rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 463/09
KIO/UZP 463/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Majstrowicz, Anna Packo Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Majstrowicz, Anna Packo Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAKŁAD HANDLOWO USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą
w miejscowości Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Kielcach, ul. śytnia 1,
25-018 Kielce protestu z dnia 27 marca 2009 r.
wniesionego przez Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAKŁAD HANDLOWO USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą
w miejscowości Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Kielcach, ul. śytnia 1,
25-018 Kielce protestu z dnia 27 marca 2009 r.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą
w Kielcach, ul. śytnia 1, 25-018 Kielce i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Gadzalskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD HANDLOWO
USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą w miejscowości
Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji z siedzibą w Kielcach, ul. śytnia 1, 25-018 Kielce na rzecz
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAKŁAD HANDLOWO USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski
z siedzibą w miejscowości Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Tomasza
Gadzalskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD HANDLOWO
USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą w miejscowości
Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Adaptacjępomieszczeńdla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego Zespołu Obiektów
Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
19 lutego 2009 r., poz. 34156.
Zamawiający w dniu 23 marca 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcęTomasza Gadzalskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
ZAKŁAD HANDLOWO USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą
w miejscowości Podmarzysz, zwanego dalej „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty,
wskazując iżw kosztorysie ofertowym w części branża budowlana w poz. 29 wpisano
„292,26 m²”, a winno być„292,29 m²”. Natomiast w części elektryka – montażokablowania -
w poz. 87 dla masy uszczelniającej ppożzastosowano materiał nie spełniający wymogów
ppoż.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania czynności prawnych, do których Zamawiający
był zobowiązany, podczas oceny ofert w prowadzonym postępowaniu, a polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,
2. poprawienie pozycji w jego kosztorysie ofertowym,
3. uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
niezgodnośćstwierdzona w poz. 29 powinna byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, gdyżpowstała różnica obmiarowa wynosi 0,03 m², co stanowi wzrost kosztorysu
ofertowego o 0,14 zł.
Natomiast pozycję87 Zamawiający powinien uznaćza poprawnąponieważsam nie
wskazał w opisie przedmiotu zamówienia jakąmasęi w jakiej ilości należy zastosować.
Podniósł także,że wartośćmateriałów pomocniczych w tej pozycji w kwocie brutto wynosi
około 3,00 zł i jest to kwota wystarczająca do nabycia masy uszczelniającej w celu
uszczelnienia 10 przekuć.
Odwołujący wskazał, iżprzedmiotowy protest dotyczy postępowania o zamówienie
publiczne na „Adaptacjępomieszczeńodnowy biologicznej w Hal Wielofunkcyjnej przy
ul. Bocznej 15”, a prowadzone postępowanie, w którym odrzucono ofertęOdwołujacego,
dotyczy „Adaptacji pomieszczeńdla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego Zespołu
Obiektów Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż
okoliczności wskazane w proteście nie występująw przywołanym postępowaniu,
a podniesione zarzuty dotycząokoliczności, których Zamawiający nie wykonał względem
wykonawcy.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2009 r. oraz do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu 10 kwietnia 2009 r., data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 8 kwietnia 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumentacjęzawartą
w proteście.
Nadto dodał, iżomyłkowe wpisanie w nagłówku protestu innego postępowania, niż
postępowanie, którego faktycznie dotyczy nie miało wpływu na wymogi formalne
wniesionego protestu, gdyżw przedmiotowym proteście Odwołujący wskazał czego dotyczy
zaniechana czynność, określiłżądania oraz podał w uzasadnieniu okoliczności faktyczne
i prawne, dodatkowo wskazując numer i datępisma otrzymanego od Zamawiającego,
a informującego o odrzuceniu jego oferty.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołujący, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wniósł bowiem protest na czynnośćodrzucenia dokonaną
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Adaptacjępomieszczeń
dla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego Zespołu Obiektów Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”. Istotnie w jego nagłówku błędnie oznaczył postępowanie,
którego dotyczy, wskazując postępowanie na „Adaptacjępomieszczeńodnowy biologicznej
w Hal Wielofunkcyjnej przy ul. Bocznej 15”. Niemniej jednak przedmiotowy protest zawiera
wymaganąw art. 180 ust. 8 ustawy Pzp treść, a więc wskazuje oprotestowanączynność
(czynnośćodrzucenia jego oferty), zawiera zarzuty iżądania oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające jego wniesienie. Treśćprzedmiotowego protestu, w sposób
jednoznaczny i nie budzącyżadnych wątpliwości, wskazuje na postępowanie, którego
faktycznie dotyczy, tj. „Adaptacjępomieszczeńdla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego
Zespołu Obiektów Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”. Twierdzenia
Zamawiającego, iżprowadzi on dwa równoległe postępowania, w których Odwołujący bierze
udział, a co nie pozwoliło mu na ustalenie, w którym z nich protest został wniesiony, nie
znajdująuzasadnienia. Jak jużwyżej wskazano z protestu jednoznacznie wynika, iż
Odwołujący kwestionuje czynnośćodrzucenia jego oferty, w tym niezastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a jak Izba ustaliła, oferta Odwołującego została odrzucona wyłącznie w
jednym z dwóch prowadzonych przez Zamawiającego postępowań. Tym samym ustalenie
postępowania, którego dotyczy protest, mimo błędnego określenia jedynie nazwy
postępowania, winno nastąpićw oparciu treśćprotestu, z którego faktycznie wynikało, jakich
czynności dotyczy, co niewątpliwie pozwalało na skonkretyzowanie postępowania.
Uwzględniając tęokolicznośćIzba stwierdziła również,że została wypełniona
materialno-prawna przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny
po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo
podniesionych w odwołaniu zarzutów. Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego
wyraża siębowiem w tym,że jego oferta, gdyby nie została przez Zamawiającego odrzucona
byłaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Tym samym wybrana byłaby jako
najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie zarzutów Odwołującego dawałoby mu szansęna
uzyskanie niniejszego zamówienia.
Potwierdził sięzarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem wskazanych
przez niego przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iżZamawiający w przedmiarze robót, poz. 29 „Opis i wyliczenia”
wskazał, iżdla posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych obmiar wynosi 292,29 m².
Odwołujący w złożonej ofercie w poz. 29 kosztorysu szczegółowego „Opis” podał
„obmiar = 292,26 m²”.
Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła, iżróżnica pomiędzy wielkościąobmiaru
wskazanego przez Zamawiającego, a zaoferowanego przez Odwołującego wynosi 0,03 m² ,
co stanowi – jak podniósł Odwołujący – wzrost ceny wynagrodzenia o kwotębrutto w
wysokości 0,14 zł. Tym samym Zamawiający powinien był poprawićniepoprawnąwielkość
obmiaru w poz. 29 kosztorysu ofertowego, stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego,
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżuchybienie to można uznaćza inną
omyłkę, o której mowa w powołanym wyżej przepisie. Przepis ten umożliwia bowiem
poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, przy czym tylko takąomyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Poprawienie przedmiotowej niezgodności nie spowoduje istotnej
zmiany w treści oferty, gdyżw złożonej ofercie prawidłowo wskazano cenęjednostkową,
która stanowićbędzie cenęwyjściowąwprowadzonych następnie zmian w ofercie
Odwołującego. Zamawiający dokonaćwięc powinien zmiany wielkości obmiaru, a następnie
za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich wymaganąwartość, z uwzględnieniem
konsekwencji w cenie oferty wynikających z wprowadzonych zmian. Poprawienie poz. 29
istotnie spowoduje zmianęceny oferty, niemniej jednak cena oferty Odwołującego nadal
będzie cenąnajniższą, a wprowadzona zmiana zostanie dokonana z danych jużzawartych w
ofercie Odwołującego.
Tym samym Izba stwierdziła,że poprawienie treści oferty w celu doprowadzenia do
zgodności z treściąSIWZ, w sposób wyżej opisany, jest uprawnione na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
było przedwczesne.
Drugąniezgodnośćw treści oferty Odwołującego stanowićma – zdaniem
Zamawiającego – brak wskazania w poz. 87 kosztorysu ofertowego rodzaju masy
ognioodpornej, która ma byćwykorzystana do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w przedmiarze robót w poz. 2.2. (s. 3 przedmiaru) w kolumnie „Opis i
wyliczenia” dla KNR 4-01 0206-04 zamieścił opis „Zabetonowanie otworów w stropach iścianach, otwory do 0,2 m², głębokośćponad 10 cm – uszczelnienia przejśćmasą
ognioodporną”.
Odwołujący w złożonej ofercie w poz. 87, w kolumnie „Opis” zamieścił informację
„uszczelnienie przejśćmasąognioodporną”.
Materiały wskazane przez Odwołującego w przedmiotowej pozycji kosztorysu
ofertowego – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - nie spełniająwymogów ppożi SIWZ,
gdyżbrak jest – jego zdaniem – wskazania rodzaju masy ognioodpornej, jak równieżnazwy
masy, która będzie zastosowana, a mianowicie „Hilti”, co nie pozwala na uznanie, iżoferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ.
Skoro jednak – jak oświadczył Odwołujący na rozprawie – pozycja katalogowa KNR
4-01 0206-04, a więc ta, która jest zgodna z przedmiarem robót, nie uwzględnia masy
ognioodpornej, uznaćnależy,że Odwołujący prawidłowo wypełnił tępozycję, poprzez
dopisanie treści „uszczelnienie przejśćmasąognioodporną”. Natomiast Zamawiający, mając
wątpliwości, co do tego, czy istotnie użyje on do wykonania przedmiotu zamówienia masy
ognioodpornej, mógł zwrócićsiędo wykonawcy (obecnego Odwołującego), w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie powstałej wątpliwości. Należy zgodzićsięz Odwołującym,że w sytuacji, gdy nie wskazano w SIWZ - wbrew opisowi KNR-u - wymogu podania przez
wykonawców rodzaju masy ognioodpornej oraz jej ilości, nie możnażądaćna etapie badania
i oceny ofert, wskazania jej nazwy. Wystarczającym będzie więc zamieszczenie w tej pozycji
opisu wskazanego przez Odwołującego, a wcześniej przez Zamawiającego w przedmiarze
robót. Tym samym Izba uznała, iżw poz. 87 kosztorysu ofertowego złożonego przez
Odwołującego nie zachodzi niezgodnośćz treściąSIWZ.
Na marginesie należy dodać, iżwprowadzenie do ustawy Pzp art. 87 ust. 2 w
aktualnym brzmieniu miało na celu poprawienie tego rodzaju niezgodności w treści oferty
wykonawców, które mogąpojawićsięw trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, a które
nie mająwpływu na cenęoferty. Tak więc nawet w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł w
SIWZ, iż„prace objęte przedmiotem zamówienia musząbyćzgodne z przedmiarem robót”
możliwa jest korekta oferty wykonawcy w oparciu o wskazany wyżej przepis.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego, ograniczając je do wysokości 3 600 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą
w Kielcach, ul. śytnia 1, 25-018 Kielce i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Gadzalskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD HANDLOWO
USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą w miejscowości
Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji z siedzibą w Kielcach, ul. śytnia 1, 25-018 Kielce na rzecz
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAKŁAD HANDLOWO USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski
z siedzibą w miejscowości Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Tomasza
Gadzalskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD HANDLOWO
USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą w miejscowości
Podmarzysz 8 B, 26–021 Daleszyce.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Adaptacjępomieszczeńdla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego Zespołu Obiektów
Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
19 lutego 2009 r., poz. 34156.
Zamawiający w dniu 23 marca 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcęTomasza Gadzalskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
ZAKŁAD HANDLOWO USŁUGOWY „TOM BUD” Tomasz Gadzalski z siedzibą
w miejscowości Podmarzysz, zwanego dalej „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty,
wskazując iżw kosztorysie ofertowym w części branża budowlana w poz. 29 wpisano
„292,26 m²”, a winno być„292,29 m²”. Natomiast w części elektryka – montażokablowania -
w poz. 87 dla masy uszczelniającej ppożzastosowano materiał nie spełniający wymogów
ppoż.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania czynności prawnych, do których Zamawiający
był zobowiązany, podczas oceny ofert w prowadzonym postępowaniu, a polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,
2. poprawienie pozycji w jego kosztorysie ofertowym,
3. uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
niezgodnośćstwierdzona w poz. 29 powinna byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, gdyżpowstała różnica obmiarowa wynosi 0,03 m², co stanowi wzrost kosztorysu
ofertowego o 0,14 zł.
Natomiast pozycję87 Zamawiający powinien uznaćza poprawnąponieważsam nie
wskazał w opisie przedmiotu zamówienia jakąmasęi w jakiej ilości należy zastosować.
Podniósł także,że wartośćmateriałów pomocniczych w tej pozycji w kwocie brutto wynosi
około 3,00 zł i jest to kwota wystarczająca do nabycia masy uszczelniającej w celu
uszczelnienia 10 przekuć.
Odwołujący wskazał, iżprzedmiotowy protest dotyczy postępowania o zamówienie
publiczne na „Adaptacjępomieszczeńodnowy biologicznej w Hal Wielofunkcyjnej przy
ul. Bocznej 15”, a prowadzone postępowanie, w którym odrzucono ofertęOdwołujacego,
dotyczy „Adaptacji pomieszczeńdla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego Zespołu
Obiektów Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż
okoliczności wskazane w proteście nie występująw przywołanym postępowaniu,
a podniesione zarzuty dotycząokoliczności, których Zamawiający nie wykonał względem
wykonawcy.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2009 r. oraz do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu 10 kwietnia 2009 r., data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 8 kwietnia 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumentacjęzawartą
w proteście.
Nadto dodał, iżomyłkowe wpisanie w nagłówku protestu innego postępowania, niż
postępowanie, którego faktycznie dotyczy nie miało wpływu na wymogi formalne
wniesionego protestu, gdyżw przedmiotowym proteście Odwołujący wskazał czego dotyczy
zaniechana czynność, określiłżądania oraz podał w uzasadnieniu okoliczności faktyczne
i prawne, dodatkowo wskazując numer i datępisma otrzymanego od Zamawiającego,
a informującego o odrzuceniu jego oferty.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołujący, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wniósł bowiem protest na czynnośćodrzucenia dokonaną
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Adaptacjępomieszczeń
dla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego Zespołu Obiektów Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”. Istotnie w jego nagłówku błędnie oznaczył postępowanie,
którego dotyczy, wskazując postępowanie na „Adaptacjępomieszczeńodnowy biologicznej
w Hal Wielofunkcyjnej przy ul. Bocznej 15”. Niemniej jednak przedmiotowy protest zawiera
wymaganąw art. 180 ust. 8 ustawy Pzp treść, a więc wskazuje oprotestowanączynność
(czynnośćodrzucenia jego oferty), zawiera zarzuty iżądania oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające jego wniesienie. Treśćprzedmiotowego protestu, w sposób
jednoznaczny i nie budzącyżadnych wątpliwości, wskazuje na postępowanie, którego
faktycznie dotyczy, tj. „Adaptacjępomieszczeńdla potrzeb centrum Monitoringu Miejskiego
Zespołu Obiektów Sportowych MOSiR przy ul.Ściegiennego 8 w Kielcach”. Twierdzenia
Zamawiającego, iżprowadzi on dwa równoległe postępowania, w których Odwołujący bierze
udział, a co nie pozwoliło mu na ustalenie, w którym z nich protest został wniesiony, nie
znajdująuzasadnienia. Jak jużwyżej wskazano z protestu jednoznacznie wynika, iż
Odwołujący kwestionuje czynnośćodrzucenia jego oferty, w tym niezastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a jak Izba ustaliła, oferta Odwołującego została odrzucona wyłącznie w
jednym z dwóch prowadzonych przez Zamawiającego postępowań. Tym samym ustalenie
postępowania, którego dotyczy protest, mimo błędnego określenia jedynie nazwy
postępowania, winno nastąpićw oparciu treśćprotestu, z którego faktycznie wynikało, jakich
czynności dotyczy, co niewątpliwie pozwalało na skonkretyzowanie postępowania.
Uwzględniając tęokolicznośćIzba stwierdziła również,że została wypełniona
materialno-prawna przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny
po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo
podniesionych w odwołaniu zarzutów. Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego
wyraża siębowiem w tym,że jego oferta, gdyby nie została przez Zamawiającego odrzucona
byłaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Tym samym wybrana byłaby jako
najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie zarzutów Odwołującego dawałoby mu szansęna
uzyskanie niniejszego zamówienia.
Potwierdził sięzarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem wskazanych
przez niego przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iżZamawiający w przedmiarze robót, poz. 29 „Opis i wyliczenia”
wskazał, iżdla posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych obmiar wynosi 292,29 m².
Odwołujący w złożonej ofercie w poz. 29 kosztorysu szczegółowego „Opis” podał
„obmiar = 292,26 m²”.
Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła, iżróżnica pomiędzy wielkościąobmiaru
wskazanego przez Zamawiającego, a zaoferowanego przez Odwołującego wynosi 0,03 m² ,
co stanowi – jak podniósł Odwołujący – wzrost ceny wynagrodzenia o kwotębrutto w
wysokości 0,14 zł. Tym samym Zamawiający powinien był poprawićniepoprawnąwielkość
obmiaru w poz. 29 kosztorysu ofertowego, stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego,
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżuchybienie to można uznaćza inną
omyłkę, o której mowa w powołanym wyżej przepisie. Przepis ten umożliwia bowiem
poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, przy czym tylko takąomyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Poprawienie przedmiotowej niezgodności nie spowoduje istotnej
zmiany w treści oferty, gdyżw złożonej ofercie prawidłowo wskazano cenęjednostkową,
która stanowićbędzie cenęwyjściowąwprowadzonych następnie zmian w ofercie
Odwołującego. Zamawiający dokonaćwięc powinien zmiany wielkości obmiaru, a następnie
za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich wymaganąwartość, z uwzględnieniem
konsekwencji w cenie oferty wynikających z wprowadzonych zmian. Poprawienie poz. 29
istotnie spowoduje zmianęceny oferty, niemniej jednak cena oferty Odwołującego nadal
będzie cenąnajniższą, a wprowadzona zmiana zostanie dokonana z danych jużzawartych w
ofercie Odwołującego.
Tym samym Izba stwierdziła,że poprawienie treści oferty w celu doprowadzenia do
zgodności z treściąSIWZ, w sposób wyżej opisany, jest uprawnione na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
było przedwczesne.
Drugąniezgodnośćw treści oferty Odwołującego stanowićma – zdaniem
Zamawiającego – brak wskazania w poz. 87 kosztorysu ofertowego rodzaju masy
ognioodpornej, która ma byćwykorzystana do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w przedmiarze robót w poz. 2.2. (s. 3 przedmiaru) w kolumnie „Opis i
wyliczenia” dla KNR 4-01 0206-04 zamieścił opis „Zabetonowanie otworów w stropach iścianach, otwory do 0,2 m², głębokośćponad 10 cm – uszczelnienia przejśćmasą
ognioodporną”.
Odwołujący w złożonej ofercie w poz. 87, w kolumnie „Opis” zamieścił informację
„uszczelnienie przejśćmasąognioodporną”.
Materiały wskazane przez Odwołującego w przedmiotowej pozycji kosztorysu
ofertowego – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - nie spełniająwymogów ppożi SIWZ,
gdyżbrak jest – jego zdaniem – wskazania rodzaju masy ognioodpornej, jak równieżnazwy
masy, która będzie zastosowana, a mianowicie „Hilti”, co nie pozwala na uznanie, iżoferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ.
Skoro jednak – jak oświadczył Odwołujący na rozprawie – pozycja katalogowa KNR
4-01 0206-04, a więc ta, która jest zgodna z przedmiarem robót, nie uwzględnia masy
ognioodpornej, uznaćnależy,że Odwołujący prawidłowo wypełnił tępozycję, poprzez
dopisanie treści „uszczelnienie przejśćmasąognioodporną”. Natomiast Zamawiający, mając
wątpliwości, co do tego, czy istotnie użyje on do wykonania przedmiotu zamówienia masy
ognioodpornej, mógł zwrócićsiędo wykonawcy (obecnego Odwołującego), w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie powstałej wątpliwości. Należy zgodzićsięz Odwołującym,że w sytuacji, gdy nie wskazano w SIWZ - wbrew opisowi KNR-u - wymogu podania przez
wykonawców rodzaju masy ognioodpornej oraz jej ilości, nie możnażądaćna etapie badania
i oceny ofert, wskazania jej nazwy. Wystarczającym będzie więc zamieszczenie w tej pozycji
opisu wskazanego przez Odwołującego, a wcześniej przez Zamawiającego w przedmiarze
robót. Tym samym Izba uznała, iżw poz. 87 kosztorysu ofertowego złożonego przez
Odwołującego nie zachodzi niezgodnośćz treściąSIWZ.
Na marginesie należy dodać, iżwprowadzenie do ustawy Pzp art. 87 ust. 2 w
aktualnym brzmieniu miało na celu poprawienie tego rodzaju niezgodności w treści oferty
wykonawców, które mogąpojawićsięw trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, a które
nie mająwpływu na cenęoferty. Tak więc nawet w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł w
SIWZ, iż„prace objęte przedmiotem zamówienia musząbyćzgodne z przedmiarem robót”
możliwa jest korekta oferty wykonawcy w oparciu o wskazany wyżej przepis.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego, ograniczając je do wysokości 3 600 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
