rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 488/09
KIO/UZP 488/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
27 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 protestu /protestów
z dnia 27
marca 2009 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
27 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 protestu /protestów
z dnia 27
marca 2009 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność zatrzymania
wadium,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul.
Aleksandrowicza 5,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 na rzecz Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
produktów leczniczych zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowska 5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2008r. za numerem 2008/S 234-311049.
W dniu 20 marca 2009r. zamawiający poinformował wykonawcę– Fresenius Kabi Polska sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 o zatrzymaniu wpłaconego przez tego
wykonawcę– zwanego dalej odwołującym wadium w kwocie 22 550zł. wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 2 pkt 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą), gdyżodwołujący w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 lutego 2009r. nie złożył dokumentu wymaganego w
pkt 8.1.10 siwz, tj. dokumenty stwierdzającego,że osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu
zamówienia
posiadają
wymagane
uprawnienia
–
wykształcenie
farmaceutyczne.
Odwołujący w dniu 27 marca 2009r. wniósł na tęczynnośćprotest oraz zaskarżył
zaniechanie zamawiającego niezwłocznego zwrotu wadium wykonawcy.
Wskazał,że powyższe działania i zaniechania zamawiającego naruszająart. 46 ust. 4a
ustawy poprzez błędne jego zastosowanie oraz art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium i dokonanie przez
zamawiającego czynności zaniechanej zwrotu wadium.
W uzasadnieniu protestu wskazał,że posiada interes prawny wżądaniu zwrotu wadium,
gdyżzamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na podstawie ustawy oraz na
podstawie art. 70
4
kc stosowanym odpowiednio na mocy art. 14 ustawy. Wskazał także, iż
służy mu roszczenie o zwrot wadium, które może byćdochodzone na drodze powództwa
cywilnego. Odnosząc siędo podniesionych zarzutów wskazał,że :
1. zamawiający błędnie sformułował podstawęprawnązatrzymania wadium, gdyżart. 46 ust.
2 pkt 4a ustawy powołany przez zamawiającego nie istnieje. Jest to w ocenie odwołującego
istotne niedopatrzenie, którego zamawiający dopuszcza siępo raz kolejny w przedmiotowym
postępowaniu i wskazuje na niedochowanie przez zmawiającego należytej staranności w
prowadzeniu postępowania. Podniósł,że takie niedopatrzenia nie mogąobciążać
wykonawcy. Podkreślił,że podobne niedopatrzenia miały miejsce przy dokonywaniu
czynności rozpatrzenia protestu z dnia 4 marca 2009r. oraz w samej konstrukcji warunku
określonego w pkt 8.1.10 siwz, który następnie stał siępośredniąprzyczynązatrzymania
wadium.
2. prawidłowąpodstawą, która powinna byćwskazana przez zamawiającego w uzasadnieniu
prawnym zatrzymania wadium powinna byćnorma art. 46 ust. 4a ustawy. Odwołujący jednak
wskazał, ze art. 46 ust. 4 a ustawy został przez zamawiającego wadliwie zinterpretowany
przez zastosowanie niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej podczas gdy prawidłowo
zamawiający miał prawo zatrzymania wadium na mocy tego przepisu tylko w sytuacji, gdy
wykonawca na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie
złożyłżadnych dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja w
przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyżodwołujący na wezwanie
zamawiającego przedłożył dokumenty prywatne w rozumieniu art. 245 kpc stosowanego
odpowiednio na postawie art. 184 ust. 6 ustawy i art. 194 ust. 2 ustawy. Odwołujący
podkreślił fakt, iżzamawiający nie określił jakimi dokumentami wykonawcy powinni
potwierdzaćspełnienie wymogu z pkt 8.1.10 siwz, a więc wymóg zamawiającego spełniał
każdy dokument złożony przez wykonawcę, w tym dokument prywatny. Nawet gdyby
przyjąć,że dokument prywatny nie był dokumentem wymaganym przez zamawiającego na
potwierdzenia warunku z pkt8.1.10 siwz, to i tak przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie mógłby
miećzastosowania, gdyżprzesłanka koniecznąjego zastosowanie jest nie złożenie na
wezwanieżadnego dokumentu, a w przedmiotowej sprawie odwołujący złożył oświadczenie
osoby upoważnionej w imieniu odwołującego – Anny Solarek stwierdzające istnienie
odpowiednich uprawnieńIzabeli Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia oraz
oświadczenie Tomasza Krzaka stwierdzające istnienie odpowiednich uprawnieńIzabeli
Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia, a dokumenty te mieszcząsięw
katalogu ogólnym dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Za takim
rozumieniem art. 46 ust. 4a przemawia zarówno wykładnia językowa jak i gramatyczna tego
przepisu.
3. stanowisko zamawiającego nie jest zasadne także na gruncie wykładni systemowej, gdyż
ustawodawca rozróżnił sytuacje, w której wykonawca nie złożył ogóle dokumentów, od
sytuacji, w której złożone zostały dokumenty zawierające błędy. Na gruncie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy wskazał obie te sytuacje, zaśna gruncie art. 46 ust. 4a ustawy przewidział tylko
sytuacjęniezłożeni dokumentów w ogóle. Ustawodawca zatem nadał tym dwóm sytuacjom
różne znaczenie prawne i nie zezwolił na zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca
złożył dokumenty, ale dokumenty te nie spełniająwymagańzamawiającego,
4. zachodzi w przedmiotowej sprawie także przesłanka egzoneracyjna wynikająca z art. 46
ust. 4a ustawy zakazująca zatrzymania wadium, gdy niezłożeni odpowiednich dokumentów
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał,że pkt 8.1.10
siwz był sformułowany w sposób nieprecyzyjny, niegramatyczny i błędny, czym wprowadził w
błąd odwołującego, utwierdzając go w przekonaniu,że na wezwanie zamawiającego
wystarczy przedłożyćjakikolwiek dokument, w tym prywatny stwierdzający określone
uprawnienia osób, którymi wykonawca będzie dysponował przy wykonywaniu zamówienia.
Podniósł,że precyzyjne sformułowanie siwz w zakresie dotyczącym dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża zamawiającego i
należy do jego istotnych obowiązków, zgodnie z wyrokiem ZA z dnia 7 marca 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-614/06 i UZP/ZO/0-598/06. Zatem nawet gdyby przyjąć,że odwołujący nie
złożył wymaganych dokumentów, to było to skutkiem nieprecyzyjnych, wprowadzających go
w błąd postanowieńsiwz, a zatem stanowiło przyczynęnie leżącąpo stronie odwołującego,
wyłączającąmożliwośćzatrzymania wadium.
5. działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest sprzeczne z
rozumieniem art. 46 ust. 4a ustawy także na gruncie wykładni celowościowej. Odwołujący
podniósł,że celem ustawodawcy przy wprowadzeniu powyższego przepisu było
zapobieganie zmowom wykonawców, działających w grupie, mającej na celu pozyskiwanie
Zamówieńza najwyższącenę. Ustawodawca wskazał w uzasadnieniu projektu,że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy ma przeciwdziałaćsytuacjom, w
których kilku wykonawców działających w porozumieniu składa kilka ofert, po czym
wykonawcy o niższych cenach zostająwykluczeni z postępowania z powodu niezłożeni
odpowiednich dokumentów, a postępowanie wygrywa wykonawca z najwyższąceną. Taka
sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyżodwołujący nie działał w
zmowie, a w zadaniach 40 i 41 wpłynęły tylko dwie oferty – odwołującego i firmy Medicart
Healthcare sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 21, w tych zadaniach
postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ważnych ofert, gdyżoferta Medicart
została odrzucona, a odwołujący został wykluczony z postępowania. Zatem odwołujący nie
miałżadnego interesu w dążeniu do wygrania postępowania przez swojego konkurenta i nie
działał w zmowie.
6. zamawiający zaniechał zastosowania art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy, do którego był
zobowiązany w sytuacji, gdy unieważnił postępowanie, a upłynęły terminy na wniesienie
protestów. Protest został podpisany przez kierownika Działu ZamówieńPublicznych
odwołującego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 3 marca 2009r. przez
członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacjąujawnionąw KRS załączonym do
protestu.
Zamawiający protest oddalił poprzez brak rozstrzygnięcia w terminie do dnia 6 kwietnia
2009r.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 16 kwietnia 2009r. bezpośrednio do Prezesa UZP
podtrzymując w całości zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wnosząc o
nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wpłaconego wadium,
nakazanie dokonania czynności zwrotu wadium, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
językoznawcy, na okolicznośćże pkt 8.1.10 siwz w przedmiotowym postępowaniu został
sformułowany w sposób nieprecyzyjny, błędny gramatycznie i niezrozumiały w stopniu
wprowadzającym w błąd, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600zł. Odwołanie zostało podpisane przez radcęprawnego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2009r. załączonego do odwołania podpisanego przez
członka zarządu i prokurenta uprawnionych do reprezentowania odwołującego zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania, opłaconego opłata skarbową. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 15 kwietnia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Wartośćszacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę
7 679 638,40zł., co stanowi równowartość1 980 768,72 euro (Druk ZP-1).
Zamawiający w pkt 7.1.2 ustanowił warunek,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Za spełniających ten warunek zamawiający uzna
wykonawców, którzy przedstawiądokumenty stwierdzające,że osoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień– zgodnie z ustawąPrawo
farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi posiadaćwykształcenie
farmaceutyczne.
W pkt 8.1.10 siwz zamawiający na potwierdzenie spełniania tego warunku wymagał
dokumentów stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień– zgodnie z ustawąPrawo farmaceutyczne – wśród tych osób
co najmniej 1 osoba musi posiadaćwykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie
z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty
pełnomocnictwem) Z dopiskiem wymagana data wystawienia – brak wymagań.
Przedmiotowy warunek nie był przedmiotem zapytańdo siwz.
Odwołujący złożył ofertęna zadania 40 i 41 – strona 9 oferty odwołującego.
Odwołujący nie załączył do oferty wykazu osób, którymi będzie wykonywał zamówienia, ani
jakiegokolwiek dokumentu prywatnego czy urzędowego dotyczącego wykształcenia
farmaceutycznego osób, które będąwykonywaćzamówienie. Odwołujący na stronie 32
oferty złożył oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 ustawy.
W dniu 10 lutego 2009r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty tj. zgodnie z pkt. 8.1.10 siwz przesłania dokumentów
stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień–
zgodnie z ustawąPrawo farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi
posiadaćwykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie z dokumentem określającym
status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem). Dokumenty te
należało złożyćdo siedziby zamawiającego do dnia 13 lutego 2009r., a zamawiający
pouczył,że niezłożenie dokumentów skutkowaćbędzie wykluczeniem odwołującego z
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz,że na podstawie art. 46 ust. 2 pkt
4a ustawy zostanie zatrzymane wpłacone przez odwołującego wadium.
W dniu 12 lutego 2009r. odwołujący w wykonaniu wezwania złożył pismo, w którym wskazał
osoby, które będąuczestniczyły w wykonaniu zamówienia tj. IzabelęK. – Kierownika
Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu (osoba posiadająca wykształcenie wyższe
farmaceutyczne – zaświadczenie w załączeniu), AnnęK. – Kierownika Działu Obsługi Klienta
i Logistyki i EdytęE. – Koordynatora ds. Sprzedaży. W załączeniu do pisma odwołujący
złożył zaświadczenie wystawione przez Tomasza K., który zaświadczył,że Izabela K.
zatrudniona na stanowisku Kierownika Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu w Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. ukończyła studia wyższe farmaceutyczne. Ze względu na ochronę
danych osobowych, zaświadczający wskazał,że nie może przedstawićszczegółowych
dokumentów.
W dniu 18 lutego 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zadaniach 40 i 41 z uwagi na brak ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zamawiający w tych częściach wskazał jako podstawęunieważnienia postępowania art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy oraz podniósł,że złożono na te zadania dwie oferty przy czym :
1. oferta Medicart Healthcare sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 21 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyżzaproponowany lek nie spełnia
wymogu opisu przedmiotu zamówienia tj. płyn Plasmalyte nie zawiera jonów wapniowych
Ca2+, które występująw zarejestrowanych płynach wieloelektrolitowych.
2. odwołujący na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega wykluczeniu z postępowania,
gdyżnie złożył dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.10 siwz tj. dokumentu
stwierdzającego,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, a zgodnie z ustawąPrawo farmaceutyczne – co najmniej 1 osoba
musi miećwykształcenie farmaceutyczne potwierdzonego za zgodnośćz oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżunieważnienia
postępowania w częściach 40 i 41 zamawiający dokonał w dniu 18 lutego 2009r.
Postępowanie o zamówienie publiczne zakończyło sięzatem z upływem terminów na
wniesienieśrodków ochrony prawnej na czynnośćunieważnienia postępowania i czynności z
niązwiązane tj. czynnośćwykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty ewentualnie
czynnośćodrzucenia oferty Medicart Healthcare sp. z o.o. Zamawiający czynności
zatrzymania wadium dokonał w dniu 20 marca 2009r., a więc po upływie terminów na
ostatecznie rozstrzygnięcie protestów na powyższe czynności, traktując czynność
zatrzymania wadium jako czynnośćwynikającąz postępowania o udzielenie zamówienia.
Sam zamawiający zatem uznawał czynnośćzatrzymania wadium jako mieszczącąsięw
postępowaniu o zamówienie publiczne, a więc pozwalającąna zaskarżenieśrodkami
ochrony
prawnej.
Istnieje
związek
przyczynowo-skutkowy
pomiędzy
czynnością
zamawiającego polegającąna zatrzymaniu wadium, a pozbawieniem odwołującegośrodków
objętych kosztami obsługi gwarancji bankowej, co przekłada sięna uszczerbek w interesie
odwołującego, który poniósł koszty związane z uzyskaniem gwarancji wadialnej, które nie
znajdąpokrycia w zyskach, jakie mógłby osiągnąćz uzyskanego zamówienia. W tym
zakresie Izba uznaje,że nie można art. 179 ust. 1 ustawy, w tym konkretnym przypadku,
ograniczyćwyłącznie do interesu prawnego w wąskim rozumieniu pojęcia „uzyskanie
zamówienia”. Takie rozumienie tego przepisu prowadziłoby do niemożności kwestionowania
czynności zamawiającego dokonanych wbrew ustawie, w tym przypadku po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza,że
odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu czynności zamawiającego narażającej go
na uszczerbek materialny, dokonanej wbrew przepisom ustawy. W tej sytuacji przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy poprzez zatrzymanie wadium,
pomimo tegoże na wezwanie do uzupełnienia przedłożył dokument prywatny –
oświadczenie, co stanowiło zadośćwezwaniu zamawiającego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wskazaćnależy, wadium ma zabezpieczaćprawidłowy
przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcjędyscyplinującą
wykonawców i ma powstrzymywaćich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami
utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwą
sankcjądla wykonawców, pozbawiającąich konkretnychśrodków finansowych w sytuacji,
gdy nie uzyskająjużzamówienia publicznego. Z tego teżwzględu wszelkie przesłanki
nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium musząbyćwykładaneściśle wedle reguł
wykładni gramatycznej i językowej i nie mogąbyćpodstawądo zastosowania wykładni
rozszerzającej. W przypadku nie złożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw przez wykonawcęlub gdy złożone dokumenty zawierają
błędy podstawowąsankcjąza takie zaniechanie wykonawcy jest wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a więc pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca zachowuje sięw sposób
niedbały tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw
ustawodawca przewidział dodatkowądolegliwośćw postaci zatrzymania wadium. Art. 46 ust.
4a ustawy dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają
błędy, co ma stanowićkaręza to,że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla sięod
współdziałania z zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego
zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może daćpozytywnego dla obu stron
efektu w postaci zawarcia między tym wykonawcą, a zamawiający umowy o zamówienie
publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy
także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku
złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć
nieskutecznie) wykazuje wolękontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar
zawarcia umowy i dlatego w ocenie Izby nie powinien byćpodwójnie karany z jednej strony
wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie
złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę
wycofania sięz postępowania, jużpo upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji,
kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać,że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy byłoby naganne i sprzeczne z celem postępowania
o zamówienie publiczne, a więc uzasadniałoby nałożenie dodatkowej sankcji zatrzymania
wadium. W przedmiotowej sprawie odwołujący na wezwanie o uzupełnienie dokumentów
złożył własne oświadczenie o spełnianiu przez osoby, którymi będzie dysponował przy
realizacji zamówienia wymogów posiadania uprawnieńoraz oświadczenie swego pracownika
odpowiedzialnego za sprawy kadrowe,że jedna ze wskazanych osób posiada wyższe
wykształcenie farmaceutyczne. Izba nie przesądza czy te dokumenty były prawidłowe, czy
odwołujący powinien był złożyćinne dokumenty, czy postanowienia siwz, w tym zakresie
były wystarczająco precyzyjne, gdyżte okoliczności były przedmiotem osobnego protestu i
protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty. Istotne dla oceny prawidłowości działania
zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, jest to czy oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictwo zostało złożone.
Przy czym Izba podkreśla,że ustawodawca wyraźnie wskazał krąg dokumentów,
oświadczeńlub pełnomocnictw, których nieuzupełnienie powoduje zabór wadium.
Wskazanie to nastąpiło poprzez odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy, a więc wykonawca nie
będzie mógł skutecznie bronićsięprzed działaniem zamawiającego, jeśli na wezwanie złożył
inny dokument lub oświadczenie, niżwymienione w art. 25 ust. 1 ustawy. To wyklucza
dowolnośćpo stronie wykonawcy. Izba wskazuje,że nieuprawniona jest interpretacja
zamawiającego, iżpoprzez nie złożenie dokumentów, oświadczeńo których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy należy rozumiećjako nie
złożenie dokumentów wymaganych/żądanych przez zamawiającego, gdyżustawodawca nie
wskazał w tym przepisie,że sankcjąutraty wadium objęte jest nie złożenie „żądanych przez
zamawiającego” dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. Gdyby ustawodawca chciał
objąćsankcjątakąsytuacjęfaktycznąwskazałby to wprost w przepisie. Biorąc powyższe pod
uwagęIzba stwierdza,że zamawiający swoim działaniem naruszył normęart. 46 ust. 4 a
ustawy i bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
niezwłocznego zwrotu wadium
Zarzut nie mieści sięw granicach kompetencji orzeczniczych Izby wynikających z art. 191
ust. 1 i 2 ustawy. Izba może rozstrzygaćtylko spory prawne pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcami, uczestnikami konkursu, innymi osobami, których interes prawny doznał lub
mógł doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy lub
podmiotami określonymi w art. 179 ust. 2 ustawy. W przedmiotowej sprawie podmiotem
zobowiązany do wypłaty na rzecz zamawiającego wadium jest osoba trzecia - gwarant, a
więc podmiot nie mieszczący w katalogu podmiotów uprawnionych do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej wynikającego z art. 179 ustawy. Izba zatem nie ma kompetencji do
rozstrzygnięcia o zwrocie wadium wpłaconego przez gwaranta. Sam odwołujący słusznie
zauważa,że roszczeńz tego tytułu można dochodzićdrodze cywilnoprawnej. Izba
pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła,że za uzasadnione uznaje koszty wpisu poniesione przez
odwołującego. Izba nie uwzględniła natomiast wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych, gdyżstosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. nr 128 poz. 886 ze zm.) zwrot kosztów
poniesionych przez stronęmusi byćudokumentowany rachunkami.
Stosownie
do
art.
194
i
195
ustawy
na
niniejszy
wyrok/postanowienie*
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność zatrzymania
wadium,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul.
Aleksandrowicza 5,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 na rzecz Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
produktów leczniczych zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowska 5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2008r. za numerem 2008/S 234-311049.
W dniu 20 marca 2009r. zamawiający poinformował wykonawcę– Fresenius Kabi Polska sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 o zatrzymaniu wpłaconego przez tego
wykonawcę– zwanego dalej odwołującym wadium w kwocie 22 550zł. wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 2 pkt 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą), gdyżodwołujący w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 lutego 2009r. nie złożył dokumentu wymaganego w
pkt 8.1.10 siwz, tj. dokumenty stwierdzającego,że osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu
zamówienia
posiadają
wymagane
uprawnienia
–
wykształcenie
farmaceutyczne.
Odwołujący w dniu 27 marca 2009r. wniósł na tęczynnośćprotest oraz zaskarżył
zaniechanie zamawiającego niezwłocznego zwrotu wadium wykonawcy.
Wskazał,że powyższe działania i zaniechania zamawiającego naruszająart. 46 ust. 4a
ustawy poprzez błędne jego zastosowanie oraz art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium i dokonanie przez
zamawiającego czynności zaniechanej zwrotu wadium.
W uzasadnieniu protestu wskazał,że posiada interes prawny wżądaniu zwrotu wadium,
gdyżzamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na podstawie ustawy oraz na
podstawie art. 70
4
kc stosowanym odpowiednio na mocy art. 14 ustawy. Wskazał także, iż
służy mu roszczenie o zwrot wadium, które może byćdochodzone na drodze powództwa
cywilnego. Odnosząc siędo podniesionych zarzutów wskazał,że :
1. zamawiający błędnie sformułował podstawęprawnązatrzymania wadium, gdyżart. 46 ust.
2 pkt 4a ustawy powołany przez zamawiającego nie istnieje. Jest to w ocenie odwołującego
istotne niedopatrzenie, którego zamawiający dopuszcza siępo raz kolejny w przedmiotowym
postępowaniu i wskazuje na niedochowanie przez zmawiającego należytej staranności w
prowadzeniu postępowania. Podniósł,że takie niedopatrzenia nie mogąobciążać
wykonawcy. Podkreślił,że podobne niedopatrzenia miały miejsce przy dokonywaniu
czynności rozpatrzenia protestu z dnia 4 marca 2009r. oraz w samej konstrukcji warunku
określonego w pkt 8.1.10 siwz, który następnie stał siępośredniąprzyczynązatrzymania
wadium.
2. prawidłowąpodstawą, która powinna byćwskazana przez zamawiającego w uzasadnieniu
prawnym zatrzymania wadium powinna byćnorma art. 46 ust. 4a ustawy. Odwołujący jednak
wskazał, ze art. 46 ust. 4 a ustawy został przez zamawiającego wadliwie zinterpretowany
przez zastosowanie niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej podczas gdy prawidłowo
zamawiający miał prawo zatrzymania wadium na mocy tego przepisu tylko w sytuacji, gdy
wykonawca na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie
złożyłżadnych dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja w
przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyżodwołujący na wezwanie
zamawiającego przedłożył dokumenty prywatne w rozumieniu art. 245 kpc stosowanego
odpowiednio na postawie art. 184 ust. 6 ustawy i art. 194 ust. 2 ustawy. Odwołujący
podkreślił fakt, iżzamawiający nie określił jakimi dokumentami wykonawcy powinni
potwierdzaćspełnienie wymogu z pkt 8.1.10 siwz, a więc wymóg zamawiającego spełniał
każdy dokument złożony przez wykonawcę, w tym dokument prywatny. Nawet gdyby
przyjąć,że dokument prywatny nie był dokumentem wymaganym przez zamawiającego na
potwierdzenia warunku z pkt8.1.10 siwz, to i tak przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie mógłby
miećzastosowania, gdyżprzesłanka koniecznąjego zastosowanie jest nie złożenie na
wezwanieżadnego dokumentu, a w przedmiotowej sprawie odwołujący złożył oświadczenie
osoby upoważnionej w imieniu odwołującego – Anny Solarek stwierdzające istnienie
odpowiednich uprawnieńIzabeli Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia oraz
oświadczenie Tomasza Krzaka stwierdzające istnienie odpowiednich uprawnieńIzabeli
Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia, a dokumenty te mieszcząsięw
katalogu ogólnym dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Za takim
rozumieniem art. 46 ust. 4a przemawia zarówno wykładnia językowa jak i gramatyczna tego
przepisu.
3. stanowisko zamawiającego nie jest zasadne także na gruncie wykładni systemowej, gdyż
ustawodawca rozróżnił sytuacje, w której wykonawca nie złożył ogóle dokumentów, od
sytuacji, w której złożone zostały dokumenty zawierające błędy. Na gruncie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy wskazał obie te sytuacje, zaśna gruncie art. 46 ust. 4a ustawy przewidział tylko
sytuacjęniezłożeni dokumentów w ogóle. Ustawodawca zatem nadał tym dwóm sytuacjom
różne znaczenie prawne i nie zezwolił na zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca
złożył dokumenty, ale dokumenty te nie spełniająwymagańzamawiającego,
4. zachodzi w przedmiotowej sprawie także przesłanka egzoneracyjna wynikająca z art. 46
ust. 4a ustawy zakazująca zatrzymania wadium, gdy niezłożeni odpowiednich dokumentów
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał,że pkt 8.1.10
siwz był sformułowany w sposób nieprecyzyjny, niegramatyczny i błędny, czym wprowadził w
błąd odwołującego, utwierdzając go w przekonaniu,że na wezwanie zamawiającego
wystarczy przedłożyćjakikolwiek dokument, w tym prywatny stwierdzający określone
uprawnienia osób, którymi wykonawca będzie dysponował przy wykonywaniu zamówienia.
Podniósł,że precyzyjne sformułowanie siwz w zakresie dotyczącym dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża zamawiającego i
należy do jego istotnych obowiązków, zgodnie z wyrokiem ZA z dnia 7 marca 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-614/06 i UZP/ZO/0-598/06. Zatem nawet gdyby przyjąć,że odwołujący nie
złożył wymaganych dokumentów, to było to skutkiem nieprecyzyjnych, wprowadzających go
w błąd postanowieńsiwz, a zatem stanowiło przyczynęnie leżącąpo stronie odwołującego,
wyłączającąmożliwośćzatrzymania wadium.
5. działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest sprzeczne z
rozumieniem art. 46 ust. 4a ustawy także na gruncie wykładni celowościowej. Odwołujący
podniósł,że celem ustawodawcy przy wprowadzeniu powyższego przepisu było
zapobieganie zmowom wykonawców, działających w grupie, mającej na celu pozyskiwanie
Zamówieńza najwyższącenę. Ustawodawca wskazał w uzasadnieniu projektu,że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy ma przeciwdziałaćsytuacjom, w
których kilku wykonawców działających w porozumieniu składa kilka ofert, po czym
wykonawcy o niższych cenach zostająwykluczeni z postępowania z powodu niezłożeni
odpowiednich dokumentów, a postępowanie wygrywa wykonawca z najwyższąceną. Taka
sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyżodwołujący nie działał w
zmowie, a w zadaniach 40 i 41 wpłynęły tylko dwie oferty – odwołującego i firmy Medicart
Healthcare sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 21, w tych zadaniach
postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ważnych ofert, gdyżoferta Medicart
została odrzucona, a odwołujący został wykluczony z postępowania. Zatem odwołujący nie
miałżadnego interesu w dążeniu do wygrania postępowania przez swojego konkurenta i nie
działał w zmowie.
6. zamawiający zaniechał zastosowania art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy, do którego był
zobowiązany w sytuacji, gdy unieważnił postępowanie, a upłynęły terminy na wniesienie
protestów. Protest został podpisany przez kierownika Działu ZamówieńPublicznych
odwołującego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 3 marca 2009r. przez
członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacjąujawnionąw KRS załączonym do
protestu.
Zamawiający protest oddalił poprzez brak rozstrzygnięcia w terminie do dnia 6 kwietnia
2009r.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 16 kwietnia 2009r. bezpośrednio do Prezesa UZP
podtrzymując w całości zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wnosząc o
nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wpłaconego wadium,
nakazanie dokonania czynności zwrotu wadium, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
językoznawcy, na okolicznośćże pkt 8.1.10 siwz w przedmiotowym postępowaniu został
sformułowany w sposób nieprecyzyjny, błędny gramatycznie i niezrozumiały w stopniu
wprowadzającym w błąd, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600zł. Odwołanie zostało podpisane przez radcęprawnego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2009r. załączonego do odwołania podpisanego przez
członka zarządu i prokurenta uprawnionych do reprezentowania odwołującego zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania, opłaconego opłata skarbową. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 15 kwietnia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Wartośćszacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę
7 679 638,40zł., co stanowi równowartość1 980 768,72 euro (Druk ZP-1).
Zamawiający w pkt 7.1.2 ustanowił warunek,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Za spełniających ten warunek zamawiający uzna
wykonawców, którzy przedstawiądokumenty stwierdzające,że osoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień– zgodnie z ustawąPrawo
farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi posiadaćwykształcenie
farmaceutyczne.
W pkt 8.1.10 siwz zamawiający na potwierdzenie spełniania tego warunku wymagał
dokumentów stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień– zgodnie z ustawąPrawo farmaceutyczne – wśród tych osób
co najmniej 1 osoba musi posiadaćwykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie
z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty
pełnomocnictwem) Z dopiskiem wymagana data wystawienia – brak wymagań.
Przedmiotowy warunek nie był przedmiotem zapytańdo siwz.
Odwołujący złożył ofertęna zadania 40 i 41 – strona 9 oferty odwołującego.
Odwołujący nie załączył do oferty wykazu osób, którymi będzie wykonywał zamówienia, ani
jakiegokolwiek dokumentu prywatnego czy urzędowego dotyczącego wykształcenia
farmaceutycznego osób, które będąwykonywaćzamówienie. Odwołujący na stronie 32
oferty złożył oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 ustawy.
W dniu 10 lutego 2009r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty tj. zgodnie z pkt. 8.1.10 siwz przesłania dokumentów
stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień–
zgodnie z ustawąPrawo farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi
posiadaćwykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie z dokumentem określającym
status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem). Dokumenty te
należało złożyćdo siedziby zamawiającego do dnia 13 lutego 2009r., a zamawiający
pouczył,że niezłożenie dokumentów skutkowaćbędzie wykluczeniem odwołującego z
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz,że na podstawie art. 46 ust. 2 pkt
4a ustawy zostanie zatrzymane wpłacone przez odwołującego wadium.
W dniu 12 lutego 2009r. odwołujący w wykonaniu wezwania złożył pismo, w którym wskazał
osoby, które będąuczestniczyły w wykonaniu zamówienia tj. IzabelęK. – Kierownika
Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu (osoba posiadająca wykształcenie wyższe
farmaceutyczne – zaświadczenie w załączeniu), AnnęK. – Kierownika Działu Obsługi Klienta
i Logistyki i EdytęE. – Koordynatora ds. Sprzedaży. W załączeniu do pisma odwołujący
złożył zaświadczenie wystawione przez Tomasza K., który zaświadczył,że Izabela K.
zatrudniona na stanowisku Kierownika Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu w Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. ukończyła studia wyższe farmaceutyczne. Ze względu na ochronę
danych osobowych, zaświadczający wskazał,że nie może przedstawićszczegółowych
dokumentów.
W dniu 18 lutego 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zadaniach 40 i 41 z uwagi na brak ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zamawiający w tych częściach wskazał jako podstawęunieważnienia postępowania art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy oraz podniósł,że złożono na te zadania dwie oferty przy czym :
1. oferta Medicart Healthcare sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 21 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyżzaproponowany lek nie spełnia
wymogu opisu przedmiotu zamówienia tj. płyn Plasmalyte nie zawiera jonów wapniowych
Ca2+, które występująw zarejestrowanych płynach wieloelektrolitowych.
2. odwołujący na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega wykluczeniu z postępowania,
gdyżnie złożył dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.10 siwz tj. dokumentu
stwierdzającego,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, a zgodnie z ustawąPrawo farmaceutyczne – co najmniej 1 osoba
musi miećwykształcenie farmaceutyczne potwierdzonego za zgodnośćz oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżunieważnienia
postępowania w częściach 40 i 41 zamawiający dokonał w dniu 18 lutego 2009r.
Postępowanie o zamówienie publiczne zakończyło sięzatem z upływem terminów na
wniesienieśrodków ochrony prawnej na czynnośćunieważnienia postępowania i czynności z
niązwiązane tj. czynnośćwykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty ewentualnie
czynnośćodrzucenia oferty Medicart Healthcare sp. z o.o. Zamawiający czynności
zatrzymania wadium dokonał w dniu 20 marca 2009r., a więc po upływie terminów na
ostatecznie rozstrzygnięcie protestów na powyższe czynności, traktując czynność
zatrzymania wadium jako czynnośćwynikającąz postępowania o udzielenie zamówienia.
Sam zamawiający zatem uznawał czynnośćzatrzymania wadium jako mieszczącąsięw
postępowaniu o zamówienie publiczne, a więc pozwalającąna zaskarżenieśrodkami
ochrony
prawnej.
Istnieje
związek
przyczynowo-skutkowy
pomiędzy
czynnością
zamawiającego polegającąna zatrzymaniu wadium, a pozbawieniem odwołującegośrodków
objętych kosztami obsługi gwarancji bankowej, co przekłada sięna uszczerbek w interesie
odwołującego, który poniósł koszty związane z uzyskaniem gwarancji wadialnej, które nie
znajdąpokrycia w zyskach, jakie mógłby osiągnąćz uzyskanego zamówienia. W tym
zakresie Izba uznaje,że nie można art. 179 ust. 1 ustawy, w tym konkretnym przypadku,
ograniczyćwyłącznie do interesu prawnego w wąskim rozumieniu pojęcia „uzyskanie
zamówienia”. Takie rozumienie tego przepisu prowadziłoby do niemożności kwestionowania
czynności zamawiającego dokonanych wbrew ustawie, w tym przypadku po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza,że
odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu czynności zamawiającego narażającej go
na uszczerbek materialny, dokonanej wbrew przepisom ustawy. W tej sytuacji przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy poprzez zatrzymanie wadium,
pomimo tegoże na wezwanie do uzupełnienia przedłożył dokument prywatny –
oświadczenie, co stanowiło zadośćwezwaniu zamawiającego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wskazaćnależy, wadium ma zabezpieczaćprawidłowy
przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcjędyscyplinującą
wykonawców i ma powstrzymywaćich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami
utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwą
sankcjądla wykonawców, pozbawiającąich konkretnychśrodków finansowych w sytuacji,
gdy nie uzyskająjużzamówienia publicznego. Z tego teżwzględu wszelkie przesłanki
nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium musząbyćwykładaneściśle wedle reguł
wykładni gramatycznej i językowej i nie mogąbyćpodstawądo zastosowania wykładni
rozszerzającej. W przypadku nie złożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw przez wykonawcęlub gdy złożone dokumenty zawierają
błędy podstawowąsankcjąza takie zaniechanie wykonawcy jest wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a więc pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca zachowuje sięw sposób
niedbały tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw
ustawodawca przewidział dodatkowądolegliwośćw postaci zatrzymania wadium. Art. 46 ust.
4a ustawy dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają
błędy, co ma stanowićkaręza to,że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla sięod
współdziałania z zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego
zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może daćpozytywnego dla obu stron
efektu w postaci zawarcia między tym wykonawcą, a zamawiający umowy o zamówienie
publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy
także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku
złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć
nieskutecznie) wykazuje wolękontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar
zawarcia umowy i dlatego w ocenie Izby nie powinien byćpodwójnie karany z jednej strony
wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie
złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę
wycofania sięz postępowania, jużpo upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji,
kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać,że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy byłoby naganne i sprzeczne z celem postępowania
o zamówienie publiczne, a więc uzasadniałoby nałożenie dodatkowej sankcji zatrzymania
wadium. W przedmiotowej sprawie odwołujący na wezwanie o uzupełnienie dokumentów
złożył własne oświadczenie o spełnianiu przez osoby, którymi będzie dysponował przy
realizacji zamówienia wymogów posiadania uprawnieńoraz oświadczenie swego pracownika
odpowiedzialnego za sprawy kadrowe,że jedna ze wskazanych osób posiada wyższe
wykształcenie farmaceutyczne. Izba nie przesądza czy te dokumenty były prawidłowe, czy
odwołujący powinien był złożyćinne dokumenty, czy postanowienia siwz, w tym zakresie
były wystarczająco precyzyjne, gdyżte okoliczności były przedmiotem osobnego protestu i
protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty. Istotne dla oceny prawidłowości działania
zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, jest to czy oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictwo zostało złożone.
Przy czym Izba podkreśla,że ustawodawca wyraźnie wskazał krąg dokumentów,
oświadczeńlub pełnomocnictw, których nieuzupełnienie powoduje zabór wadium.
Wskazanie to nastąpiło poprzez odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy, a więc wykonawca nie
będzie mógł skutecznie bronićsięprzed działaniem zamawiającego, jeśli na wezwanie złożył
inny dokument lub oświadczenie, niżwymienione w art. 25 ust. 1 ustawy. To wyklucza
dowolnośćpo stronie wykonawcy. Izba wskazuje,że nieuprawniona jest interpretacja
zamawiającego, iżpoprzez nie złożenie dokumentów, oświadczeńo których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy należy rozumiećjako nie
złożenie dokumentów wymaganych/żądanych przez zamawiającego, gdyżustawodawca nie
wskazał w tym przepisie,że sankcjąutraty wadium objęte jest nie złożenie „żądanych przez
zamawiającego” dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. Gdyby ustawodawca chciał
objąćsankcjątakąsytuacjęfaktycznąwskazałby to wprost w przepisie. Biorąc powyższe pod
uwagęIzba stwierdza,że zamawiający swoim działaniem naruszył normęart. 46 ust. 4 a
ustawy i bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
niezwłocznego zwrotu wadium
Zarzut nie mieści sięw granicach kompetencji orzeczniczych Izby wynikających z art. 191
ust. 1 i 2 ustawy. Izba może rozstrzygaćtylko spory prawne pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcami, uczestnikami konkursu, innymi osobami, których interes prawny doznał lub
mógł doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy lub
podmiotami określonymi w art. 179 ust. 2 ustawy. W przedmiotowej sprawie podmiotem
zobowiązany do wypłaty na rzecz zamawiającego wadium jest osoba trzecia - gwarant, a
więc podmiot nie mieszczący w katalogu podmiotów uprawnionych do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej wynikającego z art. 179 ustawy. Izba zatem nie ma kompetencji do
rozstrzygnięcia o zwrocie wadium wpłaconego przez gwaranta. Sam odwołujący słusznie
zauważa,że roszczeńz tego tytułu można dochodzićdrodze cywilnoprawnej. Izba
pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła,że za uzasadnione uznaje koszty wpisu poniesione przez
odwołującego. Izba nie uwzględniła natomiast wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych, gdyżstosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. nr 128 poz. 886 ze zm.) zwrot kosztów
poniesionych przez stronęmusi byćudokumentowany rachunkami.
Stosownie
do
art.
194
i
195
ustawy
na
niniejszy
wyrok/postanowienie*
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
