rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 329/09
KIO/UZP 329/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A.
ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Kompanię Węglową S.A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
protestu z dnia 23 lutego 2009 r.
przy udziale HYDROTECH S.A. ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A.
ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Kompanię Węglową S.A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
protestu z dnia 23 lutego 2009 r.
przy udziale HYDROTECH S.A. ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR”
S.A. ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry i nakazuje:
KIO/UZP 329/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabrykę Maszyn
i Urządzeń „TAGOR” S.A. ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie
Góry,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fabryki Maszyn
i Urządzeń „TAGOR” S.A. ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie
Góry
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wszelkich
części zamiennych do obudów ścianowych produkcji Tagor dla Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku (nr sprawy 330804375/01), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie negocjacji
z ogłoszeniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 grudnia
2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 245–326723. Wartość
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w
przepisach
wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
23 lutego 2009 r. Hydrotech S.A. złożyła protest na treść wstępnej
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
którą
otrzymała
od Zamawiającego 13 lutego 2009 r. zarzucając Zamawiającemu, iż
w rozdziale III pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuścił
możliwość złożenia ofert obejmujących certyfikowane części zamienne,
substytucyjne w stosunku do oryginalnych wskazując, iż są to części
zamienne wykonane przez podmiot inny niż producent maszyny/urządzenia,
wg rysunku oraz dokumentacji własnej tego podmiotu, poddane ocenie
zgodności ich właściwości z dokumentacją techniczną oraz wymaganiami
KIO/UZP 329/09
stosownych norm i przepisów potwierdzonej certyfikatem. Certyfikat zaś
musi określać zakres zastosowania części zamiennej w maszynie/
urządzeniu, którego przedmiot zamówienia dotyczy. W związku z tym
wymaganiem Zamawiający zażądał przedstawienia wraz z ofertą wstępną:
1.
oświadczenia wykonawcy, iż oferowane substytucyjne certyfikowane
części zamienne są fabrycznie nowe, a możliwość ich stosowania
w obudowach ścianowych produkowanych przez TAGOR potwierdzają
załączone certyfikaty jednostki certyfikującej/notyfikowanej,
2.
certyfikatu zgodności właściwości oferowanych części zamiennych
substytucyjnych z wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydanego
(odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowaną jednostkę
certyfikującą/notyfikowaną wskazującego na możliwość ich stosowania
w obudowach ścianowych konkretnego typu (produkcji TAGOR).
Zdaniem protestującego wymóg wskazania w certyfikatach lub opiniach
wydanych przez jednostki certyfikujące/notyfikowane dotyczących części
zamiennych
substytucyjnych
typu
obudowy
zmechanizowanej
jest
nieuprawniony i nie znajduje podstaw prawnych, a w praktyce jest wręcz
niemożliwy do wykonania, a więc uniemożliwi mu, jak i innym producentom
części substytucyjnych, złożenie oferty, a tym samym w sposób
nieuzasadniony wzmocni w postępowaniu pozycję producenta części
oryginalnych. Protestujący zanegował też konieczność złożenia certyfikatów,
ze względu na wysoki koszt jego uzyskania, już na etapie oferty wstępnej.
25 lutego 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, a 27 lutego
2009 r. do postępowania przystąpiła, po stronie Zamawiającego, Fabryka
Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A.
4 marca 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest częściowo go
uwzględniając, o czym powiadomił wykonawców 5 marca 2009 r.
12 marca 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 16 marca 2009 r.) odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu w zakresie jego uwzględnionej części tj. wymaganych certyfikatów
KIO/UZP 329/09
zgodności dla części substytucyjnych i zapowiedzianej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego
w wyniku dokonanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia naruszony zostanie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż przedmiot zamówienia nie będzie uwzględniał wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wskutek powyższego interes prawny Odwołującego może doznać uszczerbku
w związku z ograniczeniem możliwości uzyskania zamówienia, ze względu
na wystąpienie wady postępowania i konieczność jego unieważnienia
na podstawie art. 93 ust. 1 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia przedkłada się
wprost
na
możliwości
uzyskania
przez
Odwołującego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na uwzględnieniu protestu.
Protestujący zarzucił, iż postanowienia pkt. V i Xl.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia naruszają m.in. art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jednak oprotestowane postanowienia specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
nie
dotyczą
warunków
udziału
w postępowaniu, lecz służą potwierdzeniu, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w związku z czym zarzut ten jest zarzutem bezzasadnym.
Nie można także zgodzić się również z twierdzeniem, iż postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące:
1.
posiadania wymaganych certyfikatów określających zakres zastosowania
części zamiennej w maszynie/urządzeniu, którego przedmiot zamówienia
dotyczy (pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
2.
obowiązku złożenia przez producenta substytucyjnych części zamiennych
wyprodukowanych wg własnej dokumentacji:
a)
oświadczenia, że oferowane substytucyjne części zamienne są
fabrycznie nowe, a możliwość ich zastosowania w obudowach
ścianowych produkcji Tagor potwierdzają załączone certyfikaty,
b)
certyfikatu zgodności właściwości oferowanych części zamiennych
z wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydane przez
KIO/UZP 329/09
akredytowane
jednostki
certyfikujące/jednostki
notyfikowane,
wskazujące możliwość ich stosowania w obudowach ścianowych
produkcji Tagor,
naruszały zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
słusznie
wymagał
posiadania
certyfikatu
potwierdzającego,
iż
części
zamienne
oferowane
przez
wykonawców będących producentami substytucyjnych części zamiennych
mogą być stosowane w konkretnych obudowach ścianowych produkcji
Tagor. Wszystkie obudowy zmechanizowane stosowane przez Zamawiającego
zostały wykonane na podstawie dokumentacji producenta w tym m.in.
Odwołującego i posiadają obowiązkowy certyfikat wydany przez jednostkę
notyfikowaną, na podstawie którego producent wystawia deklarację
zgodności dla tej obudowy. Na wszystkie stosowane części zamienne
Odwołujący posiada także stosowne certyfikaty wydane przez jednostki
notyfikowane. W związku z powyższym prawo zastosowania także
substytucyjnych
części
zamiennych
w
konkretnej
obudowie
zmechanizowanej powinno być uwarunkowane posiadaniem stosownego
certyfikatu, potwierdzającego nie tylko, iż taka część została wykonana
zgodnie z obowiązującymi przepisami, lecz także, że może być zastosowana
w
konkretnych
typach
obudów.
Producent
części
zamiennych
„substytucyjnych” wytwarza je w oparciu o własną dokumentację i nie są mu
znane założenia konstrukcyjno–technologiczne producenta obudowy. Proces
konstruowania obudowy jest procesem złożonym i składa się z szeregu
działań zakończonych uzyskaniem certyfikatu zgodności dla całego
urządzenia, potwierdzającego, iż urządzenie jest zgodne z normą EN 1804
i zapewnia wysokie bezpieczeństwo dla osób korzystających z obudowy
i urządzeń z obudową współpracujących. Jednak brak przedmiotowego
certyfikatu dla części zamiennych nie pozwala na zapewnienie, iż obudowa
zmechanizowana, w której zastosowano substytucyjne części, będzie
posiadała te same właściwości co wyrób pierwotny, bowiem zastosowanie
części substytucyjnych może powodować zmiany cech obudowy – walorów
użytkowych i wytrzymałościowych.
KIO/UZP 329/09
Zgodnie z § 117 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 grudnia 2005
r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn i elementów bezpieczeństwa
(Dz.U. Nr 259, poz. 2170) producent powinien przeprowadzić odpowiednie
badania i próby elementów składowych, osprzętu lub gotowych maszyn,
do których stosuje się procedurę, o której mowa w § 116 ust. 1 (tj.
deklarowanie zgodności WE), aby stwierdzić, że ich konstrukcja albo
wykonanie
zezwalają
na
bezpieczny
montaż
i
oddanie
maszyny
do eksploatacji. W związku z powyższym także producent „substytucyjnych”
części zamiennych powinien przeprowadzić badania i próby części pod kątem
zastosowania w obudowach konkretnego typu, aby stwierdzić, że ich
konstrukcja albo wykonanie zezwalają na bezpieczny montaż i zastosowanie,
a obudowa zmechanizowana, w której zostanie zastosowana substytucyjna
część nie utraci swoich właściwości technicznych i bezpieczeństwa.
Także § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.) stwierdza,
iż maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia
w sposób określony w dokumentacji techniczno – ruchowej, co ma
zagwarantować odpowiedni poziom bezpieczeństwa i z którego to wynika,
że części zamienne należy stosować na warunkach i w sposób określony
w dokumentacji techniczno – ruchowej obudowy zmechanizowanej.
Ze względu na bezpieczeństwo pracy w podziemnych wyrobiskach górniczych
podmiot produkujący części zamienne i równocześnie nieposiadający
autoryzacji producenta części oryginalnych powinien posiadać certyfikat
wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę notyfikowaną
dla konkretnej części zamiennej, z którego będzie wynikało, iż może być
zastosowana w konkretnym typie obudowy zmechanizowanej.
Dokonanie przez Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny spowoduje, że złożone oferty nie będą porównywalne – Odwołujący
dostarczy części zamienne gwarantujące, iż obudowa naprawiona w oparciu
o nie będzie posiadała wszystkie cechy techniczne odpowiadające wyrobowi
pierwotnemu, zaś pozostali wykonawcy dostarczą części, o których nie będzie
KIO/UZP 329/09
wiadomo, czy mogą zostać wykorzystane w konkretnym typie obudowy
zmechanizowanej oraz nie gwarantujące, iż urządzenie powstałe w wyniku
ich zastosowania będzie odpowiadało cechom technicznym wyrobu
pierwotnego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści wstępnej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protestu i odwołania, rozstrzygnięcia
protestu oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują
każdemu podmiotowi, którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy natomiast w niniejszej sprawie
bezsporne jest, iż pozostawienie treści wstępnej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pierwotnym brzmieniu wyraźnie zwiększa
prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Przedstawione przez Strony podczas rozprawy dokumenty nie istotnego mają
znaczenia dla postępowania odwoławczego, gdyż nie odnoszą się do kwestii
prawnej związanej z niniejszym odwołaniem, tj. czy Zamawiający mógł
dokonać kwestionowanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W spornym dokumencie (certyfikacie ze wskazaniem typu urządzenia, tj.
nazwy producenta i modelu obudowy) Odwołujący upatruje gwarancji jakości
części zamiennych nie będących oryginalnymi częściami produkowanymi
przez producenta obudów – ich pełnej kompatybilności z obudowami
ścianowymi – czym jest zainteresowany nie tylko jako konkurent
Przystępującego w niniejszym postępowaniu, ale także jako producent
KIO/UZP 329/09
obudów. Dążenie to jest zrozumiałe z ekonomicznego punktu widzenia
Odwołującego. Jednak należy zauważyć, iż określenie dokumentów
wymaganych od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest prawem podmiotowym Zamawiającego, więc, póki tego
prawa nie nadużywa (nie narusza art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych),
nie
ma
podstaw
do
narzucania
mu
dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań przez niego
określonych, które dodatkowo, są mu niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający powinien tak prowadzić postępowanie, aby zachować pomiędzy
wykonawcami uczciwą konkurencję. Zamawiający ma także prawo
i obowiązek, by dbać o własne interesy ekonomiczne poprzez zapewnienie
sobie jak największej liczby akceptowalnych ofert. W odniesieniu zaś
do jakości części zamiennych substytucyjnych i zapewnienia bezpieczeństwa
ich stosowania – są to kwestie, które Zamawiający będzie miał sposobność
omówić podczas negocjacji z wykonawcami.
Jakkolwiek przeprowadzenie badania przez jednostkę notyfikowaną/
certyfikującą na zlecenie producenta części zamiennych substytucyjnych nie
jest niemożliwe, jasne jest także, iż jest kosztowne i czasochłonne i w
praktyce
spowoduje
znaczne
ograniczenie
złożonych
w
niniejszym
postępowaniu ofert. Skoro więc jeszcze przed składaniem ofert wstępnych
Zamawiający otrzymał informację, iż postawione żądanie dostarczenia
certyfikatu odnoszącego się do danego typu obudowy (TAGOR) spowoduje
niemożność złożenia ofert przez innych wykonawców niż producent obudowy,
miał
prawo
zmodyfikować
swoje
wymagania
w
celu
zwiększenia
konkurencyjności. Takie działanie trudno uznać za naruszające przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie jest wskazane
w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 329/09
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR”
S.A. ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry i nakazuje:
KIO/UZP 329/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabrykę Maszyn
i Urządzeń „TAGOR” S.A. ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie
Góry,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fabryki Maszyn
i Urządzeń „TAGOR” S.A. ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie
Góry
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wszelkich
części zamiennych do obudów ścianowych produkcji Tagor dla Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku (nr sprawy 330804375/01), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie negocjacji
z ogłoszeniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 grudnia
2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 245–326723. Wartość
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w
przepisach
wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
23 lutego 2009 r. Hydrotech S.A. złożyła protest na treść wstępnej
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
którą
otrzymała
od Zamawiającego 13 lutego 2009 r. zarzucając Zamawiającemu, iż
w rozdziale III pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuścił
możliwość złożenia ofert obejmujących certyfikowane części zamienne,
substytucyjne w stosunku do oryginalnych wskazując, iż są to części
zamienne wykonane przez podmiot inny niż producent maszyny/urządzenia,
wg rysunku oraz dokumentacji własnej tego podmiotu, poddane ocenie
zgodności ich właściwości z dokumentacją techniczną oraz wymaganiami
KIO/UZP 329/09
stosownych norm i przepisów potwierdzonej certyfikatem. Certyfikat zaś
musi określać zakres zastosowania części zamiennej w maszynie/
urządzeniu, którego przedmiot zamówienia dotyczy. W związku z tym
wymaganiem Zamawiający zażądał przedstawienia wraz z ofertą wstępną:
1.
oświadczenia wykonawcy, iż oferowane substytucyjne certyfikowane
części zamienne są fabrycznie nowe, a możliwość ich stosowania
w obudowach ścianowych produkowanych przez TAGOR potwierdzają
załączone certyfikaty jednostki certyfikującej/notyfikowanej,
2.
certyfikatu zgodności właściwości oferowanych części zamiennych
substytucyjnych z wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydanego
(odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowaną jednostkę
certyfikującą/notyfikowaną wskazującego na możliwość ich stosowania
w obudowach ścianowych konkretnego typu (produkcji TAGOR).
Zdaniem protestującego wymóg wskazania w certyfikatach lub opiniach
wydanych przez jednostki certyfikujące/notyfikowane dotyczących części
zamiennych
substytucyjnych
typu
obudowy
zmechanizowanej
jest
nieuprawniony i nie znajduje podstaw prawnych, a w praktyce jest wręcz
niemożliwy do wykonania, a więc uniemożliwi mu, jak i innym producentom
części substytucyjnych, złożenie oferty, a tym samym w sposób
nieuzasadniony wzmocni w postępowaniu pozycję producenta części
oryginalnych. Protestujący zanegował też konieczność złożenia certyfikatów,
ze względu na wysoki koszt jego uzyskania, już na etapie oferty wstępnej.
25 lutego 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, a 27 lutego
2009 r. do postępowania przystąpiła, po stronie Zamawiającego, Fabryka
Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A.
4 marca 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest częściowo go
uwzględniając, o czym powiadomił wykonawców 5 marca 2009 r.
12 marca 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 16 marca 2009 r.) odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu w zakresie jego uwzględnionej części tj. wymaganych certyfikatów
KIO/UZP 329/09
zgodności dla części substytucyjnych i zapowiedzianej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego
w wyniku dokonanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia naruszony zostanie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż przedmiot zamówienia nie będzie uwzględniał wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wskutek powyższego interes prawny Odwołującego może doznać uszczerbku
w związku z ograniczeniem możliwości uzyskania zamówienia, ze względu
na wystąpienie wady postępowania i konieczność jego unieważnienia
na podstawie art. 93 ust. 1 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia przedkłada się
wprost
na
możliwości
uzyskania
przez
Odwołującego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na uwzględnieniu protestu.
Protestujący zarzucił, iż postanowienia pkt. V i Xl.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia naruszają m.in. art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jednak oprotestowane postanowienia specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
nie
dotyczą
warunków
udziału
w postępowaniu, lecz służą potwierdzeniu, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w związku z czym zarzut ten jest zarzutem bezzasadnym.
Nie można także zgodzić się również z twierdzeniem, iż postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące:
1.
posiadania wymaganych certyfikatów określających zakres zastosowania
części zamiennej w maszynie/urządzeniu, którego przedmiot zamówienia
dotyczy (pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
2.
obowiązku złożenia przez producenta substytucyjnych części zamiennych
wyprodukowanych wg własnej dokumentacji:
a)
oświadczenia, że oferowane substytucyjne części zamienne są
fabrycznie nowe, a możliwość ich zastosowania w obudowach
ścianowych produkcji Tagor potwierdzają załączone certyfikaty,
b)
certyfikatu zgodności właściwości oferowanych części zamiennych
z wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydane przez
KIO/UZP 329/09
akredytowane
jednostki
certyfikujące/jednostki
notyfikowane,
wskazujące możliwość ich stosowania w obudowach ścianowych
produkcji Tagor,
naruszały zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
słusznie
wymagał
posiadania
certyfikatu
potwierdzającego,
iż
części
zamienne
oferowane
przez
wykonawców będących producentami substytucyjnych części zamiennych
mogą być stosowane w konkretnych obudowach ścianowych produkcji
Tagor. Wszystkie obudowy zmechanizowane stosowane przez Zamawiającego
zostały wykonane na podstawie dokumentacji producenta w tym m.in.
Odwołującego i posiadają obowiązkowy certyfikat wydany przez jednostkę
notyfikowaną, na podstawie którego producent wystawia deklarację
zgodności dla tej obudowy. Na wszystkie stosowane części zamienne
Odwołujący posiada także stosowne certyfikaty wydane przez jednostki
notyfikowane. W związku z powyższym prawo zastosowania także
substytucyjnych
części
zamiennych
w
konkretnej
obudowie
zmechanizowanej powinno być uwarunkowane posiadaniem stosownego
certyfikatu, potwierdzającego nie tylko, iż taka część została wykonana
zgodnie z obowiązującymi przepisami, lecz także, że może być zastosowana
w
konkretnych
typach
obudów.
Producent
części
zamiennych
„substytucyjnych” wytwarza je w oparciu o własną dokumentację i nie są mu
znane założenia konstrukcyjno–technologiczne producenta obudowy. Proces
konstruowania obudowy jest procesem złożonym i składa się z szeregu
działań zakończonych uzyskaniem certyfikatu zgodności dla całego
urządzenia, potwierdzającego, iż urządzenie jest zgodne z normą EN 1804
i zapewnia wysokie bezpieczeństwo dla osób korzystających z obudowy
i urządzeń z obudową współpracujących. Jednak brak przedmiotowego
certyfikatu dla części zamiennych nie pozwala na zapewnienie, iż obudowa
zmechanizowana, w której zastosowano substytucyjne części, będzie
posiadała te same właściwości co wyrób pierwotny, bowiem zastosowanie
części substytucyjnych może powodować zmiany cech obudowy – walorów
użytkowych i wytrzymałościowych.
KIO/UZP 329/09
Zgodnie z § 117 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 grudnia 2005
r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn i elementów bezpieczeństwa
(Dz.U. Nr 259, poz. 2170) producent powinien przeprowadzić odpowiednie
badania i próby elementów składowych, osprzętu lub gotowych maszyn,
do których stosuje się procedurę, o której mowa w § 116 ust. 1 (tj.
deklarowanie zgodności WE), aby stwierdzić, że ich konstrukcja albo
wykonanie
zezwalają
na
bezpieczny
montaż
i
oddanie
maszyny
do eksploatacji. W związku z powyższym także producent „substytucyjnych”
części zamiennych powinien przeprowadzić badania i próby części pod kątem
zastosowania w obudowach konkretnego typu, aby stwierdzić, że ich
konstrukcja albo wykonanie zezwalają na bezpieczny montaż i zastosowanie,
a obudowa zmechanizowana, w której zostanie zastosowana substytucyjna
część nie utraci swoich właściwości technicznych i bezpieczeństwa.
Także § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.) stwierdza,
iż maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia
w sposób określony w dokumentacji techniczno – ruchowej, co ma
zagwarantować odpowiedni poziom bezpieczeństwa i z którego to wynika,
że części zamienne należy stosować na warunkach i w sposób określony
w dokumentacji techniczno – ruchowej obudowy zmechanizowanej.
Ze względu na bezpieczeństwo pracy w podziemnych wyrobiskach górniczych
podmiot produkujący części zamienne i równocześnie nieposiadający
autoryzacji producenta części oryginalnych powinien posiadać certyfikat
wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę notyfikowaną
dla konkretnej części zamiennej, z którego będzie wynikało, iż może być
zastosowana w konkretnym typie obudowy zmechanizowanej.
Dokonanie przez Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny spowoduje, że złożone oferty nie będą porównywalne – Odwołujący
dostarczy części zamienne gwarantujące, iż obudowa naprawiona w oparciu
o nie będzie posiadała wszystkie cechy techniczne odpowiadające wyrobowi
pierwotnemu, zaś pozostali wykonawcy dostarczą części, o których nie będzie
KIO/UZP 329/09
wiadomo, czy mogą zostać wykorzystane w konkretnym typie obudowy
zmechanizowanej oraz nie gwarantujące, iż urządzenie powstałe w wyniku
ich zastosowania będzie odpowiadało cechom technicznym wyrobu
pierwotnego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści wstępnej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protestu i odwołania, rozstrzygnięcia
protestu oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują
każdemu podmiotowi, którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy natomiast w niniejszej sprawie
bezsporne jest, iż pozostawienie treści wstępnej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pierwotnym brzmieniu wyraźnie zwiększa
prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Przedstawione przez Strony podczas rozprawy dokumenty nie istotnego mają
znaczenia dla postępowania odwoławczego, gdyż nie odnoszą się do kwestii
prawnej związanej z niniejszym odwołaniem, tj. czy Zamawiający mógł
dokonać kwestionowanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W spornym dokumencie (certyfikacie ze wskazaniem typu urządzenia, tj.
nazwy producenta i modelu obudowy) Odwołujący upatruje gwarancji jakości
części zamiennych nie będących oryginalnymi częściami produkowanymi
przez producenta obudów – ich pełnej kompatybilności z obudowami
ścianowymi – czym jest zainteresowany nie tylko jako konkurent
Przystępującego w niniejszym postępowaniu, ale także jako producent
KIO/UZP 329/09
obudów. Dążenie to jest zrozumiałe z ekonomicznego punktu widzenia
Odwołującego. Jednak należy zauważyć, iż określenie dokumentów
wymaganych od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest prawem podmiotowym Zamawiającego, więc, póki tego
prawa nie nadużywa (nie narusza art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych),
nie
ma
podstaw
do
narzucania
mu
dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań przez niego
określonych, które dodatkowo, są mu niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający powinien tak prowadzić postępowanie, aby zachować pomiędzy
wykonawcami uczciwą konkurencję. Zamawiający ma także prawo
i obowiązek, by dbać o własne interesy ekonomiczne poprzez zapewnienie
sobie jak największej liczby akceptowalnych ofert. W odniesieniu zaś
do jakości części zamiennych substytucyjnych i zapewnienia bezpieczeństwa
ich stosowania – są to kwestie, które Zamawiający będzie miał sposobność
omówić podczas negocjacji z wykonawcami.
Jakkolwiek przeprowadzenie badania przez jednostkę notyfikowaną/
certyfikującą na zlecenie producenta części zamiennych substytucyjnych nie
jest niemożliwe, jasne jest także, iż jest kosztowne i czasochłonne i w
praktyce
spowoduje
znaczne
ograniczenie
złożonych
w
niniejszym
postępowaniu ofert. Skoro więc jeszcze przed składaniem ofert wstępnych
Zamawiający otrzymał informację, iż postawione żądanie dostarczenia
certyfikatu odnoszącego się do danego typu obudowy (TAGOR) spowoduje
niemożność złożenia ofert przez innych wykonawców niż producent obudowy,
miał
prawo
zmodyfikować
swoje
wymagania
w
celu
zwiększenia
konkurencyjności. Takie działanie trudno uznać za naruszające przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie jest wskazane
w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 329/09
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
