rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 472/09
KIO/UZP 472/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Emil Kuriata, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Emil Kuriata, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg Dolny od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 30 marca 2009 r.
wniesionego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg Dolny od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 30 marca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i o ceny ofert w postępowaniu w zakresie zadania nr 1,
2. kosztami postępowania obciąża Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4,
56-120 Brzeg Dolny;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120
Brzeg Dolny.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawędla kopalńJSW S.A.
preparatu do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w łącznej ilości 856 600 kg oraz
preparatu do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości 30 200 kg w terminie
14 miesięcy od daty zawarcia umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Tensis
Sp. z o.o., z siedzibąw Brzegu Dolnym, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 253 - 339490). Postępowanie to prowadzi – jako zamówienie
sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”. Przedmiotowe
postępowanie Zamawiający podzielił na dwie części:
1) częśćnr 1 – Preparat do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w ilości
856 600 kg
2) część2 – Preparat do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości
30 200 kg,
dopuszczając jednocześnie możliwośćskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 23 marca 2009 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w obydwu
zadaniach:
-
w zakresie zadania nr 1 – oferty PPH ERAX II Grażyna Kobarska – Bojko z siedzibą
w Bytomiu (dalej: „ERAXII”)
-
w zakresie zadania nr 2 – oferty Chemia – Hurt Marek Gajewski z siedzibąw Rybniku
(dalej: „Chemia-Hurt”)
Jednocześnie teżpismem tym Zamawiający poinformował,że oferta Odwołującego w
zakresie zadania nr 1, w zakresie którego zadania Odwołujący ubiegał sięo udzielenie
zamówienia, została odrzucona, ze względu na jej niezgodnośćz treściąSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważwykonawca ten zaoferował produkt, dla którego czas zwilżania pyłu
węglowego jest przekroczony, zatem nie został spełniony wymóg pkt 5.2 specyfikacji
technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
Na czynnośćtęOdwołujący w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. (w tej samej dacie
nastąpiło doręczenie Zamawiającemu) złożył protest. W proteście tym wskazał na
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uznając,że jego oferta spełnia wymogi SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na nieprzyjęciu oferty Odwołującego, podczas gdy spełnia
ona wymogi Zamawiającego.
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na niezłożeniu oświadczeń
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze wykonawcy i ponowne
rozpoznanie oferty Odwołującego;
2) wykluczenie wykonawcy ERAX II i odrzucenie jego oferty w całości;
3) wykluczenie wykonawcy Chemia – Hurt i odrzucenie jego oferty w całości.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na to,że jego oferta nie podlegała
odrzuceniu z uwagi na to,że specyfikacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego
w pkt 5.2 przewidywała,że preparat musi spełniaćwarunek w postaci krótkiego czasu
zwilżania pyłu węglowego do 20 sek. Dołączona do oferty Odwołującego dokumentacja
pracy badawczo – usługowej sporządzona przez Główny Instytut Górnictwa Kopalni
Doświadczalnej BARBARA w Mikołowie w sposób jednoznaczny potwierdza,że oferowany
zwilżacz Rokpol TDNF spełnia wymagania SIWZ. Wskazał,że SIWZ nie określała przy jakim
stężeniu preparatu ma byćzachowany czas zwilżania, a tymczasem opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinien byćjednoznaczny i wyczerpujący.
Co do oferty ERAX II Odwołujący podniósł,że wykonawca ten nie załączył do oferty
wymaganej postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 2 (wykaz wymaganych
dokumentów) pełnej dokumentacji technicznej bądźtechniczno – ruchowej. Wykonawca ten
nie załączył do oferty Sprawozdania z badańNr 5/2008 z dnia 30 stycznia 2008 r.,
dotyczącego wybranych parametrów preparatu do nawilżania pyłów węglowych typu
ZWILKOP ZW-10 produkcji PPH ADW Sp. z o.o. z Wyry; opracowanie Instytutu Inżynierii
Materiałów Polimerowych i Barwników Oddział Zamiejscowy Farb i Tworzyw Zakład
Badawczo – Analityczny z Gliwic, które to Sprawozdanie jest dokumentem będącym
podstawąwydania przez GIG Certyfikatu B (strona 2 Certyfikatu nr B/1123/II/2008).
Co do zarzutów wobec oferty firmy Chemia – Hurt Odwołujący podniósł ten sam zarzut
i podobnąargumentację. Wskazał,że do oferty na podstawie wymaganej dokumentacji
technicznej lub techniczno – ruchowej wykonawca ten powinien był dołączył do oferty taką
dokumentacjęo symbolu komputerowym: 597 3113 8 – 223 z dnia 10 września 2008 r.
pt.: „Wyniki badańpreparatów typu CaBoi ZWILCHEM w aspekcie przydatności do zwilżania
pyłu węglowego w podziemnych wyrobiskach węglowych, według opracowania zakładu
Zwalczania ZagrożeńPyłowych w Kopalni doświadczalnej BARBARA Głównego Instytutu
Górnictwa Katowicach, która to dokumentacja jest podstawąwydania przez GIG Certyfikatu
B (str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008)
Poza tym oferta ta nie zawiera Sprawozdania Nr 28/SM2 z dnia 28 listopada 2008 r.
pt.: „Badania temperatury zapłonu preparatu ZWILCHEM, opracowanie Laboratorium Badań
Właściwości Fizyko-Chemicznych Materiałów Niemetalowych Zakładu Inżynierii Materiałowej
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, które to Sprawozdanie jest dokumentem
będącym podstawąwydania przez GIG Certyfikatu BB (strona 2 Certyfikatu
Nr B/1423/II/2008).
Wykonawca ten nie załączył równieżdo oferty Opinii dotyczącej chemizmu preparatu
ZWILCHEM stosowanego jakośrodek zraszający maszyn i urządzeńgórniczych w pracach
dołowych kopalńwęgla kamiennego, opracowanie Zakładu MonitoringuŚrodowiska
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach bez znaków identyfikacyjnych z dnia 28
listopada 2009 r., która to opinia jest podstawąwydania przez GIG Certyfikatu B
(str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008).
Zamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia 3 kwietnia 2009 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) oddalił go, wskazując,że Odwołujący w swojej
argumentacji pominął pkt 5 specyfikacji technicznej, wskazujący na warunki techniczno –
użytkowe, jakie ma spełniaćoferowany preparat. Zgodnie z pkt 5.1 Zamawiający określił,
jakim efektywnym stężeniem powinien cechowaćsięoferowany preparat, określając to
stężenie w przedziale od 1,5 l do 2,5 l na 1000 l wody, a następnie w pkt 5.2 określił czas
nawilżania do 20 sekund.
Odnosząc siędo zarzutów wobec wykonawców ERAX II i Chemia – Hurt, Zamawiający
wskazał,że sąone bezzasadne ponieważZamawiający dokładnie określił jakie dokumenty
wykonawcy majązamieścićw swoich ofertach.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 9 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania w dacie 10 kwietnia 2009 r. została
przekazana Zamawiającemu drogąfaksową.
W odwołaniu zostały podniesione te same zarzuty i argumentacja, co w proteście.
Wnosząc odwołanie Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ERAX II
jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr I i wyborze oferty Chemia –
Hurt 2 w zakresie zadania nr II.
2) zobowiązanie
Zamawiającego
do
ponownego
rozpatrzenia
ofert
z uwzględnieniem przyjętego przez Zamawiającego kryterium ceny realizacji
zamówienia;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa według norm przypisanych, przedstawionego spisu
oraz rachunków.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego
oraz ofert ERAX II i Chemia - Hurt, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska
stron, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu, oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Ustalono również,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważkwestionuje zasadnośćodrzucenia swojej oferty oraz zaniechanie
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty cenowe mieszcząsię
w rankingu przed ofertącenowąOdwołującego. Tym samym w przypadku uznania,że
zarzuty zasługująna uwzględnienie Odwołujący potencjalnie miałby szanse na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Podkreślania wymaga w tym zakresie także okoliczność,że interes
prawny wykonawcy korzystającego z prawa do odwołania podlega ocenie przez skład
orzekający Izby na dzieńzłożenia tegośrodka ochrony prawnej, w kontekście wszystkich
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że złożone i rozpatrywane przez Izbę
odwołanie dotyczy wyłącznie zadania nr 1, w którym Odwołujący złożył swojąofertę.
Podstawątego ustalenia Izby było oświadczenie złożone przez pełnomocnika Odwołującego
do protokołu w trakcie rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych:
1)
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ,
w pkt 5, w wersji po zmianach, określił,że przedmiot zamówienia w zakresie
zadania nr 1 (preparat do nawilżania pyłów węglowych) musi spełniać
następujące warunki techno- użytkowe:
-
pkt 5.1 efektywne stężenie powinno wynosićod 0,15% do 0,25% na 1000 l.
wody,
-
pkt 5.2 krótki czas zwilżania pyłu węglowego do 20 sek.
2)
Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Technicznej określił wykaz wymaganych dla
obydwu zadańdokumentów, wskazując m.in. na:
-
certyfikat
wydany
przez
akredytowaną
jednostkę
certyfikującą,
potwierdzający
zgodność
wykonania
przedmiotu
zamówienia
z dokumentacjątechniczną, normami oraz stwierdzający,że dany wyrób
można bezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych;
-
kompletną
dokumentację
techniczną,
bądź
dokumentację
techniczno-ruchową;
-
instrukcjęstosowania przedmiotu zamówienia.
3)
Odwołujący w ofercie, na str. 38, zamieścił Tabelę1, stanowiącąwyniki badań
laboratoryjnych zwilżania pyłów węglowych wodąz dodatkiem substancji
powierzchniowo-czynnych (zwilżaczy), gdzie określono czas zwilżania
oferowanym zwilżaczem Rokpol TDNF dla dwóch typów węgla (typ 31 i 35)
przy różnychśrednich stężeniach, tj.: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie sięjednego
z podnoszonych w nim zarzutów, tj. zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie czynności badania i oceny ofert pod
kątem oceny spełniania wymagańZamawiającego, co do warunków techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, określonych w pkt 5 Specyfikacji Technicznej.
W pozostałym zakresie podnoszone w odwołaniu zarzuty nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby odniósł siędo oceny zarzutu dotyczącego
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, uznając,że zarzut ten nie potwierdził się.
Podstawądokonanej przez Izbęoceny tego zarzutu sąprzede wszystkim zapisy SIWZ,
z których wynika bezwzględny wymóg łącznego spełnienia przez wykonawców w odniesieniu
do oferowanego preparatu dwóch warunków techniczno-użytkowych: efektywne stężenie
powinno wynosićod 0,5% do 0,25% na 1000 l. wody (pkt 5.1) i krótki czas zwilżania pyłu
węglowego do 20 sek. (pkt 5.2). W ocenie Izby wymogi te winny byćspełnione przez
oferowany preparat łącznie, a powyższe wynika wprost z zapisów Specyfikacji. Tzn. przy
efektywnym, określonym przez Zamawiającego w widełkach – stężeniu preparatu na 1000 l.
wody czas zwilżania nie powinien przekraczać20 sekund. Zamawiający, określając
wskazane widełki poziomu efektywnego stężenia, wskazał na próg od 0,15% do 0,25%, tym
samym – w ocenie Izby – oferowane przez wykonawców preparaty we wszystkich
wartościach mieszczących sięwe wskazanych widełkach powinny odpowiadaćokreślonemu
przez Zamawiającego maksymalnie 20 sekundowemu czasowi zwilżania pyłu węglowego.
Przyjęcie przez Zamawiającego – jak oświadczył na rozprawie – jedynie maksymalnej
wartości stężenia - 0,25%, jest nie do przyjęcia w oparciu o postanowienia SIWZ i stanowi o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które w efekcie doprowadziło do nierównego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu.śaden zapis SIWZ nie wskazuje bowiem, w jaki sposób
Zamawiający dokona oceny spełniania tego wymogu. Zamawiający nieżądał w tym zakresie
jakiegośspecjalnego formularza, wykazu czy teżokreślonej informacji. Z tego teżwzględu
poszczególni wykonawcy w swoich ofertach przedstawili mu różne zestawienia tabelaryczne,
w których podali różne stężenia i odpowiedni dla nich czas zwilżania.
Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił czas zwilżania oferowanym
preparatem dla stężenia o wartościach: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%. Natomiast firma
ERAX II podała czas zwilżania dla wartości stężenia – w jednym ujęciu tabelarycznym: 1%,
0,5%, 0,25%, 0,125%, 0,063%, 0,032% a w drugim – 0,17%, 0,20% i 0,22%. Podobna była
teżsytuacja w trzeciej ofercie Chemia-Hurt . Uwzględniając powyższe, Zamawiający przy
ocenie spełniania tego wymogu dysponował różnymi danymi, co do wysokości stężenia
jednak nie były to wżadnym wypadku (wżadnej ofercie) pełne dane, uwzględniające
postawiony przez niego wymóg stężania w widełkach. Nie można teżstwierdzić,że przyjęcie
maksymalnego poziomu stężenia było wiarygodne dla oceny spełniania tego wymogu przez
wszystkie oferty, bowiem wskazane wartości czasu zwilżania nie zawsze malejąw stosunku
do mniejszego poziomu stężenia, a ponadto – jak wskazano – taki sposób oceny wżaden
sposób nie wynikał z postanowieńSIWZ.
Bez wątpienia, biorąc powyższe pod uwagę- w ocenie Izby - oferta Odwołującego nie
spełnia wskazanego wymogu z pkt 5 Specyfikacji, bowiem dla poziomu stężenia 0,25%
podany w ofercie czas zwilżania dla węgla typu 31 wynosi 22,8 sek., natomiast dla węgla
typu 35 - 75,8 sek. Tym samym dla wartości stężenia, która mieści sięw określonych przez
Zamawiającego widełkach, czas zwilżania oferowanym preparatem Rokpol TDNF
przekracza maksymalny czas 20 sek.
Odwołujący wykazywał,że w pozycjiśredniego stężenia 0,5% czas zwilżania dla węgla
typu 31 w jego ofercie wynosi 12,0 sek., tym samym spełnia on wymóg Zamawiającego. Nie
sposób zgodzićsięz takim stanowiskiem Odwołującego. Zgodnie z literalnymi zapisami
Specyfikacji odnośnie warunków techniczno-użytkowych oferowanego preparatu, czas
zwilżania dla wszystkich wartości, mieszczących sięw określonych przez Zamawiającego
widełkach, powinien byćniższy niż20 sek. Argumentacja Odwołujące,że nie spełnienie na
tym poziomie stężania wymogu czasu zwilżania do 20 sek. dla typu węgla 35 (w tym
przypadku w ofercie Odwołującego jest to 48,8 sek.) nie ma znaczenia, z uwagi na to,że
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał dla jakiego typu węgla powyższe będzie miało
zastosowanie, nie zasługuje na uwzględnienie. Faktycznie Zamawiający w SIWZ nigdzie
takiego warunku (odnośnie typu węgla) nie określił, jednakżeżaden z wykonawców w tym
zakresie składając oferty nie miał wątpliwości,że chodzi o typowy i standardowy typ węgla
31 i 35, z którym ma do czynienia Zamawiający w swojej praktyce wydobywczej. Powyższe
nie zmienia jednak faktu,że Odwołujący nie spełnił tego wymogu (czasu zwilżania) przy
0,25% stężeniu, niezależnie od typu węgla.
Bez znaczenia, w ocenie składu orzekającego Izby, jest argumentacja Odwołującego
podana w proteście i odwołaniu i wskazywana na rozprawie,że oferowany preparat Rokpol
TDNF jest wysokokwalifikowanym produktem, jednocześnie teżcertyfikowanym i
dopuszczonym do użycia. Skład orzekający Izby, dokonując oceny prawidłowości
postępowania przez Zamawiającego pod kątem podnoszonych w proteście i odwołaniu
zarzutów opiera sięwyłącznie na postanowieniach SIWZ oraz treści oferty i obowiązujących
przepisach prawa. Izba zatem bada czynności i ewentualnie zaniechania dokonania przez
Zamawiającego jakiśczynności pod kątem ich legalności, a nie celowości, słuszności, czy
teżze względu na aspekt ekonomiczny.
Uwzględniając powyższe oferta Odwołującego słusznie, ze wskazanego powodu – jako
sprzeczna z SIWZ, została przez Zamawiającego odrzucona.
Niezależnie jednak od powyższego zwrócićnależy uwagę,że niejasne zasady oceny
spełniania tego wymogu, co do przedmiotu zamówienia w SIWZ doprowadziły do
nierównego traktowania w takcie oceny ofert wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego.
Przyjmując bowiem zasadę- a innej nie sposób wywieśćz zapisów SIWZ –że przy ocenie
spełniania przywołanego wymogu należy wziąćpod uwagęstężenie od 0,15% do 0,25%
równieżw ofercie ERAX II wymóg ten nie został wypełniony (tabela 2 na str. 41 oferty - dlaśredniego stężenia 0,17% dla typu węgla 35 wykazany czas zwilżania wynosi 21,4 sek.).
ChoćOdwołujący wprost nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy ERAX II z
powodu jej niezgodności z przywołanymi zapisami SIWZ, ponieważnie miał w tym zakresie
interesu prawnego – gdyżjego oferta w takiej sytuacji równieżpodlegałaby odrzuceniu,
wskazał jednak na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym to właśnie zakresie
skład orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego wskazanej zasady
udzielania zamówieńpublicznych, poprzez dokonanąprzez siebie czynnośćbadania i oceny
ofert. W tym teżkontekście Zamawiający powinien tęczynnośćpowtórzyć, przy czym w
trakcie ponownej oceny ofert powinien on braćpod uwagęzapisy SIWZ i treśćzłożonych w
postępowaniu ofert, a nie ewentualne dodatkowe wyjaśnienia uzyskiwane ewentualnie od
innych podmiotów, np. producentów produktu.
Skład orzekający Izby zwraca ponadto uwagę,że ponawiając czynnośćbadania i
oceny złożonych ofert, Zamawiający winien wziąćpod uwagęwskazanąna wstępnie
okoliczność, iżdokonana przez niego ocena ofert, której wynikiem był wybór oferty ERAX II,
dokonana została z naruszeniem przywołanej zasady udzielania zamówieńpublicznych, a
podstawątej oceny był przyjęty przez Zamawiającego, dowolny i nie wynikający z SIWZ,
sposób oceny ofert. Przy czym zapisy SIWZ w tym zakresie na pewno nie były precyzyjne.
Uwzględniając powyższe kolejna ocena ofert w postępowaniu winna odbyćsięzgodnie z
przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ, których na tym etapie postępowania nie
sposób jużzmienić. Tym samym istotne w trakcie dokonywanej przez Zamawiającego
ponownej oceny ofert będzie rozważenie wszystkich okoliczności, w tym tak dotyczących
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jak równieżewentualności unieważnienia
postępowania we wskazanym zadaniu.
Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego związanych z brakiem w ofertach ERAX II i
Chemia – Hurt określonych, wymaganych postanowieniami pkt 3 ppkt 2 Specyfikacji
Technicznej dokumentów, wchodzących w zakres kompleksowej dokumentacji technicznej
lub techniczno – ruchowej, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się. Do
wskazanych ofert dołączona został dokumentacja techniczna oferowanych produktów, nie
można jednak stwierdzi,że wskazywane przez Odwołującego dokumenty winny
bezwzględnie znaleźćsięw zakresie tej dokumentacji. Skład orzekający Izby przychylił sięw
tym zakresie do stanowiska Zamawiającego,że wskazywane w odwołaniu dokumenty są
opiniami, czy teżbadaniami, będącymi podstawądo wydania certyfikatu bezpieczeństwa, co
potwierdził sam Odwołujący, tak na rozprawie, jak i w treści protestu i odwołania. Certyfikat
bezpieczeństwa wydawany jest przez odpowiedniąjednostkęcertyfikującą, natomiast
dokumentacja techniczna, czy teżdokumentacja techniczno- ruchowa wydawana jest przez
producenta określonego wyrobu i w jej zakres nie wchodządokumenty pośrednie będące
podstawąwydania certyfikatu bezpieczeństwa. Określenie użyte przez Zamawiającego w
treści Specyfikacji: „kompleksowa dokumentacja” może byćinterpretowane w sposób szeroki
i może odnosićsięwyłącznie do tego,że dokumentacja ma obejmowaćcałość. Skoro
jednak Zamawiający szczegółowo nie określił tej całości, tzn. jaki jest konkretnie zakres tej
dokumentacji, nie odwołując sięprzy tym równieżdo określonych przepisów prawa, nie
można wywodzić,że określone, wskazywane przez Odwołującego dokumenty, muszą
wchodzićw jej zakres. Firmy ERAX II i Chemia - Hurt dołączyły do swoich ofert zarówno
wymagane przez Zamawiającego certyfikaty bezpieczeństwa, instrukcje, jak i dokumentacje
techniczne, związku z tym nie można stawiaćim zarzutu braku kompletności tych
dokumentów.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził jedynie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
uznając jednocześnie,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Pomimo tego Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić, działając w tym zakresie na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, uznając
bowiem,że doszło w tym przypadku do istotnego naruszenia, które ma wpływ na wynik
postępowania, tj. zakończenie postępowania bądźwyborem oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniem postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz przywołanego art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniając równieżtreść§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania w
niniejszej sprawie dokonał rozliczenia wpisu od odwołania faktycznie uiszczonego w sprawie
przez Odwołującego (20 000 zł), a nie należnego, zgodnie z przepisami przywołanego
rozporządzenia (15 000 zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i o ceny ofert w postępowaniu w zakresie zadania nr 1,
2. kosztami postępowania obciąża Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4,
56-120 Brzeg Dolny;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120
Brzeg Dolny.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawędla kopalńJSW S.A.
preparatu do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w łącznej ilości 856 600 kg oraz
preparatu do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości 30 200 kg w terminie
14 miesięcy od daty zawarcia umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Tensis
Sp. z o.o., z siedzibąw Brzegu Dolnym, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 253 - 339490). Postępowanie to prowadzi – jako zamówienie
sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”. Przedmiotowe
postępowanie Zamawiający podzielił na dwie części:
1) częśćnr 1 – Preparat do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w ilości
856 600 kg
2) część2 – Preparat do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości
30 200 kg,
dopuszczając jednocześnie możliwośćskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 23 marca 2009 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w obydwu
zadaniach:
-
w zakresie zadania nr 1 – oferty PPH ERAX II Grażyna Kobarska – Bojko z siedzibą
w Bytomiu (dalej: „ERAXII”)
-
w zakresie zadania nr 2 – oferty Chemia – Hurt Marek Gajewski z siedzibąw Rybniku
(dalej: „Chemia-Hurt”)
Jednocześnie teżpismem tym Zamawiający poinformował,że oferta Odwołującego w
zakresie zadania nr 1, w zakresie którego zadania Odwołujący ubiegał sięo udzielenie
zamówienia, została odrzucona, ze względu na jej niezgodnośćz treściąSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważwykonawca ten zaoferował produkt, dla którego czas zwilżania pyłu
węglowego jest przekroczony, zatem nie został spełniony wymóg pkt 5.2 specyfikacji
technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
Na czynnośćtęOdwołujący w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. (w tej samej dacie
nastąpiło doręczenie Zamawiającemu) złożył protest. W proteście tym wskazał na
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uznając,że jego oferta spełnia wymogi SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na nieprzyjęciu oferty Odwołującego, podczas gdy spełnia
ona wymogi Zamawiającego.
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na niezłożeniu oświadczeń
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze wykonawcy i ponowne
rozpoznanie oferty Odwołującego;
2) wykluczenie wykonawcy ERAX II i odrzucenie jego oferty w całości;
3) wykluczenie wykonawcy Chemia – Hurt i odrzucenie jego oferty w całości.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na to,że jego oferta nie podlegała
odrzuceniu z uwagi na to,że specyfikacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego
w pkt 5.2 przewidywała,że preparat musi spełniaćwarunek w postaci krótkiego czasu
zwilżania pyłu węglowego do 20 sek. Dołączona do oferty Odwołującego dokumentacja
pracy badawczo – usługowej sporządzona przez Główny Instytut Górnictwa Kopalni
Doświadczalnej BARBARA w Mikołowie w sposób jednoznaczny potwierdza,że oferowany
zwilżacz Rokpol TDNF spełnia wymagania SIWZ. Wskazał,że SIWZ nie określała przy jakim
stężeniu preparatu ma byćzachowany czas zwilżania, a tymczasem opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinien byćjednoznaczny i wyczerpujący.
Co do oferty ERAX II Odwołujący podniósł,że wykonawca ten nie załączył do oferty
wymaganej postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 2 (wykaz wymaganych
dokumentów) pełnej dokumentacji technicznej bądźtechniczno – ruchowej. Wykonawca ten
nie załączył do oferty Sprawozdania z badańNr 5/2008 z dnia 30 stycznia 2008 r.,
dotyczącego wybranych parametrów preparatu do nawilżania pyłów węglowych typu
ZWILKOP ZW-10 produkcji PPH ADW Sp. z o.o. z Wyry; opracowanie Instytutu Inżynierii
Materiałów Polimerowych i Barwników Oddział Zamiejscowy Farb i Tworzyw Zakład
Badawczo – Analityczny z Gliwic, które to Sprawozdanie jest dokumentem będącym
podstawąwydania przez GIG Certyfikatu B (strona 2 Certyfikatu nr B/1123/II/2008).
Co do zarzutów wobec oferty firmy Chemia – Hurt Odwołujący podniósł ten sam zarzut
i podobnąargumentację. Wskazał,że do oferty na podstawie wymaganej dokumentacji
technicznej lub techniczno – ruchowej wykonawca ten powinien był dołączył do oferty taką
dokumentacjęo symbolu komputerowym: 597 3113 8 – 223 z dnia 10 września 2008 r.
pt.: „Wyniki badańpreparatów typu CaBoi ZWILCHEM w aspekcie przydatności do zwilżania
pyłu węglowego w podziemnych wyrobiskach węglowych, według opracowania zakładu
Zwalczania ZagrożeńPyłowych w Kopalni doświadczalnej BARBARA Głównego Instytutu
Górnictwa Katowicach, która to dokumentacja jest podstawąwydania przez GIG Certyfikatu
B (str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008)
Poza tym oferta ta nie zawiera Sprawozdania Nr 28/SM2 z dnia 28 listopada 2008 r.
pt.: „Badania temperatury zapłonu preparatu ZWILCHEM, opracowanie Laboratorium Badań
Właściwości Fizyko-Chemicznych Materiałów Niemetalowych Zakładu Inżynierii Materiałowej
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, które to Sprawozdanie jest dokumentem
będącym podstawąwydania przez GIG Certyfikatu BB (strona 2 Certyfikatu
Nr B/1423/II/2008).
Wykonawca ten nie załączył równieżdo oferty Opinii dotyczącej chemizmu preparatu
ZWILCHEM stosowanego jakośrodek zraszający maszyn i urządzeńgórniczych w pracach
dołowych kopalńwęgla kamiennego, opracowanie Zakładu MonitoringuŚrodowiska
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach bez znaków identyfikacyjnych z dnia 28
listopada 2009 r., która to opinia jest podstawąwydania przez GIG Certyfikatu B
(str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008).
Zamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia 3 kwietnia 2009 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) oddalił go, wskazując,że Odwołujący w swojej
argumentacji pominął pkt 5 specyfikacji technicznej, wskazujący na warunki techniczno –
użytkowe, jakie ma spełniaćoferowany preparat. Zgodnie z pkt 5.1 Zamawiający określił,
jakim efektywnym stężeniem powinien cechowaćsięoferowany preparat, określając to
stężenie w przedziale od 1,5 l do 2,5 l na 1000 l wody, a następnie w pkt 5.2 określił czas
nawilżania do 20 sekund.
Odnosząc siędo zarzutów wobec wykonawców ERAX II i Chemia – Hurt, Zamawiający
wskazał,że sąone bezzasadne ponieważZamawiający dokładnie określił jakie dokumenty
wykonawcy majązamieścićw swoich ofertach.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 9 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania w dacie 10 kwietnia 2009 r. została
przekazana Zamawiającemu drogąfaksową.
W odwołaniu zostały podniesione te same zarzuty i argumentacja, co w proteście.
Wnosząc odwołanie Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ERAX II
jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr I i wyborze oferty Chemia –
Hurt 2 w zakresie zadania nr II.
2) zobowiązanie
Zamawiającego
do
ponownego
rozpatrzenia
ofert
z uwzględnieniem przyjętego przez Zamawiającego kryterium ceny realizacji
zamówienia;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa według norm przypisanych, przedstawionego spisu
oraz rachunków.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego
oraz ofert ERAX II i Chemia - Hurt, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska
stron, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu, oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Ustalono również,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważkwestionuje zasadnośćodrzucenia swojej oferty oraz zaniechanie
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty cenowe mieszcząsię
w rankingu przed ofertącenowąOdwołującego. Tym samym w przypadku uznania,że
zarzuty zasługująna uwzględnienie Odwołujący potencjalnie miałby szanse na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Podkreślania wymaga w tym zakresie także okoliczność,że interes
prawny wykonawcy korzystającego z prawa do odwołania podlega ocenie przez skład
orzekający Izby na dzieńzłożenia tegośrodka ochrony prawnej, w kontekście wszystkich
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że złożone i rozpatrywane przez Izbę
odwołanie dotyczy wyłącznie zadania nr 1, w którym Odwołujący złożył swojąofertę.
Podstawątego ustalenia Izby było oświadczenie złożone przez pełnomocnika Odwołującego
do protokołu w trakcie rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych:
1)
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ,
w pkt 5, w wersji po zmianach, określił,że przedmiot zamówienia w zakresie
zadania nr 1 (preparat do nawilżania pyłów węglowych) musi spełniać
następujące warunki techno- użytkowe:
-
pkt 5.1 efektywne stężenie powinno wynosićod 0,15% do 0,25% na 1000 l.
wody,
-
pkt 5.2 krótki czas zwilżania pyłu węglowego do 20 sek.
2)
Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Technicznej określił wykaz wymaganych dla
obydwu zadańdokumentów, wskazując m.in. na:
-
certyfikat
wydany
przez
akredytowaną
jednostkę
certyfikującą,
potwierdzający
zgodność
wykonania
przedmiotu
zamówienia
z dokumentacjątechniczną, normami oraz stwierdzający,że dany wyrób
można bezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych;
-
kompletną
dokumentację
techniczną,
bądź
dokumentację
techniczno-ruchową;
-
instrukcjęstosowania przedmiotu zamówienia.
3)
Odwołujący w ofercie, na str. 38, zamieścił Tabelę1, stanowiącąwyniki badań
laboratoryjnych zwilżania pyłów węglowych wodąz dodatkiem substancji
powierzchniowo-czynnych (zwilżaczy), gdzie określono czas zwilżania
oferowanym zwilżaczem Rokpol TDNF dla dwóch typów węgla (typ 31 i 35)
przy różnychśrednich stężeniach, tj.: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie sięjednego
z podnoszonych w nim zarzutów, tj. zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie czynności badania i oceny ofert pod
kątem oceny spełniania wymagańZamawiającego, co do warunków techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, określonych w pkt 5 Specyfikacji Technicznej.
W pozostałym zakresie podnoszone w odwołaniu zarzuty nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby odniósł siędo oceny zarzutu dotyczącego
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, uznając,że zarzut ten nie potwierdził się.
Podstawądokonanej przez Izbęoceny tego zarzutu sąprzede wszystkim zapisy SIWZ,
z których wynika bezwzględny wymóg łącznego spełnienia przez wykonawców w odniesieniu
do oferowanego preparatu dwóch warunków techniczno-użytkowych: efektywne stężenie
powinno wynosićod 0,5% do 0,25% na 1000 l. wody (pkt 5.1) i krótki czas zwilżania pyłu
węglowego do 20 sek. (pkt 5.2). W ocenie Izby wymogi te winny byćspełnione przez
oferowany preparat łącznie, a powyższe wynika wprost z zapisów Specyfikacji. Tzn. przy
efektywnym, określonym przez Zamawiającego w widełkach – stężeniu preparatu na 1000 l.
wody czas zwilżania nie powinien przekraczać20 sekund. Zamawiający, określając
wskazane widełki poziomu efektywnego stężenia, wskazał na próg od 0,15% do 0,25%, tym
samym – w ocenie Izby – oferowane przez wykonawców preparaty we wszystkich
wartościach mieszczących sięwe wskazanych widełkach powinny odpowiadaćokreślonemu
przez Zamawiającego maksymalnie 20 sekundowemu czasowi zwilżania pyłu węglowego.
Przyjęcie przez Zamawiającego – jak oświadczył na rozprawie – jedynie maksymalnej
wartości stężenia - 0,25%, jest nie do przyjęcia w oparciu o postanowienia SIWZ i stanowi o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które w efekcie doprowadziło do nierównego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu.śaden zapis SIWZ nie wskazuje bowiem, w jaki sposób
Zamawiający dokona oceny spełniania tego wymogu. Zamawiający nieżądał w tym zakresie
jakiegośspecjalnego formularza, wykazu czy teżokreślonej informacji. Z tego teżwzględu
poszczególni wykonawcy w swoich ofertach przedstawili mu różne zestawienia tabelaryczne,
w których podali różne stężenia i odpowiedni dla nich czas zwilżania.
Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił czas zwilżania oferowanym
preparatem dla stężenia o wartościach: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%. Natomiast firma
ERAX II podała czas zwilżania dla wartości stężenia – w jednym ujęciu tabelarycznym: 1%,
0,5%, 0,25%, 0,125%, 0,063%, 0,032% a w drugim – 0,17%, 0,20% i 0,22%. Podobna była
teżsytuacja w trzeciej ofercie Chemia-Hurt . Uwzględniając powyższe, Zamawiający przy
ocenie spełniania tego wymogu dysponował różnymi danymi, co do wysokości stężenia
jednak nie były to wżadnym wypadku (wżadnej ofercie) pełne dane, uwzględniające
postawiony przez niego wymóg stężania w widełkach. Nie można teżstwierdzić,że przyjęcie
maksymalnego poziomu stężenia było wiarygodne dla oceny spełniania tego wymogu przez
wszystkie oferty, bowiem wskazane wartości czasu zwilżania nie zawsze malejąw stosunku
do mniejszego poziomu stężenia, a ponadto – jak wskazano – taki sposób oceny wżaden
sposób nie wynikał z postanowieńSIWZ.
Bez wątpienia, biorąc powyższe pod uwagę- w ocenie Izby - oferta Odwołującego nie
spełnia wskazanego wymogu z pkt 5 Specyfikacji, bowiem dla poziomu stężenia 0,25%
podany w ofercie czas zwilżania dla węgla typu 31 wynosi 22,8 sek., natomiast dla węgla
typu 35 - 75,8 sek. Tym samym dla wartości stężenia, która mieści sięw określonych przez
Zamawiającego widełkach, czas zwilżania oferowanym preparatem Rokpol TDNF
przekracza maksymalny czas 20 sek.
Odwołujący wykazywał,że w pozycjiśredniego stężenia 0,5% czas zwilżania dla węgla
typu 31 w jego ofercie wynosi 12,0 sek., tym samym spełnia on wymóg Zamawiającego. Nie
sposób zgodzićsięz takim stanowiskiem Odwołującego. Zgodnie z literalnymi zapisami
Specyfikacji odnośnie warunków techniczno-użytkowych oferowanego preparatu, czas
zwilżania dla wszystkich wartości, mieszczących sięw określonych przez Zamawiającego
widełkach, powinien byćniższy niż20 sek. Argumentacja Odwołujące,że nie spełnienie na
tym poziomie stężania wymogu czasu zwilżania do 20 sek. dla typu węgla 35 (w tym
przypadku w ofercie Odwołującego jest to 48,8 sek.) nie ma znaczenia, z uwagi na to,że
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał dla jakiego typu węgla powyższe będzie miało
zastosowanie, nie zasługuje na uwzględnienie. Faktycznie Zamawiający w SIWZ nigdzie
takiego warunku (odnośnie typu węgla) nie określił, jednakżeżaden z wykonawców w tym
zakresie składając oferty nie miał wątpliwości,że chodzi o typowy i standardowy typ węgla
31 i 35, z którym ma do czynienia Zamawiający w swojej praktyce wydobywczej. Powyższe
nie zmienia jednak faktu,że Odwołujący nie spełnił tego wymogu (czasu zwilżania) przy
0,25% stężeniu, niezależnie od typu węgla.
Bez znaczenia, w ocenie składu orzekającego Izby, jest argumentacja Odwołującego
podana w proteście i odwołaniu i wskazywana na rozprawie,że oferowany preparat Rokpol
TDNF jest wysokokwalifikowanym produktem, jednocześnie teżcertyfikowanym i
dopuszczonym do użycia. Skład orzekający Izby, dokonując oceny prawidłowości
postępowania przez Zamawiającego pod kątem podnoszonych w proteście i odwołaniu
zarzutów opiera sięwyłącznie na postanowieniach SIWZ oraz treści oferty i obowiązujących
przepisach prawa. Izba zatem bada czynności i ewentualnie zaniechania dokonania przez
Zamawiającego jakiśczynności pod kątem ich legalności, a nie celowości, słuszności, czy
teżze względu na aspekt ekonomiczny.
Uwzględniając powyższe oferta Odwołującego słusznie, ze wskazanego powodu – jako
sprzeczna z SIWZ, została przez Zamawiającego odrzucona.
Niezależnie jednak od powyższego zwrócićnależy uwagę,że niejasne zasady oceny
spełniania tego wymogu, co do przedmiotu zamówienia w SIWZ doprowadziły do
nierównego traktowania w takcie oceny ofert wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego.
Przyjmując bowiem zasadę- a innej nie sposób wywieśćz zapisów SIWZ –że przy ocenie
spełniania przywołanego wymogu należy wziąćpod uwagęstężenie od 0,15% do 0,25%
równieżw ofercie ERAX II wymóg ten nie został wypełniony (tabela 2 na str. 41 oferty - dlaśredniego stężenia 0,17% dla typu węgla 35 wykazany czas zwilżania wynosi 21,4 sek.).
ChoćOdwołujący wprost nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy ERAX II z
powodu jej niezgodności z przywołanymi zapisami SIWZ, ponieważnie miał w tym zakresie
interesu prawnego – gdyżjego oferta w takiej sytuacji równieżpodlegałaby odrzuceniu,
wskazał jednak na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym to właśnie zakresie
skład orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego wskazanej zasady
udzielania zamówieńpublicznych, poprzez dokonanąprzez siebie czynnośćbadania i oceny
ofert. W tym teżkontekście Zamawiający powinien tęczynnośćpowtórzyć, przy czym w
trakcie ponownej oceny ofert powinien on braćpod uwagęzapisy SIWZ i treśćzłożonych w
postępowaniu ofert, a nie ewentualne dodatkowe wyjaśnienia uzyskiwane ewentualnie od
innych podmiotów, np. producentów produktu.
Skład orzekający Izby zwraca ponadto uwagę,że ponawiając czynnośćbadania i
oceny złożonych ofert, Zamawiający winien wziąćpod uwagęwskazanąna wstępnie
okoliczność, iżdokonana przez niego ocena ofert, której wynikiem był wybór oferty ERAX II,
dokonana została z naruszeniem przywołanej zasady udzielania zamówieńpublicznych, a
podstawątej oceny był przyjęty przez Zamawiającego, dowolny i nie wynikający z SIWZ,
sposób oceny ofert. Przy czym zapisy SIWZ w tym zakresie na pewno nie były precyzyjne.
Uwzględniając powyższe kolejna ocena ofert w postępowaniu winna odbyćsięzgodnie z
przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ, których na tym etapie postępowania nie
sposób jużzmienić. Tym samym istotne w trakcie dokonywanej przez Zamawiającego
ponownej oceny ofert będzie rozważenie wszystkich okoliczności, w tym tak dotyczących
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jak równieżewentualności unieważnienia
postępowania we wskazanym zadaniu.
Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego związanych z brakiem w ofertach ERAX II i
Chemia – Hurt określonych, wymaganych postanowieniami pkt 3 ppkt 2 Specyfikacji
Technicznej dokumentów, wchodzących w zakres kompleksowej dokumentacji technicznej
lub techniczno – ruchowej, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się. Do
wskazanych ofert dołączona został dokumentacja techniczna oferowanych produktów, nie
można jednak stwierdzi,że wskazywane przez Odwołującego dokumenty winny
bezwzględnie znaleźćsięw zakresie tej dokumentacji. Skład orzekający Izby przychylił sięw
tym zakresie do stanowiska Zamawiającego,że wskazywane w odwołaniu dokumenty są
opiniami, czy teżbadaniami, będącymi podstawądo wydania certyfikatu bezpieczeństwa, co
potwierdził sam Odwołujący, tak na rozprawie, jak i w treści protestu i odwołania. Certyfikat
bezpieczeństwa wydawany jest przez odpowiedniąjednostkęcertyfikującą, natomiast
dokumentacja techniczna, czy teżdokumentacja techniczno- ruchowa wydawana jest przez
producenta określonego wyrobu i w jej zakres nie wchodządokumenty pośrednie będące
podstawąwydania certyfikatu bezpieczeństwa. Określenie użyte przez Zamawiającego w
treści Specyfikacji: „kompleksowa dokumentacja” może byćinterpretowane w sposób szeroki
i może odnosićsięwyłącznie do tego,że dokumentacja ma obejmowaćcałość. Skoro
jednak Zamawiający szczegółowo nie określił tej całości, tzn. jaki jest konkretnie zakres tej
dokumentacji, nie odwołując sięprzy tym równieżdo określonych przepisów prawa, nie
można wywodzić,że określone, wskazywane przez Odwołującego dokumenty, muszą
wchodzićw jej zakres. Firmy ERAX II i Chemia - Hurt dołączyły do swoich ofert zarówno
wymagane przez Zamawiającego certyfikaty bezpieczeństwa, instrukcje, jak i dokumentacje
techniczne, związku z tym nie można stawiaćim zarzutu braku kompletności tych
dokumentów.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził jedynie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
uznając jednocześnie,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Pomimo tego Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić, działając w tym zakresie na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, uznając
bowiem,że doszło w tym przypadku do istotnego naruszenia, które ma wpływ na wynik
postępowania, tj. zakończenie postępowania bądźwyborem oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniem postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz przywołanego art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniając równieżtreść§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania w
niniejszej sprawie dokonał rozliczenia wpisu od odwołania faktycznie uiszczonego w sprawie
przez Odwołującego (20 000 zł), a nie należnego, zgodnie z przepisami przywołanego
rozporządzenia (15 000 zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
