rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-05
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 522/09
KIO/UZP 522/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Marzena Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Marzena Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp.
J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem,
Gródek nad Dunajcem 99 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy w
Pleśnej, 33-171 Pleśna, Pleśna 240 protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r.
przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp.
J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem,
Gródek nad Dunajcem 99 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy w
Pleśnej, 33-171 Pleśna, Pleśna 240 protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET
Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A.,
33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana,
MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad
Dunajcem 99,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: MUR-BET Adam
Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek
nad Dunajcem 99.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Pleśna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest robota budowlana pod nazwą: odnowa centrum wsi Pleśna.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 17.02.2009 w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 31474 -2009.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawąpzp.
Pismem z dnia 3.04.2009 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu 6.04.2009 roku,
Odwołujący - wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - MUR - BET Adam Dumana,
MUR - BET Adam Dumana i Wspólnicy sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych S.A. w Nowym Sączu, złożył protest na czynności Zamawiającego, o których
został poinformowany dnia 30.03.2009 roku polegające na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„MEGBUD” oraz Jan Cabak Firma Usługowa „EKO-REM-BUD".
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 Nr 87, poz. 605 ze zm.) .
Podstawąwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu była przesłanka wskazana
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, gdyżOdwołujący mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp, nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowania, określonych w sekcji II pkt 1.1.1.1.siwz. Podstawąodrzucenia oferty
Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący zacytował definicje robót budowlanych, obiektu budowlanego, budynku oraz
budowli, zawarte w ustawie prawo budowlane i wskazał,że Zamawiający używając w siwz
sformułowania „robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych”, nie określił co rozumie przez „obiekt kubaturowy”. Pojęcie to nie jest
zdefiniowane ani w ustawie pzp, ani teżw Prawie budowlanym jak i kodeksie cywilnym.
Zamawiający nie przesądził, iżzarówno budowa, remont jak i modernizacja musząsię
odnosićtylko i wyłącznie do obiektów kubaturowych. Słowa „...takie jak...” nie oznaczają
bowiem, iżZamawiający wykluczył roboty budowlane odnoszące siędo innych obiektów.
Przedstawione w ofercie roboty budowlane o wartości łącznej powyżej 12 mln. zł i o wartości
każdej z nich powyżej 3 mln. potwierdzająspełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Wszystkie referencje dotycząrobót kubaturowych, gdyż
dotycząobiektów budowlanych. Pojęcie „robót kubaturowych” użyte w treści warunku nie
odnosiło sięwyłącznie do budynków. Kubatura oznacza tubus „sześcian” i jest miarą
pojemności i objętości wyrażanąw metrach sześciennych. W ocenie Odwołującego roboty
wchodzące w zakres zadań„budowa obwodnicy Starego Sącza” oraz „Odnowa nawierzchni
drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka”, polegające na budowie
mostów, wiaduktów, wykopach pod fundamenty oraz ich zasypywaniu to roboty kubaturowe.
Odwołujący podniósł także, iżZamawiający określając warunki udziału w postępowaniu
naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy pzp. Cena oferty Odwołującego wynosi
4 086 783,85 zł a sama wartośćrobót dotyczących szkoły, domu kultury, sali gimnastycznej,łą
cznika wynosi 1 459 201,86 zł. Zatem jeśli Zamawiający przez roboty kubaturowe rozumie
roboty dotyczące budynków, to dlaczegożądał wykazania siędoświadczeniem na kwotę
łą
czną12 mln. zł i wartości każdej z robót min. 3 mln zł. Takie sformułowanie warunku jest
sprzeczne z treścią§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Odwołujący wskazał,że wartośćzamówienia wynosi 133% minimalnej wartości
poszczególnychżądanych robót kubaturowych.
Ponadto Odwołujący podniósł,że wymóg jaki wynika z wyjaśnieńz dnia 3.02.2009 roku , aby
Wykonawcy wyszczególnili roboty składające sięna zrealizowane zamówienia, jest
sprzecznych w przywołanym rozporządzeniem, które dopuszcza jedynieżądanie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Na poparcie swoich twierdzeńpowołał wyrok KIO z dnia
11 stycznia 2008 roku KIO/UZP/43/07.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2009 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu
17.04.2009 roku, protest odrzucił, wskazując,że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącym siędo doświadczenia zawodowego.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 20.04.2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał argumentację
i zarzuty zawarte w proteście i wniósł o nakazanie:
1. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty.
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
"MEGBUD" oraz Jan Cabak Firma Usługowa „ EKO – REM – BUD”
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
4. nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty Odwołującego
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Wartośćprzedmiotowego zamówienia publicznego wynosi 3 893 028,87 netto tj.
1 003 950,49 euro i nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zarzuty odwołania dotycząwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty, zatem mieszcząsięw katalogu zarzutów określonych w art. 184 ust.
1 a ustawy pzp, od których przysługuje odwołanie nawet w sytuacji, gdy wartośćzamówienia
nie przekracza kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zgodnie z działem II. 1.1.1.1 siwz, Zamawiający ustalił,że w postępowaniu mogąwziąć
udział Wykonawcy którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie wyrażające się:
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat:
co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych, spełniających łącznie następujące wymagania:
a.
sumaryczna wartość wszystkich robót przedstawionych do oceny nie może
być mniejsza niż 12 000 000 PLN brutto,
b.
każda z przedstawionych do oceny robót nie może być mniejszej wartości
niż 3 000 000 PLN brutto;
oraz
wykonanie robót drogowych lub polegających na zagospodarowaniu terenu o wartości min.
2 000 000 PLN
wykonanie robót instalacyjnych o wartości min. 2 000 000 PLN
Roboty wymienione w pkt. 1.1.1.2 oraz 1.1.1.3 mogąbyćzrealizowane w ramach robót
określonych w pkt. 1.1.1.1 lub osobno. Całośćwykonania wszystkich przedstawionych do
oceny robót musi mieścićsięw ostatnich 5 latach licząc od dnia wszczęcia niniejszego
postępowania.
Na potwierdzenie spełnienia ww warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przedstawił
w ofercie i w uzupełnieniu wykaz następujących robót budowlanych:
1. wykonanie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół w Gródku n/Dunajcem wraz
z przewiązkąo wartości 3 029 949,09 zł,
2. budowa hali magazynowej wraz z infrastrukturąi pełnym wyposażeniem o wartości
4 021 903,24 zł,
3. kanalizacja sanitarna dla m. Tylmanowa i Ochotnica Dolna o wartości 3 177 499,22
zł,
4. odnowa nawierzchni drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna - Kasina Wielka
o wartości 7 252 167,56 zł
5. budowa obwodnicy Starego Sącza o wartości 53 919 931,25 zł.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone w
art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania. Uwzględnienie bowiem zarzutów
odwołania spowoduje możliwośćuzyskania zamówienia publicznego przez Odwołującego.
Z treści warunku określonego w pkt 1.1.1.1 siwz wynika,że Zamawiający wymagał
przedstawienia co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja
obiektów kubaturowych, spełniających dodatkowo łącznie wymagania co do wartości:
sumaryczna wartośćwszystkich robót przedstawionych do oceny nie może byćmniejsza niż
12 000 000 PLN brutto, a każda z przedstawionych do oceny robót nie może byćmniejszej
wartości niż3 000 000 PLN brutto.
Zamawiający wymagał, aby roboty podlegające ocenie polegały na wykonaniu robót
budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów kubaturowych. Przy czym
Zamawiający w siwz nie określił co rozumie pod pojęciem „obiekt kubaturowy”. Analiza tego
warunku, skłania do twierdzenia,że pojęcie „obiekt kubaturowy” użyte w treści warunku
należy odnieśćzarówno do budowy, remontu czy modernizacji, wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Bezspornym między stronami jest to,że realizacje przedstawione w poz. 2 i 3
„doświadczenie zawodowe” polegające na wykonaniu sali gimnastycznej przy Zespole Szkół
w Gródku n/Dunajcem oraz budowie hali magazynowej wraz i infrastrukturąsąrobotami
budowlanymi kubaturowymi, a wartośćkażdej z nich przekracza wartość3 mln zł, wymaganą
przez Zamawiającego w warunku określonym w siwz. Przy czym łączna ich wartośćwynosi
ok. 7 mln zł i nie przekracza wymaganej sumarycznej wartości robót 12 mln. zł.
Istota sporu sprowadza siędo rozumienia pojęcia „obiekt kubaturowy” i stwierdzenia czy
roboty budowlane polegające na odnowie nawierzchni drogi czy budowie obwodnicy oraz
kanalizacji sanitarnej mogąbyćzaliczone do robót budowlanych polegających na budowie,
remoncie, modernizacji obiektów kubaturowych.
Ustawa Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U. 2006, nr 156, poz. 1118 ze zm.)
definiuje pojęcie obiektu budowlanego, zaliczając do nich budynki wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowle oraz obiekty małej architektury. Za budynek należy
rozumiećobiekt budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni
za pomocąprzegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W pojęciu budowli
mieści siękażdy obiekt budowlany, niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury,
jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, tunele, sieci techniczne, urządzenia
reklamowe etc. Za obiekt małej architektury ustawa prawo budowlane uznaje: niewielkie
obiekty w szczególności kultu religijnego: kapliczki, krzyże, figury, posągi, obiekty
architektury ogrodowej oraz służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, np.
piaskownice, huśtawki etc.
Ustawa prawo budowlane nie definiuje pojęcia „obiekt kubaturowy”, brak równieżtakiej
definicji w innych aktach prawnych.
W potocznym rozumieniu pojęcie „kubatury” oznacza „pojemność” lub „objętość” obiektu.
Zgodnie ze Słownikiem Wyrazów Obcych i Zwrotów Obcojęzycznych Władysława
Kopalińskiego (wydanie trzecie, Warszawa 1983 rok) „kubatura” oznacza pojemność,
objętośćzazwyczaj w metrach sześciennych, zaśz łac. „tubus” oznacza sześcian.
„Kubatura” oznacza “objętość” budynku liczonąjako iloczyn powierzchni rzutu każdej
kondygnacji, mierzonej po zewnętrznym obrysieścian i wysokości danej kondygnacji.
Kubatura brutto budynku to suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i
wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogąna stropie lub warstwąwyrównawcząna
gruncie a górnąpowierzchniąpodłogi bądźwarstwy osłaniającej izolacjęcieplnąstropu nad
najwyższą
kondygnacją,
przy
czym
do
kubatury
brutto
budynku:
a. wlicza siękubaturęprzejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy
nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia,
ganki, krużganki, werandy, a także kubaturębalkonów i tarasów, obliczanądo wysokości
balustrady,
b. nie wlicza siękubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych,
studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów,
daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyznądachu.
Biorąc pod uwagęwskazane wyżej definicje „obiektu budowlanego” oraz „kubatury” należy
uznać,że „obiekt kubaturowy” to obiekt, którego „przestrzeń” , „pojemność” liczona jest w
m3, czyli za obiekty kubaturowe należy rozumiećwszelkiego typu budynki. Obiektami
kubaturowymi nie są: budowle (np. drogi, mosty, sieci techniczne, linie kolejowe etc) ani
obiekty małej architektury (posągi, kapliczki etc) w rozumieniu przepisów prawa
budowlanego.
Wobec powyższego nie można uznać,że roboty budowlane przedstawione przez
Odwołującego w wykazie doświadczenia w poz. 1- wykonanie kanalizacji sanitarnej, poz. 3 -
wykonanie drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka oraz referencji
przedstawionej w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 dotyczącej
budowy obwodnicy Starego Sącza, w skład której wchodziła budowa mostów i wiaduktów są
robami budowlanymi obiektów kubaturowych.
Zamówienia te sąw istocie robotami budowlanymi obiektów budowlanych ( budowli), ale nie
można przypisaćim parametru kubatury, wymaganego przez Zamawiającego w siwz.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami rozporządzenia ustalenia
zbyt wygórowanego co do wartości warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego, Izba uznała,że zarzut ten sprowadza sięw istocie do
kwestionowania warunku udziału w postępowaniu, z którego treściąOdwołujący mógł się
zapoznaćjużod dnia publikacji ogłoszenia i siwz na stronie internetowej Zamawiającego tj.
od dnia 17.02.2009.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym
w rozumieniu art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp i pozostawiła go bez rozpoznania. Odwołujący,
przystępując do udziału w postępowaniu i nie korzystając z przysługujących muśrodków
ochrony prawnej, niejako zgodził sięna tak ustalone przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu.
Podobnie za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący wymogużądania wyszczególnienia
robót, składających sięna realizowane zamówienie, zgodnie z wyjaśnieniem z dnia 3 lutego
2009 roku. Termin na wniesienie protestu na czynnośćwyjaśniania i wprowadzenia
ewentualnego wymogu, który jest niezgodny z przepisami prawa zaczyna swój bieg od dnia
doręczenia treści wyjaśnień.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2
oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, z uwagi
na fakt,że zostały zgłoszone po upływie ustawowego terminu na ich wniesienie.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET
Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A.,
33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana,
MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad
Dunajcem 99,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: MUR-BET Adam
Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek
nad Dunajcem 99.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Pleśna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest robota budowlana pod nazwą: odnowa centrum wsi Pleśna.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 17.02.2009 w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 31474 -2009.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawąpzp.
Pismem z dnia 3.04.2009 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu 6.04.2009 roku,
Odwołujący - wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - MUR - BET Adam Dumana,
MUR - BET Adam Dumana i Wspólnicy sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych S.A. w Nowym Sączu, złożył protest na czynności Zamawiającego, o których
został poinformowany dnia 30.03.2009 roku polegające na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„MEGBUD” oraz Jan Cabak Firma Usługowa „EKO-REM-BUD".
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 Nr 87, poz. 605 ze zm.) .
Podstawąwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu była przesłanka wskazana
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, gdyżOdwołujący mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp, nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowania, określonych w sekcji II pkt 1.1.1.1.siwz. Podstawąodrzucenia oferty
Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący zacytował definicje robót budowlanych, obiektu budowlanego, budynku oraz
budowli, zawarte w ustawie prawo budowlane i wskazał,że Zamawiający używając w siwz
sformułowania „robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych”, nie określił co rozumie przez „obiekt kubaturowy”. Pojęcie to nie jest
zdefiniowane ani w ustawie pzp, ani teżw Prawie budowlanym jak i kodeksie cywilnym.
Zamawiający nie przesądził, iżzarówno budowa, remont jak i modernizacja musząsię
odnosićtylko i wyłącznie do obiektów kubaturowych. Słowa „...takie jak...” nie oznaczają
bowiem, iżZamawiający wykluczył roboty budowlane odnoszące siędo innych obiektów.
Przedstawione w ofercie roboty budowlane o wartości łącznej powyżej 12 mln. zł i o wartości
każdej z nich powyżej 3 mln. potwierdzająspełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Wszystkie referencje dotycząrobót kubaturowych, gdyż
dotycząobiektów budowlanych. Pojęcie „robót kubaturowych” użyte w treści warunku nie
odnosiło sięwyłącznie do budynków. Kubatura oznacza tubus „sześcian” i jest miarą
pojemności i objętości wyrażanąw metrach sześciennych. W ocenie Odwołującego roboty
wchodzące w zakres zadań„budowa obwodnicy Starego Sącza” oraz „Odnowa nawierzchni
drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka”, polegające na budowie
mostów, wiaduktów, wykopach pod fundamenty oraz ich zasypywaniu to roboty kubaturowe.
Odwołujący podniósł także, iżZamawiający określając warunki udziału w postępowaniu
naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy pzp. Cena oferty Odwołującego wynosi
4 086 783,85 zł a sama wartośćrobót dotyczących szkoły, domu kultury, sali gimnastycznej,łą
cznika wynosi 1 459 201,86 zł. Zatem jeśli Zamawiający przez roboty kubaturowe rozumie
roboty dotyczące budynków, to dlaczegożądał wykazania siędoświadczeniem na kwotę
łą
czną12 mln. zł i wartości każdej z robót min. 3 mln zł. Takie sformułowanie warunku jest
sprzeczne z treścią§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Odwołujący wskazał,że wartośćzamówienia wynosi 133% minimalnej wartości
poszczególnychżądanych robót kubaturowych.
Ponadto Odwołujący podniósł,że wymóg jaki wynika z wyjaśnieńz dnia 3.02.2009 roku , aby
Wykonawcy wyszczególnili roboty składające sięna zrealizowane zamówienia, jest
sprzecznych w przywołanym rozporządzeniem, które dopuszcza jedynieżądanie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Na poparcie swoich twierdzeńpowołał wyrok KIO z dnia
11 stycznia 2008 roku KIO/UZP/43/07.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2009 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu
17.04.2009 roku, protest odrzucił, wskazując,że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącym siędo doświadczenia zawodowego.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 20.04.2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał argumentację
i zarzuty zawarte w proteście i wniósł o nakazanie:
1. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty.
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
"MEGBUD" oraz Jan Cabak Firma Usługowa „ EKO – REM – BUD”
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
4. nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty Odwołującego
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Wartośćprzedmiotowego zamówienia publicznego wynosi 3 893 028,87 netto tj.
1 003 950,49 euro i nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zarzuty odwołania dotycząwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty, zatem mieszcząsięw katalogu zarzutów określonych w art. 184 ust.
1 a ustawy pzp, od których przysługuje odwołanie nawet w sytuacji, gdy wartośćzamówienia
nie przekracza kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zgodnie z działem II. 1.1.1.1 siwz, Zamawiający ustalił,że w postępowaniu mogąwziąć
udział Wykonawcy którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie wyrażające się:
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat:
co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych, spełniających łącznie następujące wymagania:
a.
sumaryczna wartość wszystkich robót przedstawionych do oceny nie może
być mniejsza niż 12 000 000 PLN brutto,
b.
każda z przedstawionych do oceny robót nie może być mniejszej wartości
niż 3 000 000 PLN brutto;
oraz
wykonanie robót drogowych lub polegających na zagospodarowaniu terenu o wartości min.
2 000 000 PLN
wykonanie robót instalacyjnych o wartości min. 2 000 000 PLN
Roboty wymienione w pkt. 1.1.1.2 oraz 1.1.1.3 mogąbyćzrealizowane w ramach robót
określonych w pkt. 1.1.1.1 lub osobno. Całośćwykonania wszystkich przedstawionych do
oceny robót musi mieścićsięw ostatnich 5 latach licząc od dnia wszczęcia niniejszego
postępowania.
Na potwierdzenie spełnienia ww warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przedstawił
w ofercie i w uzupełnieniu wykaz następujących robót budowlanych:
1. wykonanie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół w Gródku n/Dunajcem wraz
z przewiązkąo wartości 3 029 949,09 zł,
2. budowa hali magazynowej wraz z infrastrukturąi pełnym wyposażeniem o wartości
4 021 903,24 zł,
3. kanalizacja sanitarna dla m. Tylmanowa i Ochotnica Dolna o wartości 3 177 499,22
zł,
4. odnowa nawierzchni drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna - Kasina Wielka
o wartości 7 252 167,56 zł
5. budowa obwodnicy Starego Sącza o wartości 53 919 931,25 zł.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone w
art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania. Uwzględnienie bowiem zarzutów
odwołania spowoduje możliwośćuzyskania zamówienia publicznego przez Odwołującego.
Z treści warunku określonego w pkt 1.1.1.1 siwz wynika,że Zamawiający wymagał
przedstawienia co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja
obiektów kubaturowych, spełniających dodatkowo łącznie wymagania co do wartości:
sumaryczna wartośćwszystkich robót przedstawionych do oceny nie może byćmniejsza niż
12 000 000 PLN brutto, a każda z przedstawionych do oceny robót nie może byćmniejszej
wartości niż3 000 000 PLN brutto.
Zamawiający wymagał, aby roboty podlegające ocenie polegały na wykonaniu robót
budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów kubaturowych. Przy czym
Zamawiający w siwz nie określił co rozumie pod pojęciem „obiekt kubaturowy”. Analiza tego
warunku, skłania do twierdzenia,że pojęcie „obiekt kubaturowy” użyte w treści warunku
należy odnieśćzarówno do budowy, remontu czy modernizacji, wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Bezspornym między stronami jest to,że realizacje przedstawione w poz. 2 i 3
„doświadczenie zawodowe” polegające na wykonaniu sali gimnastycznej przy Zespole Szkół
w Gródku n/Dunajcem oraz budowie hali magazynowej wraz i infrastrukturąsąrobotami
budowlanymi kubaturowymi, a wartośćkażdej z nich przekracza wartość3 mln zł, wymaganą
przez Zamawiającego w warunku określonym w siwz. Przy czym łączna ich wartośćwynosi
ok. 7 mln zł i nie przekracza wymaganej sumarycznej wartości robót 12 mln. zł.
Istota sporu sprowadza siędo rozumienia pojęcia „obiekt kubaturowy” i stwierdzenia czy
roboty budowlane polegające na odnowie nawierzchni drogi czy budowie obwodnicy oraz
kanalizacji sanitarnej mogąbyćzaliczone do robót budowlanych polegających na budowie,
remoncie, modernizacji obiektów kubaturowych.
Ustawa Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U. 2006, nr 156, poz. 1118 ze zm.)
definiuje pojęcie obiektu budowlanego, zaliczając do nich budynki wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowle oraz obiekty małej architektury. Za budynek należy
rozumiećobiekt budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni
za pomocąprzegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W pojęciu budowli
mieści siękażdy obiekt budowlany, niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury,
jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, tunele, sieci techniczne, urządzenia
reklamowe etc. Za obiekt małej architektury ustawa prawo budowlane uznaje: niewielkie
obiekty w szczególności kultu religijnego: kapliczki, krzyże, figury, posągi, obiekty
architektury ogrodowej oraz służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, np.
piaskownice, huśtawki etc.
Ustawa prawo budowlane nie definiuje pojęcia „obiekt kubaturowy”, brak równieżtakiej
definicji w innych aktach prawnych.
W potocznym rozumieniu pojęcie „kubatury” oznacza „pojemność” lub „objętość” obiektu.
Zgodnie ze Słownikiem Wyrazów Obcych i Zwrotów Obcojęzycznych Władysława
Kopalińskiego (wydanie trzecie, Warszawa 1983 rok) „kubatura” oznacza pojemność,
objętośćzazwyczaj w metrach sześciennych, zaśz łac. „tubus” oznacza sześcian.
„Kubatura” oznacza “objętość” budynku liczonąjako iloczyn powierzchni rzutu każdej
kondygnacji, mierzonej po zewnętrznym obrysieścian i wysokości danej kondygnacji.
Kubatura brutto budynku to suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i
wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogąna stropie lub warstwąwyrównawcząna
gruncie a górnąpowierzchniąpodłogi bądźwarstwy osłaniającej izolacjęcieplnąstropu nad
najwyższą
kondygnacją,
przy
czym
do
kubatury
brutto
budynku:
a. wlicza siękubaturęprzejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy
nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia,
ganki, krużganki, werandy, a także kubaturębalkonów i tarasów, obliczanądo wysokości
balustrady,
b. nie wlicza siękubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych,
studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów,
daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyznądachu.
Biorąc pod uwagęwskazane wyżej definicje „obiektu budowlanego” oraz „kubatury” należy
uznać,że „obiekt kubaturowy” to obiekt, którego „przestrzeń” , „pojemność” liczona jest w
m3, czyli za obiekty kubaturowe należy rozumiećwszelkiego typu budynki. Obiektami
kubaturowymi nie są: budowle (np. drogi, mosty, sieci techniczne, linie kolejowe etc) ani
obiekty małej architektury (posągi, kapliczki etc) w rozumieniu przepisów prawa
budowlanego.
Wobec powyższego nie można uznać,że roboty budowlane przedstawione przez
Odwołującego w wykazie doświadczenia w poz. 1- wykonanie kanalizacji sanitarnej, poz. 3 -
wykonanie drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka oraz referencji
przedstawionej w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 dotyczącej
budowy obwodnicy Starego Sącza, w skład której wchodziła budowa mostów i wiaduktów są
robami budowlanymi obiektów kubaturowych.
Zamówienia te sąw istocie robotami budowlanymi obiektów budowlanych ( budowli), ale nie
można przypisaćim parametru kubatury, wymaganego przez Zamawiającego w siwz.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami rozporządzenia ustalenia
zbyt wygórowanego co do wartości warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego, Izba uznała,że zarzut ten sprowadza sięw istocie do
kwestionowania warunku udziału w postępowaniu, z którego treściąOdwołujący mógł się
zapoznaćjużod dnia publikacji ogłoszenia i siwz na stronie internetowej Zamawiającego tj.
od dnia 17.02.2009.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym
w rozumieniu art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp i pozostawiła go bez rozpoznania. Odwołujący,
przystępując do udziału w postępowaniu i nie korzystając z przysługujących muśrodków
ochrony prawnej, niejako zgodził sięna tak ustalone przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu.
Podobnie za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący wymogużądania wyszczególnienia
robót, składających sięna realizowane zamówienie, zgodnie z wyjaśnieniem z dnia 3 lutego
2009 roku. Termin na wniesienie protestu na czynnośćwyjaśniania i wprowadzenia
ewentualnego wymogu, który jest niezgodny z przepisami prawa zaczyna swój bieg od dnia
doręczenia treści wyjaśnień.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2
oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, z uwagi
na fakt,że zostały zgłoszone po upływie ustawowego terminu na ich wniesienie.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
