rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 504/09
KIO/UZP 504/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera
Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera
Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk,
z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech
Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A.
Juśkiewicz,
R. Śliwicki,
P.P.H.U.
Gastronomiczna
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla
lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 440 zł 01 gr (słownie: czterysta czterdzieści złotych
jeden grosz) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz,
R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum
41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E.
Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul.
Niedurnego 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa bonówżywieniowych na realizację
posiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-Wirek".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 04.10.2008r. w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 193 - 255548.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawąpzp.
W dniu 26.03.2009 roku Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Wanda-Lech” Sp. z o.o. zwane dalej Odwołującym wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Urasol Sp. z o.o., zwane dalej
„Urasol”, jako najkorzystniejszej w sposób naruszający:
a. art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy pzp przez zastosowanie pojęcia ceny, które nie
mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny, określonego w przepisach ustawy pzp oraz
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez zastosowania kryterium ceny.
b. art. 7 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 2 pkt 2 i 13 ustawy pzp, ponieważ
przedmiotem wybranej oferty sąświadczenia, które nie mogąbyćuznane za
dostawy, usługi ani roboty budowlane a zatem obejmujeświadczenia, które nie mogą
byćprzedmiotem zamówienia.
c. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp przez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy
Urasol mimo,że wykonawca ten podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania – w poz. 1 załącznika nr 7 wskazał jako
podwykonawcęZakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i RyszardŚliwicki, mimo,że podmiot ten nie jest podwykonawcąUrasol.
2. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Sodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
zwane dalej Sodexho, czym Zamawiający naruszył art. 24 i art. 26 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia w ofercie Sodexho, które w jego
ocenie winny skutkowaćwykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty:
a. brak wymaganego w siwz załącznika nr 7 dotyczącego podwykonawców.
b. brak sprawozdańfinansowych, które byłyby sporządzone w sposób wiarygodny
i zgodny z przepisami o rachunkowości.
c. brak odpisu KRS, w którym ujawniono fakt prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresieświadczenia usług gastronomicznych.
W dniu 6.04.2009 roku, Zamawiający poinformował,że odrzucił zarzuty dotyczące wyboru
oferty w sposób naruszający przepisy o cenie oraz opisie przedmiotu zamówienia, gdyż
uznał,że sąto zarzuty spóźnione a termin na ich wniesienie minął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto bezpośrednio dotycząone art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp (opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 13 (opis kryteriów).
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu podwykonawców, Zamawiający zobowiązał siędo
wezwania Wykonawcy Urasol do złożenia wyjaśnieńw tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp.
W odniesieniu do zarzutu braku załączenia w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców,
Zamawiający stwierdził,żeświadczy to o tym,że przedmiot zamówienia zostanie wykonany
osobiście, bez udziału podwykonawców.
Zamawiający oddalił także zarzuty dotyczące braku załączenia sprawozdańfinansowych
oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresieświadczenia usług
gastronomicznych.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 15.04.2009 roku, wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, odwołanie, którego kopiędoręczył Zamawiającemu
tego samego dnia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście co do oferty Urasol, wskazując
dodatkowo na brak przedstawienia przez tego wykonawcęw załączniku nr 3 – wykaz
wykonanych bonówżywieniowych,żadnej dostawy bonówżywieniowych, a jedynie usługi
w zakresie realizacji posiłków.
W zakresie oferty Sodexho, Odwołujący podtrzymał jedynie zarzut dotyczący braku
załączenia wykazu podwykonawców.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z zeznańwskazanych w treści odwołaniaświadków na okoliczność,że Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz
i RyszardŚliwicki aniżaden ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcąUrasol oraz
przeprowadzenia dowodu z zeznańświadka na okoliczność,że Sodexho nie posiada
własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma możliwości realizować
zamówienia bez podwykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert,
2. nakazanie wykluczenia Sodexho oraz Urasol i odrzucenia ofert tych
wykonawców,
3. nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert wykonawców
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków
profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział
KWK Halemba – Wirek.
Zgodnie z treściązałącznika nr 1, gdzie określono szczegółowo przedmiot zamówienia
przedmiot zamówienia obejmuje:
a) dostawębonów (kuponów, bonusów)żywieniowych na posiłek profilaktyczny o wartości
nominalnej: 11,30 zł w ilości ok. 1 376 100 sztuk oraz 6,10 zł w ilości ok. 91 080 sztuk
w okresie 12 miesięcy,
b) zapewnienie realizacji tych bonów (kuponów, bonusów) w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych do upływu terminu ich ważności.
W dziale X.1 b Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali sieciąpunktów
handlowych i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe w określonej w siwz ilości
(co najmniej 6 punktów handlowych oraz co najmniej 2 punkty gastronomiczne.
W dziale VIII Zamawiający wskazał,że w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, Zamawiającyżąda wskazania przez Wykonawcęw ofercie części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom - zgodnie
z załącznikiem nr 7 do siwz. Zamawiający załączył wzór wykazu części zamówienia, których
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, na załączniku nr 7 do siwz, gdzie
wymagał podania części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy
oraz nazwy podwykonawcy, siedziby i jego adresu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Na wstępie Izba, uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznała merytorycznie zarzuty, zgłoszone w proteście
i podtrzymane w odwołaniu.
Granice rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu określa art. 191 ust. 3 ustawy
pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście. Uwzględniając powyższe Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący
braku przedstawienia przez wykonawcęUrasol w załączniku nr 3 - wykaz wykonanych
bonówżywieniowych - dostaw bonówżywieniowych, ponieważzarzut ten został podniesiony
dopiero na etapie odwołania.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła równieżzarzuty co prawda zgłoszone w proteście, ale nie
podtrzymywane na etapie odwołania, tj. zarzut dotyczący braku załączenia sprawozdań
finansowych oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresieświadczenia
usług gastronomicznych.
Izba rozpoznała merytorycznie pozostałe zarzuty zgłoszone w proteście i podtrzymane
w odwołaniu.Środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom jeśli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku. Interes prawny jest materialnoprawną
przesłankąskutecznościśrodka ochrony prawnej a brak jego wykazania skutkuje
oddaleniem odwołania. Celem składanychśrodków ochrony prawnej winno byćdążenie do
uzyskania zamówienia publicznego w postępowaniu, którego tenśrodek dotyczy a nie
powoływanie sięna uzyskanie zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym.
Izba nie dopatrzyła sięwad przedmiotowego postępowania, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy z sprawie zamówienia publicznego i uzasadniałyby koniecznośćnakazania
unieważnienia postępowania.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania
i zważył, co następuje:
Izba podzieliła argumentacjęprzedstawionąprzez Zamawiającego,że zarzuty dotyczące
kwestii związanych z cenąoferty oraz przedmiotem zamówienia sązarzutami spóźnionymi
i podlegająodrzuceniu w oparciu o mającąodpowiednie zastosowanie przesłankęart. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy pzp. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie sprowadzająsięw istocie do
kwestionowania treści postanowieńogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy uznać,że informacje dotyczące kryterium ceny oferty oraz opisu
przedmiotu zamówienia były znane Odwołującemu co najmniej na etapie ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to dokumenty były udostępnione do
publicznej wiadomości od dnia 4.10.2008 roku, a zatem termin zawity na skorzystanie ześrodka ochrony prawnej na zawarte w nich postanowienia upłynął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto Odwołujący, składając ofertęw przedmiotowym postępowaniu i przystępując do
udziału w nim, wyraził niejako dorozumianąaprobatędla opracowanych i przygotowanych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert jak równieżprzedmiotu zamówienia. Dodatkową
przesłankąodrzucenia wskazanych wyżej zarzutów jest okolicznośćwynikająca z art. 187
ust. 4 pkt 5 ustawy pzp, gdyżkwestie dotyczące postanowieńsiwz były jużprzedmiotem
rozpoznania przed KrajowąIzbąOdwoławczą(wyrok z dnia 21.11.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1274/08).
Izba oddaliła, zgłoszone przez Odwołującego, wnioski dowodowe z zeznańwskazanychświadków na okoliczność,że:
1. Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i RyszardŚliwicki aniżaden
ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcąUrasol,
2. Sodexho nie posiada własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma
możliwości realizowaćzamówienia bez podwykonawców.
Podkreślićnależy,że Izba uznała,że zgłoszone wnioski dowodowe sązbędne i nie mają
znaczenia dla wyniku sprawy, a zebrany materiał dowodowy i przeprowadzona rozprawa
dająwystarczające podstawy do wydania orzeczenia, zatem wnioski dowodowe powołane są
jedynie dla zwłoki.
W zakresie zarzutu podania w ofercie Urasol nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania, polegających na wskazaniu jako podwykonawcy podmiotu, który jest
członkiem konsorcjum Odwołującego, tj. Zakładu Handlowo-Usługowego ALT s.c. Alicja
Juśkiewicz i RyszardŚliwicki, Izba uznała,że skoro Zamawiający uznał ten zarzut
w rozstrzygnięciu protestu i zobowiązał sięwystąpićo wyjaśnienie tej kwestii do Wykonawcy
Urasol to zarzut ten jest bezprzedmiotowy. W ocenie Izby obowiązek wskazywania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi sięskutki prawne spoczywa na stronach
postępowania, a w rozpatrywanej sprawie na Odwołującym, co wynika z treści art. 188 ust. 1
ustawy pzp. W rozpatrywanym przypadku na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
faktu podania nieprawdziwych danych w ofercie Wykonawcy Urasol, tymczasem Odwołujący
nie przedstawił choćby oświadczenia podmiotu wskazanego jako podwykonawca w ofercie
Urasol o braku zgody na pełnienie tej funkcji. Na marginesie Izba, wskazuje,że nie ma
przeszkód formalno - prawnych, aby podmiot wskazany jako podwykonawca był
jednocześnie członkiem konsorcjum, ubiegającym sięrównieżo udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Nie zasługuje równieżna uznanie zarzut Odwołującego dotyczący braku załączenia
w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców, zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz.
W przypadku realizacji zamówienia siłami własnymi załączenie takiego wykazu nie jest
wymagane, zatem zasadnym jest twierdzenie,że skoro Sodexho nie załączył stosownego
wykazu podwykonawców to zamierza realizowaćzamówienia samodzielnie bez udziału
podwykonawców. W ocenie Izby, z postanowieńsiwz wynika jasno,że przedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów (kuponów, bonusów)żywieniowych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych do upływu
terminu ich ważności. Użyte w siwz pojęcie „zapewnienie” oznacza,że wykonawca ma
prawo jedynie dysponowaćpunktami gastronomicznymi czy handlowymi, służącymi do
realizacji bonów, czego potwierdzeniem jest wymóg złożenia do oferty załącznika nr 6
„wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca.
Zatem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na „zapewnieniu” punktów
gastronomicznych nie można mówićo podwykonawstwie – rozumianym jako realizacja
części przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcy. Zamawiający bowiem dopuścił w
tej kwestii jedynie „dysponowanie” punktami handlowymi i gastronomicznymi, a wykaz
punktów realizujących bony został załączony w ofercie Sodexho.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 i 26 ustawy pzp i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów noclegu
pełnomocników Zamawiającego w kwocie 440,01 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk,
z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech
Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A.
Juśkiewicz,
R. Śliwicki,
P.P.H.U.
Gastronomiczna
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla
lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 440 zł 01 gr (słownie: czterysta czterdzieści złotych
jeden grosz) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), Zakład Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz,
R. Śliwicki, P.P.H.U. Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DARTEX E. Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum
41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Wanda-Lech Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład
Handlowo-Usługowy ALT S.C. A. Juśkiewicz, R. Śliwicki, P.P.H.U.
Gastronomiczna Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DARTEX E.
Kasprzyk, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 41-710 Ruda Śląska, ul.
Niedurnego 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa bonówżywieniowych na realizację
posiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-Wirek".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw dniu 04.10.2008r. w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 193 - 255548.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawąpzp.
W dniu 26.03.2009 roku Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Wanda-Lech” Sp. z o.o. zwane dalej Odwołującym wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Urasol Sp. z o.o., zwane dalej
„Urasol”, jako najkorzystniejszej w sposób naruszający:
a. art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy pzp przez zastosowanie pojęcia ceny, które nie
mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny, określonego w przepisach ustawy pzp oraz
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez zastosowania kryterium ceny.
b. art. 7 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 2 pkt 2 i 13 ustawy pzp, ponieważ
przedmiotem wybranej oferty sąświadczenia, które nie mogąbyćuznane za
dostawy, usługi ani roboty budowlane a zatem obejmujeświadczenia, które nie mogą
byćprzedmiotem zamówienia.
c. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp przez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy
Urasol mimo,że wykonawca ten podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania – w poz. 1 załącznika nr 7 wskazał jako
podwykonawcęZakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i RyszardŚliwicki, mimo,że podmiot ten nie jest podwykonawcąUrasol.
2. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Sodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
zwane dalej Sodexho, czym Zamawiający naruszył art. 24 i art. 26 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia w ofercie Sodexho, które w jego
ocenie winny skutkowaćwykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty:
a. brak wymaganego w siwz załącznika nr 7 dotyczącego podwykonawców.
b. brak sprawozdańfinansowych, które byłyby sporządzone w sposób wiarygodny
i zgodny z przepisami o rachunkowości.
c. brak odpisu KRS, w którym ujawniono fakt prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresieświadczenia usług gastronomicznych.
W dniu 6.04.2009 roku, Zamawiający poinformował,że odrzucił zarzuty dotyczące wyboru
oferty w sposób naruszający przepisy o cenie oraz opisie przedmiotu zamówienia, gdyż
uznał,że sąto zarzuty spóźnione a termin na ich wniesienie minął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto bezpośrednio dotycząone art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp (opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 13 (opis kryteriów).
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu podwykonawców, Zamawiający zobowiązał siędo
wezwania Wykonawcy Urasol do złożenia wyjaśnieńw tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp.
W odniesieniu do zarzutu braku załączenia w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców,
Zamawiający stwierdził,żeświadczy to o tym,że przedmiot zamówienia zostanie wykonany
osobiście, bez udziału podwykonawców.
Zamawiający oddalił także zarzuty dotyczące braku załączenia sprawozdańfinansowych
oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresieświadczenia usług
gastronomicznych.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 15.04.2009 roku, wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, odwołanie, którego kopiędoręczył Zamawiającemu
tego samego dnia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście co do oferty Urasol, wskazując
dodatkowo na brak przedstawienia przez tego wykonawcęw załączniku nr 3 – wykaz
wykonanych bonówżywieniowych,żadnej dostawy bonówżywieniowych, a jedynie usługi
w zakresie realizacji posiłków.
W zakresie oferty Sodexho, Odwołujący podtrzymał jedynie zarzut dotyczący braku
załączenia wykazu podwykonawców.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z zeznańwskazanych w treści odwołaniaświadków na okoliczność,że Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz
i RyszardŚliwicki aniżaden ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcąUrasol oraz
przeprowadzenia dowodu z zeznańświadka na okoliczność,że Sodexho nie posiada
własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma możliwości realizować
zamówienia bez podwykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert,
2. nakazanie wykluczenia Sodexho oraz Urasol i odrzucenia ofert tych
wykonawców,
3. nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert wykonawców
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków
profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział
KWK Halemba – Wirek.
Zgodnie z treściązałącznika nr 1, gdzie określono szczegółowo przedmiot zamówienia
przedmiot zamówienia obejmuje:
a) dostawębonów (kuponów, bonusów)żywieniowych na posiłek profilaktyczny o wartości
nominalnej: 11,30 zł w ilości ok. 1 376 100 sztuk oraz 6,10 zł w ilości ok. 91 080 sztuk
w okresie 12 miesięcy,
b) zapewnienie realizacji tych bonów (kuponów, bonusów) w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych do upływu terminu ich ważności.
W dziale X.1 b Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali sieciąpunktów
handlowych i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe w określonej w siwz ilości
(co najmniej 6 punktów handlowych oraz co najmniej 2 punkty gastronomiczne.
W dziale VIII Zamawiający wskazał,że w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, Zamawiającyżąda wskazania przez Wykonawcęw ofercie części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom - zgodnie
z załącznikiem nr 7 do siwz. Zamawiający załączył wzór wykazu części zamówienia, których
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, na załączniku nr 7 do siwz, gdzie
wymagał podania części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy
oraz nazwy podwykonawcy, siedziby i jego adresu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Na wstępie Izba, uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznała merytorycznie zarzuty, zgłoszone w proteście
i podtrzymane w odwołaniu.
Granice rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu określa art. 191 ust. 3 ustawy
pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście. Uwzględniając powyższe Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący
braku przedstawienia przez wykonawcęUrasol w załączniku nr 3 - wykaz wykonanych
bonówżywieniowych - dostaw bonówżywieniowych, ponieważzarzut ten został podniesiony
dopiero na etapie odwołania.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła równieżzarzuty co prawda zgłoszone w proteście, ale nie
podtrzymywane na etapie odwołania, tj. zarzut dotyczący braku załączenia sprawozdań
finansowych oraz braku oznaczenia w KRS przedmiotu działalności w zakresieświadczenia
usług gastronomicznych.
Izba rozpoznała merytorycznie pozostałe zarzuty zgłoszone w proteście i podtrzymane
w odwołaniu.Środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom jeśli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku. Interes prawny jest materialnoprawną
przesłankąskutecznościśrodka ochrony prawnej a brak jego wykazania skutkuje
oddaleniem odwołania. Celem składanychśrodków ochrony prawnej winno byćdążenie do
uzyskania zamówienia publicznego w postępowaniu, którego tenśrodek dotyczy a nie
powoływanie sięna uzyskanie zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym.
Izba nie dopatrzyła sięwad przedmiotowego postępowania, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy z sprawie zamówienia publicznego i uzasadniałyby koniecznośćnakazania
unieważnienia postępowania.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania
i zważył, co następuje:
Izba podzieliła argumentacjęprzedstawionąprzez Zamawiającego,że zarzuty dotyczące
kwestii związanych z cenąoferty oraz przedmiotem zamówienia sązarzutami spóźnionymi
i podlegająodrzuceniu w oparciu o mającąodpowiednie zastosowanie przesłankęart. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy pzp. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie sprowadzająsięw istocie do
kwestionowania treści postanowieńogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy uznać,że informacje dotyczące kryterium ceny oferty oraz opisu
przedmiotu zamówienia były znane Odwołującemu co najmniej na etapie ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to dokumenty były udostępnione do
publicznej wiadomości od dnia 4.10.2008 roku, a zatem termin zawity na skorzystanie ześrodka ochrony prawnej na zawarte w nich postanowienia upłynął w dniu 18.10.2008 roku.
Ponadto Odwołujący, składając ofertęw przedmiotowym postępowaniu i przystępując do
udziału w nim, wyraził niejako dorozumianąaprobatędla opracowanych i przygotowanych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert jak równieżprzedmiotu zamówienia. Dodatkową
przesłankąodrzucenia wskazanych wyżej zarzutów jest okolicznośćwynikająca z art. 187
ust. 4 pkt 5 ustawy pzp, gdyżkwestie dotyczące postanowieńsiwz były jużprzedmiotem
rozpoznania przed KrajowąIzbąOdwoławczą(wyrok z dnia 21.11.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1274/08).
Izba oddaliła, zgłoszone przez Odwołującego, wnioski dowodowe z zeznańwskazanychświadków na okoliczność,że:
1. Zakład Handlowo-Usługowy ALT s.c. Alicja Juśkiewicz i RyszardŚliwicki aniżaden
ze wspólników tej spółki nie jest podwykonawcąUrasol,
2. Sodexho nie posiada własnych punktów handlowych (gastronomicznych) i nie ma
możliwości realizowaćzamówienia bez podwykonawców.
Podkreślićnależy,że Izba uznała,że zgłoszone wnioski dowodowe sązbędne i nie mają
znaczenia dla wyniku sprawy, a zebrany materiał dowodowy i przeprowadzona rozprawa
dająwystarczające podstawy do wydania orzeczenia, zatem wnioski dowodowe powołane są
jedynie dla zwłoki.
W zakresie zarzutu podania w ofercie Urasol nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania, polegających na wskazaniu jako podwykonawcy podmiotu, który jest
członkiem konsorcjum Odwołującego, tj. Zakładu Handlowo-Usługowego ALT s.c. Alicja
Juśkiewicz i RyszardŚliwicki, Izba uznała,że skoro Zamawiający uznał ten zarzut
w rozstrzygnięciu protestu i zobowiązał sięwystąpićo wyjaśnienie tej kwestii do Wykonawcy
Urasol to zarzut ten jest bezprzedmiotowy. W ocenie Izby obowiązek wskazywania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi sięskutki prawne spoczywa na stronach
postępowania, a w rozpatrywanej sprawie na Odwołującym, co wynika z treści art. 188 ust. 1
ustawy pzp. W rozpatrywanym przypadku na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
faktu podania nieprawdziwych danych w ofercie Wykonawcy Urasol, tymczasem Odwołujący
nie przedstawił choćby oświadczenia podmiotu wskazanego jako podwykonawca w ofercie
Urasol o braku zgody na pełnienie tej funkcji. Na marginesie Izba, wskazuje,że nie ma
przeszkód formalno - prawnych, aby podmiot wskazany jako podwykonawca był
jednocześnie członkiem konsorcjum, ubiegającym sięrównieżo udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Nie zasługuje równieżna uznanie zarzut Odwołującego dotyczący braku załączenia
w ofercie Sodexho wykazu podwykonawców, zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz.
W przypadku realizacji zamówienia siłami własnymi załączenie takiego wykazu nie jest
wymagane, zatem zasadnym jest twierdzenie,że skoro Sodexho nie załączył stosownego
wykazu podwykonawców to zamierza realizowaćzamówienia samodzielnie bez udziału
podwykonawców. W ocenie Izby, z postanowieńsiwz wynika jasno,że przedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów (kuponów, bonusów)żywieniowych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych do upływu
terminu ich ważności. Użyte w siwz pojęcie „zapewnienie” oznacza,że wykonawca ma
prawo jedynie dysponowaćpunktami gastronomicznymi czy handlowymi, służącymi do
realizacji bonów, czego potwierdzeniem jest wymóg złożenia do oferty załącznika nr 6
„wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca.
Zatem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na „zapewnieniu” punktów
gastronomicznych nie można mówićo podwykonawstwie – rozumianym jako realizacja
części przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcy. Zamawiający bowiem dopuścił w
tej kwestii jedynie „dysponowanie” punktami handlowymi i gastronomicznymi, a wykaz
punktów realizujących bony został załączony w ofercie Sodexho.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 i 26 ustawy pzp i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów noclegu
pełnomocników Zamawiającego w kwocie 440,01 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
