,
ale zawiadomićWykonawcęo terminie podpisania umowy bądźprzesłaćtąumowę, ale ma
także obowiązek sprawdzenia czy Wykonawca zrealizował inne swoje obowiązki, wreszcie
musi sformułowaći złożyćw Banku roszczenie o wypłatęwadium. Wadium zgodnie z art. 46
ust. 1 pkt. 1 i 2 zwraca sięalternatywnie -dla wykonawców, którzy nie zostali wybrani w
przetargu -zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt. 1 ustawy -z chwiląupływu terminu związania ofertą,
zaśw przypadku wykonawców, którzy wygrali przetarg -z chwilązawarcia umowy oraz
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ciężko przypuszczaćaby w
przypadku rozstrzygnięcia przetargu w dniu 21-05-2009r. Zamawiający oraz Wykonawca
byłby w stanie zawrzećumowęa Wykonawca byłby w stanie jeszcze dokonaćwniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający traci możliwośćwyegzekwowania wadium od Gwaranta w przypadku gdyby
Wykonawca uchylił sięod zawarcia umowy -Zamawiający zgodnie z gwarancjąwadialną
musi jeszcze swoje roszczenie zgłosićw formie pisemnej do Banku Gwaranta do dnia 25-05-
2009r. zaśzgodnie z dokumentem gwarancji wadialnej takieżądanie musi byćnie tylko
zgłoszone ale wręcz musi wpłynąćdo Banku. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający może nawet nie powziąćwiedzy o tym, iżWykonawca uchyli sięod zawarcia
umowy a gwarancja jużprzestanie obowiązywać.
Zamawiający w celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500 000,00 zł. na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Oferta złożona przez Dussmann powinna zawieraćpotwierdzenie zawarcia umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
dotyczącym
przedmiotu
zamówienia
zaś
przedmiotem
zamówienia
są
usługi
przygotowywania posiłków, usługi gotowania posiłków oraz usługi dostarczania posiłków.
Załączona do oferty umowa ubezpieczeniowa dotyczy tylko i wyłącznie usług cateringowych.
Oczywistym jest,że usługi cateringowe nie sątożsame z przedmiotem zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest usługa przygotowania posiłków z napojami, podawania
posiłków z napojami. Dokonując analizy zakresu polisy jaka powinna zostaćzłożona przez
Oferenta należy odnieśćsiędo zapisów PKWiU. Zgodnie bowiem z PKWIU pod nr 55.52.1
wskazano usługi cateringowe, zaśpod nr 55.40.10 -usługi podawania napojów oraz PKD
55.40 -usługi związane z podawaniem napojów, 55.52 usługi dostarczania posiłków.
Oznacza to, iżw ramach usługi cateringowej nie pomieszczono usługi podawania napojów.
Tym samym przedstawienie polisy ubezpieczeniowej w zakresie dot. tylko usługi
cateringowej nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej
przygotowywania i podawania napojów. Załączona przez Dussmann polisa w ogóle nie
obejmuje przygotowywania i podawania napojów. Na marginesie należy zauważyć, iż
podobne wyodrębnienie usługi podawania napojów od usługi przygotowywania i podawaniażywności zawiera także nowa PKWIU. Wreszcie należy podkreślić, iżzgodnie z wykładnią
językowącatering jest to zaopatrzenie w (zazw. przygotowanąuprzednio do spożycia)żywność(http:/www.slownik-online.pl.kopalinski) zewnętrzna dla firm; podmiot wykonuje we
własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługęgastronomiczną. Jest
zatem oczywiste, iżprzedstawiona polisa nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ, a z
tego powodu oferta powinna podlegaćodrzuceniu -art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - "Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia(. ..) "W niniejszej sytuacji Zamawiający wprowadził wymóg posiadania polisy OC
dot. całego zakresu zamówienia. Odrzucenie oferty powinno byćdokonane z uwagi na jej
niezgodnośćze SIWZ.
Ponadto, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, do posiadania którego obligowała
Oferentów SIWZ, powinno dotyczyćtakże ryzyka szkód osobowych wynikających z zatruć
pokarmowych w wynikłych z przenoszenia chorób zakaźnych. Przedłożona przez Dussmann
polisa nie zawiera tego ryzyka. Oznacza to, iżzakresem ochrony ubezpieczeniowej, nie jest
objęte, wbrew ustaleniom Zamawiającego, w/w ryzyko a Zamawiającyżądał w SIWZ
posiadania umowy ubezpieczenia dotyczącego w/w ryzyka. Zatem także i w tym zakresie
oferta w/w Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu. Dodaćnależy również,
iżDussmann jako zobowiązany do przedłożenia umowy dot. ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, przedłożył dokument podpisany jedynie przez jednąze stron
umowy. Mając to na względzie, nie można mówićo ważności zawartego ubezpieczenia
bowiem, dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia OC zwykle jest
polisa, która musi byćpodpisana przez strony umowy ubezpieczenia.
Zamawiający w celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia wymagał od
Wykonawców przedłożenia wykazu wykonanych (czyli: ukończonych, dokończonych,
wykończonych, zakończonych) usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w
tym co najmniej jedna usługa wykonana w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w
szpitalu dziecięcym (ponad 100 osób dziennie) oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie. W pierwszej kolejności należy
wskazać, iżzamówienie objęte niniejszym postępowaniem to zamówienie na wykonanie
usługi w szpitalu specjalistycznym -szpitalu dziecięcym. Ze swej istoty usługi w szpitalu
dziecięcym sąco do rodzaju usługami innymi aniżeli usługi w szpitalu ogólnym. Oznacza to,
iżusługa wykonana w jakimkolwiek szpitalu nie jest usługąpodobnąrodzajem usłudze
wykonywanej na rzecz szpitala specjalistycznego -dziecięcego. Zamawiający zobowiązał
Wykonawców do udokumentowania wykonanych w zakreślonym w SIWZ okresie usług
odpowiadających rodzajem i wartościąusłudze stanowiącej przedmiot nin. postępowania.
Powyższa konstatacja oznacza, iżWykonawca winien wykazaćsięusługami, z których
każda będzie odpowiadała przedmiotowej usłudze tak co do wartości jak i co do rodzaju.
Wykonawca Dussmann nie wykazał sięwymaganym doświadczaniem. Jak wynika z
załączonego wykazu oraz referencji tylko trzy usługi z ośmiu zostały wykonane, sąto usługi
dla: Samodzielnego Publicznego Szpital Wojewódzkiego w Suwałkach, ZOZ-u w Kołobrzegu
i SPZOZ-u w Wyszkowie. Bezdyskusyjne jest,że nie sąto szpitale dziecięce w których
Oferentżywił ponad 100 osób dziennie. Dusmann wykazał sięrealizowaniem usługi w dwóch
szpitalach dziecięcych tj. Instytut Matki i Dziecka w Warszawie oraz ZOZ "Zdroje. Wartość
tych usług to odpowiednio 2 097200,00 pln i 1 540 800,00 pln więc nie odpowiadająone
także wartościąusłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Dodatkowo usługa dla Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie jest usługącateringowączyli nie odpowiada swoim rodzajem
usłudze całodziennego, kompleksowegożywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń
kuchni wraz z jej wyposażeniem. Jak jużwyżej wskazano catering jest to zaopatrzenie w
(zazw. przygotowanąuprzednio do spożycia)żywność. To usługa zewnętrzna dla firm;
podmiot wykonuje we własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługę
gastronomiczną. Niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione z uwagi na powyższe
wnoszęjak w petitum.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości, ponieważw jego
ocenieżaden z podanych zarzutów nie jest prawdziwy wobec powyższegożądania
Odwołującego nie mogąbyćuznane.
Kolejno Zamawiający odniósł siędo zarzutów:
Zarzut dotyczący prawidłowości wniesienia wadium. W przedmiotowym przypadku
Dussmann zabezpieczył prawidłowo wadium poprzez przedłożenie gwarancji przetargowej
(bankowej) nr CRD/G/30077 z dnia 20 marca 2009 roku, pomimo zarzutu Odwołującego
dotyczącego okoliczności iżtego rodzaju gwarancja nie zabezpiecza w sposób właściwy
interesów Zamawiającego, wobec ograniczenia ważności gwarancji do okresu związania
ofertąi obowiązku zgłoszenia roszczenia z gwarancji w okresie jej ważności. Wyżej
wspomniana gwarancja nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25
maja 2009 r, natomiast termin związania ofertąwynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r.
wobec powyższego wadium w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego.
Zarzut dotyczący nie posiadania przez Dussmann odpowiedniej polisy ubezpieczeniowej.
Zamawiający w celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00 zł na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Wyżej opisany warunek, zamieszczony został w części II SIWZ "Dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu" pkt 41it.b). DUSSMANN spełnił ten warunek,
przedkładając polisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w AXA Towarzystwo
UbezpieczeńSA w Warszawie, z zakresem ochrony odpowiadającym wlw, tj.
"Odpowiedzialnośćcywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z
włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi" oraz sumągwarancyjną
spełniającązastrzeżone wyżej warunki, tj. ,,3.570.000 PLN na jeden i wszystkie Wypadki
Ubezpieczeniowe". Nie ma zatem racji Protestujący, twierdząc w dalszej części uzasadnienia
protestu, jakoby oferta złożona przez DUSSMANN winna zawieraćpotwierdzenie zawarcia
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
dotyczącej przedmiotu zamówienia tj. w szczególności usług przygotowania posiłków, usług
gotowania posiłków oraz usług dostarczania posiłków z wymienianymi przez Odwołującego
dalej w uzasadnieniu protestu szczegółowymi warunkami. Należy bowiem wyraźnie odróżnić
-co uczynił Zamawiający w SIWZ -wymagane warunki udziału w postępowaniu od warunków
umowy określonych we wzorze umowy stanowiącym integralnąSIWZ, a odpowiadających
opisowi przedmiotu zamówienia i warunkom w nim określonym. To właśnie w § 4 wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 7 SIWZ, Zamawiający postawił wymóg posiadania przez
cały okres obowiązywania umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmującej
zakres prowadzonej
przez Wykonawcęna terenie Zamawiającego działalności
gospodarczej, będącej przedmiotem umowy. W ust. 2 powołanej regulacji umownej
zamawiający domaga sięnadto, by minimalna suma ubezpieczenia, na którąwinna opiewać
polisa Wykonawcy, wynosiła 500.000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia (ryzyka) z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, w tym za szkody wynikające z zatruć
pokarmowych z przeniesienia chorób zakaźnych. Warunki wyżej opisane -stanowiące
jednocześnie zobowiązania umowne, które przyjmuje Wykonawca -odpowiadajątym, które
zostały zastrzeżone w części 2 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 8. lit, f)
zarzut braku podpisu wykonawcy na przedłożonej polisie. Polisa jest jedynie dowodem
zawarcia umowy ubezpieczenia (potwierdzeniem), a nie jak twierdzi Protestujący samą
umową, wobec powyższego nie ma wymogu, aby w jej treści znajdował siępodpis
ubezpieczonego (art, 809 k.c.).
Zarzut dotyczący braku wykazania wymogu wskazanego w pkt II.3. b) SIWZ, dotyczącego
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut powyższy jest bezzasadny.
Wykonawca Dussmann wskazał,że usługi wykonane oraz wykonywane: (załącznik nr 9),
które odpowiadająrodzajowi i wartościąusług stanowiącym przedmiotowi zamówienia.
Nadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut mówiący o tym, iżwartośćświadczonych lub
wykonanych przez Wykonawcęusług nie odpowiada wartościowo usłudze objętej
przedmiotowym postępowaniem. Wykonawca wskazał usługi wykonane lub realizowane,
które sąusługami wielomilionowymi. Pod tym zatem względem odpowiadająone wymogom
SIWZ, gdyżświadcząo tym,że Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z
przedstawionych przez Wykonawcędokumentów wynika, iżw Instytucie Matki i Dziecka w
Warszawie zrealizowana została usługa w okresie od 1 maja 2003 r. do 30 kwietnia 2006 r.
polegająca na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków dla pacjentów i dyżurnego personelu
medycznego oraz dzierżawiona była kuchnia niemowlęca, na bazie której prowadzone byłożywienie niemowląt hospitalizowanych w Instytucie. Umowa zawarta była w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne wykonane
zostało z należytąstarannością, o czymświadczy fakt.że Instytut Matki i Dziecka w
Warszawie powierzyłświadczenie powyższej usługi dotychczasowemu Wykonawcy do dnia
23.04.2009 r. Druga wykazana usługa dotycząca całodziennego wyżywienia pacjentów w
Samodzielnym Publicznym Szpitalu Pomorskiej Akademii Nauk w Szczecinie realizowana
jest nieprzerwanie od maja 2002 roku i wartośćjej miesięczna wynosi 248 000,00 zł.śywienie odbywa sięna bazie kuchni szpitalnej w której Wykonawca dokonał kapitalnego
remontu i wyposażenia produkcyjnego. Trzecia wykonana usługaświadczona była w
Szpitalu Specjalistycznym im.Św. Zofii w Warszawie na podstawie umowy zawartej w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego w okresie od 05.01.2004 r. do 04.012007 r.
Zgodnie z referencjami usługa była wykonana solidnie i rzetelnie. Usługa przygotowania i
dostarczania całodziennego wyżywienia pacjentek szpitalaświadczona jest przez Dussmann
nadal, a jej wartośćmiesięczna wynosi 90. 000,00 netto. Usługa związana z całodobową
obsługągastronomicznąpacjentów Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie
polegająca na:
Zakupie surowców rolno- spożywczych
Sporządzaniu posiłków dla pacjentów szpitala (w tym diety specjalne).
Porcjowaniu i dystrybucji posiłków na oddziały,
Odbiorze i utylizacji resztek,
Utrzymaniu w czystości kuchni i jej zaplecza, stołówki i magazynów oraz sprzętu.
Trwa od 05.07.1999r. i jejśrednio miesięczna wartośćwynosi 255 tys. złotych.
Pozostałe dokumenty dołączone do wykazu usług równieżpotwierdzają,że Firma Dussmann
wykonała usługi kompleksowe związane z codziennąi całodobowąobsługążywieniową
pacjentów z należyta starannościąi Wykonawca potwierdza niezbędnąwiedzęi
doświadczenie w zakresie kompleksowego całodziennegożywienia pacjentów. Zarzut,że
wykazane przez Dussmann usługi nie odpowiadająrodzajem i wartościąusłudze będącej
przedmiotem zamówienia jest chybiony.
W dniu 09.04.2009r. został złożony protest, w którym zaskarżono czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty Dussmann i podniesiono wobec tej oferty zarzuty oraz zgłoszonożądania jak w odwołaniu.
W proteście wskazano równieżna interes prawny jak w odwołaniu.
W dniu 30 kwietnia 2009r. Zamawiający dostarczył dokumentacjępostępowania wraz z
stanowiskiem o oddaleniu zarzutów
Pismem z dnia 06.05.2009r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
Dussmann po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Rozdział XI SIWZ Ocena ofert wskazuje na ustalenie jedynego kryterium oceny ofert to jest
ceny. Z protokołu postępowania wynika,że złożono trzy oferty w tym oferta Dussmann jest
ofertąnajtańszą, a oferta Odwołującego jest na drugiej pozycji. W przypadku uwzględnienia
odwołania
i
odrzucenia
oferty
Dussmann
oferta
Odwołującego
będzie
ofertą
najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
zgodnie z art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Co do zarzutu nie wniesienia wadium.
Warunki wniesienia wadium reguluje SIWZ w Rozdz. IV Wadium.
W SIWZ ustalono,że okres ważności wadium wnoszonego w innej formie niżpieniądz nie
może byćkrótszy niżokres związania ofertąto jest 60 dni licząc od dnia otwarcia ofert czyli
od dnia 23 marca 2009r. przez 60 dni.
Czyli termin związania ofertąto jest termin ważności wadium upływa w dniu 21 maja 2009r.
Odwołujący zaskarżył zapis zawarty w gwarancji bankowej udzielonej na zlecenie Dussmann
dla Zamawiającego o treści „Ewentualne roszczenia w ramach tej gwarancji powinny być
nam dostarczone pocztąkurierskąw formie listu poleconego lub w formie kluczowanego
komunikatu SWIFT za pośrednictwem Państwa banku, najpóźniej ostatniego dnia ważności
niniejszej gwarancji” w zakresie wymogu zgłoszenia roszczeńdo Gwaranta najpóźniej w
ostatnim dniu ważności gwarancji.
Przy czym odnosząc siędo udzielonej gwarancji znajdującej sięw ofercie Dussman
udzielonej przez Raiffeisen Bank Polska S.A. ważnośćtej gwarancji ustalono na 4 dni
później ( 25 maja 2009r.) niżupływa pierwotny termin związania ofertą, ażądanie wypłaty
kwoty wadium powinno byćdostarczone najpóźniej w ostatnim dniu ważności wadium za
pośrednictwem banku Zamawiającego za pośrednictwem listu poleconego lub kluczowanego
komunikatu SWIFT.
Zgodnie z art. 45 ust.1 i 3 ustawy Zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert. Wadium
może byćwniesione w pieniądzu lub w formie poręczeńoraz gwarancji w tym gwarancji
bankowych ( art.45 ust.6 ustawy).
Generalnie zwrot wadium następuje, jeżeli upłynął termin związania ofertąlub zawarto
umowęi wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia ( art.46 ust.1 ustawy).
Natomiast ustawa nie reguluje wygaśnięcia zabezpieczenia wadialnego złożonego w
formach innych niżpieniężne tak jak to zawiera art.70 ze zn. 5 § 2 k.c. zd. 3 k.c. “w
pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa”.
Natomiast w przedmiotowej sprawie Gwarant bankowy taki skutek zabezpieczenia
sformułował w gwarancji bankowej po upływie terminu ważności wadium ( wygasa równieżz
upływem jej ważności), określając naturalny skutek upływu terminu ważności wadium.
Zasady udzielania gwarancji bankowej regulująart. 80 -88 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. (
Dz.U. 2002r. Nr 72 poz.665) Prawo bankowe zwanej dalej ustawąPrawo bankowe.
Zgodnie z art. 81.ust. 1. ustawy Prawo bankowe: gwarancjąbankowąjest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z powyższej definicji wynika,że gwarancja bankowa jest jednostronnym oświadczeniem
banku, który określa w tym dokumencie warunki zapłaty i taki warunek zapłaty jak
koniecznośćzgłoszeniażądania zapłaty przed wygaśnięciem terminu ważności Gwarant
bankowy sformułował.
Natomiast Zamawiający. jako beneficjent gwarancji bankowej, w SIWZ nie dałżadnych w
tym zakresie warunków, które powinny byćspełnione przez wystawców gwarancji czy to
bankowych, czy to ubezpieczeniowych, a powinny byćuwzględnione przez wykonawców
przy zlecaniu udzielenia gwarancji bankowych czy to ubezpieczeniowych.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego w tym zakresie, to w rozstrzygnięciu protestu w
piśmie z dnia 15 kwietnia 2009r. Zamawiający stwierdził,że “wyżej wspomniana gwarancja
nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25 maja 2009 r, natomiast
termin związania ofertąwynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r. wobec powyższego wadium
w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust.2 ustawy Prawo bankowe Roszczenia z tytułu gwarancji
bankowych, poręczeńudzielanych przez banki oraz akredytyw, które stały sięwymagalne,
przedawniająsięz upływem 6 lat. Bieg przedawnienia roszczeńz tytułu gwarancji i
akredytyw rozpoczyna sięod daty przedłożenia skutecznegożądania zapłaty i w tym okresie
roszczenie jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja bądźakredytywa była
związana, jużwygasło.
Z powyższego wynika,że termin przedawnienia roszczeńz tytułu gwarancji wynosi 6 lat od
daty wymagalności roszczenia, z którym ustawa prawo bankowe wiąże przedłożenie
skuteczneżądania zapłaty.
Tym samym ustawa Prawo bankowe nie określa terminu, w którym beneficjent powinien
przedłożyćskuteczneżądanie zapłaty.
W związku z powyższym skoro ani ustawa, ani ustawa prawo bankowe, ani Zamawiający
terminu takiego nie określił w SIWZ, a Gwarant bankowy termin taki określił, to brak podstaw
prawnych do stwierdzenia,że gwarancja jest nieważna, ponieważGwarant ustalając
końcowy termin do zgłoszeniażądania przez Zamawiającego równoważny z datą
wygaśnięcia gwarancji wytwarza pewnośćobrotu prawnego w zakresie gwarancji dla jego
uczestników, którego to prawa nie można Gwarantowi odmówićwobec powyższego braku
regulacji w tym zakresie w wyżej wymienionych przepisach prawnych (ustawa, ani ustawa
prawo bankowe, ani SIWZ).
Skład orzekający Izby, dokonując analizy oceny oferty Odwołującego stwierdził,że
gwarancja zamieszczona w jego ofercie równieżzawiera zapis o konieczności zgłoszeniażądania wypłaty kwoty wadium przed upływem terminu ważności gwarancji (żądanie wypłaty
powinno byćzłożone w okresie ważności gwarancji).
Reasumując skład orzekający Izby uznał, iżzapis o obowiązku zgłoszenia roszczeńw
ostatnim dniu ważności gwarancji nie narusza interesów Zamawiającego oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, a tym samym zarzut Odwołującego o
naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nie przedłożenia polisy ubezpieczeniowej
Rozdział B Instrukcja dla wykonawców pkt 1I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis,że o udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy:
•
Znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
sięzapis pkt 2 W celu potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz,że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy zamawiający wymaga:
a) ppkt 4 w celu potwierdzenia,że wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający wymaga:
b) polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna
wysokośćubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00zł na jedno i wszystkie
ryzyka z tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od wysokości szkód wynikającej z
jednego zdarzenia.
W ofercie Dussman znajduje siępolisa ubezpieczyciela AXA Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
na sumęgwarancyjną3.570.000 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe.
Opisany jest w polisie zakres ochrony ubezpieczeniowej: odpowiedzialnośćcywilna z tytułu
prowadzonej działalności i posiadanego mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt
i wykonane usługi.
Ubezpieczone ryzyko obejmuje: sprzątanie budynków, ochronębudynków, usługi
cateringowe, zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesjąNr
L-0249/05, konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja
budynków i obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeńprzemysłowych,
utrzymanie w ruchu zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie.
Zarzut Odwołującego dotyczył braku odpowiedniego ubezpieczenia, ponieważusługi
cateringowego nie obejmujązakresu usług objętych przedmiotem zamówienia., które mają
szerszy zakres niżcatering. Ponadto polisa w ocenie Odwołującego jest nieważna,
ponieważnie została podpisana przez Dussmann.
Zamawiający wymagał złożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego spełnienie
obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Obowiązek został spełniony
wprost, ponieważPrzystępujący złożył oczekiwany przez Zamawiającego dokument o
nazwie „polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej” wystawiony przez AXA
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie.
Spełniony został równieżwymóg SIWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie
prowadzonej
działalności
gospodarczej.
Zgodnie
z
brzmieniem
polisy
ubezpieczeniu podlega "sprzątanie budynków, ochrona budynków, usługi cateringowe,
zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesjąNr L-0249/05,
konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja budynków i
obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeńprzemysłowych, utrzymanie w ruchu
zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie " .
Fakt prowadzenia przedmiotowej działalności przez Przystępującego został potwierdzony
wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego, zgodnie z którym w dziale 3 Rubryka 1 –
Przedmiot działalności ma wpisy dotyczące między innymi: przygotowywanie, dostarczanieżywności dla odbiorców zewnętrznych, pozostała usługowa działalnośćgastronomiczna,
(katering), przygotowywanie i podawanie napojów, działalnośćochroniarska, działalność
usługowa związana z zagospodarowywaniem terenów zieleni, działalnośćpomocnicza
związana z utrzymaniem porządku w budynkach, pozostałe sprzątanie, działalność
ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, zarządzanie nieruchomościami
wykonywane na zlecenie.
Należy w tym miejscu podkreślić,że zgodnie z brzmieniem SIWZ Zamawiający nie wymagał
od
wykonawców
ubezpieczenia
przedmiotu
działalności
będącego
przedmiotem
postępowania, a ubezpieczenia prowadzonej działalności, takie zaśubezpieczenie
Dussmann przedstawił.
Natomiast wymogiem SIWZ nie było przedstawienie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia,
co zostało określone w § 4 ust.6 projektu umowy.
Co do twierdzeńOdwołującego,że Dussmann nie przedstawił zgodnie z wymogiem SIWZ
dokumentu potwierdzającego zawarcie polisy, ponieważnie znajduje sięna nim podpis
Dussmann to Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 809 § 1. k.c. Ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzićzawarcie umowy
dokumentem ubezpieczenia. § 2. Z zastrzeżeniem wyjątku przewidzianego w art. 811, w
razie wątpliwości umowęuważa sięza zawartąz chwilądoręczenia ubezpieczającemu
dokumentu ubezpieczenia.
Za komentarzem Chróścicki Andrzej Oficyna 2008 Komentarz do art.809 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Chróścicki, Umowa ubezpieczenia po nowelizacji kodeksu
cywilnego. …”1. Przepis § 1 wyraźnie stwierdza,że dokument ubezpieczenia nie jest
umową, a tylko potwierdzeniem jej zawarcia ………….2. Umowa ubezpieczenia zawierana
jest najczęściej w trybie ofertowym i jako oferent występuje tu ubezpieczający. Oferta tego
ostatniego ma postaćwniosku o ubezpieczenie skierowanego do ubezpieczyciela jako
oblata. Ubezpieczyciel, przyjmując ofertę, potwierdza to z reguły przez doręczenie
dokumentu ubezpieczenia i chwila, w której to następuje, wyznacza moment zawarcia
umowy.”
Tak więc polisa nie jest umowątylko potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia. W
związku z powyższym wywody Odwołującego o tym,że polisa nie została podpisana przez
Dussmann sąbezprzedmiotowe i nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu
Odwołującego. Do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi poprzez zaakceptowanie przez
zakład ubezpieczeńwniosku ubezpieczającego o objęcie ubezpieczeniem, zaśsama umowa
ma charakter adhezyjny i następuje poprzez przystąpienie przez ubezpieczającego
(akceptację) do ogólnych warunków ubezpieczenia.
Co do przywołania przez Odwołującego wyroku KIO/UZP 854/08 z dnia 2 września 2008r.
na poparcie twierdzeń, iż polisa nie odpowiada SIWZ, fragmentu uzasadnienia tegoż wyroku
o treści: “Należy zgodzić się z Odwołującym, że polisa lub inny dokument potwierdzający
posiadanie
ubezpieczenia
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności,(...) winien być zbieżny z przedmiotem zamówienia, objętym zakresem
zamówienia publicznego” to nie można przyjąć tego stwierdzenia do przedmiotowej sprawy z
następujących powodów.
Polisa przedłożona przez Dussmann zawarta została w dniu 21 stycznia 2009r. czyli dotyczy
działalności w 2009r., a doświadczenie zawodowe wykonawcy przedstawiają sprzed trzech
lat przed wszczęciem postępowania, które zostało wszczęte ogłoszeniem w dniu 24 lutym
2009r.
Izba przeprowadziła dowód z :
1. Warunków
ubezpieczenia
odpowiedzialności
cywilnej
AXA
Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. Indeks UK/OC/000/01/01/08 przywołanych do polisy
załączonej do oferty Dussman,
2. oświadczenie AXA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A.z dnia 06.05.2009r. do polisy
ubezpieczeniowej Dussmann.
W zakresie wiarygodności oświadczenia AXA, Izba stwierdziła, że choroby zakaźne są
wyłączone z odpowiedzialności tylko wtedy, gdy ubezpieczony wiedział lub przy dołożeniu
należytej staranności wiedzieć powinien o chorobie, co nie powoduje bezwzględnego
zwolnienia Ubezpieczyciela z odpowiedzialności w zakresie chorób zakaźnych.
Poza tym zagadnienie chorób zakaźnych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu czy
polisa oc spełnia wymogi SIWZ.
Reasumując Izba nie uznała zarzutu Odwołującego, co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, w zakresie nie wykluczenia z postępowania
Dussmann, z powodu nie przedłożenia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia.
W ocenie Izby przedstawiona polisa zawiera wymóg ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej zgodnie z wymogiem SIWZ.
Co do zarzutu nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego.
W rozdz. B Instrukcja dla wykonawców pkt I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis O udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy:
Posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
sięzapis pkt 3 W celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający
wymaga:
b) wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w tym co najmniej jedna
usługa wykonana w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad
sto osób dziennie ) oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi zostały
wykonane należycie – wg zał. nr 11.
Z zapisów SIWZ wynika,że Zamawiający wymagania w zakresie doświadczenia
zawodowego skonkretyzował jedynie w zakresie co najmniej jednej usługi wykonanej w
zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ),
przy czym Zamawiający nie wymagał, aby pod pojęciem „pacjent” rozumiećwyłącznie
dziecko leczone w szpitalu dziecięcym.
Odwołujący postawił przede wszystkim zarzut,że usługa na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w
Warszawie jest nadal wykonywana, a Zamawiający wymaga usług wykonanych, a nie
wykonywanych.
Co do tego zarzutu Izba uznała za nieskuteczny zapis SIWZ w tym zakresie, ponieważ
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz. 605 ze zm. Dz. U. 2008r. Nr 188,
poz.1155) w § 1 ust.2 przewiduje,że: .
W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądać
następujących dokumentów:
wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie;
Z powyższego wynika,że Zamawiający w przypadkuświadczeńciągłych może wymagaćświadczeńnie tylko wykonanych, ale równieżwykonywanych.
Przepis powyższego Rozporządzenia w tym zakresie ma charakter przepisu bezwzględnie
obowiązującego i zmiana tego wymogu w SIWZ jest nieskuteczna. W związku z tym nie
stanowi przeszkody do zaliczenia do wymogu doświadczenia zawodowego fakt dalszego
wykonywaniaświadczenia na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, po wszczęciu
postępowania.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego Dussman
umów:
Umowa 18/ZP/19/2003 z dnia 14.04.2003r. na okres od 01.05.2003r. do 30.04.2006r.
Umowa Nr ZPZ-SU-251-18/06 zawarta w dniu 29 maja 2006 na okres od 01.06.2006r do
23.04.2009r. zawartych z Instytutem Matki i Dziecka w Warszawie.
Z przedłożonych umów wynika,że Dussman obsługiwał 191 łóżek (umowa z dnia 29 maja
2006) co wypełnia wymóg co najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ).
Z przedłożonych umów równieżwynika,że zakres usługświadczonych na rzecz Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia opisanemu w
SIWZ to jest zbioroweżywienie pacjentów i dyżurnego personelu medycznego, dzierżawa
kuchni niemowlęcej.
Izba dla oceny spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego nie wzięła pod uwagękwoty
jakąpodał Zamawiający na otwarciu ofert, ponieważwarunki udziału zostały tak
sprecyzowane,że porównanie wykonanychświadczeńmogło dotyczyćtylko spełnienia co
najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu
dziecięcym ( ponad sto osób dziennie )
W związku z powyższym Izba uznała,że zarzut nie spełnienia wymogu doświadczenia
zawodowego nie został wykazany. W związku z tym Odwołujący nie wykazał naruszenia art.
24 ust.1 pkt 10 i art.89 ust.1 pkt 5 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust.6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy.
Izba nie zasądziła wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ponieważnie przedłożono
rachunku do akt sprawy zgodnie z § 4 ust.2 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. ( Dz.U.2007r. Nr 128. poz. 886 zm. Dz.U.2008r.Nr 182 poz.1122) w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX ,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 37-054432 w dniu 24.02.2009r.
Zamawiającym jest: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul.
Medyków 16; 40-752 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest Niro Sp. z o.o. w Lubinie ul.Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwany dalej
„Odwołującym”.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: usługa
całodziennego, kompleksowegożywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeńkuchni
wraz z jej wyposażeniem dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 6Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka
im. Jana Pawła II ul. Medyków 16 40-752 Katowice
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 24.04.2009 roku.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”, złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15.04.2009r. złożonego na czynności
Zamawiającego w postaci: czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy: P. Dussmann Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zwanego dalej
„Dussmann”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art.7ust. 3
2. art. 24 ust 1 pkt. 10
3. art. 24 ust. 2 pkt. 4
4. art.89 ust 1 pkt 2 i 5
i zażądał:
1. uchylenia rozstrzygnięcia zaskarżonego protestu;
2. wykluczenie Dussmann bądźnakazanie wykluczenia Dussmann Sp. z o.o.;
3. odrzucenie z oferty Dussmann bądźnakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
Dussmann;
4. zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie na rzecz Niro Sp. z o.o. kosztów postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł co następuje.
Wskazał,że mamy interes we wniesieniu odwołania, gdyżw razie uwzględnienia protestu
oferta jego będzie ofertąnajkorzystniejsząi powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego.
W zarzutach wskazał, iżobowiązkiem uczestników przetargu jest wniesienie wadium, które
zapewni wykonanie uprawnieńZamawiającego wynikających z ustawy. Dalej podniósł,że
Ubezpieczyciel w gwarancji wadialnej załączonej do oferty Dussman ograniczył prawa
Zamawiającego wynikające z ustawy, ponieważwprowadził warunek, iżroszczenia w
ramach gwarancji wadialnej powinny byćdostarczone do banku najpóźniej ostatniego dnia
ważności gwarancji wadialnej. Wobec powyższego, jeżeli Zamawiający zgłosi swoje
roszczenie po dacie wskazanej w gwarancji wadialnej to nie będzie ono uwzględnione nawet
w wypadku gdy zdarzenie dotyczyło okresu i zakresu objętego ubezpieczeniem. Zatem
wadium w tej sytuacji nie zostało wniesione prawidłowo (UZP/ZO/0-285/06 wyrok ZAUZP
2006.02.06 LEX nr 181872 ,,1. Wniesienie wadium jest dokonane w chwili gdy interesy
zamawiającego,
postrzegane
przez
pryzmat
celu
wadium,
są
zabezpieczone."
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz do
art.24 ustawy [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. " Wykluczeniu podlega wykonawca, którego
oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą". Powyższy zapis
gwarancji wadialnej oznacza, iżw razie sformułowania roszczenia o zapłatęz tytułu
gwarancji wadialnej w stosunku do Gwaranta, w wyniku naruszenia przez Dussman
warunków dla których przewidziano przepadek wadium, po dacie wskazanej w polisie tj. po
dniu 25-05-2009r., odpowiedzialnośćGwaranta wygasa. Należy podkreślić, iż21-05-2009r.
przypada na czwartek zaś25-05-2009r. przypada w poniedziałek co oznacza ,że
Zamawiający de facto ma 1dzieńroboczy na złożenie w stosunku do Gwaranta roszczenia o
zapłatęwadium, a w tym czasie musi nie tylko spróbowaćpodpisaćumowęz Wykonawcą,
ale zawiadomićWykonawcęo terminie podpisania umowy bądźprzesłaćtąumowę, ale ma
także obowiązek sprawdzenia czy Wykonawca zrealizował inne swoje obowiązki, wreszcie
musi sformułowaći złożyćw Banku roszczenie o wypłatęwadium. Wadium zgodnie z art. 46
ust. 1 pkt. 1 i 2 zwraca sięalternatywnie -dla wykonawców, którzy nie zostali wybrani w
przetargu -zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt. 1 ustawy -z chwiląupływu terminu związania ofertą,
zaśw przypadku wykonawców, którzy wygrali przetarg -z chwilązawarcia umowy oraz
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ciężko przypuszczaćaby w
przypadku rozstrzygnięcia przetargu w dniu 21-05-2009r. Zamawiający oraz Wykonawca
byłby w stanie zawrzećumowęa Wykonawca byłby w stanie jeszcze dokonaćwniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający traci możliwośćwyegzekwowania wadium od Gwaranta w przypadku gdyby
Wykonawca uchylił sięod zawarcia umowy -Zamawiający zgodnie z gwarancjąwadialną
musi jeszcze swoje roszczenie zgłosićw formie pisemnej do Banku Gwaranta do dnia 25-05-
2009r. zaśzgodnie z dokumentem gwarancji wadialnej takieżądanie musi byćnie tylko
zgłoszone ale wręcz musi wpłynąćdo Banku. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający może nawet nie powziąćwiedzy o tym, iżWykonawca uchyli sięod zawarcia
umowy a gwarancja jużprzestanie obowiązywać.
Zamawiający w celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500 000,00 zł. na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Oferta złożona przez Dussmann powinna zawieraćpotwierdzenie zawarcia umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
dotyczącym
przedmiotu
zamówienia
zaś
przedmiotem
zamówienia
są
usługi
przygotowywania posiłków, usługi gotowania posiłków oraz usługi dostarczania posiłków.
Załączona do oferty umowa ubezpieczeniowa dotyczy tylko i wyłącznie usług cateringowych.
Oczywistym jest,że usługi cateringowe nie sątożsame z przedmiotem zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest usługa przygotowania posiłków z napojami, podawania
posiłków z napojami. Dokonując analizy zakresu polisy jaka powinna zostaćzłożona przez
Oferenta należy odnieśćsiędo zapisów PKWiU. Zgodnie bowiem z PKWIU pod nr 55.52.1
wskazano usługi cateringowe, zaśpod nr 55.40.10 -usługi podawania napojów oraz PKD
55.40 -usługi związane z podawaniem napojów, 55.52 usługi dostarczania posiłków.
Oznacza to, iżw ramach usługi cateringowej nie pomieszczono usługi podawania napojów.
Tym samym przedstawienie polisy ubezpieczeniowej w zakresie dot. tylko usługi
cateringowej nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej
przygotowywania i podawania napojów. Załączona przez Dussmann polisa w ogóle nie
obejmuje przygotowywania i podawania napojów. Na marginesie należy zauważyć, iż
podobne wyodrębnienie usługi podawania napojów od usługi przygotowywania i podawaniażywności zawiera także nowa PKWIU. Wreszcie należy podkreślić, iżzgodnie z wykładnią
językowącatering jest to zaopatrzenie w (zazw. przygotowanąuprzednio do spożycia)żywność(http:/www.slownik-online.pl.kopalinski) zewnętrzna dla firm; podmiot wykonuje we
własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługęgastronomiczną. Jest
zatem oczywiste, iżprzedstawiona polisa nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ, a z
tego powodu oferta powinna podlegaćodrzuceniu -art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - "Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia(. ..) "W niniejszej sytuacji Zamawiający wprowadził wymóg posiadania polisy OC
dot. całego zakresu zamówienia. Odrzucenie oferty powinno byćdokonane z uwagi na jej
niezgodnośćze SIWZ.
Ponadto, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, do posiadania którego obligowała
Oferentów SIWZ, powinno dotyczyćtakże ryzyka szkód osobowych wynikających z zatruć
pokarmowych w wynikłych z przenoszenia chorób zakaźnych. Przedłożona przez Dussmann
polisa nie zawiera tego ryzyka. Oznacza to, iżzakresem ochrony ubezpieczeniowej, nie jest
objęte, wbrew ustaleniom Zamawiającego, w/w ryzyko a Zamawiającyżądał w SIWZ
posiadania umowy ubezpieczenia dotyczącego w/w ryzyka. Zatem także i w tym zakresie
oferta w/w Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu. Dodaćnależy również,
iżDussmann jako zobowiązany do przedłożenia umowy dot. ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, przedłożył dokument podpisany jedynie przez jednąze stron
umowy. Mając to na względzie, nie można mówićo ważności zawartego ubezpieczenia
bowiem, dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia OC zwykle jest
polisa, która musi byćpodpisana przez strony umowy ubezpieczenia.
Zamawiający w celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia wymagał od
Wykonawców przedłożenia wykazu wykonanych (czyli: ukończonych, dokończonych,
wykończonych, zakończonych) usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w
tym co najmniej jedna usługa wykonana w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w
szpitalu dziecięcym (ponad 100 osób dziennie) oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie. W pierwszej kolejności należy
wskazać, iżzamówienie objęte niniejszym postępowaniem to zamówienie na wykonanie
usługi w szpitalu specjalistycznym -szpitalu dziecięcym. Ze swej istoty usługi w szpitalu
dziecięcym sąco do rodzaju usługami innymi aniżeli usługi w szpitalu ogólnym. Oznacza to,
iżusługa wykonana w jakimkolwiek szpitalu nie jest usługąpodobnąrodzajem usłudze
wykonywanej na rzecz szpitala specjalistycznego -dziecięcego. Zamawiający zobowiązał
Wykonawców do udokumentowania wykonanych w zakreślonym w SIWZ okresie usług
odpowiadających rodzajem i wartościąusłudze stanowiącej przedmiot nin. postępowania.
Powyższa konstatacja oznacza, iżWykonawca winien wykazaćsięusługami, z których
każda będzie odpowiadała przedmiotowej usłudze tak co do wartości jak i co do rodzaju.
Wykonawca Dussmann nie wykazał sięwymaganym doświadczaniem. Jak wynika z
załączonego wykazu oraz referencji tylko trzy usługi z ośmiu zostały wykonane, sąto usługi
dla: Samodzielnego Publicznego Szpital Wojewódzkiego w Suwałkach, ZOZ-u w Kołobrzegu
i SPZOZ-u w Wyszkowie. Bezdyskusyjne jest,że nie sąto szpitale dziecięce w których
Oferentżywił ponad 100 osób dziennie. Dusmann wykazał sięrealizowaniem usługi w dwóch
szpitalach dziecięcych tj. Instytut Matki i Dziecka w Warszawie oraz ZOZ "Zdroje. Wartość
tych usług to odpowiednio 2 097200,00 pln i 1 540 800,00 pln więc nie odpowiadająone
także wartościąusłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Dodatkowo usługa dla Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie jest usługącateringowączyli nie odpowiada swoim rodzajem
usłudze całodziennego, kompleksowegożywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń
kuchni wraz z jej wyposażeniem. Jak jużwyżej wskazano catering jest to zaopatrzenie w
(zazw. przygotowanąuprzednio do spożycia)żywność. To usługa zewnętrzna dla firm;
podmiot wykonuje we własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługę
gastronomiczną. Niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione z uwagi na powyższe
wnoszęjak w petitum.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości, ponieważw jego
ocenieżaden z podanych zarzutów nie jest prawdziwy wobec powyższegożądania
Odwołującego nie mogąbyćuznane.
Kolejno Zamawiający odniósł siędo zarzutów:
Zarzut dotyczący prawidłowości wniesienia wadium. W przedmiotowym przypadku
Dussmann zabezpieczył prawidłowo wadium poprzez przedłożenie gwarancji przetargowej
(bankowej) nr CRD/G/30077 z dnia 20 marca 2009 roku, pomimo zarzutu Odwołującego
dotyczącego okoliczności iżtego rodzaju gwarancja nie zabezpiecza w sposób właściwy
interesów Zamawiającego, wobec ograniczenia ważności gwarancji do okresu związania
ofertąi obowiązku zgłoszenia roszczenia z gwarancji w okresie jej ważności. Wyżej
wspomniana gwarancja nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25
maja 2009 r, natomiast termin związania ofertąwynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r.
wobec powyższego wadium w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego.
Zarzut dotyczący nie posiadania przez Dussmann odpowiedniej polisy ubezpieczeniowej.
Zamawiający w celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00 zł na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Wyżej opisany warunek, zamieszczony został w części II SIWZ "Dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu" pkt 41it.b). DUSSMANN spełnił ten warunek,
przedkładając polisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w AXA Towarzystwo
UbezpieczeńSA w Warszawie, z zakresem ochrony odpowiadającym wlw, tj.
"Odpowiedzialnośćcywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z
włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi" oraz sumągwarancyjną
spełniającązastrzeżone wyżej warunki, tj. ,,3.570.000 PLN na jeden i wszystkie Wypadki
Ubezpieczeniowe". Nie ma zatem racji Protestujący, twierdząc w dalszej części uzasadnienia
protestu, jakoby oferta złożona przez DUSSMANN winna zawieraćpotwierdzenie zawarcia
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
dotyczącej przedmiotu zamówienia tj. w szczególności usług przygotowania posiłków, usług
gotowania posiłków oraz usług dostarczania posiłków z wymienianymi przez Odwołującego
dalej w uzasadnieniu protestu szczegółowymi warunkami. Należy bowiem wyraźnie odróżnić
-co uczynił Zamawiający w SIWZ -wymagane warunki udziału w postępowaniu od warunków
umowy określonych we wzorze umowy stanowiącym integralnąSIWZ, a odpowiadających
opisowi przedmiotu zamówienia i warunkom w nim określonym. To właśnie w § 4 wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 7 SIWZ, Zamawiający postawił wymóg posiadania przez
cały okres obowiązywania umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmującej
zakres prowadzonej
przez Wykonawcęna terenie Zamawiającego działalności
gospodarczej, będącej przedmiotem umowy. W ust. 2 powołanej regulacji umownej
zamawiający domaga sięnadto, by minimalna suma ubezpieczenia, na którąwinna opiewać
polisa Wykonawcy, wynosiła 500.000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia (ryzyka) z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, w tym za szkody wynikające z zatruć
pokarmowych z przeniesienia chorób zakaźnych. Warunki wyżej opisane -stanowiące
jednocześnie zobowiązania umowne, które przyjmuje Wykonawca -odpowiadajątym, które
zostały zastrzeżone w części 2 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 8. lit, f)
zarzut braku podpisu wykonawcy na przedłożonej polisie. Polisa jest jedynie dowodem
zawarcia umowy ubezpieczenia (potwierdzeniem), a nie jak twierdzi Protestujący samą
umową, wobec powyższego nie ma wymogu, aby w jej treści znajdował siępodpis
ubezpieczonego (art, 809 k.c.).
Zarzut dotyczący braku wykazania wymogu wskazanego w pkt II.3. b) SIWZ, dotyczącego
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut powyższy jest bezzasadny.
Wykonawca Dussmann wskazał,że usługi wykonane oraz wykonywane: (załącznik nr 9),
które odpowiadająrodzajowi i wartościąusług stanowiącym przedmiotowi zamówienia.
Nadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut mówiący o tym, iżwartośćświadczonych lub
wykonanych przez Wykonawcęusług nie odpowiada wartościowo usłudze objętej
przedmiotowym postępowaniem. Wykonawca wskazał usługi wykonane lub realizowane,
które sąusługami wielomilionowymi. Pod tym zatem względem odpowiadająone wymogom
SIWZ, gdyżświadcząo tym,że Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z
przedstawionych przez Wykonawcędokumentów wynika, iżw Instytucie Matki i Dziecka w
Warszawie zrealizowana została usługa w okresie od 1 maja 2003 r. do 30 kwietnia 2006 r.
polegająca na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków dla pacjentów i dyżurnego personelu
medycznego oraz dzierżawiona była kuchnia niemowlęca, na bazie której prowadzone byłożywienie niemowląt hospitalizowanych w Instytucie. Umowa zawarta była w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne wykonane
zostało z należytąstarannością, o czymświadczy fakt.że Instytut Matki i Dziecka w
Warszawie powierzyłświadczenie powyższej usługi dotychczasowemu Wykonawcy do dnia
23.04.2009 r. Druga wykazana usługa dotycząca całodziennego wyżywienia pacjentów w
Samodzielnym Publicznym Szpitalu Pomorskiej Akademii Nauk w Szczecinie realizowana
jest nieprzerwanie od maja 2002 roku i wartośćjej miesięczna wynosi 248 000,00 zł.śywienie odbywa sięna bazie kuchni szpitalnej w której Wykonawca dokonał kapitalnego
remontu i wyposażenia produkcyjnego. Trzecia wykonana usługaświadczona była w
Szpitalu Specjalistycznym im.Św. Zofii w Warszawie na podstawie umowy zawartej w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego w okresie od 05.01.2004 r. do 04.012007 r.
Zgodnie z referencjami usługa była wykonana solidnie i rzetelnie. Usługa przygotowania i
dostarczania całodziennego wyżywienia pacjentek szpitalaświadczona jest przez Dussmann
nadal, a jej wartośćmiesięczna wynosi 90. 000,00 netto. Usługa związana z całodobową
obsługągastronomicznąpacjentów Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie
polegająca na:
Zakupie surowców rolno- spożywczych
Sporządzaniu posiłków dla pacjentów szpitala (w tym diety specjalne).
Porcjowaniu i dystrybucji posiłków na oddziały,
Odbiorze i utylizacji resztek,
Utrzymaniu w czystości kuchni i jej zaplecza, stołówki i magazynów oraz sprzętu.
Trwa od 05.07.1999r. i jejśrednio miesięczna wartośćwynosi 255 tys. złotych.
Pozostałe dokumenty dołączone do wykazu usług równieżpotwierdzają,że Firma Dussmann
wykonała usługi kompleksowe związane z codziennąi całodobowąobsługążywieniową
pacjentów z należyta starannościąi Wykonawca potwierdza niezbędnąwiedzęi
doświadczenie w zakresie kompleksowego całodziennegożywienia pacjentów. Zarzut,że
wykazane przez Dussmann usługi nie odpowiadająrodzajem i wartościąusłudze będącej
przedmiotem zamówienia jest chybiony.
W dniu 09.04.2009r. został złożony protest, w którym zaskarżono czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty Dussmann i podniesiono wobec tej oferty zarzuty oraz zgłoszonożądania jak w odwołaniu.
W proteście wskazano równieżna interes prawny jak w odwołaniu.
W dniu 30 kwietnia 2009r. Zamawiający dostarczył dokumentacjępostępowania wraz z
stanowiskiem o oddaleniu zarzutów
Pismem z dnia 06.05.2009r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
Dussmann po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Rozdział XI SIWZ Ocena ofert wskazuje na ustalenie jedynego kryterium oceny ofert to jest
ceny. Z protokołu postępowania wynika,że złożono trzy oferty w tym oferta Dussmann jest
ofertąnajtańszą, a oferta Odwołującego jest na drugiej pozycji. W przypadku uwzględnienia
odwołania
i
odrzucenia
oferty
Dussmann
oferta
Odwołującego
będzie
ofertą
najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
zgodnie z art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Co do zarzutu nie wniesienia wadium.
Warunki wniesienia wadium reguluje SIWZ w Rozdz. IV Wadium.
W SIWZ ustalono,że okres ważności wadium wnoszonego w innej formie niżpieniądz nie
może byćkrótszy niżokres związania ofertąto jest 60 dni licząc od dnia otwarcia ofert czyli
od dnia 23 marca 2009r. przez 60 dni.
Czyli termin związania ofertąto jest termin ważności wadium upływa w dniu 21 maja 2009r.
Odwołujący zaskarżył zapis zawarty w gwarancji bankowej udzielonej na zlecenie Dussmann
dla Zamawiającego o treści „Ewentualne roszczenia w ramach tej gwarancji powinny być
nam dostarczone pocztąkurierskąw formie listu poleconego lub w formie kluczowanego
komunikatu SWIFT za pośrednictwem Państwa banku, najpóźniej ostatniego dnia ważności
niniejszej gwarancji” w zakresie wymogu zgłoszenia roszczeńdo Gwaranta najpóźniej w
ostatnim dniu ważności gwarancji.
Przy czym odnosząc siędo udzielonej gwarancji znajdującej sięw ofercie Dussman
udzielonej przez Raiffeisen Bank Polska S.A. ważnośćtej gwarancji ustalono na 4 dni
później ( 25 maja 2009r.) niżupływa pierwotny termin związania ofertą, ażądanie wypłaty
kwoty wadium powinno byćdostarczone najpóźniej w ostatnim dniu ważności wadium za
pośrednictwem banku Zamawiającego za pośrednictwem listu poleconego lub kluczowanego
komunikatu SWIFT.
Zgodnie z art. 45 ust.1 i 3 ustawy Zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert. Wadium
może byćwniesione w pieniądzu lub w formie poręczeńoraz gwarancji w tym gwarancji
bankowych ( art.45 ust.6 ustawy).
Generalnie zwrot wadium następuje, jeżeli upłynął termin związania ofertąlub zawarto
umowęi wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia ( art.46 ust.1 ustawy).
Natomiast ustawa nie reguluje wygaśnięcia zabezpieczenia wadialnego złożonego w
formach innych niżpieniężne tak jak to zawiera art.70 ze zn. 5 § 2 k.c. zd. 3 k.c. “w
pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa”.
Natomiast w przedmiotowej sprawie Gwarant bankowy taki skutek zabezpieczenia
sformułował w gwarancji bankowej po upływie terminu ważności wadium ( wygasa równieżz
upływem jej ważności), określając naturalny skutek upływu terminu ważności wadium.
Zasady udzielania gwarancji bankowej regulująart. 80 -88 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. (
Dz.U. 2002r. Nr 72 poz.665) Prawo bankowe zwanej dalej ustawąPrawo bankowe.
Zgodnie z art. 81.ust. 1. ustawy Prawo bankowe: gwarancjąbankowąjest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z powyższej definicji wynika,że gwarancja bankowa jest jednostronnym oświadczeniem
banku, który określa w tym dokumencie warunki zapłaty i taki warunek zapłaty jak
koniecznośćzgłoszeniażądania zapłaty przed wygaśnięciem terminu ważności Gwarant
bankowy sformułował.
Natomiast Zamawiający. jako beneficjent gwarancji bankowej, w SIWZ nie dałżadnych w
tym zakresie warunków, które powinny byćspełnione przez wystawców gwarancji czy to
bankowych, czy to ubezpieczeniowych, a powinny byćuwzględnione przez wykonawców
przy zlecaniu udzielenia gwarancji bankowych czy to ubezpieczeniowych.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego w tym zakresie, to w rozstrzygnięciu protestu w
piśmie z dnia 15 kwietnia 2009r. Zamawiający stwierdził,że “wyżej wspomniana gwarancja
nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25 maja 2009 r, natomiast
termin związania ofertąwynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r. wobec powyższego wadium
w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust.2 ustawy Prawo bankowe Roszczenia z tytułu gwarancji
bankowych, poręczeńudzielanych przez banki oraz akredytyw, które stały sięwymagalne,
przedawniająsięz upływem 6 lat. Bieg przedawnienia roszczeńz tytułu gwarancji i
akredytyw rozpoczyna sięod daty przedłożenia skutecznegożądania zapłaty i w tym okresie
roszczenie jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja bądźakredytywa była
związana, jużwygasło.
Z powyższego wynika,że termin przedawnienia roszczeńz tytułu gwarancji wynosi 6 lat od
daty wymagalności roszczenia, z którym ustawa prawo bankowe wiąże przedłożenie
skuteczneżądania zapłaty.
Tym samym ustawa Prawo bankowe nie określa terminu, w którym beneficjent powinien
przedłożyćskuteczneżądanie zapłaty.
W związku z powyższym skoro ani ustawa, ani ustawa prawo bankowe, ani Zamawiający
terminu takiego nie określił w SIWZ, a Gwarant bankowy termin taki określił, to brak podstaw
prawnych do stwierdzenia,że gwarancja jest nieważna, ponieważGwarant ustalając
końcowy termin do zgłoszeniażądania przez Zamawiającego równoważny z datą
wygaśnięcia gwarancji wytwarza pewnośćobrotu prawnego w zakresie gwarancji dla jego
uczestników, którego to prawa nie można Gwarantowi odmówićwobec powyższego braku
regulacji w tym zakresie w wyżej wymienionych przepisach prawnych (ustawa, ani ustawa
prawo bankowe, ani SIWZ).
Skład orzekający Izby, dokonując analizy oceny oferty Odwołującego stwierdził,że
gwarancja zamieszczona w jego ofercie równieżzawiera zapis o konieczności zgłoszeniażądania wypłaty kwoty wadium przed upływem terminu ważności gwarancji (żądanie wypłaty
powinno byćzłożone w okresie ważności gwarancji).
Reasumując skład orzekający Izby uznał, iżzapis o obowiązku zgłoszenia roszczeńw
ostatnim dniu ważności gwarancji nie narusza interesów Zamawiającego oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, a tym samym zarzut Odwołującego o
naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nie przedłożenia polisy ubezpieczeniowej
Rozdział B Instrukcja dla wykonawców pkt 1I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis,że o udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy:
•
Znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
sięzapis pkt 2 W celu potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz,że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy zamawiający wymaga:
a) ppkt 4 w celu potwierdzenia,że wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający wymaga:
b) polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna
wysokośćubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00zł na jedno i wszystkie
ryzyka z tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od wysokości szkód wynikającej z
jednego zdarzenia.
W ofercie Dussman znajduje siępolisa ubezpieczyciela AXA Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
na sumęgwarancyjną3.570.000 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe.
Opisany jest w polisie zakres ochrony ubezpieczeniowej: odpowiedzialnośćcywilna z tytułu
prowadzonej działalności i posiadanego mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt
i wykonane usługi.
Ubezpieczone ryzyko obejmuje: sprzątanie budynków, ochronębudynków, usługi
cateringowe, zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesjąNr
L-0249/05, konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja
budynków i obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeńprzemysłowych,
utrzymanie w ruchu zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie.
Zarzut Odwołującego dotyczył braku odpowiedniego ubezpieczenia, ponieważusługi
cateringowego nie obejmujązakresu usług objętych przedmiotem zamówienia., które mają
szerszy zakres niżcatering. Ponadto polisa w ocenie Odwołującego jest nieważna,
ponieważnie została podpisana przez Dussmann.
Zamawiający wymagał złożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego spełnienie
obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Obowiązek został spełniony
wprost, ponieważPrzystępujący złożył oczekiwany przez Zamawiającego dokument o
nazwie „polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej” wystawiony przez AXA
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie.
Spełniony został równieżwymóg SIWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie
prowadzonej
działalności
gospodarczej.
Zgodnie
z
brzmieniem
polisy
ubezpieczeniu podlega "sprzątanie budynków, ochrona budynków, usługi cateringowe,
zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesjąNr L-0249/05,
konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja budynków i
obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeńprzemysłowych, utrzymanie w ruchu
zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie " .
Fakt prowadzenia przedmiotowej działalności przez Przystępującego został potwierdzony
wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego, zgodnie z którym w dziale 3 Rubryka 1 –
Przedmiot działalności ma wpisy dotyczące między innymi: przygotowywanie, dostarczanieżywności dla odbiorców zewnętrznych, pozostała usługowa działalnośćgastronomiczna,
(katering), przygotowywanie i podawanie napojów, działalnośćochroniarska, działalność
usługowa związana z zagospodarowywaniem terenów zieleni, działalnośćpomocnicza
związana z utrzymaniem porządku w budynkach, pozostałe sprzątanie, działalność
ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, zarządzanie nieruchomościami
wykonywane na zlecenie.
Należy w tym miejscu podkreślić,że zgodnie z brzmieniem SIWZ Zamawiający nie wymagał
od
wykonawców
ubezpieczenia
przedmiotu
działalności
będącego
przedmiotem
postępowania, a ubezpieczenia prowadzonej działalności, takie zaśubezpieczenie
Dussmann przedstawił.
Natomiast wymogiem SIWZ nie było przedstawienie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia,
co zostało określone w § 4 ust.6 projektu umowy.
Co do twierdzeńOdwołującego,że Dussmann nie przedstawił zgodnie z wymogiem SIWZ
dokumentu potwierdzającego zawarcie polisy, ponieważnie znajduje sięna nim podpis
Dussmann to Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 809 § 1. k.c. Ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzićzawarcie umowy
dokumentem ubezpieczenia. § 2. Z zastrzeżeniem wyjątku przewidzianego w art. 811, w
razie wątpliwości umowęuważa sięza zawartąz chwilądoręczenia ubezpieczającemu
dokumentu ubezpieczenia.
Za komentarzem Chróścicki Andrzej Oficyna 2008 Komentarz do art.809 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Chróścicki, Umowa ubezpieczenia po nowelizacji kodeksu
cywilnego. …”1. Przepis § 1 wyraźnie stwierdza,że dokument ubezpieczenia nie jest
umową, a tylko potwierdzeniem jej zawarcia ………….2. Umowa ubezpieczenia zawierana
jest najczęściej w trybie ofertowym i jako oferent występuje tu ubezpieczający. Oferta tego
ostatniego ma postaćwniosku o ubezpieczenie skierowanego do ubezpieczyciela jako
oblata. Ubezpieczyciel, przyjmując ofertę, potwierdza to z reguły przez doręczenie
dokumentu ubezpieczenia i chwila, w której to następuje, wyznacza moment zawarcia
umowy.”
Tak więc polisa nie jest umowątylko potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia. W
związku z powyższym wywody Odwołującego o tym,że polisa nie została podpisana przez
Dussmann sąbezprzedmiotowe i nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu
Odwołującego. Do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi poprzez zaakceptowanie przez
zakład ubezpieczeńwniosku ubezpieczającego o objęcie ubezpieczeniem, zaśsama umowa
ma charakter adhezyjny i następuje poprzez przystąpienie przez ubezpieczającego
(akceptację) do ogólnych warunków ubezpieczenia.
Co do przywołania przez Odwołującego wyroku KIO/UZP 854/08 z dnia 2 września 2008r.
na poparcie twierdzeń, iż polisa nie odpowiada SIWZ, fragmentu uzasadnienia tegoż wyroku
o treści: “Należy zgodzić się z Odwołującym, że polisa lub inny dokument potwierdzający
posiadanie
ubezpieczenia
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności,(...) winien być zbieżny z przedmiotem zamówienia, objętym zakresem
zamówienia publicznego” to nie można przyjąć tego stwierdzenia do przedmiotowej sprawy z
następujących powodów.
Polisa przedłożona przez Dussmann zawarta została w dniu 21 stycznia 2009r. czyli dotyczy
działalności w 2009r., a doświadczenie zawodowe wykonawcy przedstawiają sprzed trzech
lat przed wszczęciem postępowania, które zostało wszczęte ogłoszeniem w dniu 24 lutym
2009r.
Izba przeprowadziła dowód z :
1. Warunków
ubezpieczenia
odpowiedzialności
cywilnej
AXA
Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. Indeks UK/OC/000/01/01/08 przywołanych do polisy
załączonej do oferty Dussman,
2. oświadczenie AXA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A.z dnia 06.05.2009r. do polisy
ubezpieczeniowej Dussmann.
W zakresie wiarygodności oświadczenia AXA, Izba stwierdziła, że choroby zakaźne są
wyłączone z odpowiedzialności tylko wtedy, gdy ubezpieczony wiedział lub przy dołożeniu
należytej staranności wiedzieć powinien o chorobie, co nie powoduje bezwzględnego
zwolnienia Ubezpieczyciela z odpowiedzialności w zakresie chorób zakaźnych.
Poza tym zagadnienie chorób zakaźnych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu czy
polisa oc spełnia wymogi SIWZ.
Reasumując Izba nie uznała zarzutu Odwołującego, co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, w zakresie nie wykluczenia z postępowania
Dussmann, z powodu nie przedłożenia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia.
W ocenie Izby przedstawiona polisa zawiera wymóg ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej zgodnie z wymogiem SIWZ.
Co do zarzutu nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego.
W rozdz. B Instrukcja dla wykonawców pkt I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis O udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy:
Posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
sięzapis pkt 3 W celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający
wymaga:
b) wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w tym co najmniej jedna
usługa wykonana w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad
sto osób dziennie ) oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi zostały
wykonane należycie – wg zał. nr 11.
Z zapisów SIWZ wynika,że Zamawiający wymagania w zakresie doświadczenia
zawodowego skonkretyzował jedynie w zakresie co najmniej jednej usługi wykonanej w
zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ),
przy czym Zamawiający nie wymagał, aby pod pojęciem „pacjent” rozumiećwyłącznie
dziecko leczone w szpitalu dziecięcym.
Odwołujący postawił przede wszystkim zarzut,że usługa na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w
Warszawie jest nadal wykonywana, a Zamawiający wymaga usług wykonanych, a nie
wykonywanych.
Co do tego zarzutu Izba uznała za nieskuteczny zapis SIWZ w tym zakresie, ponieważ
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz. 605 ze zm. Dz. U. 2008r. Nr 188,
poz.1155) w § 1 ust.2 przewiduje,że: .
W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądać
następujących dokumentów:
wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie;
Z powyższego wynika,że Zamawiający w przypadkuświadczeńciągłych może wymagaćświadczeńnie tylko wykonanych, ale równieżwykonywanych.
Przepis powyższego Rozporządzenia w tym zakresie ma charakter przepisu bezwzględnie
obowiązującego i zmiana tego wymogu w SIWZ jest nieskuteczna. W związku z tym nie
stanowi przeszkody do zaliczenia do wymogu doświadczenia zawodowego fakt dalszego
wykonywaniaświadczenia na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, po wszczęciu
postępowania.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego Dussman
umów:
Umowa 18/ZP/19/2003 z dnia 14.04.2003r. na okres od 01.05.2003r. do 30.04.2006r.
Umowa Nr ZPZ-SU-251-18/06 zawarta w dniu 29 maja 2006 na okres od 01.06.2006r do
23.04.2009r. zawartych z Instytutem Matki i Dziecka w Warszawie.
Z przedłożonych umów wynika,że Dussman obsługiwał 191 łóżek (umowa z dnia 29 maja
2006) co wypełnia wymóg co najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ).
Z przedłożonych umów równieżwynika,że zakres usługświadczonych na rzecz Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia opisanemu w
SIWZ to jest zbioroweżywienie pacjentów i dyżurnego personelu medycznego, dzierżawa
kuchni niemowlęcej.
Izba dla oceny spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego nie wzięła pod uwagękwoty
jakąpodał Zamawiający na otwarciu ofert, ponieważwarunki udziału zostały tak
sprecyzowane,że porównanie wykonanychświadczeńmogło dotyczyćtylko spełnienia co
najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowegożywienia pacjentów w szpitalu
dziecięcym ( ponad sto osób dziennie )
W związku z powyższym Izba uznała,że zarzut nie spełnienia wymogu doświadczenia
zawodowego nie został wykazany. W związku z tym Odwołujący nie wykazał naruszenia art.
24 ust.1 pkt 10 i art.89 ust.1 pkt 5 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust.6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy.
Izba nie zasądziła wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ponieważnie przedłożono
rachunku do akt sprawy zgodnie z § 4 ust.2 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. ( Dz.U.2007r. Nr 128. poz. 886 zm. Dz.U.2008r.Nr 182 poz.1122) w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
