rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-06
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-06
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 518/09
KIO/UZP 518/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, protestu
z dnia 27 marca 2009 r.
przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, protestu
z dnia 27 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-
100 Puławy;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100
Puławy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo
w realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Piast” w okresie 12 miesięcy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Subiekt Sp. z o.o. z siedzibąw Puławach, zwanądalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 250 - 334687). Postępowanie
to prowadzi – jako zamówienie sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Kompania Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 20 marca 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. Jednocześnie teżtym samym
pismem Zamawiający poinformował Odwołującego,że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp został on wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nadto Zamawiający
poinformował,że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego z
postępowania uznaje sięza odrzuconą. Jako uzasadnienie do podjętych wobec
Odwołującego czynności Zamawiający wskazał,że wykonawca ten nie spełnił warunku
opisanego w pkt X ppkt 1a) i 2 SIWZ, bowiem uzupełniony przez Odwołującego, w trybie
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania, dokument nie potwierdza
spełniania warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a ponadto udzielone wyjaśnienia, uzyskane w trybie wezwania
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie potwierdzająspełniania warunku
niezbędnego doświadczenia.
Na czynności te Odwołujący w piśmie z dnia 27 marca 2009 r. (doręczenie
Zamawiającemu w dniu 30 marca 2009 r.) złożył protest. W proteście tym wskazał
na naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że spełnił warunek Zamawiającego co do wiarygodności
finansowej, bowiem na jegożądanie skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dostarczył dokument pod nazwąbilans w okresie: 2007.01.01 – 2007.12.31, który
w pozycji sprzedażpodaje kwotę8 527 013,54 zł, a więc wyższąod wymaganej
w warunku kwoty 7 000 000 zł. Wskazał przy tym,że przedłożenie tej informacji
w innej formie niżwymagał Zamawiający (rachunek zysków i strat za 1 rok obrotowy)
nie możeświadczyćo niespełnieniu wymogu SIWZ, biorąc pod uwagęorzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów. Wymóg Zamawiającego w tym
zakresie został zatem wypełniony, co potwierdza – w ocenie Odwołującego – opinia
biura rachunkowego, które prowadzi rachunkowośćOdwołującego, która to opinia
została przedłożona Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający nie podał podstawy prawnej
odrzucenia oferty, zatem jego oferta nie została formalnie odrzucona i powinna
podlegaćocenie.
Podniósł także,że załączone przez niego referencje potwierdzająrównieżspełnianie
warunku doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający – w ocenie Odwołującego - naruszył wskazany przepis z tego względu,że nie oceniając oferty Odwołującego wybrał ofertę, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający naruszył wskazany przepis z tego względu,że zażądał wyjaśnień
dotyczących ilości placówek handlowych, a nie w zakresie wymaganego
doświadczenia, które winno byćoceniane na podstawie wykonanych dostaw na kwotę
7 000 000 zł, a nie ilości placówek. W tym zakresie – w ocenie Odwołującego –
Zamawiający dopuścił siętakże naruszenia przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), tj. przepisu §1 pkt 1 ppkt 2 tego rozporządzenia.
4) art. 14 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał tutaj na sposób liczenia przez Zamawiającego terminu
wykonania wykazywanych w ramach doświadczenia dostaw. Zamawiający skrócił
niezasadnie ten termin o trzy, a nawet cztery dni, licząc go od 24.12.2005 r. do dnia
23 grudnia 2008 r., zamiast od dnia 25.12.2005 r. do 26.12.2008 r. (a dodatkowo
26 grudnia jest dniem ustawowo wolnym od pracy). Podniósł także,że wymóg
dotyczący wymaganego doświadczenia został przez niego wypełniony poprzez
przedłożenie w postępowaniu referencji.
5) art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, co ma wpływ na wynik postępowania
i narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6) art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał,że wybrana w postępowaniu oferta nie byłaby ofertą
najkorzystniejsząwświetle ustalonych kryteriów oceny ofert, gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty bez podania przepisu ustawy Pzp;
2) anulowanie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Sodexho
Pass Polska Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, rozpatrując złożony protest, w piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2009 r., oddalił go w całości. W uzasadnieniu
tego rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł,że wykluczył Odwołującego z postępowania,
ponieważten nie spełnił warunków opisanych w pkt X ppkt 1a) oraz pkt 2 SIWZ, gdyż
uzupełnione przez niego w trybie wezwania do uzupełniania dokumentów dokumenty nie
potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia oraz wiarygodności ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Zamawiający podniósł,że przywołane rozporządzenie w sprawie dokumentów
wskazuje, jakich dokumentów Zamawiający możeżądaćna potwierdzenie znajdowania się
przez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej, gwarantujących wykonanie
zamówienia. Wskazał przy tym na § 1 ust. 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia, które
pozwalażądaćsprawozdania finansowego lub jego części, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, równieżz opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności za określony okres. Zamawiający w tym
zakresieżądał przedłożenia rachunku zysków i strat, natomiast Odwołujący przedłożył mu
inny dokument, który nie spełnia wymogów dokumentu – rachunek zysków i strat
w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Zgodnie teżz ustawąo rachunkowości Odwołujący
jako
spółka kapitałowa
powinien
sporządzać
sprawozdanie
finansowe,
którego
obligatoryjnym elementem jest rachunek zysków i strat, a forma tego dokumentu została
określona przez załącznik do wskazanej ustawy o rachunkowości.
Zamawiający w celu potwierdzenia posiadania przez wykonawców określonego
poziomu wiedzy i doświadczenia na podstawie § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów możeżądaćwykazy wykonanych albo – w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych - równieżwykonywanych dostaw lub usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub
usługi zostały wykonane należycie . W tym teżcelu zażądał on od wykonawców
przedłożenia wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie, a dla spełniania tego warunku konieczne było wykazanie sięwykonaniem dostaw
lub realizacjąbonówżywieniowych o wartości netto nie mniejszej niż7 000 000 zł w okresie
od dnia 24 grudnia 2005 r. do dnia 23 grudnia 2008 r. W związku z tym,że złożony w ofercie
Odwołującego wykaz dostaw nie potwierdził spełniania tego warunku, Zamawiający
skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełniania dokumentów. W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący przedłożył referencje od firm, którym dostarczał on bonyżywieniowe
lecz nie dołączył wykazu wykonanych dostaw wraz z informacjami na temat ich wartości, dat
wykonania i odbiorów.
Informując
o
rozstrzygnięciu
protestu
Zamawiający
poinformował
również
Odwołującego o zatrzymaniu złożonego przez Odwołującego w postępowaniu wadium z
uwagi na nieuzupełnienie wymaganych dokumentów i treśćart. 46 ust. 1a ustawy Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 17 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podniesione, co do zasady te same zarzuty i argumentacja, co w
proteście. Dodatkowo Odwołujący wskazał nie spełnienie przez firmęSodexho Pass Polska
Sp. z o.o. warunku dotyczącego wiarygodności finansowej i ekonomicznej, bowiem złożone
przez tęfirmęrachunki zysków i strat nie potwierdzająspełniania warunku 7 000 000 zł za 1
rok obrotowy, ponieważpodane sąw tym zakresie znacznie niższe kwoty. W odwołaniu
Odwołujący podniósł równieżdodatkowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez niesłuszne – w jego ocenie – zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, bez podnoszenia dodatkowej argumentacji,
wskazał również,że w kwestii zarzutów podniesionych w proteście, a dotyczących
naruszenia art. 26 ust. 4, art. 14, art. 7 ust. 1, 2, i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający
wobec nieustosunkowania siędo nich w rozstrzygnięciu protestu – w ocenie Odwołującego -
uznał je.
Wnosząc odwołanie Odwołujący nieco zmodyfikował swojeżądania w stosunku do tych
zawartych w proteście i wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty bez jej oceny merytorycznej i sprawdzenia czy spełnia wymogi SIWZ;
2) anulowanie decyzji o wyborze oferty firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o., która
nie spełnia wymogów SIWZ;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert dopuszczonych do oceny.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego
oraz treśćwezwania do uzupełnienia dokumentów i złożone przez Odwołującego w tym
zakresie dokumenty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, zawarte
w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy, jak
równieżprzedłożony w toku rozprawy rachunek zysków i strat Odwołującego z okresu
01.01.- 31.12.2007 r. skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważkwestionuje zasadnośćwykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie przychylił siędo stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego
w toku rozprawy,że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważjego oferta zostałaby sklasyfikowana po ocenie ofert na ostatnim miejscu,
w związku z czym Odwołujący nie uzyskałby i tak przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając okolicznośćniniejszego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, z których jedno (oprócz
ceny z wagą30%) i zasadnicze w postępowaniu (ilośćpunktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych w określonych rejonach z wagą70%) polega na ocenie wykazywanych w
ofertach punktów handlowych i gastronomicznych, skład orzekający Izby nie przychylił siędo
stanowiska Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego.
Skład orzekający Izby uznał,że nie ma uprawnień, na tym etapie postępowania, do
dokonywania oceny ofert za Zamawiającego, pod kątem określonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert. Postawione przez Zamawiającego kryteria nie pozwalająwprost i w
sposób bezpośredni i automatyczny ustalić, jakąpozycjęw rankingu zajmowałby oferta
Odwołującego. Przy dokonywanej ewentualnie takiej ocenie mogłoby sięokazać,że treść
jakiśdokumentów przedłożonych przez Odwołującego, np. wymaga złożenia dodatkowych
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, do czego skład orzekający Izby nie jest
uprawniony. Tym samym w związku z brakiem możliwości jednoznacznego i bezpośredniego
wykazania, jaka byłaby pozycja rankingowa oferty Odwołującego skład orzekający Izby
uznał,że w pojęciu „uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia” w niniejszej sprawie
mieści sięsytuacja, w której Odwołujący wskazuje na naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego przy dokonanej czynności badania ofert pod kątem spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uznaniu przez Zamawiającego,że warunków tych
Odwołujący nie spełnia.. Tym samym dyspozycja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp została
wypełniona.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych:
1) Zamawiający w pkt X ppkt 1 lit a) SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg wykonania dostaw lub realizacji bonówżywieniowych na
posiłki profilaktyczne o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż7 000 000 PLN.
2) Zamawiający w pkt X ppkt 2 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg uzyskania przychodu netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów w jednym roku obrotowym z ostatnich trzech lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niżjeden rok – w tym okresie,
na podstawie Rachunku zysków i strat, pozycja Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównanie z
nimi o wartości nie mniejszej niż7 000 000 PLN. W przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego Zamawiający
wskazał,że dokona weryfikacji sytuacji ekonomicznej wykonawcy na podstawie
innych dokumentów potwierdzających przychody za wskazany okres.
3) W pkt XII ppkt 1) SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu dostaw lub realizacji bonów z
podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że dostawy te, czy teżrealizacje bonów zostały wykonane
należycie. W tym zakresie przygotowany był przez Zamawiającego załącznik nr 3
do SIWZ.
4) W pkt XIII SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku wiarygodności
finansowej i ekonomicznej Zamawiający zażądał przedstawienia oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęrachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy. Co do wykonawców, którzy na podstawie
przepisów odrębnych nie sązobowiązani do sporządzania sprawozdania
finansowego innych dokumentów określających przychody za wskazany okres.
5) Odwołujący w swojej ofercie na str. 17 w załączniku nr 3 „Wykaz wykonanych
dostaw lub realizacja bonówżywieniowych / bonów na posiłki profilaktyczne”
przedstawił dwie pozycje wykonanych zamówień– jedno na rzecz podmiotu
Przetwórstwo i Wyrób Wędlin Marian Pierzchała na kwotę320 000zł i drugie na
rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Lublinie na kwotę303 700 zł. Na
str. 18 i 19 oferty przedłożono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
tych zamówień.
6) W treści oferty Odwołującego nie zawartożadnego dokumentu na potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
7) Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r., wskazując na treśćart. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów dotyczących
warunku doświadczenia oraz wiarygodności finansowej i ekonomicznej. W treści
wezwania Zamawiający przywołał zapisy SIWZ wskazujące na obowiązek
załączenia odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanych
warunków udziału w postępowaniu, przy czym w zakresie warunku
doświadczenia wskazał na wymagany okres, za który ma byćwykazane
doświadczenie (od 24.12.2005 r. do 24.12.2008 r.)
8) Na skutek skierowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
przy piśmie z dnia 4 marca 2009 r. przedłożył dokument pod nazwą: „Bilans w
okresie: 2007-01-01
÷
2007-12-31 Magazyn główny” oraz dwie referencje realizacji
bonówżywieniowych dla Przetwórstwa i Wyrobu Wędlin Pierzchała na kwotę
1 950 00 zł i 2 423 000 zł oraz opinięZakładów Azotowych Puławy S.A. o
zakupie bonów na kwotę5 890 000 zł
9) Na rozprawie Odwołujący przedłożył kopięrachunku zysków i strat za okres od
1 stycznia do 31 grudnia 2007 r. należący – wedle oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego – do Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku doświadczenia, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby oceniając zasadnośćtego zarzutu stwierdził - co zresztąjest
okolicznościąbezspornąpomiędzy stronami postępowania odwoławczego –że w wynikużądania uzupełniania dokumentów Odwołujący przedstawił wyłącznie referencje dotyczące
nowych, niewykazywanych w wykazie załączonym do oferty, dostaw. Brak załączenia tego
wymaganego przepisami prawa (rozporządzenie w sprawie dokumentów), jak i
postanowieniami SIWZ dokumentu, skutkuje koniecznościąwykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu.
Argument Odwołującego,że treśćwezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego do Odwołującego nie była jasna i nie wynikało z niej, czy dokument wykazu
ma byćprzedłożony, czy teżnie, nie jest zasadny. Treśćwezwania do uzupełniania
dokumentów, w której przytoczono dosłownie zapisy SIWZ, dotyczące wymogów co do
dokumentów w zakresie warunku doświadczenia (zarówno wykaz dostaw, jak i dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia) w ocenie Izby była jasna i precyzyjna. Jeśli
Odwołujący dokonał zmiany w zakresie wykazywanego zakresu doświadczania, tj. wskazał
na inne dostawy niżpierwotnie wskazane w ofercie, powinien był równieżw tym zakresie
przedłożyćwykaz dostaw, uwzględniający nowe dostawy, bądźteż- wedle woli
Odwołującego - nowe i pierwotnie wskazane w ofercie. Zamawiający nie można w tym
zakresie przypisywaćokreślonej woli wykonawcy, który de facto nie złożył w tym przedmiocie
swojego oświadczenia.
Równieżargument Odwołującego,że treśćprzedłożonych referencji pozwala na
ustalenie danych, które winny znaleźćsięw wykazie dostaw nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie wskazał przykładowo,że jedna z referencji - z dnia 10 lutego
2009 r. - nie zawiera wskazania okresu realizacji dostaw, a wyłącznie dzieńzłożenia
zapotrzebowania, co nie pozwala na ustalenie tych danych z treści samych referencji.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku wiarygodności finansowej i ekonomicznej, skład orzekający
Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się
Skład orzekający Izby, dokonując oceny podniesionego zarzutu w kontekście
zgromadzonego materiału dowodowego, uznał,że Odwołujący bezsprzecznie nie dołączył
wymaganego postanowieniami SIWZ oraz przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów dokumentu potwierdzającego sytuacjęfinansowąi ekonomicznąwykonawcy.
Okolicznośćta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania. Odwołujący wywodził
jednak, tak w proteście, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie,że mógł przedłożyćinny
dokument, którym to dokumentem był uzupełniony przez niego Bilans. Na potwierdzenie,że
przedłożony bilans jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunku finansowego
Zamawiającego, Odwołujący wraz z protestem przedłożył równieżinformacjęz firmy Usługi
Prowadzenia Ksiąg Rachunkowych „Księga” Jolanta Cieplińska z Puław (pismo z dnia
28 marca 2009 r.). Z informacji tej wynika,że zgodnie z przyjętąu Odwołującego „polityką
rachunkowości przychodem zarówno bilansowym, jak i podatkowym spółki jest prowizja
otrzymywana od realizatorów bonów towarowych – punktów sprzedaży”. Wskazuje siętam
też,że bon towarowy jako drukścisłego zarachowania nie jest towarem dla tej firmy i
przychodem firmy w tym zakresie nie może byćwartośćsprzedanych bonów towarowych.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo argumentacji Odwołującego wskazuje,że -
zgodnie z wymogami SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i przepisami prawa - na potwierdzenie spełniania warunku wiarygodności
finansowej (ekonomicznej) wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie jest w pierwszym
rzędzie sprawozdanie finansowe z opinią, bądźbez (w zależności od podmiotu, którego
dotyczy) biegłego rewidenta. Zamawiający w tym zakresie wprost zażądał rachunku zysków i
strat, stanowiącego element sprawozdania finansowego i taki to dokument Odwołujący
winien był dołączyćdo swojej oferty, bądźw wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów.
Zakres tego dokumentu, jak i jego formę, określająprzepisy ustawy z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). Obowiązujące przepisy
prawa, a SIWZ w tym zakresie nie przywidywała wyjątku, wskazują,że jedynie w sytuacji,
gdy dany podmiot nie jest zobowiązany do sporządzania takiego sprawozdania finansowego
dopuszcza sięocenęspełniana tego warunku na podstawie innych dokumentów, z których
jednakże powinno wynikaćpotwierdzenie określonych przychodów za wymagany okres.
Odwołujący, będąc spółkąprawa handlowego (spółka z o.o.), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt
1 ustawy o rachunkowości, jest zobowiązany do stosowania przepisów tej ustawy, w tym
równieżw zakresie obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego, zgodnie z art. 4
ust. 3 pkt 5 tej ustawy. Okolicznośćwywiązywania sięz obowiązku sporządzania
sprawozdania finansowego przez Odwołującego zresztąnie była tak naprawdę
kwestionowana przez wykonawcę, który na rozprawie przedłożył składowi orzekającemu
rachunek zysków i strat za rok 2007. Informacja ta wynika równieżz przywoływanego pisma
z 28 marca 2009 r., w którym firma zajmująca sięobsługąksięgowąOdwołującego
wskazuje,że określone tam stanowisko odnośnie traktowania przychodów firmy, prezentuje
w oficjalnym sprawozdaniu finansowym. Argument Odwołującego,że przedłożenie przez
niego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu (rachunek zysków i strat) doprowadzi
do potwierdzenia okoliczności,że wykonawca ten nie spełnia warunku postawionego w
SIWZ potwierdza de facto zasadnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie może zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego,że w tym
zakresie chodzi wyłącznie o formędokumentu, a nie jego treść. Skoro ustawodawca postawił
w tym przedmiocie konkretne i obostrzone wymogi dla wykonawców ubiegających sięo
uzyskanie zamówienia, nie mogąoni tych wymogów łagodzićw celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poza tym, gdyby chodziło wyłącznie o formę
dokumentu rachunku zysków i strat Odwołującego, z którego wynika,że przychody ze
sprzedaży za rok 2007 wynoszą196 058,61 zł, Odwołujący nie wywodziłby innej treści niżz
przedłożonego w wyniku uzupełnienia dokumentu Bilansu. Z bilansu tego zresztąnie można
wżaden sposób odczytaćwymagania SIWZ co do pozycji przychodów – wykazywana tam
wartość8 527 013,54 netto odnosi siędo sprzedaży i dotyczy dokumentów obrotowych, a
nie odnosi sięwprost do przychodów ze sprzedaży, zgodnie z warunkiem udziału.
Bez znaczenia w tym przypadku – w ocenie Izby - jest równieżargumentacja
dotycząca wartości bonów towarowych, których nie zalicza siędo kosztów. Warunek
postawiony w SIWZ był jasny i precyzyjny - odnosił siędo pozycji przychodów ze sprzedaży
produktów, materiałów, a więc niekoniecznie bonów towarowych – na określonym poziomie
7 000 000 zł. Spełnienia tego warunku nie potwierdził Odwołujący, zatem podlegał on
wykluczeniu.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego co do liczenia terminów dla wymaganych
dostaw należy stwierdzić,że powyższe zostało określone w treści wezwania o uzupełnienie
dokumentów, zatem zarzut dotyczący błędnego w tym zakresie ustalenia okresu, za który
mająwykonawcy wykazaćsięwymaganym doświadczeniem jest zarzutem spóźnionym.
Odwołujący mógłby go podnosićw ewentualnym proteście na skierowane wezwanie do
uzupełniania dokumentów, czego nie uczynił.
Odnosząc siędo wskazanych powyżej dwóch zarzutów Odwołującego, stwierdzić
równieżnależy,że konsekwencjąustalenia przez Zamawiającego,że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i zostaje wykluczony z udziału w tym postępowaniu jest –
wświetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za
odrzuconą. W tym zakresie Izba równieżnie stwierdziłażadnego naruszenia.
Co do zarzutu dotyczącego nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiarygodności finansowej i ekonomicznej przez firmęSodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, skład orzekający Izby stwierdził,że
zarzut ten nie był podnoszony na etapie protestu, w związku z czym, wświetle art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegaćrozpatrzeniu przez Izbę. Podnieśćnależy,że za
podniesienie tego zarzutu w proteście można uznaćwskazania na naruszenie przez
Zamawiającego normy prawnej, wynikającej z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wybór oferty nie
najkorzystniejszej. Odwołujący w treści protestu nie sprecyzował w tym bowiem zakresieżadnej argumentacji, nie wskazał teżna argumentacjępodniesionąw treści odwołania,że
przedłożone przez tęfirmęrachunki zysków i start nie potwierdzająspełnienia warunku
finansowego kwoty 7 000 000 zł. Podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp odnosił siębowiem w istocie - jak wynika z jego treści - do okoliczności wyboru
oferty nie najkorzystniejszej, jednak wyłącznie w związku z wykluczeniem Odwołującego z
udziału w postępowaniu. W tym teżkontekście podnoszonego zarzutu sformułowane byłożądanie zawarte w proteście Odwołującego o anulowanie decyzji dotyczącej wyboru oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Co do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania przez Zamawiającego wadium i
naruszenia w tym kontekście art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał,że
zarzut ten, jako nie podnoszony na etapie protestu, zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegaćrozpoznaniu przez Izbę. Na marginesie stwierdzićnależy,że
zarzut ten był przedmiotem odrębnego protestu złożonego przez Odwołującego oraz – jak
Odwołujący oświadczył na rozprawie – odrębnego odwołania. Tym samym będzie on
podlegał ewentualnemu rozpoznaniu w odrębnym trybie.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeńprzywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-
100 Puławy;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100
Puławy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo
w realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Piast” w okresie 12 miesięcy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Subiekt Sp. z o.o. z siedzibąw Puławach, zwanądalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 250 - 334687). Postępowanie
to prowadzi – jako zamówienie sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Kompania Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 20 marca 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. Jednocześnie teżtym samym
pismem Zamawiający poinformował Odwołującego,że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp został on wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nadto Zamawiający
poinformował,że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego z
postępowania uznaje sięza odrzuconą. Jako uzasadnienie do podjętych wobec
Odwołującego czynności Zamawiający wskazał,że wykonawca ten nie spełnił warunku
opisanego w pkt X ppkt 1a) i 2 SIWZ, bowiem uzupełniony przez Odwołującego, w trybie
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania, dokument nie potwierdza
spełniania warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a ponadto udzielone wyjaśnienia, uzyskane w trybie wezwania
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie potwierdzająspełniania warunku
niezbędnego doświadczenia.
Na czynności te Odwołujący w piśmie z dnia 27 marca 2009 r. (doręczenie
Zamawiającemu w dniu 30 marca 2009 r.) złożył protest. W proteście tym wskazał
na naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że spełnił warunek Zamawiającego co do wiarygodności
finansowej, bowiem na jegożądanie skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dostarczył dokument pod nazwąbilans w okresie: 2007.01.01 – 2007.12.31, który
w pozycji sprzedażpodaje kwotę8 527 013,54 zł, a więc wyższąod wymaganej
w warunku kwoty 7 000 000 zł. Wskazał przy tym,że przedłożenie tej informacji
w innej formie niżwymagał Zamawiający (rachunek zysków i strat za 1 rok obrotowy)
nie możeświadczyćo niespełnieniu wymogu SIWZ, biorąc pod uwagęorzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów. Wymóg Zamawiającego w tym
zakresie został zatem wypełniony, co potwierdza – w ocenie Odwołującego – opinia
biura rachunkowego, które prowadzi rachunkowośćOdwołującego, która to opinia
została przedłożona Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający nie podał podstawy prawnej
odrzucenia oferty, zatem jego oferta nie została formalnie odrzucona i powinna
podlegaćocenie.
Podniósł także,że załączone przez niego referencje potwierdzająrównieżspełnianie
warunku doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający – w ocenie Odwołującego - naruszył wskazany przepis z tego względu,że nie oceniając oferty Odwołującego wybrał ofertę, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający naruszył wskazany przepis z tego względu,że zażądał wyjaśnień
dotyczących ilości placówek handlowych, a nie w zakresie wymaganego
doświadczenia, które winno byćoceniane na podstawie wykonanych dostaw na kwotę
7 000 000 zł, a nie ilości placówek. W tym zakresie – w ocenie Odwołującego –
Zamawiający dopuścił siętakże naruszenia przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), tj. przepisu §1 pkt 1 ppkt 2 tego rozporządzenia.
4) art. 14 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał tutaj na sposób liczenia przez Zamawiającego terminu
wykonania wykazywanych w ramach doświadczenia dostaw. Zamawiający skrócił
niezasadnie ten termin o trzy, a nawet cztery dni, licząc go od 24.12.2005 r. do dnia
23 grudnia 2008 r., zamiast od dnia 25.12.2005 r. do 26.12.2008 r. (a dodatkowo
26 grudnia jest dniem ustawowo wolnym od pracy). Podniósł także,że wymóg
dotyczący wymaganego doświadczenia został przez niego wypełniony poprzez
przedłożenie w postępowaniu referencji.
5) art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, co ma wpływ na wynik postępowania
i narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6) art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał,że wybrana w postępowaniu oferta nie byłaby ofertą
najkorzystniejsząwświetle ustalonych kryteriów oceny ofert, gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty bez podania przepisu ustawy Pzp;
2) anulowanie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Sodexho
Pass Polska Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, rozpatrując złożony protest, w piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2009 r., oddalił go w całości. W uzasadnieniu
tego rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł,że wykluczył Odwołującego z postępowania,
ponieważten nie spełnił warunków opisanych w pkt X ppkt 1a) oraz pkt 2 SIWZ, gdyż
uzupełnione przez niego w trybie wezwania do uzupełniania dokumentów dokumenty nie
potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia oraz wiarygodności ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Zamawiający podniósł,że przywołane rozporządzenie w sprawie dokumentów
wskazuje, jakich dokumentów Zamawiający możeżądaćna potwierdzenie znajdowania się
przez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej, gwarantujących wykonanie
zamówienia. Wskazał przy tym na § 1 ust. 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia, które
pozwalażądaćsprawozdania finansowego lub jego części, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, równieżz opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności za określony okres. Zamawiający w tym
zakresieżądał przedłożenia rachunku zysków i strat, natomiast Odwołujący przedłożył mu
inny dokument, który nie spełnia wymogów dokumentu – rachunek zysków i strat
w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Zgodnie teżz ustawąo rachunkowości Odwołujący
jako
spółka kapitałowa
powinien
sporządzać
sprawozdanie
finansowe,
którego
obligatoryjnym elementem jest rachunek zysków i strat, a forma tego dokumentu została
określona przez załącznik do wskazanej ustawy o rachunkowości.
Zamawiający w celu potwierdzenia posiadania przez wykonawców określonego
poziomu wiedzy i doświadczenia na podstawie § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów możeżądaćwykazy wykonanych albo – w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych - równieżwykonywanych dostaw lub usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub
usługi zostały wykonane należycie . W tym teżcelu zażądał on od wykonawców
przedłożenia wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie, a dla spełniania tego warunku konieczne było wykazanie sięwykonaniem dostaw
lub realizacjąbonówżywieniowych o wartości netto nie mniejszej niż7 000 000 zł w okresie
od dnia 24 grudnia 2005 r. do dnia 23 grudnia 2008 r. W związku z tym,że złożony w ofercie
Odwołującego wykaz dostaw nie potwierdził spełniania tego warunku, Zamawiający
skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełniania dokumentów. W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący przedłożył referencje od firm, którym dostarczał on bonyżywieniowe
lecz nie dołączył wykazu wykonanych dostaw wraz z informacjami na temat ich wartości, dat
wykonania i odbiorów.
Informując
o
rozstrzygnięciu
protestu
Zamawiający
poinformował
również
Odwołującego o zatrzymaniu złożonego przez Odwołującego w postępowaniu wadium z
uwagi na nieuzupełnienie wymaganych dokumentów i treśćart. 46 ust. 1a ustawy Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 17 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podniesione, co do zasady te same zarzuty i argumentacja, co w
proteście. Dodatkowo Odwołujący wskazał nie spełnienie przez firmęSodexho Pass Polska
Sp. z o.o. warunku dotyczącego wiarygodności finansowej i ekonomicznej, bowiem złożone
przez tęfirmęrachunki zysków i strat nie potwierdzająspełniania warunku 7 000 000 zł za 1
rok obrotowy, ponieważpodane sąw tym zakresie znacznie niższe kwoty. W odwołaniu
Odwołujący podniósł równieżdodatkowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez niesłuszne – w jego ocenie – zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, bez podnoszenia dodatkowej argumentacji,
wskazał również,że w kwestii zarzutów podniesionych w proteście, a dotyczących
naruszenia art. 26 ust. 4, art. 14, art. 7 ust. 1, 2, i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający
wobec nieustosunkowania siędo nich w rozstrzygnięciu protestu – w ocenie Odwołującego -
uznał je.
Wnosząc odwołanie Odwołujący nieco zmodyfikował swojeżądania w stosunku do tych
zawartych w proteście i wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty bez jej oceny merytorycznej i sprawdzenia czy spełnia wymogi SIWZ;
2) anulowanie decyzji o wyborze oferty firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o., która
nie spełnia wymogów SIWZ;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert dopuszczonych do oceny.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego
oraz treśćwezwania do uzupełnienia dokumentów i złożone przez Odwołującego w tym
zakresie dokumenty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, zawarte
w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy, jak
równieżprzedłożony w toku rozprawy rachunek zysków i strat Odwołującego z okresu
01.01.- 31.12.2007 r. skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważkwestionuje zasadnośćwykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie przychylił siędo stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego
w toku rozprawy,że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważjego oferta zostałaby sklasyfikowana po ocenie ofert na ostatnim miejscu,
w związku z czym Odwołujący nie uzyskałby i tak przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając okolicznośćniniejszego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, z których jedno (oprócz
ceny z wagą30%) i zasadnicze w postępowaniu (ilośćpunktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych w określonych rejonach z wagą70%) polega na ocenie wykazywanych w
ofertach punktów handlowych i gastronomicznych, skład orzekający Izby nie przychylił siędo
stanowiska Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego.
Skład orzekający Izby uznał,że nie ma uprawnień, na tym etapie postępowania, do
dokonywania oceny ofert za Zamawiającego, pod kątem określonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert. Postawione przez Zamawiającego kryteria nie pozwalająwprost i w
sposób bezpośredni i automatyczny ustalić, jakąpozycjęw rankingu zajmowałby oferta
Odwołującego. Przy dokonywanej ewentualnie takiej ocenie mogłoby sięokazać,że treść
jakiśdokumentów przedłożonych przez Odwołującego, np. wymaga złożenia dodatkowych
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, do czego skład orzekający Izby nie jest
uprawniony. Tym samym w związku z brakiem możliwości jednoznacznego i bezpośredniego
wykazania, jaka byłaby pozycja rankingowa oferty Odwołującego skład orzekający Izby
uznał,że w pojęciu „uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia” w niniejszej sprawie
mieści sięsytuacja, w której Odwołujący wskazuje na naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego przy dokonanej czynności badania ofert pod kątem spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uznaniu przez Zamawiającego,że warunków tych
Odwołujący nie spełnia.. Tym samym dyspozycja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp została
wypełniona.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych:
1) Zamawiający w pkt X ppkt 1 lit a) SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg wykonania dostaw lub realizacji bonówżywieniowych na
posiłki profilaktyczne o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż7 000 000 PLN.
2) Zamawiający w pkt X ppkt 2 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg uzyskania przychodu netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów w jednym roku obrotowym z ostatnich trzech lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niżjeden rok – w tym okresie,
na podstawie Rachunku zysków i strat, pozycja Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównanie z
nimi o wartości nie mniejszej niż7 000 000 PLN. W przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego Zamawiający
wskazał,że dokona weryfikacji sytuacji ekonomicznej wykonawcy na podstawie
innych dokumentów potwierdzających przychody za wskazany okres.
3) W pkt XII ppkt 1) SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu dostaw lub realizacji bonów z
podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że dostawy te, czy teżrealizacje bonów zostały wykonane
należycie. W tym zakresie przygotowany był przez Zamawiającego załącznik nr 3
do SIWZ.
4) W pkt XIII SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku wiarygodności
finansowej i ekonomicznej Zamawiający zażądał przedstawienia oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęrachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy. Co do wykonawców, którzy na podstawie
przepisów odrębnych nie sązobowiązani do sporządzania sprawozdania
finansowego innych dokumentów określających przychody za wskazany okres.
5) Odwołujący w swojej ofercie na str. 17 w załączniku nr 3 „Wykaz wykonanych
dostaw lub realizacja bonówżywieniowych / bonów na posiłki profilaktyczne”
przedstawił dwie pozycje wykonanych zamówień– jedno na rzecz podmiotu
Przetwórstwo i Wyrób Wędlin Marian Pierzchała na kwotę320 000zł i drugie na
rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Lublinie na kwotę303 700 zł. Na
str. 18 i 19 oferty przedłożono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
tych zamówień.
6) W treści oferty Odwołującego nie zawartożadnego dokumentu na potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
7) Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r., wskazując na treśćart. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów dotyczących
warunku doświadczenia oraz wiarygodności finansowej i ekonomicznej. W treści
wezwania Zamawiający przywołał zapisy SIWZ wskazujące na obowiązek
załączenia odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanych
warunków udziału w postępowaniu, przy czym w zakresie warunku
doświadczenia wskazał na wymagany okres, za który ma byćwykazane
doświadczenie (od 24.12.2005 r. do 24.12.2008 r.)
8) Na skutek skierowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
przy piśmie z dnia 4 marca 2009 r. przedłożył dokument pod nazwą: „Bilans w
okresie: 2007-01-01
÷
2007-12-31 Magazyn główny” oraz dwie referencje realizacji
bonówżywieniowych dla Przetwórstwa i Wyrobu Wędlin Pierzchała na kwotę
1 950 00 zł i 2 423 000 zł oraz opinięZakładów Azotowych Puławy S.A. o
zakupie bonów na kwotę5 890 000 zł
9) Na rozprawie Odwołujący przedłożył kopięrachunku zysków i strat za okres od
1 stycznia do 31 grudnia 2007 r. należący – wedle oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego – do Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku doświadczenia, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby oceniając zasadnośćtego zarzutu stwierdził - co zresztąjest
okolicznościąbezspornąpomiędzy stronami postępowania odwoławczego –że w wynikużądania uzupełniania dokumentów Odwołujący przedstawił wyłącznie referencje dotyczące
nowych, niewykazywanych w wykazie załączonym do oferty, dostaw. Brak załączenia tego
wymaganego przepisami prawa (rozporządzenie w sprawie dokumentów), jak i
postanowieniami SIWZ dokumentu, skutkuje koniecznościąwykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu.
Argument Odwołującego,że treśćwezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego do Odwołującego nie była jasna i nie wynikało z niej, czy dokument wykazu
ma byćprzedłożony, czy teżnie, nie jest zasadny. Treśćwezwania do uzupełniania
dokumentów, w której przytoczono dosłownie zapisy SIWZ, dotyczące wymogów co do
dokumentów w zakresie warunku doświadczenia (zarówno wykaz dostaw, jak i dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia) w ocenie Izby była jasna i precyzyjna. Jeśli
Odwołujący dokonał zmiany w zakresie wykazywanego zakresu doświadczania, tj. wskazał
na inne dostawy niżpierwotnie wskazane w ofercie, powinien był równieżw tym zakresie
przedłożyćwykaz dostaw, uwzględniający nowe dostawy, bądźteż- wedle woli
Odwołującego - nowe i pierwotnie wskazane w ofercie. Zamawiający nie można w tym
zakresie przypisywaćokreślonej woli wykonawcy, który de facto nie złożył w tym przedmiocie
swojego oświadczenia.
Równieżargument Odwołującego,że treśćprzedłożonych referencji pozwala na
ustalenie danych, które winny znaleźćsięw wykazie dostaw nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie wskazał przykładowo,że jedna z referencji - z dnia 10 lutego
2009 r. - nie zawiera wskazania okresu realizacji dostaw, a wyłącznie dzieńzłożenia
zapotrzebowania, co nie pozwala na ustalenie tych danych z treści samych referencji.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku wiarygodności finansowej i ekonomicznej, skład orzekający
Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się
Skład orzekający Izby, dokonując oceny podniesionego zarzutu w kontekście
zgromadzonego materiału dowodowego, uznał,że Odwołujący bezsprzecznie nie dołączył
wymaganego postanowieniami SIWZ oraz przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów dokumentu potwierdzającego sytuacjęfinansowąi ekonomicznąwykonawcy.
Okolicznośćta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania. Odwołujący wywodził
jednak, tak w proteście, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie,że mógł przedłożyćinny
dokument, którym to dokumentem był uzupełniony przez niego Bilans. Na potwierdzenie,że
przedłożony bilans jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunku finansowego
Zamawiającego, Odwołujący wraz z protestem przedłożył równieżinformacjęz firmy Usługi
Prowadzenia Ksiąg Rachunkowych „Księga” Jolanta Cieplińska z Puław (pismo z dnia
28 marca 2009 r.). Z informacji tej wynika,że zgodnie z przyjętąu Odwołującego „polityką
rachunkowości przychodem zarówno bilansowym, jak i podatkowym spółki jest prowizja
otrzymywana od realizatorów bonów towarowych – punktów sprzedaży”. Wskazuje siętam
też,że bon towarowy jako drukścisłego zarachowania nie jest towarem dla tej firmy i
przychodem firmy w tym zakresie nie może byćwartośćsprzedanych bonów towarowych.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo argumentacji Odwołującego wskazuje,że -
zgodnie z wymogami SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i przepisami prawa - na potwierdzenie spełniania warunku wiarygodności
finansowej (ekonomicznej) wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie jest w pierwszym
rzędzie sprawozdanie finansowe z opinią, bądźbez (w zależności od podmiotu, którego
dotyczy) biegłego rewidenta. Zamawiający w tym zakresie wprost zażądał rachunku zysków i
strat, stanowiącego element sprawozdania finansowego i taki to dokument Odwołujący
winien był dołączyćdo swojej oferty, bądźw wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów.
Zakres tego dokumentu, jak i jego formę, określająprzepisy ustawy z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). Obowiązujące przepisy
prawa, a SIWZ w tym zakresie nie przywidywała wyjątku, wskazują,że jedynie w sytuacji,
gdy dany podmiot nie jest zobowiązany do sporządzania takiego sprawozdania finansowego
dopuszcza sięocenęspełniana tego warunku na podstawie innych dokumentów, z których
jednakże powinno wynikaćpotwierdzenie określonych przychodów za wymagany okres.
Odwołujący, będąc spółkąprawa handlowego (spółka z o.o.), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt
1 ustawy o rachunkowości, jest zobowiązany do stosowania przepisów tej ustawy, w tym
równieżw zakresie obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego, zgodnie z art. 4
ust. 3 pkt 5 tej ustawy. Okolicznośćwywiązywania sięz obowiązku sporządzania
sprawozdania finansowego przez Odwołującego zresztąnie była tak naprawdę
kwestionowana przez wykonawcę, który na rozprawie przedłożył składowi orzekającemu
rachunek zysków i strat za rok 2007. Informacja ta wynika równieżz przywoływanego pisma
z 28 marca 2009 r., w którym firma zajmująca sięobsługąksięgowąOdwołującego
wskazuje,że określone tam stanowisko odnośnie traktowania przychodów firmy, prezentuje
w oficjalnym sprawozdaniu finansowym. Argument Odwołującego,że przedłożenie przez
niego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu (rachunek zysków i strat) doprowadzi
do potwierdzenia okoliczności,że wykonawca ten nie spełnia warunku postawionego w
SIWZ potwierdza de facto zasadnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie może zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego,że w tym
zakresie chodzi wyłącznie o formędokumentu, a nie jego treść. Skoro ustawodawca postawił
w tym przedmiocie konkretne i obostrzone wymogi dla wykonawców ubiegających sięo
uzyskanie zamówienia, nie mogąoni tych wymogów łagodzićw celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poza tym, gdyby chodziło wyłącznie o formę
dokumentu rachunku zysków i strat Odwołującego, z którego wynika,że przychody ze
sprzedaży za rok 2007 wynoszą196 058,61 zł, Odwołujący nie wywodziłby innej treści niżz
przedłożonego w wyniku uzupełnienia dokumentu Bilansu. Z bilansu tego zresztąnie można
wżaden sposób odczytaćwymagania SIWZ co do pozycji przychodów – wykazywana tam
wartość8 527 013,54 netto odnosi siędo sprzedaży i dotyczy dokumentów obrotowych, a
nie odnosi sięwprost do przychodów ze sprzedaży, zgodnie z warunkiem udziału.
Bez znaczenia w tym przypadku – w ocenie Izby - jest równieżargumentacja
dotycząca wartości bonów towarowych, których nie zalicza siędo kosztów. Warunek
postawiony w SIWZ był jasny i precyzyjny - odnosił siędo pozycji przychodów ze sprzedaży
produktów, materiałów, a więc niekoniecznie bonów towarowych – na określonym poziomie
7 000 000 zł. Spełnienia tego warunku nie potwierdził Odwołujący, zatem podlegał on
wykluczeniu.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego co do liczenia terminów dla wymaganych
dostaw należy stwierdzić,że powyższe zostało określone w treści wezwania o uzupełnienie
dokumentów, zatem zarzut dotyczący błędnego w tym zakresie ustalenia okresu, za który
mająwykonawcy wykazaćsięwymaganym doświadczeniem jest zarzutem spóźnionym.
Odwołujący mógłby go podnosićw ewentualnym proteście na skierowane wezwanie do
uzupełniania dokumentów, czego nie uczynił.
Odnosząc siędo wskazanych powyżej dwóch zarzutów Odwołującego, stwierdzić
równieżnależy,że konsekwencjąustalenia przez Zamawiającego,że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i zostaje wykluczony z udziału w tym postępowaniu jest –
wświetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za
odrzuconą. W tym zakresie Izba równieżnie stwierdziłażadnego naruszenia.
Co do zarzutu dotyczącego nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiarygodności finansowej i ekonomicznej przez firmęSodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, skład orzekający Izby stwierdził,że
zarzut ten nie był podnoszony na etapie protestu, w związku z czym, wświetle art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegaćrozpatrzeniu przez Izbę. Podnieśćnależy,że za
podniesienie tego zarzutu w proteście można uznaćwskazania na naruszenie przez
Zamawiającego normy prawnej, wynikającej z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wybór oferty nie
najkorzystniejszej. Odwołujący w treści protestu nie sprecyzował w tym bowiem zakresieżadnej argumentacji, nie wskazał teżna argumentacjępodniesionąw treści odwołania,że
przedłożone przez tęfirmęrachunki zysków i start nie potwierdzająspełnienia warunku
finansowego kwoty 7 000 000 zł. Podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp odnosił siębowiem w istocie - jak wynika z jego treści - do okoliczności wyboru
oferty nie najkorzystniejszej, jednak wyłącznie w związku z wykluczeniem Odwołującego z
udziału w postępowaniu. W tym teżkontekście podnoszonego zarzutu sformułowane byłożądanie zawarte w proteście Odwołującego o anulowanie decyzji dotyczącej wyboru oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Co do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania przez Zamawiającego wadium i
naruszenia w tym kontekście art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał,że
zarzut ten, jako nie podnoszony na etapie protestu, zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegaćrozpoznaniu przez Izbę. Na marginesie stwierdzićnależy,że
zarzut ten był przedmiotem odrębnego protestu złożonego przez Odwołującego oraz – jak
Odwołujący oświadczył na rozprawie – odrębnego odwołania. Tym samym będzie on
podlegał ewentualnemu rozpoznaniu w odrębnym trybie.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeńprzywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
