rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-05-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 539/09
KIO/UZP 539/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów (lider
konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349 Warszawa;
3) GRILTEX
POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego – PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec,
ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów 5, protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy – konsorcjum firm: Energomontaż Północ Bełchatów Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec; Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z
o.o., ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów (lider
konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349 Warszawa;
3) GRILTEX
POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego – PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec,
ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów 5, protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy – konsorcjum firm: Energomontaż Północ Bełchatów Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec; Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z
o.o., ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża:
1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów (lider
konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349 Warszawa; 3) GRILTEX
POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego: 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-
400 Bełchatów (lider konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349
Warszawa; 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez:
1)Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe
„BINś”
S.A.
(dawniej:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-
400 Bełchatów (lider konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349
Warszawa; 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań;
na rzecz PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Energetyczna 7, 97-406
Bełchatów 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego: 1)Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-
400 Bełchatów (lider konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A., ul.Tamka16, 00-34
Warszawa; 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGE Elektrownia Bełchatów
S.A. – prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty
budowlane, których przedmiotem jest – „Wykonanie infrastruktury technicznej i uszczelnienia
zbiornika nr 3 na składowisku odpadów paleniskowych „Zwałowisko”.”
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2008 / S 91-123806 z dnia 10 maja 2009 r.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego:
1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), (lider konsorcjum), 2) ERGIS-EUROFILMS
S.A., 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., wniósł w dniu 3 kwietnia 2009 r. (pismo z dnia 2
kwietnia 2009 r.) protest na czynności Zamawiającego.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie ustawowym, określonym w art. 183 ust. 1
pkt 4 Pzp, co powoduje uznanie,że protest został oddalony – art. 183 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie, składając pismo w Urzędzie Pocztowym Warszawa 81, w dniu
23 kwietnia 2009 r., w którym powtórzył zawarte w proteście zarzuty wobec Zamawiającego,
w przedmiocie naruszenia przepisów Pzp, w wyniku dokonania i zaniechania czynności,
formułując je następująco: naruszenie art. 7, art. 24, art. 85, art. 89, art. 92, art. 93, art.182
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego
wynikających, poprzez:
1) wykluczenie z postępowania Odwołującego i odrzucenie jego oferty, pomimo, iżw dniu,
w którym Zamawiający dokonywał czynności wykluczenia z postępowania był w
posiadaniu oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu okresu związania ofertąoraz
oferta ta była zabezpieczona wadium,
2) zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP1383/08), zgodnie z którym Zamawiający miał dokonaćponownej oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie jednoczesnego dokonania czynności
wykluczenia z postępowania, odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie,
3) zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo upływu terminu związania ofertą
wszystkich wykonawców, a zatem brak możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł (tak jak w proteście) o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarcie z nim umowy,
ewentualnie,
4) unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in.,że jest wykonawcąw rozumieniu Pzp i
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Legitymuje sięposiadaniem interesu
prawnego we wniesieniuśrodków ochrony prawnej, gdyżw wyniku niezgodnych z Pzp
czynności Zamawiającego, polegających w szczególności na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i odrzuceniu jego oferty, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie
zamówienia, czym naruszył jego interes prawny. Okolicznośćta stanowi przesłankę
uprawniającądo skorzystania zaśrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust.1 i
następne Pzp.
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie ustawy nowelizującej Pzp, zatem do
oceny czynności Zamawiającego majązastosowanie przepisy w brzmieniu sprzed dnia 24
października 2008 r.
Z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wynika,że Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertą, nie wynika natomiast podstawa wykluczenia z postępowania, gdy zamawiający nie
wezwał wykonawcy do wniesienia przedłużonego wadium. Jednocześnie, jak podniósł
Odwołujący, w chwili dokonywania czynności wykluczenia go z postępowania, Zamawiający
dysponował oświadczeniem o przedłużeniu związania ofertąoraz wadium wniesionym przez
Odwołującego. Odwołujący jest związany cały czas ofertąi jest ona zabezpieczona wadium.
W dniu 25 marca 2009 r. Odwołujący złożył u Zamawiającego oświadczenie przedłużające
okres związania ofertąwraz aneksem przedłużającym ważnośćgwarancji wadialnej do 5
maja 2009 r. Przedłożony przez niego aneks datowany jest na dzień6 marca br., a tym
samym oferta Odwołującego przez cały czas była zabezpieczona wadium, mimo złożenia
Zamawiającemu aneksu w dniu 25.03.2009 r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą
wraz z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Przepis art. 85 Pzp nie przewidywał
wprost tej możliwości, więc Wykonawca miał swobodę, co do terminu, w jakim złoży
oświadczenie o przedłużeniu związania ofertąwraz zabezpieczeniem.
Z treści art. 46 ust. 3 Pzp wynika, iżoferta nie musi byćzabezpieczona wadium przez cały
okres związania, istnieje bowiem możliwośćwezwania Wykonawców do jego ponownego
wniesienia. Przepis art. 181 ust. 2a Pzp stanowi, iżZamawiający (...) wzywa wykonawców,
pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium. Z przepisu tego wynika zatem, iżprzyczynąwykluczenia jest
zachowanie sięwykonawcy w sposób niezgodny zżądaniem zamawiającego. Jeżeli jednakżądanie nie było wyrażone przez Zamawiającego, to wykluczenie nie może nastąpić- byłaby
to wykładnia sprzeczna z intencjąustawodawcy. Rygor wykluczenia z postępowania istnieje
tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanki wezwania wykonawców. Nie może być
zatem mowy o wykluczeniu z postępowania, jeżeli wezwanie wykonawców do przedłużenia
wadium nie miało miejsca.
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2008 r. do czego zobowiązywał go
przepis art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. W myśl uchwały Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada
2005 r. sygn. akt III CZP 85/05, wyrok KIO (poprzednio Zespół Arbitrów) jest skuteczny i
wykonalny od chwili jego wydania, tym samym od dnia 16 grudnia 2008 r. Zamawiający
pozostaje w zwłoce z wykonaniem ww. wyroku. Wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy stanowi upływ z dniem 6.03.2009 r., zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu okresu związania ofertą(na taki
okres związania Zamawiający wzywał wykonawców). Zamawiający nie może, niektórym z
wykonawców zaakceptowaćprzedłużenia okresu związania ofertąa innym nie, gdyż
stanowiłoby to rażące naruszenie naczelnych zasad systemu prawa zamówieńpublicznych
tj. równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Wświetle art. 85 ust. 2 Pzp, w brzmieniu sprzed nowelizacji, uprawnionym do zwrócenia się
do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertąbył wyłącznie Zamawiający.
Uprawnienie to przysługiwało Zamawiającemu tylko jeden raz, na co najmniej 7 dni przed
upływem terminu związania ofertą, przy czymżądanie przedłużenia terminu musiało
dotyczyćoznaczonego okresu, nie dłuższego niż60 dni.
Skoro, jak sam Zamawiający wskazał, skorzystał jużz możliwości wezwania wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą, nie mógł ponownie wezwaćwykonawców do
przedłużenia tego terminu. Wykonawcy samodzielnie nie mogli dokonaćskutecznego
przedłużenia terminu związania ofertą. Gdyby taka możliwośćistniała pod rządami
poprzednio obowiązujących przepisów, nie byłoby konieczności dokonywania nowelizacji art.
85 ustawy.
Przedłużenie terminu związania ofertąz inicjatywy wykonawcy jest więc niemożliwe. Z
przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa wynika,że nie jest możliwe ani przedłużenie z
"własnej inicjatywy" terminu związania ofertąani zawarcie umowy po upływie tego terminu.
Powyższątezępotwierdza równieżjednolite na gruncie art. 85 Pzp, w brzmieniu sprzed
nowelizacji, orzecznictwo ZA.
W przypadku podtrzymania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, koniecznym będzie unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza - konsorcjum firm: Energomontaż Północ Bełchatów Sp.
z o.o. (lider konsorcjum) i Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego, dopuszczonych do
udziału w posiedzeniu niejawnym, ustaliła, co następuje.
Na mocy wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1383/08, wydanego w
sprawie odwołania wniesionego przez obecnego Odwołującego, podważającego wybór
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym do wezwania wykonawcy, którego ofertęwybrano, jako
najkorzystniejszą- konsorcjum firm: EnergomontażPółnoc Bełchatów Sp. z o.o. (lider
konsorcjum) i Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1
Pzp. Wyrok KIO został zaskarżony przez obecnego Odwołującego do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim, który wyrokiem z dnia 23 lutego 2009 r. sygn. akt II Ca 39/09
oddalił skargę.
Komisja przetargowa dokonała oceny merytorycznej trzech ofert, w tym oferty Odwołującego
i Przystępującego, jednak Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający pismem z dnia 24.03.2009 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w związku z nie przedłużeniem
ważności wadium oraz terminu związania ofertą, który upłynął w dniu 6 marca 2009 r.
Poinformował,że na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznaje ofertęza odrzuconą. Jednocześnie
w piśmie tym podał,że zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp zwracał siępismem FU.290-16/ZP/08 z
dnia 7 stycznia 2009 r. z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
do dnia 6 marca 2009 r. Odwołujący przedłużył ważnośćswojej oferty oraz ważnośćwadium
do tego dnia. Nie przedłużył na dalszy okres trwającego postępowania. W myśl art. 85 ust. 2
Pzp Zamawiający może zwrócićsięjeden raz do wykonawców o przedłużenie ważności
wadium, pozostałe przypadki należądo wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, inicjatywa
wykonawcy w przedmiocie przedłużenia ważności wadium nie budziła wątpliwości równieżw
poprzednim stanie prawnym, tj, przed nowelizacjąPzp obowiązującąod dnia 24
października 2008 r.
Pismem wniesionym do Zamawiającego w dniu 25 marca 2009 r., Odwołujący przedłużył
ważnośćoferty Nr 2/BEG/2008 do dnia 5 maja 2009 r. Załączył pismo NORDEA BANK
POLSKA S.A. CENTRALA z siedzibąw Kielcach z dnia 6 marca 2009 r., którego treściąjest
zmiana nr 1 do gwarancji przetargowej nr FGW-PLN-ZOKK1-09-000022 z dnia 15 stycznia
2009 r. Bank przedłużył termin ważności gwarancji z dnia 6 marca 2009 r. do dnia 5 maja
2009 r.
Przystępujący zawarł w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego
wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 i 4 Pzp. Uzasadnił swoje
stanowisko wniesieniem protestu z uchybieniem terminu w zakresieżądania unieważnienia
postępowania, z powodu upływu terminu związania ofertami i ważności wadium z dniem
6.03.2009 r. Skoro Odwołujący wiedział w dniu 6.03.2009 r. o upływie z tym dniem
powyższych terminów, to 10 dniowy termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp, upłynął w dniu 16.03.2009 r. Natomiast drugi zarzut uzasadnił tym,że Odwołujący nie
zabezpieczając swojej oferty wadium na okres od dnia 7.03.2009 r. do 24.03.2009 r., utracił
status wykonawcy w postępowaniu i wniesiony protest i odwołanie, jest czynnością
dokonanąprzez podmiot nieuprawniony. Wskazał równieżna brak podstaw do
unieważnienia postępowania.
Zamawiający złożył na posiedzeniu wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 3 i 4 Pzp. Wskazał, iżOdwołujący wnosząc protest nie był uprawniony do tej
czynności, z tego powodu,że z dniem 6 marca 2009 r. upłynął termin ważności wadium.
Wadium zostało wniesione w dniu 25 marca 2009 r., a więc w okresie od 7 do 24 marca
2009 r. oferta nie była zabezpieczona wadium, a zatem oferta nie była ważna, ponieważjej
ważnośćutraciła moc z dniem 6 marca 2009 r.
Ponadto stwierdził,że pełnomocnik Odwołującego działający na mocy pełnomocnictwa
udzielonego m.in. przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o. o. (lider
konsorcjum), nie był umocowany do wniesienia protestu, jak i odwołania w imieniu
konsorcjum, w skład którego wchodzi obecnie przedsiębiorstwo, jako spółka akcyjna.
Zamawiający stwierdził,że termin wniesienia protestu w zakresie zarzutu dotyczącego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, został zachowany, nie
został natomiast zachowany termin podniesienia zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania oraz wykonania wyroku KIO z dnia 16.12.2008 r. sygn. akt 1383/08. Terminy
na dokonanie tych czynności upłynęły najpóźniej w dniu 06.03.2009 r.
Odwołujący okazał odpis KRS spółki akcyjnej, zaświadczenie i postanowienie Sądu
Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z dnia 2.01.2009 r. o wpisie do KRS
przedsiębiorstwa pod nowąnazwą– Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Projektowe „BINś” S.A.
Z postanowienia - dział 1, rubryka 6 „Sposób powstania spółki” oraz podrubryka 1.”Podmioty,
z których powstała spółka” wynika,że nastąpiło przekształcenie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw spółkęakcyjnąna mocy uchwały wspólników z dnia 22.12.2008r.
Przystępujący podtrzymał stanowisko Zamawiającego oraz swoje, wyrażone w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego, ponawiając wniosek o odrzucenie odwołania z przyczyn
upływu terminu oraz wniesienia protestu i odwołania przez podmiot nieuprawniony i podał,że
zgodnie z art. 101 k.c. pełnomocnictwo wygasa z chwiląśmierci mocodawcy, a więc w
przypadku osób prawnych z chwiląutraty bytu prawnego i wykreślenia podmiotu z rejestru.
Art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiący o interesie prawnym, jest podstawądo uznania, iż
Odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania, wobec faktu utraty przymiotu
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosków zgłoszonych przez Zamawiającego i
Przystępującego. Wskazał,że na skutek przekształcenia spółki nastąpiła tzw. sukcesja
uniwersalna, a więc spółka akcyjna przejęła wszelkie zobowiązania i uprawnienia
poprzedniej spółki - z ograniczonąodpowiedzialnością. Podał,że poprzez fakt
przekształcenia, spółka nie utraciła bytu prawnego i w tym zakresie występuje ciągłość
prawna. Zwrócił uwagę, iżreprezentowanie podmiotu na podstawie niewłaściwego
pełnomocnictwa, a wniesienieśrodka ochrony prawnej przez podmiot nieuprawniony, to są
dwie odrębne kwestie. Określił,że pełnomocnik może byćosobąnienależycie umocowaną,
ale wżadnym wypadku nie jest podmiotem nieuprawnionym spółka, którąreprezentuje.
Odwołał siędo stanowiska Zamawiającego i stwierdził,że ten nie kwestionuje, iżprotest
dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, jako skutek
wykluczenia, został wniesiony w terminie. Zakwestionował stwierdzenie,że z dniem 6 marca
2009 r., wobec upływu termin ważności wadium, Odwołujący utracił status wykonawcy w
postępowaniu. Stwierdził,że nie na miejscu jest powoływanie sięna art. 101 k.c., gdyżw tym
przypadku majązastosowanie przepisy Kodeksu spółek handlowych, dotyczące
przekształcenia spółek z ograniczonąodpowiedzialnościąw spółki akcyjne. Przepisy te
stanowią, iżw przypadku przekształcenia występuje sukcesja pełna, generalna. Pozostająte
same oznaczenia - Regon i NIP, a ze względów statystycznych następuje zmiana wpisu w
KRS. Podkreślił,że pismo o wykluczeniu Odwołującego z postępowania adresowane było do
lidera konsorcjum, jako spółki z ograniczonąodpowiedzialnością.
Odwołujący przyznał jednocześnie,że nie zawiadomił Zamawiającego o zmianie statusu
prawnego spółki poprzez jej przekształcenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje.
Z przedłożonej przez Odwołującego umowy zawartej w dniu 20.05.2008 r., która jest
podstawąudziału Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu pod nazwą„Wykonanie
infrastruktury technicznej i uszczelnienia zbiornika nr 3 na składowisku odpadów
paleniskowych „Zwałowisko”.” wynika,że wykonawcy - Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Projektowe „Binś” Sp. z o.o. z siedzibąw Bełchatowie, ERGIS-EUROFILMS S.A. z siedzibą
w Warszawie i GRILTEX POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, powołali konsorcjum dla
wspólnej realizacji Przedsięwzięcia Gospodarczego pn. ”Projekt i realizacja ułożenia
geomembrany PCV Izofol na III kwaterze składowiska odpadów paleniskowych na
zwałowisku wewnętrznym KWB Bełchatów”. Funkcjęlidera konsorcjum, wykonawcy
powierzyli Przedsiębiorstwu Inżynieryjno-Projektowemu „Binś” Sp z o.o. Mimo powierzenia
funkcji wskazanej spółce, wykonawcy zastrzegli szereg czynności, które mogły być
wykonane wyłącznie po uprzednim pisemnym zaakceptowaniu tych czynności przez
wszystkich wykonawców, pod rygorem ich nieważności (§ 1 ust. 5 – złożenie ofert –
wstępnej i ostatecznej, § 5 ust. 2 – nałożenie na uczestników dodatkowych obowiązków, § 7
ust. 3 – sposób udzielenia gwarancji, § 12 ust. 1 – zmiany i uzupełnienia umowy wymagają
zgody wszystkich uczestników konsorcjum oraz Zamawiającego w formie pisemnej, pod
rygorem nieważności). W § 1 ust. 8 i 9 dokładnie określono, kogo należy rozumiećjako lidera
konsorcjum – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o., a kogo jako
pozostałych uczestników, wymieniając pozostałe dwie spółki.
Pełnomocnictwo do m.in. wniesienia protestu i odwołania zostało udzielone panu Robertowi
K. – radcy prawnemu przez wszystkich członków konsorcjum, w tym przez lidera konsorcjum
- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o., w dniu 21 listopada 2008 r. W
pełnomocnictwie wskazano nazwęprzedmiotu zamówienia zgodnąz nazwąnadaną
przedmiotowemu postępowaniu. Zakres pełnomocnictwa, ujmując skrótowo, obejmuje prawo
reprezentowania mocodawców, ale nie wyłącznie, wobec zewnętrznych podmiotów
stosujących prawo, instytucji stosujących procedury z ustawy Pzp (podmioty zamawiających,
KIO, Prezes UZP –środki ochrony prawnej) i innych instytucji powołanych dożycia ustawami
lub przepisami wykonawczymi.
W ocenie KIO, nie ma wątpliwości,że udział w postępowaniu Odwołującego, jako
wykonawców wspólnie składających oferty, miał podstawęw umowie z dnia 20 maja 2008 r.,
natomiast wniesienie protestu i odwołania w pełnomocnictwie z dnia 21 listopada 2008 r.
Lider konsorcjum - Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o., został
przekształcony ze spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw spółkęakcyjnąw trakcie
postępowania, po złożeniu oferty wstępnej i ostatecznej. Uchwała o przekształceniu podjęta
została w dniu 22 grudnia 2008 r., zaśwpisanie do Krajowego Rejestru Sądowego-Rejestru
Przedsiębiorców, spółki przekształconej (akcyjnej) nastąpiło w dniu 2 stycznia 2009 r. Mimo
tak istotnej zmiany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wświetle
postanowieńpodanej umowy, w tym zwłaszcza zastrzeżenia,że zmiany i uzupełnienia
umowy wymagająpisemnej zgody, obok wszystkich uczestników konsorcjum, także zgody
Zamawiającego, pod rygorem nieważności, Odwołujący nie dokonał zmiany stosownych
dokumentów, jak równieżnie zawiadomił w sposób przewidziany w umowie, Zamawiającego.
Odwołujący, posługując sięnazwąspółki przekształconej, złożył pismo procesowe z dnia 13
lutego 2009 r. Sądowi Okręgowemu w Piotrkowie Trybunalskim i uzyskał wyrok wskazujący
spółkęprzekształconą, a więc nieistniejącąw dacie wydania wyroku.
W tym miejscu, skład orzekający Izby zauważa, iżzgodnie z przepisem art. 206 § 1 i art. 374
§ 1 ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z
póz. zm.), pisma oraz informacje składane przez spółkępowinny zawieraćdane
odpowiadające stanowi faktycznemu. Nie przestrzeganie tego wymogu rodzi wświetle
przepisu art. 595 Ksh (Tytuł V - Przepisy karne) odpowiedzialnośćpo stronie członków
zarządu spółki.
Środki ochrony prawnej – protest i odwołanie zostały wniesione ze wskazaniem aktualnej
nazwy lidera konsorcjum, jednak nie dołączono do tych pism wymaganej pisemnej
akceptacji, dotyczącej zmiany formy prawnej i nazwy firmy lidera konsorcjum, zastrzeżonej
pod rygorem nieważności dokonanej czynności. W czasie zarządzonej, na wniosek
Odwołującego, przerwy w posiedzeniu, Odwołujący przedłożył kserokopie dokumentów
potwierdzających wyłącznie dokonanie przekształcenia spółki.
Zdaniem KIO, wnioski Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na
fakt,że Odwołujący poprzez nie wniesienie wadium na okres od 7 do 24 marca 2009 r.,
utracił status wykonawcy w postępowaniu, nie stanowiły podstawy odrzucenia odwołania,
gdyżczynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
uprawniała Odwołującego do wniesienia protestu i odwołania. Odwołujący wniósł protest na
tęczynnośćz zachowaniem ustawowego terminu, co potwierdził Zamawiający.
Równieżnie nastąpiło wygaśniecie pełnomocnictwa w związku z przekształceniem spółki
(art. 101 § 2 k.c. stanowiący o wygaśnięciu umocowania wraz ześmierciąmocodawcy).
Faktem jest, iżna równi ześmierciąosoby fizycznej należy traktowaćustanie osoby prawnej
(rozwiązanie, likwidacja) – piśmiennictwo Gawlik Zdzisław i inni, komentarz do art. 101 k.c.
(LEX). W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło rozwiązanie bądźlikwidacja spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąlecz jej przekształcenie w spółkęakcyjną. Przepisy ustawy
Kodeks spółek handlowych, w szczególności dział III pt. „Przekształcenia spółek” regulują
kwestie przekształcenia. Zgodnie z art. 552 i następnymi, spółka przekształcana staje się
spółkąprzekształconąz chwiląwpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień
przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkęprzekształconą.
Spółce przekształconej przysługująwszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej.
Spółka przekształcona pozostaje podmiotem, w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg,
które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba,że ustawa lub decyzja o
udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej (art. 553 § 1 i 2).
Jednakże w rozpoznawanej sprawie, z uwagi na udział wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w formie konsorcjum (wspólne ubieganie sięo
zamówienie publiczne), odrębne regulacje zawarte w umowie powołującej konsorcjum, nie
pozwoliły uznać, bez przedłożenia pisemnej akceptacji pozostałych wykonawców,że lider
konsorcjum po przekształceniu, pozostaje nadal liderem konsorcjum, a także,że udzielone
pełnomocnictwo m.in. przez lidera konsorcjum przed jego przekształceniem, stanowi
wystarczającąpodstawędo wniesienia protestu i odwołania w imieniu konsorcjum,
wskazującego jako lidera podmiot po przekształceniu, który nie uzyskał wymaganych umową
akceptacji.
Zgodnie ze złożonym oświadczeniem Zamawiającego, o zmianie formy prawnej oraz nazwy
firmy lidera konsorcjum, nie został on zawiadomiony. Pierwszym dokumentem wskazującym
tęzmianębył protest wniesiony w dniu 3.04.2009 r.
Z przedstawionych względów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600 zł, wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy - § 4 ust.1 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża:
1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów (lider
konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349 Warszawa; 3) GRILTEX
POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego: 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-
400 Bełchatów (lider konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349
Warszawa; 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez:
1)Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe
„BINś”
S.A.
(dawniej:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-
400 Bełchatów (lider konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A.,ul.Tamka16, 00-349
Warszawa; 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań;
na rzecz PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Energetyczna 7, 97-406
Bełchatów 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego: 1)Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), ul. Olsztyńska 3, 97-
400 Bełchatów (lider konsorcjum); 2) ERGIS-EUROFILMS S.A., ul.Tamka16, 00-34
Warszawa; 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., ul. Malwowa 154, 60-185 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGE Elektrownia Bełchatów
S.A. – prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty
budowlane, których przedmiotem jest – „Wykonanie infrastruktury technicznej i uszczelnienia
zbiornika nr 3 na składowisku odpadów paleniskowych „Zwałowisko”.”
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2008 / S 91-123806 z dnia 10 maja 2009 r.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego:
1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „BINś” S.A. (dawniej: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o.), (lider konsorcjum), 2) ERGIS-EUROFILMS
S.A., 3) GRILTEX POLSKA Sp. z o.o., wniósł w dniu 3 kwietnia 2009 r. (pismo z dnia 2
kwietnia 2009 r.) protest na czynności Zamawiającego.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie ustawowym, określonym w art. 183 ust. 1
pkt 4 Pzp, co powoduje uznanie,że protest został oddalony – art. 183 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie, składając pismo w Urzędzie Pocztowym Warszawa 81, w dniu
23 kwietnia 2009 r., w którym powtórzył zawarte w proteście zarzuty wobec Zamawiającego,
w przedmiocie naruszenia przepisów Pzp, w wyniku dokonania i zaniechania czynności,
formułując je następująco: naruszenie art. 7, art. 24, art. 85, art. 89, art. 92, art. 93, art.182
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego
wynikających, poprzez:
1) wykluczenie z postępowania Odwołującego i odrzucenie jego oferty, pomimo, iżw dniu,
w którym Zamawiający dokonywał czynności wykluczenia z postępowania był w
posiadaniu oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu okresu związania ofertąoraz
oferta ta była zabezpieczona wadium,
2) zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP1383/08), zgodnie z którym Zamawiający miał dokonaćponownej oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie jednoczesnego dokonania czynności
wykluczenia z postępowania, odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie,
3) zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo upływu terminu związania ofertą
wszystkich wykonawców, a zatem brak możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł (tak jak w proteście) o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarcie z nim umowy,
ewentualnie,
4) unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in.,że jest wykonawcąw rozumieniu Pzp i
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Legitymuje sięposiadaniem interesu
prawnego we wniesieniuśrodków ochrony prawnej, gdyżw wyniku niezgodnych z Pzp
czynności Zamawiającego, polegających w szczególności na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i odrzuceniu jego oferty, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie
zamówienia, czym naruszył jego interes prawny. Okolicznośćta stanowi przesłankę
uprawniającądo skorzystania zaśrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust.1 i
następne Pzp.
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie ustawy nowelizującej Pzp, zatem do
oceny czynności Zamawiającego majązastosowanie przepisy w brzmieniu sprzed dnia 24
października 2008 r.
Z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wynika,że Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertą, nie wynika natomiast podstawa wykluczenia z postępowania, gdy zamawiający nie
wezwał wykonawcy do wniesienia przedłużonego wadium. Jednocześnie, jak podniósł
Odwołujący, w chwili dokonywania czynności wykluczenia go z postępowania, Zamawiający
dysponował oświadczeniem o przedłużeniu związania ofertąoraz wadium wniesionym przez
Odwołującego. Odwołujący jest związany cały czas ofertąi jest ona zabezpieczona wadium.
W dniu 25 marca 2009 r. Odwołujący złożył u Zamawiającego oświadczenie przedłużające
okres związania ofertąwraz aneksem przedłużającym ważnośćgwarancji wadialnej do 5
maja 2009 r. Przedłożony przez niego aneks datowany jest na dzień6 marca br., a tym
samym oferta Odwołującego przez cały czas była zabezpieczona wadium, mimo złożenia
Zamawiającemu aneksu w dniu 25.03.2009 r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą
wraz z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Przepis art. 85 Pzp nie przewidywał
wprost tej możliwości, więc Wykonawca miał swobodę, co do terminu, w jakim złoży
oświadczenie o przedłużeniu związania ofertąwraz zabezpieczeniem.
Z treści art. 46 ust. 3 Pzp wynika, iżoferta nie musi byćzabezpieczona wadium przez cały
okres związania, istnieje bowiem możliwośćwezwania Wykonawców do jego ponownego
wniesienia. Przepis art. 181 ust. 2a Pzp stanowi, iżZamawiający (...) wzywa wykonawców,
pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium. Z przepisu tego wynika zatem, iżprzyczynąwykluczenia jest
zachowanie sięwykonawcy w sposób niezgodny zżądaniem zamawiającego. Jeżeli jednakżądanie nie było wyrażone przez Zamawiającego, to wykluczenie nie może nastąpić- byłaby
to wykładnia sprzeczna z intencjąustawodawcy. Rygor wykluczenia z postępowania istnieje
tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanki wezwania wykonawców. Nie może być
zatem mowy o wykluczeniu z postępowania, jeżeli wezwanie wykonawców do przedłużenia
wadium nie miało miejsca.
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2008 r. do czego zobowiązywał go
przepis art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. W myśl uchwały Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada
2005 r. sygn. akt III CZP 85/05, wyrok KIO (poprzednio Zespół Arbitrów) jest skuteczny i
wykonalny od chwili jego wydania, tym samym od dnia 16 grudnia 2008 r. Zamawiający
pozostaje w zwłoce z wykonaniem ww. wyroku. Wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy stanowi upływ z dniem 6.03.2009 r., zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu okresu związania ofertą(na taki
okres związania Zamawiający wzywał wykonawców). Zamawiający nie może, niektórym z
wykonawców zaakceptowaćprzedłużenia okresu związania ofertąa innym nie, gdyż
stanowiłoby to rażące naruszenie naczelnych zasad systemu prawa zamówieńpublicznych
tj. równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Wświetle art. 85 ust. 2 Pzp, w brzmieniu sprzed nowelizacji, uprawnionym do zwrócenia się
do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertąbył wyłącznie Zamawiający.
Uprawnienie to przysługiwało Zamawiającemu tylko jeden raz, na co najmniej 7 dni przed
upływem terminu związania ofertą, przy czymżądanie przedłużenia terminu musiało
dotyczyćoznaczonego okresu, nie dłuższego niż60 dni.
Skoro, jak sam Zamawiający wskazał, skorzystał jużz możliwości wezwania wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą, nie mógł ponownie wezwaćwykonawców do
przedłużenia tego terminu. Wykonawcy samodzielnie nie mogli dokonaćskutecznego
przedłużenia terminu związania ofertą. Gdyby taka możliwośćistniała pod rządami
poprzednio obowiązujących przepisów, nie byłoby konieczności dokonywania nowelizacji art.
85 ustawy.
Przedłużenie terminu związania ofertąz inicjatywy wykonawcy jest więc niemożliwe. Z
przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa wynika,że nie jest możliwe ani przedłużenie z
"własnej inicjatywy" terminu związania ofertąani zawarcie umowy po upływie tego terminu.
Powyższątezępotwierdza równieżjednolite na gruncie art. 85 Pzp, w brzmieniu sprzed
nowelizacji, orzecznictwo ZA.
W przypadku podtrzymania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, koniecznym będzie unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza - konsorcjum firm: Energomontaż Północ Bełchatów Sp.
z o.o. (lider konsorcjum) i Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego, dopuszczonych do
udziału w posiedzeniu niejawnym, ustaliła, co następuje.
Na mocy wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1383/08, wydanego w
sprawie odwołania wniesionego przez obecnego Odwołującego, podważającego wybór
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym do wezwania wykonawcy, którego ofertęwybrano, jako
najkorzystniejszą- konsorcjum firm: EnergomontażPółnoc Bełchatów Sp. z o.o. (lider
konsorcjum) i Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1
Pzp. Wyrok KIO został zaskarżony przez obecnego Odwołującego do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim, który wyrokiem z dnia 23 lutego 2009 r. sygn. akt II Ca 39/09
oddalił skargę.
Komisja przetargowa dokonała oceny merytorycznej trzech ofert, w tym oferty Odwołującego
i Przystępującego, jednak Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający pismem z dnia 24.03.2009 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w związku z nie przedłużeniem
ważności wadium oraz terminu związania ofertą, który upłynął w dniu 6 marca 2009 r.
Poinformował,że na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznaje ofertęza odrzuconą. Jednocześnie
w piśmie tym podał,że zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp zwracał siępismem FU.290-16/ZP/08 z
dnia 7 stycznia 2009 r. z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
do dnia 6 marca 2009 r. Odwołujący przedłużył ważnośćswojej oferty oraz ważnośćwadium
do tego dnia. Nie przedłużył na dalszy okres trwającego postępowania. W myśl art. 85 ust. 2
Pzp Zamawiający może zwrócićsięjeden raz do wykonawców o przedłużenie ważności
wadium, pozostałe przypadki należądo wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, inicjatywa
wykonawcy w przedmiocie przedłużenia ważności wadium nie budziła wątpliwości równieżw
poprzednim stanie prawnym, tj, przed nowelizacjąPzp obowiązującąod dnia 24
października 2008 r.
Pismem wniesionym do Zamawiającego w dniu 25 marca 2009 r., Odwołujący przedłużył
ważnośćoferty Nr 2/BEG/2008 do dnia 5 maja 2009 r. Załączył pismo NORDEA BANK
POLSKA S.A. CENTRALA z siedzibąw Kielcach z dnia 6 marca 2009 r., którego treściąjest
zmiana nr 1 do gwarancji przetargowej nr FGW-PLN-ZOKK1-09-000022 z dnia 15 stycznia
2009 r. Bank przedłużył termin ważności gwarancji z dnia 6 marca 2009 r. do dnia 5 maja
2009 r.
Przystępujący zawarł w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego
wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 i 4 Pzp. Uzasadnił swoje
stanowisko wniesieniem protestu z uchybieniem terminu w zakresieżądania unieważnienia
postępowania, z powodu upływu terminu związania ofertami i ważności wadium z dniem
6.03.2009 r. Skoro Odwołujący wiedział w dniu 6.03.2009 r. o upływie z tym dniem
powyższych terminów, to 10 dniowy termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp, upłynął w dniu 16.03.2009 r. Natomiast drugi zarzut uzasadnił tym,że Odwołujący nie
zabezpieczając swojej oferty wadium na okres od dnia 7.03.2009 r. do 24.03.2009 r., utracił
status wykonawcy w postępowaniu i wniesiony protest i odwołanie, jest czynnością
dokonanąprzez podmiot nieuprawniony. Wskazał równieżna brak podstaw do
unieważnienia postępowania.
Zamawiający złożył na posiedzeniu wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 3 i 4 Pzp. Wskazał, iżOdwołujący wnosząc protest nie był uprawniony do tej
czynności, z tego powodu,że z dniem 6 marca 2009 r. upłynął termin ważności wadium.
Wadium zostało wniesione w dniu 25 marca 2009 r., a więc w okresie od 7 do 24 marca
2009 r. oferta nie była zabezpieczona wadium, a zatem oferta nie była ważna, ponieważjej
ważnośćutraciła moc z dniem 6 marca 2009 r.
Ponadto stwierdził,że pełnomocnik Odwołującego działający na mocy pełnomocnictwa
udzielonego m.in. przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o. o. (lider
konsorcjum), nie był umocowany do wniesienia protestu, jak i odwołania w imieniu
konsorcjum, w skład którego wchodzi obecnie przedsiębiorstwo, jako spółka akcyjna.
Zamawiający stwierdził,że termin wniesienia protestu w zakresie zarzutu dotyczącego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, został zachowany, nie
został natomiast zachowany termin podniesienia zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania oraz wykonania wyroku KIO z dnia 16.12.2008 r. sygn. akt 1383/08. Terminy
na dokonanie tych czynności upłynęły najpóźniej w dniu 06.03.2009 r.
Odwołujący okazał odpis KRS spółki akcyjnej, zaświadczenie i postanowienie Sądu
Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z dnia 2.01.2009 r. o wpisie do KRS
przedsiębiorstwa pod nowąnazwą– Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Projektowe „BINś” S.A.
Z postanowienia - dział 1, rubryka 6 „Sposób powstania spółki” oraz podrubryka 1.”Podmioty,
z których powstała spółka” wynika,że nastąpiło przekształcenie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw spółkęakcyjnąna mocy uchwały wspólników z dnia 22.12.2008r.
Przystępujący podtrzymał stanowisko Zamawiającego oraz swoje, wyrażone w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego, ponawiając wniosek o odrzucenie odwołania z przyczyn
upływu terminu oraz wniesienia protestu i odwołania przez podmiot nieuprawniony i podał,że
zgodnie z art. 101 k.c. pełnomocnictwo wygasa z chwiląśmierci mocodawcy, a więc w
przypadku osób prawnych z chwiląutraty bytu prawnego i wykreślenia podmiotu z rejestru.
Art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiący o interesie prawnym, jest podstawądo uznania, iż
Odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania, wobec faktu utraty przymiotu
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosków zgłoszonych przez Zamawiającego i
Przystępującego. Wskazał,że na skutek przekształcenia spółki nastąpiła tzw. sukcesja
uniwersalna, a więc spółka akcyjna przejęła wszelkie zobowiązania i uprawnienia
poprzedniej spółki - z ograniczonąodpowiedzialnością. Podał,że poprzez fakt
przekształcenia, spółka nie utraciła bytu prawnego i w tym zakresie występuje ciągłość
prawna. Zwrócił uwagę, iżreprezentowanie podmiotu na podstawie niewłaściwego
pełnomocnictwa, a wniesienieśrodka ochrony prawnej przez podmiot nieuprawniony, to są
dwie odrębne kwestie. Określił,że pełnomocnik może byćosobąnienależycie umocowaną,
ale wżadnym wypadku nie jest podmiotem nieuprawnionym spółka, którąreprezentuje.
Odwołał siędo stanowiska Zamawiającego i stwierdził,że ten nie kwestionuje, iżprotest
dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, jako skutek
wykluczenia, został wniesiony w terminie. Zakwestionował stwierdzenie,że z dniem 6 marca
2009 r., wobec upływu termin ważności wadium, Odwołujący utracił status wykonawcy w
postępowaniu. Stwierdził,że nie na miejscu jest powoływanie sięna art. 101 k.c., gdyżw tym
przypadku majązastosowanie przepisy Kodeksu spółek handlowych, dotyczące
przekształcenia spółek z ograniczonąodpowiedzialnościąw spółki akcyjne. Przepisy te
stanowią, iżw przypadku przekształcenia występuje sukcesja pełna, generalna. Pozostająte
same oznaczenia - Regon i NIP, a ze względów statystycznych następuje zmiana wpisu w
KRS. Podkreślił,że pismo o wykluczeniu Odwołującego z postępowania adresowane było do
lidera konsorcjum, jako spółki z ograniczonąodpowiedzialnością.
Odwołujący przyznał jednocześnie,że nie zawiadomił Zamawiającego o zmianie statusu
prawnego spółki poprzez jej przekształcenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje.
Z przedłożonej przez Odwołującego umowy zawartej w dniu 20.05.2008 r., która jest
podstawąudziału Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu pod nazwą„Wykonanie
infrastruktury technicznej i uszczelnienia zbiornika nr 3 na składowisku odpadów
paleniskowych „Zwałowisko”.” wynika,że wykonawcy - Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Projektowe „Binś” Sp. z o.o. z siedzibąw Bełchatowie, ERGIS-EUROFILMS S.A. z siedzibą
w Warszawie i GRILTEX POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, powołali konsorcjum dla
wspólnej realizacji Przedsięwzięcia Gospodarczego pn. ”Projekt i realizacja ułożenia
geomembrany PCV Izofol na III kwaterze składowiska odpadów paleniskowych na
zwałowisku wewnętrznym KWB Bełchatów”. Funkcjęlidera konsorcjum, wykonawcy
powierzyli Przedsiębiorstwu Inżynieryjno-Projektowemu „Binś” Sp z o.o. Mimo powierzenia
funkcji wskazanej spółce, wykonawcy zastrzegli szereg czynności, które mogły być
wykonane wyłącznie po uprzednim pisemnym zaakceptowaniu tych czynności przez
wszystkich wykonawców, pod rygorem ich nieważności (§ 1 ust. 5 – złożenie ofert –
wstępnej i ostatecznej, § 5 ust. 2 – nałożenie na uczestników dodatkowych obowiązków, § 7
ust. 3 – sposób udzielenia gwarancji, § 12 ust. 1 – zmiany i uzupełnienia umowy wymagają
zgody wszystkich uczestników konsorcjum oraz Zamawiającego w formie pisemnej, pod
rygorem nieważności). W § 1 ust. 8 i 9 dokładnie określono, kogo należy rozumiećjako lidera
konsorcjum – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o., a kogo jako
pozostałych uczestników, wymieniając pozostałe dwie spółki.
Pełnomocnictwo do m.in. wniesienia protestu i odwołania zostało udzielone panu Robertowi
K. – radcy prawnemu przez wszystkich członków konsorcjum, w tym przez lidera konsorcjum
- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o., w dniu 21 listopada 2008 r. W
pełnomocnictwie wskazano nazwęprzedmiotu zamówienia zgodnąz nazwąnadaną
przedmiotowemu postępowaniu. Zakres pełnomocnictwa, ujmując skrótowo, obejmuje prawo
reprezentowania mocodawców, ale nie wyłącznie, wobec zewnętrznych podmiotów
stosujących prawo, instytucji stosujących procedury z ustawy Pzp (podmioty zamawiających,
KIO, Prezes UZP –środki ochrony prawnej) i innych instytucji powołanych dożycia ustawami
lub przepisami wykonawczymi.
W ocenie KIO, nie ma wątpliwości,że udział w postępowaniu Odwołującego, jako
wykonawców wspólnie składających oferty, miał podstawęw umowie z dnia 20 maja 2008 r.,
natomiast wniesienie protestu i odwołania w pełnomocnictwie z dnia 21 listopada 2008 r.
Lider konsorcjum - Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Projektowe „Binś” Sp. z o.o., został
przekształcony ze spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw spółkęakcyjnąw trakcie
postępowania, po złożeniu oferty wstępnej i ostatecznej. Uchwała o przekształceniu podjęta
została w dniu 22 grudnia 2008 r., zaśwpisanie do Krajowego Rejestru Sądowego-Rejestru
Przedsiębiorców, spółki przekształconej (akcyjnej) nastąpiło w dniu 2 stycznia 2009 r. Mimo
tak istotnej zmiany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wświetle
postanowieńpodanej umowy, w tym zwłaszcza zastrzeżenia,że zmiany i uzupełnienia
umowy wymagająpisemnej zgody, obok wszystkich uczestników konsorcjum, także zgody
Zamawiającego, pod rygorem nieważności, Odwołujący nie dokonał zmiany stosownych
dokumentów, jak równieżnie zawiadomił w sposób przewidziany w umowie, Zamawiającego.
Odwołujący, posługując sięnazwąspółki przekształconej, złożył pismo procesowe z dnia 13
lutego 2009 r. Sądowi Okręgowemu w Piotrkowie Trybunalskim i uzyskał wyrok wskazujący
spółkęprzekształconą, a więc nieistniejącąw dacie wydania wyroku.
W tym miejscu, skład orzekający Izby zauważa, iżzgodnie z przepisem art. 206 § 1 i art. 374
§ 1 ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z
póz. zm.), pisma oraz informacje składane przez spółkępowinny zawieraćdane
odpowiadające stanowi faktycznemu. Nie przestrzeganie tego wymogu rodzi wświetle
przepisu art. 595 Ksh (Tytuł V - Przepisy karne) odpowiedzialnośćpo stronie członków
zarządu spółki.
Środki ochrony prawnej – protest i odwołanie zostały wniesione ze wskazaniem aktualnej
nazwy lidera konsorcjum, jednak nie dołączono do tych pism wymaganej pisemnej
akceptacji, dotyczącej zmiany formy prawnej i nazwy firmy lidera konsorcjum, zastrzeżonej
pod rygorem nieważności dokonanej czynności. W czasie zarządzonej, na wniosek
Odwołującego, przerwy w posiedzeniu, Odwołujący przedłożył kserokopie dokumentów
potwierdzających wyłącznie dokonanie przekształcenia spółki.
Zdaniem KIO, wnioski Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na
fakt,że Odwołujący poprzez nie wniesienie wadium na okres od 7 do 24 marca 2009 r.,
utracił status wykonawcy w postępowaniu, nie stanowiły podstawy odrzucenia odwołania,
gdyżczynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
uprawniała Odwołującego do wniesienia protestu i odwołania. Odwołujący wniósł protest na
tęczynnośćz zachowaniem ustawowego terminu, co potwierdził Zamawiający.
Równieżnie nastąpiło wygaśniecie pełnomocnictwa w związku z przekształceniem spółki
(art. 101 § 2 k.c. stanowiący o wygaśnięciu umocowania wraz ześmierciąmocodawcy).
Faktem jest, iżna równi ześmierciąosoby fizycznej należy traktowaćustanie osoby prawnej
(rozwiązanie, likwidacja) – piśmiennictwo Gawlik Zdzisław i inni, komentarz do art. 101 k.c.
(LEX). W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło rozwiązanie bądźlikwidacja spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąlecz jej przekształcenie w spółkęakcyjną. Przepisy ustawy
Kodeks spółek handlowych, w szczególności dział III pt. „Przekształcenia spółek” regulują
kwestie przekształcenia. Zgodnie z art. 552 i następnymi, spółka przekształcana staje się
spółkąprzekształconąz chwiląwpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień
przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkęprzekształconą.
Spółce przekształconej przysługująwszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej.
Spółka przekształcona pozostaje podmiotem, w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg,
które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba,że ustawa lub decyzja o
udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej (art. 553 § 1 i 2).
Jednakże w rozpoznawanej sprawie, z uwagi na udział wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w formie konsorcjum (wspólne ubieganie sięo
zamówienie publiczne), odrębne regulacje zawarte w umowie powołującej konsorcjum, nie
pozwoliły uznać, bez przedłożenia pisemnej akceptacji pozostałych wykonawców,że lider
konsorcjum po przekształceniu, pozostaje nadal liderem konsorcjum, a także,że udzielone
pełnomocnictwo m.in. przez lidera konsorcjum przed jego przekształceniem, stanowi
wystarczającąpodstawędo wniesienia protestu i odwołania w imieniu konsorcjum,
wskazującego jako lidera podmiot po przekształceniu, który nie uzyskał wymaganych umową
akceptacji.
Zgodnie ze złożonym oświadczeniem Zamawiającego, o zmianie formy prawnej oraz nazwy
firmy lidera konsorcjum, nie został on zawiadomiony. Pierwszym dokumentem wskazującym
tęzmianębył protest wniesiony w dniu 3.04.2009 r.
Z przedstawionych względów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600 zł, wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy - § 4 ust.1 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
