rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-09
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 410 /09
KIO/UZP 410 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Centralę Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Grójecka 186,
02-390 Warszawa protestu z dnia 12 marca 2009 r.,
przy udziale Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Centralę Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Grójecka 186,
02-390 Warszawa protestu z dnia 12 marca 2009 r.,
przy udziale Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Centralę Narodowego Funduszu Zdrowia,
ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7,
02-677 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centralę Narodowego
Funduszu Zdrowia, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa na rzecz
Wola Info S.A. ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7,
02-677 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na przebudowęlokali użytkowych nr 13, 14, 15 w siedzibie NFZ
przy ulicy Grójeckiej 186 w Warszawie oraz budowęłącznika na IV kondygnacji, wykonawca
- Wola Info S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na:
1. wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.)
2. zaniechanie poprawy oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie
protestującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3. nieprawidłowąocenętreści oferty protestującego,
4. uznanie oferty protestującego za niezgodnąz treściąSIWZ,
5. zaniechanie wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, a także do złożenia wyjaśnieńodnośnie treści dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzucił zamawiającemu – Narodowemu Funduszowi Zdrowia, naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron, poprzez wykluczenie protestującego oraz uznanie jego oferty jako
niezgodnej
z treściąSIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10, poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny dokumentów
i oświadczeńzłożonych przez protestującego,
3. art. 26 ust. 3 i ust. 4, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania
protestującego do złożenia dokumentów lub wyjaśnieńdotyczących ich treści,
4. art. 82 ust. 3, poprzez niewłaściwąi niezgodnąz SIWZ ocenęoferty protestującego,
której treśćodpowiadała treści SIWZ,
5. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2, poprzez niedokonanie przez zamawiającego poprawy
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
6. art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez niewłaściwąi niezgodnąz SIWZ ocenęoferty
protestującego, której treśćodpowiadała treści SIWZ,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez uznanie przez zamawiającego, iżoferta protestującego
jest niezgodna z treściąSIWZ.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności jego wykluczenia,
2. dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wezwanie go w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia dokumentów lub
wyjaśnieńdotyczących ich treści, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
4. dokonanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w treści jego
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp,
5. dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zgodnej z treściąSIWZ,
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższychżądańo unieważnienie
postępowania, jako dotkniętego wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy.
Protestujący argumentował,że:
odnośnie poz. 48
W kosztorysie stanowiącym załącznik do SIWZ zamawiający podał dwa obmiary:
obmiar = 34.82 m
2
oraz obmiar = 34 m. Jednocześnie zamawiający podał pozycje KNR,
z których jedna w katalogu ”M” - płyta Knauf FIRBBOARD - podana była w m
2
. Pozostałe
podane były w „m”.
W ocenie protestującego oznacza to,że dla prawidłowego sporządzania kosztorysu
w takiej sytuacji wykonawca musiał wybraćjeden z proponowanych przez zamawiającego
obmiarów, gdyżnie mógł sporządzićjednego kosztorysu dla dwóch różnych obmiarów oraz
musiał przyjąćnastępujące założenia, aby treśćoferty odpowiadała treści SIWZ:
1. jeżeli
wykonawca
wybrał
obmiar
=
34,82
m
2
musiał
dokonać
zmian
w poszczególnych pozycjach KNR, zamieniając je z "m" na ,,m
2
" , z wyjątkiem pozycji
„M” - płyta Knauf FIRBBOARD,
2. jeżeli natomiast wykonawca wybrał obmiar = 34 m musiał zmienićpozycję„M” - płyta
Knauf FIRBBOARD, pozostawiając pozostałe pozycje bez zmian.
Protestujący wybrał wariant pierwszy, jednak każdy z tych wariantów wymagał zmiany co
najmniej 1 pozycji. W ocenie protestującego, zamawiający naruszył zasadęokreśloną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty
zostały uznane za ważne nie ocenił negatywnie zmiany jednej pozycji KNR, uznając te oferty
za zgodne z treściąSIWZ.
Protestujący powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/O-112/07.
odnośnie poz. 69
Protestujący w swojej ofercie w tej pozycji w kosztach „S” wskazał „wyciąg 0,04 m-g”
zamiast „wyciąg 0,004 m-g” orazśrodek transportu 0,06 m-g zamiastśrodek transportu
0,006 m-g".
W ocenie protestującego pomyłka taka może byćzakwalifikowana do oczywistych
omyłek pisarskich (pominięcie jednego "0" po przecinku) i poprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 lub w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżnie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Wskazał,że różnica w cenie powstała na skutek takiej omyłki to 70,06 zł, co przy
wartości jego oferty wynoszącej ponad 9 mln zł nie stanowi istotnej zmiany w cenie oferty,
a tym bardziej w jej treści.
odnośnie poz. 105
W ofercie protestującego wskazano „2,96r-g", a w SIWZ ,,2,122r-g". Protestujący
wyjaśnił,że różnica ta wynika z omyłkowego przyjęcia jako podstawy do wyliczenia
NNRNKB 202 2805-03 zamiast wskazanej w SlWZ NNRNKB 202 2806-3. W ocenie
protestującego omyłka taka może byćusunięta w trybie art. 87 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, gdyż
różnica w zastosowanej podstawie obliczenia, mającej wpływ wyłącznie na koszt robocizny,
nie stanowi niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, gdyżopis w SIWZ oraz w ofercie
protestującego jest identyczny, a tym samym zobowiązanie protestującego zawarte w ofercie
jest równieżtożsame z treściąSIWZ.
odnośnie poz. 78, 80, 82
Protestujący zastosował siędo treści SIWZ, gdyżw treści SIWZ ”Dane wyjściowe do
kosztorysowania" w pkt. 4 "Koszty pracy sprzętu i transportu technologicznego /S/”
zamawiający wymagał podania również„innych nie ujętych w dokumentacji i kosztorysach
ofertowych, a niezbędnych do rozliczenia robót koniecznych […] nie wyższe niżśrednie ceny
SEKOCENBUD […]”
W związku z tym zapisem SIWZ protestujący w w/w pozycjach kosztorysu wskazał
równieżpracęsprzętu w cenie 56.00m-g, gdzie cenaśrednia SEKOCENBUD wynosi
57,09/m-g.
Zwrócił uwagę, iżprzedmiot zamówienia nie został wżaden sposób zmieniony, gdyż
nadal protestujący zobowiązywał siędo dostarczenia centrali klimatyzacyjnej, wskazując
jednocześnie, iżw cenie ostatecznej takiej centrali zawarte sąrównieżkoszty transportu
i rozładunku.
Wskazał,że zgodnie z Rozdziałem XV pkt. 1 SIWZ zdanie ostatnie "Cena powinna
obejmowaćkoszt wszystkich robót zapewniających prawidłowąrealizacjęprzedmiotu
zamówienia [ ... ]" - co zdaniem protestującego oznacza, te w w/w pozycjach należało
uwzględnićkoszt transportu i rozładunku centrali.
odnośnie poz. 48 - instalacje elektryczne
Pomimo braku wyceny robocizny możliwe było prawidłowe wyliczenie kosztów takiej
robocizny i poprawienie takiej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
w ofercie protestującego został wskazany koszt jednej roboczogodziny dla robót
elektrycznych (strona 9 oferty) w wysokości 16 zł. W związku z tym,że pozycja 48 była
jednoznacznie
określona
przez
zamawiającego
jako
1,8*0,955=1,719r-g/szt.,
wystarczającym było podstawienie do takiego wzoru określonej przez protestującego stawki.
odnośnie poz. 104 - instalacje elektryczne
Fakt zastosowania innej podstawy należy wyłącznie rozpatrywaćw kwestii formalnej.
Skoro treśćoferty protestującego w polu "Opis" jest identyczna z treściąSIWZ, zarzut jest
chybiony i stoi w sprzeczności z treściąart. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-1120/06.
odnośnie poz. 142,143,144,145,146,147,149,156,157 i 170
Taka omyłka może byćpoprawiona w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Protestujący pominął współczynnik zmniejszający, jednak wszystkie dane niezbędne do
poprawienia takiej omyłki były podane w ofercie, a zamawiający mógł dokonaćtakiej
poprawki, wstawiając do wzoru odpowiedni, określony i znany współczynnik tym bardziej, iż
powstała różnica w cenie wyniosła łącznie 198,16 zł, co stanowi 0,0025 % wartości całej
oferty.
Podobna sytuacja dotyczyła pozycji 143, 144, 145, 149 i 170, gdzie współczynnik
zmniejszający 0,955 do nakładów robocizny zastosowano tylko do jednego elementu.
Równieżw tych pozycjach możliwe było dokonanie poprawki, gdyżzamawiający dysponował
wszystkimi danymi, a różnica w cenie wynosiła 18,68 złotych, co stanowi 0,00024 % ceny
całej oferty.
odnośnie poz. 170
W pozycji tej element z nakładów sprzętu - Generator poziomu - wstawiono do nakładów
materiału i rozliczono jako materiał, a nie jako sprzęt.
W ocenie protestującego możliwe jest poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, poprzez przeniesienie tej pozycji z „M" do "S", gdyżprotestujący wskazał w ofercie
stawkęw wysokości 9,18 zł.
odnośnie poz. 213
Zamawiający był uprawniony do poprawienia omyłki w zakresie zmiany podstawy
wyceny, gdyżsam wskazał w SlWZ taki przypadek, jako jeden z przykładów, w których
poprawi omyłki w ofercie (Rozdział XV pkt 7 tiret pierwszy).
Wykonawca podał 0,81r-g/szt, co przy podaniu wszystkich innych danych w tej pozycji
prawidłowo, zobowiązywało zamawiającego do poprawienia tej pozycji zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp oraz w/w zapisem SIWZ.
Protestujący podniósł, iżelementy wyliczeńw kosztorysie nie powinny byćoceniane
jako treśćoferty. Ofertębowiem stanowi wyłącznie opis prac budowlanych do wykonania
przez wykonawcę, a nie szczegółowy kosztorys umożliwiający wyłącznie wyliczenie cen
poszczególnych elementów oferty, a także ceny całości oferty, zatem ocenie powinna
podlegaćwyłącznie ta częśćoferty, która dotyczy zobowiązania wykonawcy do realizacji
określonych prac budowlanych (Kolumna Opis), a nie opisy lub ich elementy zawarte
w poszczególnych pozycjach kosztorysowych „R”, „M” lub „S”.
Protestujący powołał sięna wyrok KIO/UZP 1400/07, UZP/ZO/0-94/07, UZP/ZO-83/07,
KIO/UZP 34/07 i UZP/ZO/0-2364/06.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający wskazał:
odnośnie poz. 48
Zamawiający przedstawił w kosztorysie nakładczym wycenęokładziny ogniochronnej
FIREBOARD i oferent zobowiązany był wykonaćswojąkalkulacjędokładnie tak jakżyczył
sobie tego zamawiający. Do oceny poszczególnych ofert wymagane jest, aby wszyscy
oferenci posługiwali siętakim samym kosztorysem nakładczym, wstawiając jedynie swoją
robociznę, czynniki cenotwórcze, ceny materiałów i sprzętu. Niedopuszczalne jest
modyfikowanie nakładów kosztorysu nakładczego.
odnośnie poz. 69
Oferent zmienił samowolnie nakład na S (wyciąg). Niedopuszczalne jest
modyfikowanie nakładów kosztorysu nakładczego.
odnośnie poz. 105
oferent zmienił samowolnie nakład na R (robociznę). Niedopuszczalne jest
modyfikowanie nakładów kosztorysu nakładczego.
odnośnie poz. 78,80 i 82
W pozycjach tych dodano pracęsprzętu, co stanowi istotnązmianęw stosunku do
przedmiarów załączonych do SIWZ. W treści SIWZ w punkcie IX Wykaz dokumentów
i oświadczeń, jakie majądostarczyćwykonawcy, w punkcie 5) podpunkt d) zamawiający
postawił wymóg, zgodnie z którym „szczegółowe kosztorysy ofertowe należy wykonać
zgodnie z zasadami przyjętymi w załączonych przedmiarach robót - załącznik nr 10 do
SIWZ" .
odnośnie pozostałych pozycji
W pozycjach znalazły sięzapisy, których treśćnie odpowiada treści SIWZ. Biorąc pod
uwagę,że oferta jest w istocie oświadczeniem woli zawarcia umowy, zawierającym istotne
postanowienia umowy, w tym określenie przedmiotu umowy, różnice pomiędzy treściąoferty,
a treściąSlWZ w zakresie przedmiotu umowy nie sposób uznaćza omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym przypadku niezgodności pomiędzy treściąoferty, a treściąSIWZ mają
przełożenie na cenęoferty, zaśw przypadku pozycji 213 sąrównoznaczne z odstępstwem
od projektu budowlanego.
W ocenie zamawiającego treśćwzmiankowanych zapisów SIWZ jest jednoznaczna,
co czyni ewentualne wyjaśnienia zbędnymi albo wyjaśnienia te polegałyby na zmianie treści
oferty.
odnośnie zagadnieńformalnych
Kosztorys ofertowy stanowi element oferty, zaśzawarte we wzmiankowanym
kosztorysie wyliczenia stanowiąelement treści oferty. W przedmiotowym przypadku
wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, lecz kosztorysowy,
Sporne kwestie były przedmiotem wyjaśnieńdotyczących treści SIWZ, których zamawiający,
na wniosek jednego z wykonawców, udzielił pismem z dnia 20 stycznia 2009 r. (wobec
wzmiankowanych wyjaśnieńnie wniesionośrodków ochrony prawnej). Zatem, kosztorys
ofertowy ma znaczenie nie tylko pomocnicze.
Wobec spełnienia przesłanek do odrzucenia oferty, brak było podstaw prawnych do
zwrócenia siędo Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Popełnionych błędów, w szczególności z uwagi na ich charakter (sprzeczność
z postanowieniami SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia), nie sposób uznaćza
oczywiste omyłkę" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie można bowiem
przyjąć, jaka powinna byćtreśćkonkretnego zapisu.
W odwołaniu odwołujący dodatkowo wskazał,że cała jego oferta liczyła 882 pozycji
kosztorysowych, z czego 19 zostało uznane przez zamawiającego jako niezgodne z treścią
SIWZ, czyli około 2 % wszystkich pozycji. Podniósł,że zamawiający nie udostępnił
wykonawcom wersji elektronicznej kosztorysów, co przy takiej ilości pozycji w kosztorysach,
utrudniało prawidłowe przygotowanie całej oferty.
Odnosząc siędo przywołanego przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
pisma z dnia 20.01.2009r. odwołujący, powołując sięna wyrok KIO/UZP 1277/08 podniósł,że „nie ma znaczenia,że w przedmiotowym postępowaniu cena ofertowa nie ma charakteru
ryczałtowego, gdyżobowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 PZP, nie jest
uzależniony od rodzaju ceny w danym postępowaniu, ani od sposobu jej obliczenia".
Wskazał (odnośnie poz. 48 w kosztorysie budowlanym),że oferta Asseco
System S.A., którązamawiający wybrał, jest identyczna w tej pozycji, jak oferta
odwołującego, a pomimo tego oferta ta nie została odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Dodatkowo powołał sięna doktrynę, która wskazuje, iż"wskazanie niewłaściwej
jednostki miary, niewielki błąd w ilości materiałów, nieprawidłowy wskaźnik lub krotność
można zaliczyćdo katalogu omyłek nie powodujących istotnej zmiany w treści oferty"
(Dariusz Ziembiński Prawo ZamówieńPublicznych, Infrastruktura Transportu nr 1/2009).
Powołał siętakże na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym "Zamawiający powinien
zakwalifikowaćomyłki (w jednostkach miary), jako inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Zamawiający mógłby dokonaćodpowiednich działańarytmetycznych na
podstawie danych figurujących w ofercie." (sygn. akt KIOIUZP 1424/08).
Przywołał równieżwyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r.
(sygn. akt. X Ga 23/07Iza), zgodnie z którym zdaniem Sądu Okręgowego, błędne podanie
w kosztorysie ofertowym ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi rozbieżność, która
w istocie wżaden sposób nie wpływa na możliwośćdokonania rzetelnej oceny ofert.
W orzeczeniu tym Sąd wskazał na możliwośćuwzględniania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego klauzuli nadużycia prawa podmiotowego, określonej w art. 5
Kodeksu cywilnego - uwzględnienieżądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny,że
jeden z elementów dokumentu złożonej oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość
rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne." (Instytut
ZamówieńPublicznych "Zmiany w zakresie poprawiania omyłek" 2009-01-12)
Stwierdził jednocześnie, iżzgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wykonawca
nie ma obowiązku stosowania norm wynikających z KNR, określonych w odpowiednich
katalogach oraz metod interpolacji i ekstrapolacji. Zapisy takich norm mająjedynie charakter
pomocniczy.
Odnosząc siędożądania unieważnienia postępowania w przypadku oddalenia
wszystkich powyższych zarzutów, odwołujący wskazał, iżzamawiający naruszył art. 7 ust. 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zasady równego traktowania
wszystkich wykonawców, gdyżuznając ofertęodwołującego za niezgodnąz treściąSIWZ,
uznał oferty pozostałych wykonawców za zgodne z treściąSIWZ pomimo, iżzawierały one
takie same błędy jak oferta odwołującego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, pisma zamawiającego z dnia 20.01.2009r., zawierającego
odpowiedzi na zapytania wykonawców, złożonych na rozprawie: oświadczenia dotyczącego
różnic w cenie oferty Wola Info S.A., opinii Sebastiana Wrzesińskiego, opinii Jacka
Łazarskiego, stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejsząpod względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert (zgodnie
z Rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ), oznaczałoby dla niego szansęna uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w poczet materiału dowodowego oświadczenie
odwołującego dotyczące różnic w cenie oferty Wola Info S.A., opinie Sebastiana
Wrzesińskiego oraz Jacka Łazarskiego, kwalifikując je jako stanowiska odpowiednio strony,
która je złożyła.
Bezsporny między stronami jest fakt wystąpienia w ofercie odwołującego odstępstw
od przedmiarów, przekazanych przez zamawiającego w 19 pozycjach w 3 branżach:
budowlanej, sanitarnej i elektrycznej.
Spornąnatomiast pozostaje kwestia dopuszczalności poprawienia tych odstępstw.
Znowelizowany przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje dokonywanie przez
zamawiającego trzech grup poprawek: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
rachunkowych oraz innych omyłek. W tym ostatnim przypadku wskazany przepis obarcza
zamawiającego obowiązkiem dokonania poprawy treści oferty wykonawcy, o ile niezgodność
treści oferty z treściąSIWZ jest wynikiem omyłki wykonawcy, a poprawienie omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści tej oferty, przy czym bez znaczenia dla obowiązku
zastosowania tego przepisu jest stopieńzawinienia samego wykonawcy.
Odnośnie dopuszczalności poprawienia owych innych omyłek, skład orzekający Izby
podziela stanowisko, zgodnie z którym:
1.
fakt,że omyłka dotyczy ceny, będącego niewątpliwie istotnym elementem oferty, sam
w sobie nie stanowi przeszkody w poprawieniu tej omyłki, brak bowiem w art. 87
ustawy Pzp jakiegokolwiek ograniczenia w tym zakresie (por. KIO/UZP 1277/08),
2.
dokonywanie poprawienia omyłek dotyczy zarówno postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe (cena ryczałtowa), jak i tych, w których zamawiający przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe (cena kosztorysowa), brak bowiem w art. 87 ustawy
Pzp jakiegokolwiek ograniczenia w tym zakresie (por. KIO/UZP 1277/08),
3.
podstawami oceny „istotności” poprawy co do treści oferty jest wielkośćzmiany ceny
całkowitej oferty oraz ilośćpozycji, które będąmusiały ulec zmianie (por. KIO/UZP
1277/08).
W tym miejscu skład orzekający stwierdza,że zamawiający zakwestionował
19 pozycji kosztorysów ofertowych odwołującego, opracowanych dla poszczególnych branż
z łącznej liczby prawie 900 pozycji, dlatego teżuznaćnależy,że zmiana wszystkich tych
pozycji, oceniając te zmiany wyłącznie przez pryzmat ich ilości, nie byłaby istotna.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany normy na innąniż
podana przez zamawiającego z kosztorysie nakładczym w pozycji 48 - branża budowlana.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w pozycji 48 w kolumnie „Podstawa” wpisał „KNR 9-09 0412-03, w kolumnie
„Opis i wyliczenia” wpisał: „Okładziny ogniochronne kanałów spalinowych w systemie Knauf
FIRE-BOARD K253 z okładzinąjednowarstwowąpłytami gipsowo – kartonowymi
mocowanymi do profili metalowych 34.82”, zaśw kolumnie „j.m.” wpisał: „m
2
”
Zamawiający natomiast w „Kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych pozycji”
w pozycji 48 w kolumnie „Podstawa” wpisał „KNR 9-09 0413-03”, w kolumnie „Opis” wpisał
jednocześnie „obmiar = 3,4*10=34,00m”, a nieco dalej w podsumowaniu metrażu okładzin
„34,82m
2
”, w kolumnie „jm” zamawiający wpisał „m”. Nadto w przekazanym wykonawcom
„Przedmiarze robót” zamawiający w kolumnie w kolumnie „Podstawa” wpisał „KNR 9-09
0413-03”, w kolumnie „j.m.” dla tej pozycji wpisał dwukrotnie „m” oraz raz „m
2
”.
W ocenie składu orzekającego Izby, w sytuacji, gdy w dokumentach składających się
na specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, a opracowanych przez zamawiającego,
znalazły sięniezgodności, konsekwencje tych niezgodności nie mogąwżadnym razie
obarczaćwykonawcy. W sytuacji zatem, gdy zamawiający w jednym miejscu SIWZ wskazał
dla tej pozycji obmiar „34,82m
2
”, a w innym obmiar „34m”, nieodzownym było przyjęcie
jednego z tych obmiarów i odpowiedniego dla wskazanej jednostki tego obmiaru normy.
Wybór przez odwołującego normy odpowiadającej obmiarowi wyrażonemu w m
2
przesadza o zgodności pozycji 48 w ofercie odwołującego z pozycją48 w SIWZ, skoro taki
obmiar pozycja 48 SIWZ zawierała.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany nakładu na
S (wyciąg) z „wyciąg 0,004m-g” na „wyciąg 0,04m-g” orazśrodek transportu z „środek
transportu 0,06m-g” na „środek transportu 0,006m-g” w pozycji 69 - branża budowlana.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka odwołującego w pozycji 69 sprowadza siędo pominięcia jednego zera
w podawanej wielkości.
Poprawienie tej omyłki, poprzez wpisanie zamiast „0,04m-g”, „0,004m-g” doprowadzi
do zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu
warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czym
świadczy znikomy skutej tej poprawki wynoszący ok. 70 zł przy łącznej cenie oferty
wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zastosowania stawki za
robociznę„2,96r-g”, zamiast 2,22r-g” w pozycji 105 - branża budowlana.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
W ocenie składu orzekającego Izby, skoro skutkiem przyjętej przez odwołującego
innej niżwskazana przez zamawiającego podstawy wyceny była zmiana stawki za robociznę
w tej pozycji, to niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo przeoczenia wskazanej przez zamawiającego podstawy
wyceny.
Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie stawki za robociznęodpowiadającejżądanej przez zamawiającego podstawie wyceny doprowadzi do zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej
zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej
tej poprawki, tj. zmniejszenie ceny oferty o ok. 1050 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej
ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Trafnie teżpodniósł odwołujący,że sam zamawiający w Rozdziale XV
pkt 7 tiret
pierwszy zobowiązał siędo poprawienia omyłki polegającej na błędnym wpisaniu ilości
jednostek, nie uzależniając dokonania takiej omyłki od „źródła” jej powstania.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu dodania pracy sprzętu
w pozycjach 78, 80 i 82 - branża sanitarna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z jednej strony zamawiający, pismem z dnia 20.01.2009r., zakazał wykonawcom
usuwania, jak i dodawania pozycji w kosztorysie ofertowym, z drugiej strony,
postanowieniem Rozdziału XV pkt 1 SIWZ zobligował wykonawców do objęcia ceną
ofertowąwszystkich robót zapewniających prawidłowąrealizacjęprzedmiotu zamówienia,
a także kosztu robót, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, o ile realizacja jakiegośelementu przedmiotu
zamówienia wymaga wykonania robót z użyciem sprzętu (np. transportowego,
rozładunkowego), to dla prawidłowej realizacji tego elementu konieczne jest uwzględnienie
kosztu użycia tego sprzętu.
Biorąc pod uwagętreśćwskazanego postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby nie
doszukał sięw zakresie pozycji 78,80 i 82 niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
SIWZ.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku wyceny robocizny
w pozycji 48 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo pominięcia wyceny robocizny w tej pozycji.
Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie wyceny odwołującego robocizny
w wysokości 16 zł, wskazanej w „Danych wyjściowych do kosztorysowania” (strona 9 oferty
odwołującego, wg Załącznika nr 8 do SIWZ) doprowadzi do zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej
zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej
tej poprawki wynoszący ok. 73 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad
9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany podstawy wyceny
w pozycji 104 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Jak przyznał sam zamawiający, w piśmie informującym o wynikach postępowania
z dnia 05.03.2009r., zmiana ta nie spowodowałażadnej zmiany nakładów na robociznę
i materiał, a zatem nie sposób doszukaćsięw tym odstępstwie jakiegokolwiek
merytorycznego skutku z punktu widzenia oferowanego przedmiotu zamówienia i jego ceny,
a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieuwzględnienia
współczynnika zmniejszającego 0,955 do nakładów robocizny w pozycjach 142, 143, 144,
145, 146, 147, 149, 156, 157 i 170 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo pominięcia narzuconego przez zamawiającego
współczynnika zmniejszającego we wskazanych pozycjach.
Poprawienie tej omyłki, poprzez dokonanie wyliczeńw oparciu o dane odwołującego
zawarte w ofercie i z zastosowaniemżądanego przez zamawiającego współczynnika
doprowadzi do zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym
dochowaniu warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej
zmiany, o czymświadczy znikomy skutek tej poprawki wynoszący dla wszystkich
wskazanych pozycji ok. 216 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujęcia elementu z nakładów
sprzętu (Generator poziomu) w nakładach materiału i jego rozliczenia jako materiał, a nie
jako sprzęt - pozycja 170 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo ujęcia elementu nakładów sprzętu w innej grupie
kosztorysowej, tj. w grupie materiałów.
Poprawienie tej omyłki, poprzez przeniesienie tej pozycji z „M” do „S”
z uwzględnieniem podanej przez odwołującego w przenaszanej części pozycji stawki
9,18 zł/m-g doprowadzi do zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy
jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty
bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutek tej poprawki, tj. zmniejszenie ceny
oferty o ok. 2 300 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany podstawy wyceny
w pozycji 213 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, skoro skutkiem przyjętej przez odwołującego
innej niżwskazana przez zamawiającego podstawy wyceny była zmiana nakładów robocizny
w tej pozycji, to niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo przeoczenia wskazanej przez zamawiającego podstawy
wyceny.
Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie nakładów robocizny odpowiadającejżądanej przez zamawiającego podstawie wyceny doprowadzi do zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej
zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej
tej poprawki wynoszący ok. 73 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Trafnie teżpodniósł odwołujący,że sam zamawiający w Rozdziale XV
pkt 7 tiret
pierwszy zobowiązał siędo poprawienia omyłki polegającej na błędnym wpisaniu ilości
jednostek, nie uzależniając dokonania takiej omyłki od „źródła” jej powstania.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagęfakt,że oferta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest oświadczeniem woli, złożonym zamawiającemu w formie
pisemnej, którego sens winien byćodczytywany z uwzględnieniem okoliczności, kontekstu,
a także celu jego złożenia.
W ocenie składu orzekający Izby, odwołujący działając jako profesjonalista, biorący
udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał zamiar złożenia oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ponieważnie sposób przyjąć,że działaniem
odwołującego kierowało co innego niżdążenie do uzyskania przedmiotowego zamówienia,
a tylko w sytuacji złożenia oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ, cel odwołującego mógłby
zostałby osiągnięty.
Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę,że w aktualnym stanie prawnym
kosztorysowanie robót budowlanych nie jest regulowaneżadnymi przepisami, za wyjątkiem
inwestorskiej kalkulacji kosztorysowej towarzyszącej zamówieniom publicznym.
Nadto decyzja zamawiającego o zastosowaniu kalkulacji szczegółowej wiąże sięze
zwiększonymi nakładami pracy tak po stronie zamawiającego, jak i wykonawców,
zwiększając jednocześnie ryzyko popełnienia błędów przy sporządzaniu SIWZ, a także
w ofertach.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertęodwołującego, a także,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oraz bezpodstawnie zaniechał dokonania poprawek w ofercie odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w konsekwencji czego skład orzekający Izby
uznał,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważnie stwierdził w ofercie odwołującego
omyłek, które kwalifikowałyby siędo poprawienia na podstawie tego przepisu.
W konsekwencji uznania niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego skład
orzekający Izby uznał również,że zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a ewentualnie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz bezpodstawnie wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Centralę Narodowego Funduszu Zdrowia,
ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7,
02-677 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centralę Narodowego
Funduszu Zdrowia, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa na rzecz
Wola Info S.A. ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7,
02-677 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na przebudowęlokali użytkowych nr 13, 14, 15 w siedzibie NFZ
przy ulicy Grójeckiej 186 w Warszawie oraz budowęłącznika na IV kondygnacji, wykonawca
- Wola Info S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na:
1. wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.)
2. zaniechanie poprawy oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie
protestującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3. nieprawidłowąocenętreści oferty protestującego,
4. uznanie oferty protestującego za niezgodnąz treściąSIWZ,
5. zaniechanie wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, a także do złożenia wyjaśnieńodnośnie treści dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzucił zamawiającemu – Narodowemu Funduszowi Zdrowia, naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron, poprzez wykluczenie protestującego oraz uznanie jego oferty jako
niezgodnej
z treściąSIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10, poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny dokumentów
i oświadczeńzłożonych przez protestującego,
3. art. 26 ust. 3 i ust. 4, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania
protestującego do złożenia dokumentów lub wyjaśnieńdotyczących ich treści,
4. art. 82 ust. 3, poprzez niewłaściwąi niezgodnąz SIWZ ocenęoferty protestującego,
której treśćodpowiadała treści SIWZ,
5. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2, poprzez niedokonanie przez zamawiającego poprawy
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
6. art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez niewłaściwąi niezgodnąz SIWZ ocenęoferty
protestującego, której treśćodpowiadała treści SIWZ,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez uznanie przez zamawiającego, iżoferta protestującego
jest niezgodna z treściąSIWZ.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności jego wykluczenia,
2. dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wezwanie go w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia dokumentów lub
wyjaśnieńdotyczących ich treści, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
4. dokonanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w treści jego
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp,
5. dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zgodnej z treściąSIWZ,
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższychżądańo unieważnienie
postępowania, jako dotkniętego wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy.
Protestujący argumentował,że:
odnośnie poz. 48
W kosztorysie stanowiącym załącznik do SIWZ zamawiający podał dwa obmiary:
obmiar = 34.82 m
2
oraz obmiar = 34 m. Jednocześnie zamawiający podał pozycje KNR,
z których jedna w katalogu ”M” - płyta Knauf FIRBBOARD - podana była w m
2
. Pozostałe
podane były w „m”.
W ocenie protestującego oznacza to,że dla prawidłowego sporządzania kosztorysu
w takiej sytuacji wykonawca musiał wybraćjeden z proponowanych przez zamawiającego
obmiarów, gdyżnie mógł sporządzićjednego kosztorysu dla dwóch różnych obmiarów oraz
musiał przyjąćnastępujące założenia, aby treśćoferty odpowiadała treści SIWZ:
1. jeżeli
wykonawca
wybrał
obmiar
=
34,82
m
2
musiał
dokonać
zmian
w poszczególnych pozycjach KNR, zamieniając je z "m" na ,,m
2
" , z wyjątkiem pozycji
„M” - płyta Knauf FIRBBOARD,
2. jeżeli natomiast wykonawca wybrał obmiar = 34 m musiał zmienićpozycję„M” - płyta
Knauf FIRBBOARD, pozostawiając pozostałe pozycje bez zmian.
Protestujący wybrał wariant pierwszy, jednak każdy z tych wariantów wymagał zmiany co
najmniej 1 pozycji. W ocenie protestującego, zamawiający naruszył zasadęokreśloną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty
zostały uznane za ważne nie ocenił negatywnie zmiany jednej pozycji KNR, uznając te oferty
za zgodne z treściąSIWZ.
Protestujący powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/O-112/07.
odnośnie poz. 69
Protestujący w swojej ofercie w tej pozycji w kosztach „S” wskazał „wyciąg 0,04 m-g”
zamiast „wyciąg 0,004 m-g” orazśrodek transportu 0,06 m-g zamiastśrodek transportu
0,006 m-g".
W ocenie protestującego pomyłka taka może byćzakwalifikowana do oczywistych
omyłek pisarskich (pominięcie jednego "0" po przecinku) i poprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 lub w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżnie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Wskazał,że różnica w cenie powstała na skutek takiej omyłki to 70,06 zł, co przy
wartości jego oferty wynoszącej ponad 9 mln zł nie stanowi istotnej zmiany w cenie oferty,
a tym bardziej w jej treści.
odnośnie poz. 105
W ofercie protestującego wskazano „2,96r-g", a w SIWZ ,,2,122r-g". Protestujący
wyjaśnił,że różnica ta wynika z omyłkowego przyjęcia jako podstawy do wyliczenia
NNRNKB 202 2805-03 zamiast wskazanej w SlWZ NNRNKB 202 2806-3. W ocenie
protestującego omyłka taka może byćusunięta w trybie art. 87 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, gdyż
różnica w zastosowanej podstawie obliczenia, mającej wpływ wyłącznie na koszt robocizny,
nie stanowi niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, gdyżopis w SIWZ oraz w ofercie
protestującego jest identyczny, a tym samym zobowiązanie protestującego zawarte w ofercie
jest równieżtożsame z treściąSIWZ.
odnośnie poz. 78, 80, 82
Protestujący zastosował siędo treści SIWZ, gdyżw treści SIWZ ”Dane wyjściowe do
kosztorysowania" w pkt. 4 "Koszty pracy sprzętu i transportu technologicznego /S/”
zamawiający wymagał podania również„innych nie ujętych w dokumentacji i kosztorysach
ofertowych, a niezbędnych do rozliczenia robót koniecznych […] nie wyższe niżśrednie ceny
SEKOCENBUD […]”
W związku z tym zapisem SIWZ protestujący w w/w pozycjach kosztorysu wskazał
równieżpracęsprzętu w cenie 56.00m-g, gdzie cenaśrednia SEKOCENBUD wynosi
57,09/m-g.
Zwrócił uwagę, iżprzedmiot zamówienia nie został wżaden sposób zmieniony, gdyż
nadal protestujący zobowiązywał siędo dostarczenia centrali klimatyzacyjnej, wskazując
jednocześnie, iżw cenie ostatecznej takiej centrali zawarte sąrównieżkoszty transportu
i rozładunku.
Wskazał,że zgodnie z Rozdziałem XV pkt. 1 SIWZ zdanie ostatnie "Cena powinna
obejmowaćkoszt wszystkich robót zapewniających prawidłowąrealizacjęprzedmiotu
zamówienia [ ... ]" - co zdaniem protestującego oznacza, te w w/w pozycjach należało
uwzględnićkoszt transportu i rozładunku centrali.
odnośnie poz. 48 - instalacje elektryczne
Pomimo braku wyceny robocizny możliwe było prawidłowe wyliczenie kosztów takiej
robocizny i poprawienie takiej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
w ofercie protestującego został wskazany koszt jednej roboczogodziny dla robót
elektrycznych (strona 9 oferty) w wysokości 16 zł. W związku z tym,że pozycja 48 była
jednoznacznie
określona
przez
zamawiającego
jako
1,8*0,955=1,719r-g/szt.,
wystarczającym było podstawienie do takiego wzoru określonej przez protestującego stawki.
odnośnie poz. 104 - instalacje elektryczne
Fakt zastosowania innej podstawy należy wyłącznie rozpatrywaćw kwestii formalnej.
Skoro treśćoferty protestującego w polu "Opis" jest identyczna z treściąSIWZ, zarzut jest
chybiony i stoi w sprzeczności z treściąart. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-1120/06.
odnośnie poz. 142,143,144,145,146,147,149,156,157 i 170
Taka omyłka może byćpoprawiona w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Protestujący pominął współczynnik zmniejszający, jednak wszystkie dane niezbędne do
poprawienia takiej omyłki były podane w ofercie, a zamawiający mógł dokonaćtakiej
poprawki, wstawiając do wzoru odpowiedni, określony i znany współczynnik tym bardziej, iż
powstała różnica w cenie wyniosła łącznie 198,16 zł, co stanowi 0,0025 % wartości całej
oferty.
Podobna sytuacja dotyczyła pozycji 143, 144, 145, 149 i 170, gdzie współczynnik
zmniejszający 0,955 do nakładów robocizny zastosowano tylko do jednego elementu.
Równieżw tych pozycjach możliwe było dokonanie poprawki, gdyżzamawiający dysponował
wszystkimi danymi, a różnica w cenie wynosiła 18,68 złotych, co stanowi 0,00024 % ceny
całej oferty.
odnośnie poz. 170
W pozycji tej element z nakładów sprzętu - Generator poziomu - wstawiono do nakładów
materiału i rozliczono jako materiał, a nie jako sprzęt.
W ocenie protestującego możliwe jest poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, poprzez przeniesienie tej pozycji z „M" do "S", gdyżprotestujący wskazał w ofercie
stawkęw wysokości 9,18 zł.
odnośnie poz. 213
Zamawiający był uprawniony do poprawienia omyłki w zakresie zmiany podstawy
wyceny, gdyżsam wskazał w SlWZ taki przypadek, jako jeden z przykładów, w których
poprawi omyłki w ofercie (Rozdział XV pkt 7 tiret pierwszy).
Wykonawca podał 0,81r-g/szt, co przy podaniu wszystkich innych danych w tej pozycji
prawidłowo, zobowiązywało zamawiającego do poprawienia tej pozycji zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp oraz w/w zapisem SIWZ.
Protestujący podniósł, iżelementy wyliczeńw kosztorysie nie powinny byćoceniane
jako treśćoferty. Ofertębowiem stanowi wyłącznie opis prac budowlanych do wykonania
przez wykonawcę, a nie szczegółowy kosztorys umożliwiający wyłącznie wyliczenie cen
poszczególnych elementów oferty, a także ceny całości oferty, zatem ocenie powinna
podlegaćwyłącznie ta częśćoferty, która dotyczy zobowiązania wykonawcy do realizacji
określonych prac budowlanych (Kolumna Opis), a nie opisy lub ich elementy zawarte
w poszczególnych pozycjach kosztorysowych „R”, „M” lub „S”.
Protestujący powołał sięna wyrok KIO/UZP 1400/07, UZP/ZO/0-94/07, UZP/ZO-83/07,
KIO/UZP 34/07 i UZP/ZO/0-2364/06.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający wskazał:
odnośnie poz. 48
Zamawiający przedstawił w kosztorysie nakładczym wycenęokładziny ogniochronnej
FIREBOARD i oferent zobowiązany był wykonaćswojąkalkulacjędokładnie tak jakżyczył
sobie tego zamawiający. Do oceny poszczególnych ofert wymagane jest, aby wszyscy
oferenci posługiwali siętakim samym kosztorysem nakładczym, wstawiając jedynie swoją
robociznę, czynniki cenotwórcze, ceny materiałów i sprzętu. Niedopuszczalne jest
modyfikowanie nakładów kosztorysu nakładczego.
odnośnie poz. 69
Oferent zmienił samowolnie nakład na S (wyciąg). Niedopuszczalne jest
modyfikowanie nakładów kosztorysu nakładczego.
odnośnie poz. 105
oferent zmienił samowolnie nakład na R (robociznę). Niedopuszczalne jest
modyfikowanie nakładów kosztorysu nakładczego.
odnośnie poz. 78,80 i 82
W pozycjach tych dodano pracęsprzętu, co stanowi istotnązmianęw stosunku do
przedmiarów załączonych do SIWZ. W treści SIWZ w punkcie IX Wykaz dokumentów
i oświadczeń, jakie majądostarczyćwykonawcy, w punkcie 5) podpunkt d) zamawiający
postawił wymóg, zgodnie z którym „szczegółowe kosztorysy ofertowe należy wykonać
zgodnie z zasadami przyjętymi w załączonych przedmiarach robót - załącznik nr 10 do
SIWZ" .
odnośnie pozostałych pozycji
W pozycjach znalazły sięzapisy, których treśćnie odpowiada treści SIWZ. Biorąc pod
uwagę,że oferta jest w istocie oświadczeniem woli zawarcia umowy, zawierającym istotne
postanowienia umowy, w tym określenie przedmiotu umowy, różnice pomiędzy treściąoferty,
a treściąSlWZ w zakresie przedmiotu umowy nie sposób uznaćza omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym przypadku niezgodności pomiędzy treściąoferty, a treściąSIWZ mają
przełożenie na cenęoferty, zaśw przypadku pozycji 213 sąrównoznaczne z odstępstwem
od projektu budowlanego.
W ocenie zamawiającego treśćwzmiankowanych zapisów SIWZ jest jednoznaczna,
co czyni ewentualne wyjaśnienia zbędnymi albo wyjaśnienia te polegałyby na zmianie treści
oferty.
odnośnie zagadnieńformalnych
Kosztorys ofertowy stanowi element oferty, zaśzawarte we wzmiankowanym
kosztorysie wyliczenia stanowiąelement treści oferty. W przedmiotowym przypadku
wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, lecz kosztorysowy,
Sporne kwestie były przedmiotem wyjaśnieńdotyczących treści SIWZ, których zamawiający,
na wniosek jednego z wykonawców, udzielił pismem z dnia 20 stycznia 2009 r. (wobec
wzmiankowanych wyjaśnieńnie wniesionośrodków ochrony prawnej). Zatem, kosztorys
ofertowy ma znaczenie nie tylko pomocnicze.
Wobec spełnienia przesłanek do odrzucenia oferty, brak było podstaw prawnych do
zwrócenia siędo Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Popełnionych błędów, w szczególności z uwagi na ich charakter (sprzeczność
z postanowieniami SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia), nie sposób uznaćza
oczywiste omyłkę" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie można bowiem
przyjąć, jaka powinna byćtreśćkonkretnego zapisu.
W odwołaniu odwołujący dodatkowo wskazał,że cała jego oferta liczyła 882 pozycji
kosztorysowych, z czego 19 zostało uznane przez zamawiającego jako niezgodne z treścią
SIWZ, czyli około 2 % wszystkich pozycji. Podniósł,że zamawiający nie udostępnił
wykonawcom wersji elektronicznej kosztorysów, co przy takiej ilości pozycji w kosztorysach,
utrudniało prawidłowe przygotowanie całej oferty.
Odnosząc siędo przywołanego przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
pisma z dnia 20.01.2009r. odwołujący, powołując sięna wyrok KIO/UZP 1277/08 podniósł,że „nie ma znaczenia,że w przedmiotowym postępowaniu cena ofertowa nie ma charakteru
ryczałtowego, gdyżobowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 PZP, nie jest
uzależniony od rodzaju ceny w danym postępowaniu, ani od sposobu jej obliczenia".
Wskazał (odnośnie poz. 48 w kosztorysie budowlanym),że oferta Asseco
System S.A., którązamawiający wybrał, jest identyczna w tej pozycji, jak oferta
odwołującego, a pomimo tego oferta ta nie została odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Dodatkowo powołał sięna doktrynę, która wskazuje, iż"wskazanie niewłaściwej
jednostki miary, niewielki błąd w ilości materiałów, nieprawidłowy wskaźnik lub krotność
można zaliczyćdo katalogu omyłek nie powodujących istotnej zmiany w treści oferty"
(Dariusz Ziembiński Prawo ZamówieńPublicznych, Infrastruktura Transportu nr 1/2009).
Powołał siętakże na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym "Zamawiający powinien
zakwalifikowaćomyłki (w jednostkach miary), jako inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Zamawiający mógłby dokonaćodpowiednich działańarytmetycznych na
podstawie danych figurujących w ofercie." (sygn. akt KIOIUZP 1424/08).
Przywołał równieżwyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r.
(sygn. akt. X Ga 23/07Iza), zgodnie z którym zdaniem Sądu Okręgowego, błędne podanie
w kosztorysie ofertowym ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi rozbieżność, która
w istocie wżaden sposób nie wpływa na możliwośćdokonania rzetelnej oceny ofert.
W orzeczeniu tym Sąd wskazał na możliwośćuwzględniania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego klauzuli nadużycia prawa podmiotowego, określonej w art. 5
Kodeksu cywilnego - uwzględnienieżądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny,że
jeden z elementów dokumentu złożonej oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość
rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne." (Instytut
ZamówieńPublicznych "Zmiany w zakresie poprawiania omyłek" 2009-01-12)
Stwierdził jednocześnie, iżzgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wykonawca
nie ma obowiązku stosowania norm wynikających z KNR, określonych w odpowiednich
katalogach oraz metod interpolacji i ekstrapolacji. Zapisy takich norm mająjedynie charakter
pomocniczy.
Odnosząc siędożądania unieważnienia postępowania w przypadku oddalenia
wszystkich powyższych zarzutów, odwołujący wskazał, iżzamawiający naruszył art. 7 ust. 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zasady równego traktowania
wszystkich wykonawców, gdyżuznając ofertęodwołującego za niezgodnąz treściąSIWZ,
uznał oferty pozostałych wykonawców za zgodne z treściąSIWZ pomimo, iżzawierały one
takie same błędy jak oferta odwołującego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, pisma zamawiającego z dnia 20.01.2009r., zawierającego
odpowiedzi na zapytania wykonawców, złożonych na rozprawie: oświadczenia dotyczącego
różnic w cenie oferty Wola Info S.A., opinii Sebastiana Wrzesińskiego, opinii Jacka
Łazarskiego, stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejsząpod względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert (zgodnie
z Rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ), oznaczałoby dla niego szansęna uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w poczet materiału dowodowego oświadczenie
odwołującego dotyczące różnic w cenie oferty Wola Info S.A., opinie Sebastiana
Wrzesińskiego oraz Jacka Łazarskiego, kwalifikując je jako stanowiska odpowiednio strony,
która je złożyła.
Bezsporny między stronami jest fakt wystąpienia w ofercie odwołującego odstępstw
od przedmiarów, przekazanych przez zamawiającego w 19 pozycjach w 3 branżach:
budowlanej, sanitarnej i elektrycznej.
Spornąnatomiast pozostaje kwestia dopuszczalności poprawienia tych odstępstw.
Znowelizowany przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje dokonywanie przez
zamawiającego trzech grup poprawek: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
rachunkowych oraz innych omyłek. W tym ostatnim przypadku wskazany przepis obarcza
zamawiającego obowiązkiem dokonania poprawy treści oferty wykonawcy, o ile niezgodność
treści oferty z treściąSIWZ jest wynikiem omyłki wykonawcy, a poprawienie omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści tej oferty, przy czym bez znaczenia dla obowiązku
zastosowania tego przepisu jest stopieńzawinienia samego wykonawcy.
Odnośnie dopuszczalności poprawienia owych innych omyłek, skład orzekający Izby
podziela stanowisko, zgodnie z którym:
1.
fakt,że omyłka dotyczy ceny, będącego niewątpliwie istotnym elementem oferty, sam
w sobie nie stanowi przeszkody w poprawieniu tej omyłki, brak bowiem w art. 87
ustawy Pzp jakiegokolwiek ograniczenia w tym zakresie (por. KIO/UZP 1277/08),
2.
dokonywanie poprawienia omyłek dotyczy zarówno postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe (cena ryczałtowa), jak i tych, w których zamawiający przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe (cena kosztorysowa), brak bowiem w art. 87 ustawy
Pzp jakiegokolwiek ograniczenia w tym zakresie (por. KIO/UZP 1277/08),
3.
podstawami oceny „istotności” poprawy co do treści oferty jest wielkośćzmiany ceny
całkowitej oferty oraz ilośćpozycji, które będąmusiały ulec zmianie (por. KIO/UZP
1277/08).
W tym miejscu skład orzekający stwierdza,że zamawiający zakwestionował
19 pozycji kosztorysów ofertowych odwołującego, opracowanych dla poszczególnych branż
z łącznej liczby prawie 900 pozycji, dlatego teżuznaćnależy,że zmiana wszystkich tych
pozycji, oceniając te zmiany wyłącznie przez pryzmat ich ilości, nie byłaby istotna.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany normy na innąniż
podana przez zamawiającego z kosztorysie nakładczym w pozycji 48 - branża budowlana.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w pozycji 48 w kolumnie „Podstawa” wpisał „KNR 9-09 0412-03, w kolumnie
„Opis i wyliczenia” wpisał: „Okładziny ogniochronne kanałów spalinowych w systemie Knauf
FIRE-BOARD K253 z okładzinąjednowarstwowąpłytami gipsowo – kartonowymi
mocowanymi do profili metalowych 34.82”, zaśw kolumnie „j.m.” wpisał: „m
2
”
Zamawiający natomiast w „Kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych pozycji”
w pozycji 48 w kolumnie „Podstawa” wpisał „KNR 9-09 0413-03”, w kolumnie „Opis” wpisał
jednocześnie „obmiar = 3,4*10=34,00m”, a nieco dalej w podsumowaniu metrażu okładzin
„34,82m
2
”, w kolumnie „jm” zamawiający wpisał „m”. Nadto w przekazanym wykonawcom
„Przedmiarze robót” zamawiający w kolumnie w kolumnie „Podstawa” wpisał „KNR 9-09
0413-03”, w kolumnie „j.m.” dla tej pozycji wpisał dwukrotnie „m” oraz raz „m
2
”.
W ocenie składu orzekającego Izby, w sytuacji, gdy w dokumentach składających się
na specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, a opracowanych przez zamawiającego,
znalazły sięniezgodności, konsekwencje tych niezgodności nie mogąwżadnym razie
obarczaćwykonawcy. W sytuacji zatem, gdy zamawiający w jednym miejscu SIWZ wskazał
dla tej pozycji obmiar „34,82m
2
”, a w innym obmiar „34m”, nieodzownym było przyjęcie
jednego z tych obmiarów i odpowiedniego dla wskazanej jednostki tego obmiaru normy.
Wybór przez odwołującego normy odpowiadającej obmiarowi wyrażonemu w m
2
przesadza o zgodności pozycji 48 w ofercie odwołującego z pozycją48 w SIWZ, skoro taki
obmiar pozycja 48 SIWZ zawierała.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany nakładu na
S (wyciąg) z „wyciąg 0,004m-g” na „wyciąg 0,04m-g” orazśrodek transportu z „środek
transportu 0,06m-g” na „środek transportu 0,006m-g” w pozycji 69 - branża budowlana.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka odwołującego w pozycji 69 sprowadza siędo pominięcia jednego zera
w podawanej wielkości.
Poprawienie tej omyłki, poprzez wpisanie zamiast „0,04m-g”, „0,004m-g” doprowadzi
do zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu
warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czym
świadczy znikomy skutej tej poprawki wynoszący ok. 70 zł przy łącznej cenie oferty
wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zastosowania stawki za
robociznę„2,96r-g”, zamiast 2,22r-g” w pozycji 105 - branża budowlana.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
W ocenie składu orzekającego Izby, skoro skutkiem przyjętej przez odwołującego
innej niżwskazana przez zamawiającego podstawy wyceny była zmiana stawki za robociznę
w tej pozycji, to niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo przeoczenia wskazanej przez zamawiającego podstawy
wyceny.
Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie stawki za robociznęodpowiadającejżądanej przez zamawiającego podstawie wyceny doprowadzi do zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej
zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej
tej poprawki, tj. zmniejszenie ceny oferty o ok. 1050 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej
ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Trafnie teżpodniósł odwołujący,że sam zamawiający w Rozdziale XV
pkt 7 tiret
pierwszy zobowiązał siędo poprawienia omyłki polegającej na błędnym wpisaniu ilości
jednostek, nie uzależniając dokonania takiej omyłki od „źródła” jej powstania.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu dodania pracy sprzętu
w pozycjach 78, 80 i 82 - branża sanitarna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z jednej strony zamawiający, pismem z dnia 20.01.2009r., zakazał wykonawcom
usuwania, jak i dodawania pozycji w kosztorysie ofertowym, z drugiej strony,
postanowieniem Rozdziału XV pkt 1 SIWZ zobligował wykonawców do objęcia ceną
ofertowąwszystkich robót zapewniających prawidłowąrealizacjęprzedmiotu zamówienia,
a także kosztu robót, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, o ile realizacja jakiegośelementu przedmiotu
zamówienia wymaga wykonania robót z użyciem sprzętu (np. transportowego,
rozładunkowego), to dla prawidłowej realizacji tego elementu konieczne jest uwzględnienie
kosztu użycia tego sprzętu.
Biorąc pod uwagętreśćwskazanego postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby nie
doszukał sięw zakresie pozycji 78,80 i 82 niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
SIWZ.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku wyceny robocizny
w pozycji 48 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo pominięcia wyceny robocizny w tej pozycji.
Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie wyceny odwołującego robocizny
w wysokości 16 zł, wskazanej w „Danych wyjściowych do kosztorysowania” (strona 9 oferty
odwołującego, wg Załącznika nr 8 do SIWZ) doprowadzi do zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej
zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej
tej poprawki wynoszący ok. 73 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad
9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany podstawy wyceny
w pozycji 104 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Jak przyznał sam zamawiający, w piśmie informującym o wynikach postępowania
z dnia 05.03.2009r., zmiana ta nie spowodowałażadnej zmiany nakładów na robociznę
i materiał, a zatem nie sposób doszukaćsięw tym odstępstwie jakiegokolwiek
merytorycznego skutku z punktu widzenia oferowanego przedmiotu zamówienia i jego ceny,
a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieuwzględnienia
współczynnika zmniejszającego 0,955 do nakładów robocizny w pozycjach 142, 143, 144,
145, 146, 147, 149, 156, 157 i 170 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo pominięcia narzuconego przez zamawiającego
współczynnika zmniejszającego we wskazanych pozycjach.
Poprawienie tej omyłki, poprzez dokonanie wyliczeńw oparciu o dane odwołującego
zawarte w ofercie i z zastosowaniemżądanego przez zamawiającego współczynnika
doprowadzi do zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym
dochowaniu warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej
zmiany, o czymświadczy znikomy skutek tej poprawki wynoszący dla wszystkich
wskazanych pozycji ok. 216 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujęcia elementu z nakładów
sprzętu (Generator poziomu) w nakładach materiału i jego rozliczenia jako materiał, a nie
jako sprzęt - pozycja 170 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez
zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo ujęcia elementu nakładów sprzętu w innej grupie
kosztorysowej, tj. w grupie materiałów.
Poprawienie tej omyłki, poprzez przeniesienie tej pozycji z „M” do „S”
z uwzględnieniem podanej przez odwołującego w przenaszanej części pozycji stawki
9,18 zł/m-g doprowadzi do zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy
jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty
bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutek tej poprawki, tj. zmniejszenie ceny
oferty o ok. 2 300 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zmiany podstawy wyceny
w pozycji 213 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, skoro skutkiem przyjętej przez odwołującego
innej niżwskazana przez zamawiającego podstawy wyceny była zmiana nakładów robocizny
w tej pozycji, to niezgodnośćta stanowi innąomyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem winna byćprzez zamawiającego poprawiona.
Omyłka ta sprowadza siędo przeoczenia wskazanej przez zamawiającego podstawy
wyceny.
Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie nakładów robocizny odpowiadającejżądanej przez zamawiającego podstawie wyceny doprowadzi do zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu warunku dokonania takiej
zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej
tej poprawki wynoszący ok. 73 zł przy łącznej cenie oferty wynoszącej ponad 9 mln zł.
Zamawiający nie zakwestionował skutku tej zmiany dla ceny ofertowej odwołującego,
przedstawionego jużw odwołaniu.
Trafnie teżpodniósł odwołujący,że sam zamawiający w Rozdziale XV
pkt 7 tiret
pierwszy zobowiązał siędo poprawienia omyłki polegającej na błędnym wpisaniu ilości
jednostek, nie uzależniając dokonania takiej omyłki od „źródła” jej powstania.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagęfakt,że oferta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest oświadczeniem woli, złożonym zamawiającemu w formie
pisemnej, którego sens winien byćodczytywany z uwzględnieniem okoliczności, kontekstu,
a także celu jego złożenia.
W ocenie składu orzekający Izby, odwołujący działając jako profesjonalista, biorący
udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał zamiar złożenia oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ponieważnie sposób przyjąć,że działaniem
odwołującego kierowało co innego niżdążenie do uzyskania przedmiotowego zamówienia,
a tylko w sytuacji złożenia oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ, cel odwołującego mógłby
zostałby osiągnięty.
Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę,że w aktualnym stanie prawnym
kosztorysowanie robót budowlanych nie jest regulowaneżadnymi przepisami, za wyjątkiem
inwestorskiej kalkulacji kosztorysowej towarzyszącej zamówieniom publicznym.
Nadto decyzja zamawiającego o zastosowaniu kalkulacji szczegółowej wiąże sięze
zwiększonymi nakładami pracy tak po stronie zamawiającego, jak i wykonawców,
zwiększając jednocześnie ryzyko popełnienia błędów przy sporządzaniu SIWZ, a także
w ofertach.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertęodwołującego, a także,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oraz bezpodstawnie zaniechał dokonania poprawek w ofercie odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w konsekwencji czego skład orzekający Izby
uznał,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważnie stwierdził w ofercie odwołującego
omyłek, które kwalifikowałyby siędo poprawienia na podstawie tego przepisu.
W konsekwencji uznania niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego skład
orzekający Izby uznał również,że zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a ewentualnie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz bezpodstawnie wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
