rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 366/09
KIO/UZP 366/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ARLEN S.A., PPH KAMA Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe
WYBRZEśE Spółdzielnia Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA
Sp. z o. o., KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego P.P.U.P. Poczta Polska, ul. Rakowiecka 26, 00 - 940
Warszawa protestu z dnia 6.03.2009 roku.
przez Konsorcjum: ARLEN S.A., PPH KAMA Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe
WYBRZEśE Spółdzielnia Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA
Sp. z o. o., KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego P.P.U.P. Poczta Polska, ul. Rakowiecka 26, 00 - 940
Warszawa protestu z dnia 6.03.2009 roku.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża P.P.U.P. Poczta Polska, ul. Rakowiecka 26, 00 - 940
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ARLEN S.A., PPH KAMA
Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe WYBRZEśE Spółdzielnia
Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA Sp. z o. o.,
KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez P.P.U.P. Poczta Polska, ul.
Rakowiecka 26, 00 - 940 Warszawa na rzecz Konsorcjum: ARLEN S.A.,
PPH KAMA Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe WYBRZEśE
Spółdzielnia Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA
Sp. z o. o., KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ARLEN S.A., PPH
KAMA Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe WYBRZEśE Spółdzielnia
Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA Sp. z o. o.,
KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Państwowe
Przedsiębiorstwo
Użyteczności
Publicznej
prowadzi
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „dostawęczapek, kurtek, rękawiczek,
spodni dla pracowników Poczty Polskiej”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 19.02.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 34-047460.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ), zwanej dalej ustawą
Pzp. Wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 29.982.216,30 zł, tj. 7.733.155,27 euro.
Odwołujący Konsorcjum: Arlen S.A. (Lider Konsorcjum), PPH Krzysztof Miękina, Zakłady
Odzieżowe WYBRZEśE Spółdzielnia Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA
RUDA Sp. z o.o., KONFEKCJONER Sp. z o.o. wniósł w dniu 6.03.2009 roku protest na
czynnośćZamawiającego z dnia 25.02.2009, polegającąna unieważnieniu postępowania w
oparciu o przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 93 ust. 3 pkt 2, art. 86 ust. 3 i art. 7
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 1025 § 1 kpc w zw. z art. 184 ust. 6 i art. 194 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2008 roku, podał,że zamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia kwotę36 532 038,68 zł, podczas gdy cena oferty
Odwołującego wyniosła 36 524 862,03 zł, a więc mieściła sięw kwocie podanej przez
Zamawiającego.
Powołując sięna dotychczasowe orzecznictwo wskazał,że kwota jakąZamawiający podaje
na otwarciu ofert jest kwotąminimalnąi kwotętęmożna zwiększyćale nie można jej
zmniejszyć. Art. 86 ust. 3 ustawy Pzp ma, w ocenie Odwołującego, charakter gwarancyjny,
zabezpieczający wykonawców przed bezzasadnym unieważnieniem postępowania. Na
poparcie przywołał orzeczenia KIO UZP/602/08 oraz UZP/ ZO/0-109/07 a także wyrok Sądu
Ponadto podniósł,że wyrokiem z dnia 12 czerwca 2008 roku KIO/UZP528/08 Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Wówczas Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, ale faktycznąpodstawąuzasadnienia był brak możliwości finansowych zamawiającego,
co zostało ocenione przez Izbę. Zdaniem Odwołującego oznacza to,że w sprawie
unieważnienia z powodu brakuśrodków nastąpiła powaga rzeczy osądzonej. Wyrok ten nie
został uchylony przez sąd, a zatem Zamawiający nie ma prawa powtórnie dokonywać
czynności, co do której nastąpiła powaga rzeczy osądzonej.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł,że w dniu 16 grudnia 2008 roku wniósł do Sądu
Okręgowego w Warszawie, Wydział XVI Gospodarczy pozew o zobowiązanie
Zamawiającego na podstawie art. 64 kc, do złożenia oświadczenia woli, zastępującego
umowęw sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego od
dnia doręczenia pozwu tj. od dnia 17 lutego 2009 roku, nastąpiła zawisłośćsprawy
powodująca zakaz wszczynania pomiędzy tymi samymi stronami nowego postępowania o to
samo roszczenie (art. 192 pkt 1 kpc) oraz nastąpił skutek materialnoprocesowy wyrażony w
art. 192 pkt 3 kpc. Zamawiający unieważniając postępowanie po dniu doręczenia pozwu,
stara sięuniemożliwićrealizacjęroszczenia cywilnego o zawarcie umowy, zgłoszonego
przez Odwołującego.
Zamawiający w dniu 13 marca 2009 roku protest oddalił, wskazując na istotnąróżnicę
sformułowańokreślonych w przepisach art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, która
stwarza możliwośćdokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datąotwarcia ofert a
datąrozstrzygnięcia postępowania. W ocenie Zamawiającego z porównania wskazanych
przepisów wynika,że kwota ogłoszona bezpośrednio przed otwarciem ofert może byćinna,
niżkwota jakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia. Przepis art. 93
ust. 1 pkt 4 chroni autonomięZamawiającego w przypadku konieczności reagowania na
niekorzystne zmiany w zakresie bieżących wydatków i wpływów. Chroni także interesy
ubiegających sięo zamówienie przed zawarciem umowy bez pokrycia finansowego.
Zamawiający podkreślił,że od chwili ogłoszenia przetargu do 25.02.2009 minęło 12 miesięcy
w trakcie, których zdecydowanie pogorszyła sięsytuacja finansowa Zamawiającego, w
wyniku czego dokonano korekt planów przeznaczonych na zakup mi. n. asortymentu
objętego przetargiem do kwoty.
Zamawiający powołał wyrok KIO UZP/ 107/08 z dnia 25 lutego 2008 roku oraz wyrok ZA
UZP/ ZO/ 0-111/05.
Przytoczony przez Odwołującego wyrok z dnia 12 czerwca 2008 roku KIO/UZP 528/08,
dotyczył czynności unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie na
podstawie 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Skoro przesłanki unieważnienia należy interpretowaćściśle to nieuprawniona jest rozszerzająca interpretacja wyroku KIO dokonana przez
Odwołującego.
Odnosząc siędo zarzutu określonego w pkt III Zamawiający stwierdził,że Odwołujący
korzystając ześrodków ochrony prawnej uznał,że wniesienie pozwu do sądu nie
wstrzymuje, a wręcz obliguje Odwołującego do złożenia protestu, co teżOdwołujący uczynił.
Zamawiający nie widzi sprzeczności działańOdwołującego, który dąży do wyczerpania drogi
protestacyjno- odwoławczej z treściąart. 192 kpc.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 23.03.2009 roku złożył
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Dodatkowo wskazał
w odwołaniu na następujące dokumenty:
1. wniosek o wszczęcie procedury z dnia 24.01.2008, w którym zabezpieczonośrodki
finansowe na realizacjęzamówienia w kwocie 36 578 303,89 zł
2. pismo z dnia 17.09.2008 roku p.o. Dyrektora Centrum Infrastruktury do z- ców
Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej, z którego wynika,że postępowanie „zostało
ujęte w roku 2009 w planie rzeczowo- finansowym Poczty Polskiej na lata 2009-
2011, a wartośćprzewidywanych kosztów zakupu ubiorów służbowych dla
pracowników poczty w roku 2009 wyniesie łącznie 58 622 700 zł”.
3. protokół z prac komisji z dnia 19.11.2008 roku, w którym wskazano „Z uwagi na fakt,
iżnie ma jeszcze zatwierdzonego planu rzeczowo-finansowego na 2009 rok, a kwota
w wysokości 58.622.700,00 została zaplanowana i w oparciu o niąsąwszczynane
nowe postępowania, a kwota jaka została po wyliczeniach dokonanych przez
przedstawicieli merytorycznych będących w składzie komisji -pokrywa koszty
realizacji przedmiotowego postępowania, Komisja nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania (zgodnie z notatkąz posiedzenia Kierownictwa Poczty Polskiej)".
4. pismo z dnia 10.12.2008 roku Kierownika Wydziału Zaopatrzenia do Kierownika
Działu Rachunkowości, z którego wynika,że Poczta Polska nie dokonała w
rzeczywistości „ponownego oszacowaniaśrodków finansowych, jakie może
przeznaczyćna realizacje m.in. zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
dostawa czapek, kurtek, rękawiczek, spodni dla pracowników Poczty Polskiej” (jak
napisano w decyzji o unieważnieniu postępowania), lecz ponownego ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia, co jest wświetle Prawa zamówieńpublicznych
niedopuszczalne.
5. pismo z dnia 8.01.2009 roku , w którym Dyrektor Centrum Infrastruktury zwrócił siędo
Z-ców Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej o potwierdzenie zarezerwowania w
planie rzeczowo – finansowym na rok 2009 kwoty 20 121 944,50 zł.
6. pismo z dnia 27.01.2009 roku, w którym Z-ca Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej
wyraził zgodęna uruchomienie postępowania na dostawęubiorów służbowych dla
pracowników poczty do kwoty 20 121 944,50 zł.
7. protokół z prac komisji z dnia 5.02.2009 roku, z którego wynika,że 4 z 3 członków
komisji głosowało za unieważnieniem postępowania, opierając swojądecyzjęna
ustaleniach z dnia 2 grudnia 2008 roku, podczas którego postanowiono o
zmniejszeniu kwoty przeznaczonej na realizacje do 20 121 944,50 zł.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania w szczególności: treści
siwz, ogłoszenia o zamówieniu, oferty Odwołującego oraz protokołu postępowania
oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2008 roku, Sygn. KIO/UZP/ 528/08, Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, skutkiem
czego pozostał w mocy pierwotny wybór oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2008 roku.
Odwołujący w dniu 16 września 2008 roku, złożył protest a następnie odwołanie na
zaniechanie wezwania Odwołującego do zawarcia umowy. Protest ten został oddalony, a
Odwołujący wniósł on w dniu 16 grudnia 2008 roku pozew o zobowiązanie Zamawiającego
na podstawie art. 64 kc do złożenia oświadczenia woli, zastępującego umowęw sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W dniu 25 lutego 2009 roku, Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
o zamówienie publiczne, powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba dopuściła także dowody z akt zgromadzonych w postępowaniach odwoławczych
KIO/UZP1106/09, KIO/UZP417/08, oraz KIO/UZP528/08 oraz dowody z dokumentów
wskazanych przez strony w postaci:
1. wniosku o wszczęcie procedury z dnia 24.01.2008,
2. pisma z dnia 17.09.2008 roku p.o. Dyrektora Centrum Infrastruktury do z - ców
Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej (znak: CI/ZL/LZ-Du/1247/2008)
3. protokołu z prac komisji z dnia 19.11.2008 roku.
4. pisma z dnia 10.12.2008 roku Kierownika Wydziału Zaopatrzenia do Kierownika
Działu Rachunkowości ( znak CI/LZ-DU/1667/2008).
5. pisma z dnia 8.01.2009 roku Dyrektora Centrum Infrastruktury (znak: CI/ZL/LZ-
DU/28/2009)
6. pisma z dnia 27.01.2009 roku Z-cy Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej do
Dyrektora Centrum Infrastruktury ( znak: ZDG/MW/35/BRZ/146/2009).
7. protokołu z prac komisji z dnia 5.02.2009 roku.
8. pisma z dnia 11.07.2008 roku ( znak: ZDG/MW/243/BRZ/995/2008).
9. pisma z dnia 2.03. 2009 roku ( znak: DGPP/190/2009).
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba, uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania. Uwzględnienie zarzutów
Odwołującego
skutkowałoby
bowiem
unieważnieniem
czynności
unieważnienia
postępowania, co stwarza możliwośćuzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała,że w sprawie nie zachodzi podnoszona przez Odwołującego res iudicata,
bowiem przedmiotem rozpoznania przez Izbęwyrokiem z dnia 12 czerwca 2008 roku była
okolicznośćunieważnienia postępowania w oparciu o przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy, czyli z uwagi na istotnązmianęokoliczności, powodującąże dalsze
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
a okoliczności tej nie można było przewidzieć. Natomiast przedmiotem rozpoznania
niniejszego odwołania jest przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, która obliguje
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy oferta najkorzystniejsza
przekracza kwotęjakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia.
Pomimo, iżdokonując czynności unieważnienia postępowania w dniu 14 maja 2008 roku,
Zamawiający odwołał sięw uzasadnieniu faktycznym do „zmiany sytuacji finansowej
przedsiębiorstwa w stosunku do momentu sporządzenia projektu Planu rzeczowo -
finansowego oraz konieczności dostosowania planu do wyniku negocjacji płacowych”, to
jednak przedmiotem rozpoznania Izby w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku była
okolicznośćzgodności powołanej podstawy prawnej z faktycznymi podstawami
unieważnienia postępowania.
Odnosząc siędo podniesionej przez Odwołującego stanu zawisłości sprawy (lis pendens)
przed Sądem Okręgowym w Warszawie (sygn. akt XVI GC 682/08), powodującej
niemożnośćwszczęcia pomiędzy tymi samymi stronami nowego postępowania o to samo
roszczenie, Izba wskazuje,że przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest
ocena zgodności z przepisami prawa zamówieńpublicznych nowej czynności
Zamawiającego dokonanej dnia 25 lutego 2009 roku, polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Istotnym jest,że przepis art. 192
ust.1 kpc, przywołany przez Odwołującego ma zastosowanie do postępowańprocesowych
przed sądem powszechnym i nie znajduje zastosowania do postępowańodwoławczych
rozpoznawanych przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Postępowanie odwoławcze nie jest postępowaniem procesowym i znajduje ono swoje
uregulowanie zasadniczo w przepisach prawa zamówieńpublicznych oraz w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
r., nr 171, poz. 1058). Ustawodawca dopuszcza zastosowanie przepisów kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym wyłącznie w sytuacji, gdy ustawa Pzp nie
stanowi inaczej (art. 184 ust. 6 ustawy Pzp) ale nie dopuszcza stosowania nawet
odpowiedniego przepisów kpc w zakresie postępowania procesowego.
Odnosząc siędo merytorycznej przesłanki unieważnienia postępowania, powołanej przez
Zamawiającego Izba zważyła,że:
Bezspornym między stronami jest, iżbezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 18 kwietnia
2008 roku, Zamawiający podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna finansowanie
zamówienia w wysokości 36 532 038,68 zł. Potwierdzeniem tej okoliczności jest dodatkowo
treśćprotokołu ZP-1. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę36 524 862,03 zł, a zatem
mieści sięwśrodkach określonych przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert.
Odmienne brzmienie sformułowańużytych przez ustawodawcęw art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp „zamawiający zamierza
przeznaczyć” istotnie stwarza możliwośćdokonywania zmian finansowych w okresie między
datąotwarcia ofert a datąrozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zarówno w
doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,że kwota ogłoszona bezpośrednio przed
otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp może byćwartościąinnąniż
kwota, jakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty przeznaczonej na
finansowanie zamówienia ma na celu zapobieżenie bezzasadnemu unieważnianiu
postępowańo udzielenie zamówień. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jakązamierza on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia rodzi istotne skutki prawne. Zamawiający składając oświadczenie w sprawie
kwoty, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia zobowiązuje sięprzyjąć
ofertęnajkorzystniejsząpod warunkiem,że zaoferowana cena oferty nie przekroczy podanej
przez niego wysokościśrodków.
Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest zapewnienie jawności i przejrzystości
postępowania oraz uniemożliwienie podejmowania przez Zamawiających arbitralnych
decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem sięna przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Zamawiający, rozpoczynając proceduręo zamówienie publiczne ma obowiązek
zagwarantowaćw preliminarzu wydatków kwotę, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem
ofert. Należy zgodzićsięz twierdzeniem,że sytuacja finansowa Zamawiającego może ulec
zmianie w okresie od otwarcia ofert do dnia podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania,
tym bardziej,że w rozpatrywanym stanie faktycznym okres ten wynosi niemal 12 miesięcy.
Okolicznośćbrakuśrodków finansowych na realizacjęzamówienia wynikła na skutek
pogorszenia sięogólnej sytuacji finansowej Zamawiającego, musi byćtraktowana jako
wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego, podejmującego
decyzjęo unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Zamawiający w trakcie przeprowadzonego postępowania dowodowego nie
wykazał skutecznie,że przywołane przez niego ogólne pogorszenie sytuacji finansowej,
spowodowało utratębądźprzesunięcie na inne celeśrodków finansowych pierwotnie
przeznaczonych na realizacjęprzedmiotowego zamówienia publicznego. W szczególności
Zamawiający nie przedstawiłżadnego dokumentu, który potwierdzałby powyższą
okoliczność. Pismo z dnia 11.07.2008 roku, przedłożone przez Zamawiającego jako dowód
w trakcie rozprawy,świadczy jedynie o pogorszeniu sięsytuacji finansowej Poczty Polskiej
oraz wskazuje ogólnie na korekty planów finansowych na rok 2008 w zakresie ograniczenia
przedsięwzięćinwestycyjnych, w tym równieżubiorów służbowych dla pracowników Poczty
Polskiej. Nie odnosi sięono w swej treści do konkretnych kwot o jakie koszty te uległy
zmniejszeniu. Podobnie pismo dnia 2.03.2009 roku wskazuje jedynie na ogólnie złąkondycję
finansowąPoczty Polskiej i koniecznośćdokonania niezbędnych korekt i zmniejszenia
kosztów działalności.
Przedłożone przez Zamawiającego jako dowód pisma, które były podstawąpodjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania równieżnie potwierdzają, w ocenie Izby, okoliczności brakuśrodków na realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
Z pisma z dnia 10.12.2008 roku Kierownika Wydziału Zaopatrzenia do Kierownika Działu
Rachunkowości wynika,że dokonano korekty cen jednostkowych asortymentów w
postępowaniu na dostawęodzieży służbowej dla pracowników Poczty Polskiej i w związku z
tym „pierwotnie zgłoszona do planu rzeczowo - finansowego na rok 2009 kwota
36 532 038,68 zł brutto uległa zmniejszeniu o 16 410 094,18 zł brutto, do kwoty
20 121 944,50 zł brutto”. Wobec tego Wydział Zaopatrzenia zwrócił sięz wnioskiem o
potwierdzenie zarezerwowania w planie rzeczowo - finansowym na rok 2009środków
finansowych na kontach w wysokości łącznej 20 121 944,50 zł brutto. Podobnej treści pismo
z dnia 8.01.2009 roku o potwierdzenie zarezerwowania w planie rzeczowo – finansowym na
rok 2009 kwoty 20 121 944,50 zł. zostało skierowane do Zastępców Dyrektora Generalnego
Poczty Polskiej przez Dyrektora Centrum Infrastruktury.
W odpowiedzi na wskazane pismo Z-ca Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej w piśmie z
dnia 27.01.2009 roku, wyraził „zgodęna uruchomienie postępowania przetargowego na
dostawęubiorów służbowych dla służb doręczeńi pozostałych pracowników do kwoty
20 121,9 tys”.
Oceniając treśćwskazanej wyżej korespondencji, należy podkreślić,że Zamawiający nie
może w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonywaćzmiany wartości
szacunkowej zamówienia, co uczynił w piśmie z dnia 8.01.2009 roku oraz 10.12.2008 roku.
Zamawiający zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ma obowiązek oszacowaćwartośćzamówienia
przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne, zmiana wartości szacunkowej
zamówienia nie jest możliwa w trakcie trwania procedury. Wniosek taki wynika z dyspozycji
art. 35 ust. 2 ustawy Pzp, który dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji
wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane pierwotnie ustalenia,
zastrzegając jednocześnie,że zmiana wartości jest możliwa wyłącznie przed wszczęciem
postępowania. Za niedopuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp należy uznać
zatem wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia zmniejszenie wartości
kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia.
W ocenie Izby, z przywołanego pisma z dnia 27.01.2009 roku jasno wynika,że dotyczy ono
zgody na wszczęcie nowego postępowania przetargowego a nie odnosi sięwżaden sposób
do przedmiotowego postępowania iśrodków przeznaczonych na jego realizację. Zatem
pismo to nie może być, w ocenie Izby, miarodajnąpodstawądo podjęcia decyzji przez
Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy,że nie kierowano odrębnego pisma do Dyrekcji
Poczty Polskiej o potwierdzenie posiadaniaśrodków finansowych w wysokości
36 532 038,68 zł, to jest w kwocie pierwotnie podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.
W ocenie Izby, skoro Zamawiający nie wystąpił o potwierdzenieśrodków co najmniej w
kwocie opiewającej na wartośćoferty to brak jest dowodu na okoliczność,żeśrodki
pierwotnie przewidziane na realizacjęzamówienia uległy uszczupleniu bądźprzesunięciom
na inne cele w planie finansowym.
Nadmienićtakże należy,że zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy, zamówienie ma być
realizowane sukcesywnie przez okres 24 miesięcy od daty zawarcia umowy w oparciu o
harmonogram dostaw określający szczegółowo terminy, ilości i rozmiary poszczególnych
składników ubioru służbowego (§ 1 ust. 5 projektu umowy). Płatnośćza poszczególne
dostawy będzie realizowana w okresie 24 miesięcy, a zatem wskazanie przez
Zamawiającego,że na realizacjęprzedmiotowego zamówienia na rok 2009 przewiduje kwotę
jedynie ok. 20 mln zł bez określenia planowej kwoty na kolejny rok realizacji dostaw, nie
może potwierdzaćbrakuśrodków na zaciągnięcie zobowiązania w wysokości kwoty oferty
Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art 93 ust. 1 pkt 4,
art. 93 ust. 3 pkt 2, art. 86 ust. 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenia przedmiotowego
zamówienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i ust.
1 a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża P.P.U.P. Poczta Polska, ul. Rakowiecka 26, 00 - 940
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ARLEN S.A., PPH KAMA
Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe WYBRZEśE Spółdzielnia
Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA Sp. z o. o.,
KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez P.P.U.P. Poczta Polska, ul.
Rakowiecka 26, 00 - 940 Warszawa na rzecz Konsorcjum: ARLEN S.A.,
PPH KAMA Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe WYBRZEśE
Spółdzielnia Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA
Sp. z o. o., KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ARLEN S.A., PPH
KAMA Krzysztof Miękina, Zakłady Odzieżowe WYBRZEśE Spółdzielnia
Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA RUDA Sp. z o. o.,
KONFEKCJONER Sp. z o. o., ul. Sapieżyńska 10, 00 – 215 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Państwowe
Przedsiębiorstwo
Użyteczności
Publicznej
prowadzi
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „dostawęczapek, kurtek, rękawiczek,
spodni dla pracowników Poczty Polskiej”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 19.02.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 34-047460.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ), zwanej dalej ustawą
Pzp. Wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 29.982.216,30 zł, tj. 7.733.155,27 euro.
Odwołujący Konsorcjum: Arlen S.A. (Lider Konsorcjum), PPH Krzysztof Miękina, Zakłady
Odzieżowe WYBRZEśE Spółdzielnia Inwalidów, Zakłady Przemysłu Odzieżowego NOWA
RUDA Sp. z o.o., KONFEKCJONER Sp. z o.o. wniósł w dniu 6.03.2009 roku protest na
czynnośćZamawiającego z dnia 25.02.2009, polegającąna unieważnieniu postępowania w
oparciu o przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 93 ust. 3 pkt 2, art. 86 ust. 3 i art. 7
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 1025 § 1 kpc w zw. z art. 184 ust. 6 i art. 194 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2008 roku, podał,że zamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia kwotę36 532 038,68 zł, podczas gdy cena oferty
Odwołującego wyniosła 36 524 862,03 zł, a więc mieściła sięw kwocie podanej przez
Zamawiającego.
Powołując sięna dotychczasowe orzecznictwo wskazał,że kwota jakąZamawiający podaje
na otwarciu ofert jest kwotąminimalnąi kwotętęmożna zwiększyćale nie można jej
zmniejszyć. Art. 86 ust. 3 ustawy Pzp ma, w ocenie Odwołującego, charakter gwarancyjny,
zabezpieczający wykonawców przed bezzasadnym unieważnieniem postępowania. Na
poparcie przywołał orzeczenia KIO UZP/602/08 oraz UZP/ ZO/0-109/07 a także wyrok Sądu
Ponadto podniósł,że wyrokiem z dnia 12 czerwca 2008 roku KIO/UZP528/08 Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Wówczas Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, ale faktycznąpodstawąuzasadnienia był brak możliwości finansowych zamawiającego,
co zostało ocenione przez Izbę. Zdaniem Odwołującego oznacza to,że w sprawie
unieważnienia z powodu brakuśrodków nastąpiła powaga rzeczy osądzonej. Wyrok ten nie
został uchylony przez sąd, a zatem Zamawiający nie ma prawa powtórnie dokonywać
czynności, co do której nastąpiła powaga rzeczy osądzonej.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł,że w dniu 16 grudnia 2008 roku wniósł do Sądu
Okręgowego w Warszawie, Wydział XVI Gospodarczy pozew o zobowiązanie
Zamawiającego na podstawie art. 64 kc, do złożenia oświadczenia woli, zastępującego
umowęw sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego od
dnia doręczenia pozwu tj. od dnia 17 lutego 2009 roku, nastąpiła zawisłośćsprawy
powodująca zakaz wszczynania pomiędzy tymi samymi stronami nowego postępowania o to
samo roszczenie (art. 192 pkt 1 kpc) oraz nastąpił skutek materialnoprocesowy wyrażony w
art. 192 pkt 3 kpc. Zamawiający unieważniając postępowanie po dniu doręczenia pozwu,
stara sięuniemożliwićrealizacjęroszczenia cywilnego o zawarcie umowy, zgłoszonego
przez Odwołującego.
Zamawiający w dniu 13 marca 2009 roku protest oddalił, wskazując na istotnąróżnicę
sformułowańokreślonych w przepisach art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, która
stwarza możliwośćdokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datąotwarcia ofert a
datąrozstrzygnięcia postępowania. W ocenie Zamawiającego z porównania wskazanych
przepisów wynika,że kwota ogłoszona bezpośrednio przed otwarciem ofert może byćinna,
niżkwota jakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia. Przepis art. 93
ust. 1 pkt 4 chroni autonomięZamawiającego w przypadku konieczności reagowania na
niekorzystne zmiany w zakresie bieżących wydatków i wpływów. Chroni także interesy
ubiegających sięo zamówienie przed zawarciem umowy bez pokrycia finansowego.
Zamawiający podkreślił,że od chwili ogłoszenia przetargu do 25.02.2009 minęło 12 miesięcy
w trakcie, których zdecydowanie pogorszyła sięsytuacja finansowa Zamawiającego, w
wyniku czego dokonano korekt planów przeznaczonych na zakup mi. n. asortymentu
objętego przetargiem do kwoty.
Zamawiający powołał wyrok KIO UZP/ 107/08 z dnia 25 lutego 2008 roku oraz wyrok ZA
UZP/ ZO/ 0-111/05.
Przytoczony przez Odwołującego wyrok z dnia 12 czerwca 2008 roku KIO/UZP 528/08,
dotyczył czynności unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie na
podstawie 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Skoro przesłanki unieważnienia należy interpretowaćściśle to nieuprawniona jest rozszerzająca interpretacja wyroku KIO dokonana przez
Odwołującego.
Odnosząc siędo zarzutu określonego w pkt III Zamawiający stwierdził,że Odwołujący
korzystając ześrodków ochrony prawnej uznał,że wniesienie pozwu do sądu nie
wstrzymuje, a wręcz obliguje Odwołującego do złożenia protestu, co teżOdwołujący uczynił.
Zamawiający nie widzi sprzeczności działańOdwołującego, który dąży do wyczerpania drogi
protestacyjno- odwoławczej z treściąart. 192 kpc.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 23.03.2009 roku złożył
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Dodatkowo wskazał
w odwołaniu na następujące dokumenty:
1. wniosek o wszczęcie procedury z dnia 24.01.2008, w którym zabezpieczonośrodki
finansowe na realizacjęzamówienia w kwocie 36 578 303,89 zł
2. pismo z dnia 17.09.2008 roku p.o. Dyrektora Centrum Infrastruktury do z- ców
Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej, z którego wynika,że postępowanie „zostało
ujęte w roku 2009 w planie rzeczowo- finansowym Poczty Polskiej na lata 2009-
2011, a wartośćprzewidywanych kosztów zakupu ubiorów służbowych dla
pracowników poczty w roku 2009 wyniesie łącznie 58 622 700 zł”.
3. protokół z prac komisji z dnia 19.11.2008 roku, w którym wskazano „Z uwagi na fakt,
iżnie ma jeszcze zatwierdzonego planu rzeczowo-finansowego na 2009 rok, a kwota
w wysokości 58.622.700,00 została zaplanowana i w oparciu o niąsąwszczynane
nowe postępowania, a kwota jaka została po wyliczeniach dokonanych przez
przedstawicieli merytorycznych będących w składzie komisji -pokrywa koszty
realizacji przedmiotowego postępowania, Komisja nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania (zgodnie z notatkąz posiedzenia Kierownictwa Poczty Polskiej)".
4. pismo z dnia 10.12.2008 roku Kierownika Wydziału Zaopatrzenia do Kierownika
Działu Rachunkowości, z którego wynika,że Poczta Polska nie dokonała w
rzeczywistości „ponownego oszacowaniaśrodków finansowych, jakie może
przeznaczyćna realizacje m.in. zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
dostawa czapek, kurtek, rękawiczek, spodni dla pracowników Poczty Polskiej” (jak
napisano w decyzji o unieważnieniu postępowania), lecz ponownego ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia, co jest wświetle Prawa zamówieńpublicznych
niedopuszczalne.
5. pismo z dnia 8.01.2009 roku , w którym Dyrektor Centrum Infrastruktury zwrócił siędo
Z-ców Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej o potwierdzenie zarezerwowania w
planie rzeczowo – finansowym na rok 2009 kwoty 20 121 944,50 zł.
6. pismo z dnia 27.01.2009 roku, w którym Z-ca Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej
wyraził zgodęna uruchomienie postępowania na dostawęubiorów służbowych dla
pracowników poczty do kwoty 20 121 944,50 zł.
7. protokół z prac komisji z dnia 5.02.2009 roku, z którego wynika,że 4 z 3 członków
komisji głosowało za unieważnieniem postępowania, opierając swojądecyzjęna
ustaleniach z dnia 2 grudnia 2008 roku, podczas którego postanowiono o
zmniejszeniu kwoty przeznaczonej na realizacje do 20 121 944,50 zł.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania w szczególności: treści
siwz, ogłoszenia o zamówieniu, oferty Odwołującego oraz protokołu postępowania
oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2008 roku, Sygn. KIO/UZP/ 528/08, Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, skutkiem
czego pozostał w mocy pierwotny wybór oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2008 roku.
Odwołujący w dniu 16 września 2008 roku, złożył protest a następnie odwołanie na
zaniechanie wezwania Odwołującego do zawarcia umowy. Protest ten został oddalony, a
Odwołujący wniósł on w dniu 16 grudnia 2008 roku pozew o zobowiązanie Zamawiającego
na podstawie art. 64 kc do złożenia oświadczenia woli, zastępującego umowęw sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W dniu 25 lutego 2009 roku, Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
o zamówienie publiczne, powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba dopuściła także dowody z akt zgromadzonych w postępowaniach odwoławczych
KIO/UZP1106/09, KIO/UZP417/08, oraz KIO/UZP528/08 oraz dowody z dokumentów
wskazanych przez strony w postaci:
1. wniosku o wszczęcie procedury z dnia 24.01.2008,
2. pisma z dnia 17.09.2008 roku p.o. Dyrektora Centrum Infrastruktury do z - ców
Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej (znak: CI/ZL/LZ-Du/1247/2008)
3. protokołu z prac komisji z dnia 19.11.2008 roku.
4. pisma z dnia 10.12.2008 roku Kierownika Wydziału Zaopatrzenia do Kierownika
Działu Rachunkowości ( znak CI/LZ-DU/1667/2008).
5. pisma z dnia 8.01.2009 roku Dyrektora Centrum Infrastruktury (znak: CI/ZL/LZ-
DU/28/2009)
6. pisma z dnia 27.01.2009 roku Z-cy Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej do
Dyrektora Centrum Infrastruktury ( znak: ZDG/MW/35/BRZ/146/2009).
7. protokołu z prac komisji z dnia 5.02.2009 roku.
8. pisma z dnia 11.07.2008 roku ( znak: ZDG/MW/243/BRZ/995/2008).
9. pisma z dnia 2.03. 2009 roku ( znak: DGPP/190/2009).
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba, uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania. Uwzględnienie zarzutów
Odwołującego
skutkowałoby
bowiem
unieważnieniem
czynności
unieważnienia
postępowania, co stwarza możliwośćuzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała,że w sprawie nie zachodzi podnoszona przez Odwołującego res iudicata,
bowiem przedmiotem rozpoznania przez Izbęwyrokiem z dnia 12 czerwca 2008 roku była
okolicznośćunieważnienia postępowania w oparciu o przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy, czyli z uwagi na istotnązmianęokoliczności, powodującąże dalsze
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
a okoliczności tej nie można było przewidzieć. Natomiast przedmiotem rozpoznania
niniejszego odwołania jest przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, która obliguje
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy oferta najkorzystniejsza
przekracza kwotęjakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia.
Pomimo, iżdokonując czynności unieważnienia postępowania w dniu 14 maja 2008 roku,
Zamawiający odwołał sięw uzasadnieniu faktycznym do „zmiany sytuacji finansowej
przedsiębiorstwa w stosunku do momentu sporządzenia projektu Planu rzeczowo -
finansowego oraz konieczności dostosowania planu do wyniku negocjacji płacowych”, to
jednak przedmiotem rozpoznania Izby w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku była
okolicznośćzgodności powołanej podstawy prawnej z faktycznymi podstawami
unieważnienia postępowania.
Odnosząc siędo podniesionej przez Odwołującego stanu zawisłości sprawy (lis pendens)
przed Sądem Okręgowym w Warszawie (sygn. akt XVI GC 682/08), powodującej
niemożnośćwszczęcia pomiędzy tymi samymi stronami nowego postępowania o to samo
roszczenie, Izba wskazuje,że przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest
ocena zgodności z przepisami prawa zamówieńpublicznych nowej czynności
Zamawiającego dokonanej dnia 25 lutego 2009 roku, polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Istotnym jest,że przepis art. 192
ust.1 kpc, przywołany przez Odwołującego ma zastosowanie do postępowańprocesowych
przed sądem powszechnym i nie znajduje zastosowania do postępowańodwoławczych
rozpoznawanych przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Postępowanie odwoławcze nie jest postępowaniem procesowym i znajduje ono swoje
uregulowanie zasadniczo w przepisach prawa zamówieńpublicznych oraz w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
r., nr 171, poz. 1058). Ustawodawca dopuszcza zastosowanie przepisów kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym wyłącznie w sytuacji, gdy ustawa Pzp nie
stanowi inaczej (art. 184 ust. 6 ustawy Pzp) ale nie dopuszcza stosowania nawet
odpowiedniego przepisów kpc w zakresie postępowania procesowego.
Odnosząc siędo merytorycznej przesłanki unieważnienia postępowania, powołanej przez
Zamawiającego Izba zważyła,że:
Bezspornym między stronami jest, iżbezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 18 kwietnia
2008 roku, Zamawiający podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna finansowanie
zamówienia w wysokości 36 532 038,68 zł. Potwierdzeniem tej okoliczności jest dodatkowo
treśćprotokołu ZP-1. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę36 524 862,03 zł, a zatem
mieści sięwśrodkach określonych przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert.
Odmienne brzmienie sformułowańużytych przez ustawodawcęw art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp „zamawiający zamierza
przeznaczyć” istotnie stwarza możliwośćdokonywania zmian finansowych w okresie między
datąotwarcia ofert a datąrozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zarówno w
doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,że kwota ogłoszona bezpośrednio przed
otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp może byćwartościąinnąniż
kwota, jakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty przeznaczonej na
finansowanie zamówienia ma na celu zapobieżenie bezzasadnemu unieważnianiu
postępowańo udzielenie zamówień. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jakązamierza on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia rodzi istotne skutki prawne. Zamawiający składając oświadczenie w sprawie
kwoty, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia zobowiązuje sięprzyjąć
ofertęnajkorzystniejsząpod warunkiem,że zaoferowana cena oferty nie przekroczy podanej
przez niego wysokościśrodków.
Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest zapewnienie jawności i przejrzystości
postępowania oraz uniemożliwienie podejmowania przez Zamawiających arbitralnych
decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem sięna przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Zamawiający, rozpoczynając proceduręo zamówienie publiczne ma obowiązek
zagwarantowaćw preliminarzu wydatków kwotę, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem
ofert. Należy zgodzićsięz twierdzeniem,że sytuacja finansowa Zamawiającego może ulec
zmianie w okresie od otwarcia ofert do dnia podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania,
tym bardziej,że w rozpatrywanym stanie faktycznym okres ten wynosi niemal 12 miesięcy.
Okolicznośćbrakuśrodków finansowych na realizacjęzamówienia wynikła na skutek
pogorszenia sięogólnej sytuacji finansowej Zamawiającego, musi byćtraktowana jako
wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego, podejmującego
decyzjęo unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Zamawiający w trakcie przeprowadzonego postępowania dowodowego nie
wykazał skutecznie,że przywołane przez niego ogólne pogorszenie sytuacji finansowej,
spowodowało utratębądźprzesunięcie na inne celeśrodków finansowych pierwotnie
przeznaczonych na realizacjęprzedmiotowego zamówienia publicznego. W szczególności
Zamawiający nie przedstawiłżadnego dokumentu, który potwierdzałby powyższą
okoliczność. Pismo z dnia 11.07.2008 roku, przedłożone przez Zamawiającego jako dowód
w trakcie rozprawy,świadczy jedynie o pogorszeniu sięsytuacji finansowej Poczty Polskiej
oraz wskazuje ogólnie na korekty planów finansowych na rok 2008 w zakresie ograniczenia
przedsięwzięćinwestycyjnych, w tym równieżubiorów służbowych dla pracowników Poczty
Polskiej. Nie odnosi sięono w swej treści do konkretnych kwot o jakie koszty te uległy
zmniejszeniu. Podobnie pismo dnia 2.03.2009 roku wskazuje jedynie na ogólnie złąkondycję
finansowąPoczty Polskiej i koniecznośćdokonania niezbędnych korekt i zmniejszenia
kosztów działalności.
Przedłożone przez Zamawiającego jako dowód pisma, które były podstawąpodjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania równieżnie potwierdzają, w ocenie Izby, okoliczności brakuśrodków na realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
Z pisma z dnia 10.12.2008 roku Kierownika Wydziału Zaopatrzenia do Kierownika Działu
Rachunkowości wynika,że dokonano korekty cen jednostkowych asortymentów w
postępowaniu na dostawęodzieży służbowej dla pracowników Poczty Polskiej i w związku z
tym „pierwotnie zgłoszona do planu rzeczowo - finansowego na rok 2009 kwota
36 532 038,68 zł brutto uległa zmniejszeniu o 16 410 094,18 zł brutto, do kwoty
20 121 944,50 zł brutto”. Wobec tego Wydział Zaopatrzenia zwrócił sięz wnioskiem o
potwierdzenie zarezerwowania w planie rzeczowo - finansowym na rok 2009środków
finansowych na kontach w wysokości łącznej 20 121 944,50 zł brutto. Podobnej treści pismo
z dnia 8.01.2009 roku o potwierdzenie zarezerwowania w planie rzeczowo – finansowym na
rok 2009 kwoty 20 121 944,50 zł. zostało skierowane do Zastępców Dyrektora Generalnego
Poczty Polskiej przez Dyrektora Centrum Infrastruktury.
W odpowiedzi na wskazane pismo Z-ca Dyrektora Generalnego Poczty Polskiej w piśmie z
dnia 27.01.2009 roku, wyraził „zgodęna uruchomienie postępowania przetargowego na
dostawęubiorów służbowych dla służb doręczeńi pozostałych pracowników do kwoty
20 121,9 tys”.
Oceniając treśćwskazanej wyżej korespondencji, należy podkreślić,że Zamawiający nie
może w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonywaćzmiany wartości
szacunkowej zamówienia, co uczynił w piśmie z dnia 8.01.2009 roku oraz 10.12.2008 roku.
Zamawiający zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ma obowiązek oszacowaćwartośćzamówienia
przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne, zmiana wartości szacunkowej
zamówienia nie jest możliwa w trakcie trwania procedury. Wniosek taki wynika z dyspozycji
art. 35 ust. 2 ustawy Pzp, który dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji
wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane pierwotnie ustalenia,
zastrzegając jednocześnie,że zmiana wartości jest możliwa wyłącznie przed wszczęciem
postępowania. Za niedopuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp należy uznać
zatem wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia zmniejszenie wartości
kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia.
W ocenie Izby, z przywołanego pisma z dnia 27.01.2009 roku jasno wynika,że dotyczy ono
zgody na wszczęcie nowego postępowania przetargowego a nie odnosi sięwżaden sposób
do przedmiotowego postępowania iśrodków przeznaczonych na jego realizację. Zatem
pismo to nie może być, w ocenie Izby, miarodajnąpodstawądo podjęcia decyzji przez
Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy,że nie kierowano odrębnego pisma do Dyrekcji
Poczty Polskiej o potwierdzenie posiadaniaśrodków finansowych w wysokości
36 532 038,68 zł, to jest w kwocie pierwotnie podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.
W ocenie Izby, skoro Zamawiający nie wystąpił o potwierdzenieśrodków co najmniej w
kwocie opiewającej na wartośćoferty to brak jest dowodu na okoliczność,żeśrodki
pierwotnie przewidziane na realizacjęzamówienia uległy uszczupleniu bądźprzesunięciom
na inne cele w planie finansowym.
Nadmienićtakże należy,że zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy, zamówienie ma być
realizowane sukcesywnie przez okres 24 miesięcy od daty zawarcia umowy w oparciu o
harmonogram dostaw określający szczegółowo terminy, ilości i rozmiary poszczególnych
składników ubioru służbowego (§ 1 ust. 5 projektu umowy). Płatnośćza poszczególne
dostawy będzie realizowana w okresie 24 miesięcy, a zatem wskazanie przez
Zamawiającego,że na realizacjęprzedmiotowego zamówienia na rok 2009 przewiduje kwotę
jedynie ok. 20 mln zł bez określenia planowej kwoty na kolejny rok realizacji dostaw, nie
może potwierdzaćbrakuśrodków na zaciągnięcie zobowiązania w wysokości kwoty oferty
Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art 93 ust. 1 pkt 4,
art. 93 ust. 3 pkt 2, art. 86 ust. 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenia przedmiotowego
zamówienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i ust.
1 a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
