rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 327/09
KIO/UZP 327/09
KIO/UZP 341/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra,
B) INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 8, 32-500 Chrzanów protestów:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze z dnia 3 marca 2009 r.
B) INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 26 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra,
B) INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 8, 32-500 Chrzanów protestów:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze z dnia 3 marca 2009 r.
B) INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 26 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i nakazuje unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz oddala odwołanie wniesione przez INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w
Krakowie.
2. Kosztami postępowania obciąża
– Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Chrzanowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP 327/09
– INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP
341/09
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECOSERVICE
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTAL KRAKÓW S.A. z
siedzibą w Krakowie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z
siedzibą w Chrzanowie na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu XXX,
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze,
B kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul.
Jagiellońska
8,
32-500
Chrzanów
wszczął
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni LibiążB” (nr referencyjny
nadany przez Zamawiającego: PP-226-6-FS). Ogłoszenie zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych 30.12.2008 r. Nr 381751.
327 – A.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona
Góra.
Powodem odrzucenia oferty wykonawcy ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp.
z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra było: (1) cyt. „W załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym, przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie
ze zmianąwprowadzonąpismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedźna
pytanie 14 – wprowadzićdo kosztorysu ofertowego pozycję1A >>Demontażzastawek,
kraty, krat pomostowych<<. Wykonawca wprowadził pozycjęi jąwycenił. Jednak wartośćtej
pozycji nie została dodana do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów
scalonych, a w konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartośćpominiętej w dodawaniu
pozycji wynosi 1 342,86 EUR.”; (2) w kosztorysie ofertowym przedmiar robót P-2, poz.
P-2-149 i P-2-150 cyt. „Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodnośćtreści oferty ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia.”.
03.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra, wniósł protest na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynnośćzamawiającego polegającąna bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
06.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu.
09.03. 2009 r. zamawiający oddalił (omyłkowo nazywając tęczynność„odrzuceniem”)
protest.
Jako podstawęodrzucenia protestu zamawiający uznał:
1) pominięcie w sumowaniu pozycji przedmiaru Nr P-6 „Krata i piaskownik” z kosztorysu
ofertowego na kwotę1 342,86 euro;
2) brak wyceny pozycji przedmiarowych nr P-2-149 i P-2-150 (kody pozycji z kosztorysu
ofertowego) w kosztorysie ofertowym.
W ustawie nie zdefiniowano pojęcia oczywistej omyłki, a zamawiający nie uważa,że tego
typu błąd można było zakwalifikowaći poprawićjako oczywistąomyłkęani innąomyłkę,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oczywista omyłka
rachunkowa powinna byćwidoczna od razu, na pierwszy rzut oka i nie budząca wątpliwości”.
Zamawiający dodatkowo argumentuje, iżcyt. „Na otwarciu ofert, wykonawcy otrzymali
informacjęo cenach i zmiana ceny oferty – w tym przypadku w górę– może byćdla nich
niezrozumiała” oraz „Błędy rachunkowe, które nie sąoczywiste, mogąbyćźródłem
manipulacji przy przetargach”. „Pominięcie tej kwoty w połączeniu z brakiem wyceny dwóch
innych pozycji przedmiarowych, może sugerowaćnaruszenie zasad uczciwej konkurencji
przez próbęzaniżenia ceny ofertowej".
Brak wyceny wyżej wskazanych elementów w kosztorysie ofertowym. Pozycje te mogą
miećistotne znaczenie, gdyżna tej podstawie została zaniżona cena oferty. Dlatego
zamawiający musiał odrzucićofertęi wybraćinna ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z ust. 25.4 specyfikacji.
13.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE wniósł odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynnośćzamawiającego polegająca na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca rozstrzygnięciu zamawiającego:
1) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego;
3) naruszenie art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowanącenąw kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT).
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcękonsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe
Sp z o.o.;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego, względnie poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród oferty
niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty złożonej przez odwołującego.
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty:
Zamawiający natknąwszy sięna omyłkęw ofercie odwołującego (kosztorysie ofertowym)
odrzucił ofertę. Zamawiający powinien poprawićoczywistąomyłkęrachunkową, zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający mógł teżpoprawićtęomyłkę, jako innąomyłkę
polegającąna niezgodności oferty ze specyfikacją, gdyżpoprawa tej omyłki nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, jużsam fakt, iżzamawiający był w stanie dokładnie opisać
charakter omyłki, okoliczności jej popełnienia, a także pośrednio wskazać, sposób jej
poprawienia, bez jakichkolwiek uprzednich wyjaśnieńotrzymanych od odwołującego,świadczy o oczywistości omyłki. Nie sposób także zaprzeczyć, iżkażdy racjonalnie
działający wykonawca, który składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego,
złożyłby ofertę, w której uwzględniłby nowo dodanąpozycję1A w Przedmiarze Robót P-6, w
sumie pozycji przedmiarowych w tym Przedmiarze Robót, a także w tabeli elementów
scalonych, oraz w cenie oferty.
Dalej odwołujący argumentuje,że nawet jeśli by uznaćza poprawne stanowisko
zamawiającego, iżpopełniona omyłka rachunkowa nie ma charakteru oczywistej omyłki
rachunkowej, to i tak zamawiający powinien był zastosowaćw tym przypadku art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp i poprawićprzedmiotowąomyłkę. Zmiana ceny netto oferty odwołującego o kwotę
(in plus) 1 324,86 euro nie ma bowiemżadnego wpływu na wynik przetargu (cena
zaproponowana przez odwołującego w dalszym ciągu pozostałaby cenąnajniższąspośród
wszystkich zaproponowanych w złożonych ofertach).
W związku z powyższym brak było jakichkolwiek przesłanek do odrzucenia przez
zamawiającego oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego:
W pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
wskazał, iż„W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym, przedmiar robót nr P-2
>>Budynek technologiczny<<, nie zostały wycenione pozycje P-2-149 i P-2-150. [...]. W
odpowiedziach i wyjaśnieniach udzielonych Wykonawcom w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający nie nakazał usunięcia tych pozycji lub nie dokonania ich wyceny.
Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodnośćtreści oferty ze SpecyfikacjąIstotnych
Warunków Zamówienia.”.
Zgodnie z ust. 37 „Instrukcji dla Wykonawców” (będącej I częściąspecyfikacji), zwanej
dalej „i.d.w.”, załącznikiem nr 7 do i.d.w. jest „Wzór kosztorysu inwestorskiego”. Na końcu
ust. 37 i.d.w. znajduje sięrównieżinformacja,że wskazane w tabeli powyżej załączniki
wykonawca wypełnia stosownie do treści ust. 14 i.d.w. (i.d.w., s. 27 i 28).
Ust. 14 pkt 3 lit. l i.d.w. (s.18 i.d.w.) stanowi zaś, cyt. „Kompletna oferta musi zawierać:
kosztorys ofertowy ze wskazaniem cen jednostkowych pozycji kosztorysu oraz wartości tych
pozycji w układzie zgodnym z załączonym do SIWZ przedmiarem robót. Układ kosztorysu –
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej i.d.w. (bez części opisowej). Konieczna
jest wycena wszystkich pozycji przedmiaru robót. W wycenie wyliczonej jak wyżej, należy
ująćwszystkie niezbędne koszty wynikające z zapisów Kontraktu a także zaznaczyćte
pozycje, które ewentualnie będąwykonywane przez podwykonawcę(-ów).”.
Tym niemniej, ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór
kosztorysu inwestorskiego"), ma brzmienie następujące, cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny
oferowane powinny byćwprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót. Pozycje robót
opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, nie
będązapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie sięuważało,że sąpokryte
przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Z tych postanowieńspecyfikacji odwołujący wywnioskował istnienie dwóch norm: (ust. 14
pkt 3 lit. l zd. drugie i.d.w. oraz ust. 4 akapit trzeci zd. pierwsze Załącznika nr 7 do i.d.w.)
oferent powinien wycenićwszystkie pozycje Przedmiarów Robót. Sankcjąza brak wyceny
którejkolwiek pozycji Przedmiarów Robót, nie jest – jak twierdzi Zamawiający – odrzucenie
oferty, lecz – zgodnie z normązawartąw ust. 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do
i.d.w. – koniecznośćwykonania przez wykonawcędanej części robót bez dodatkowej zapłaty
ze strony zamawiającego. Będzie siębowiem uważało, iżrzeczywista wartośćniewycenionej
pozycji jest pokryta przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.
W pozycji Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 wskazano pierwotnie „Pompa osadu: wydajność
około 50 l/s; pompaśrubowa; płynna regulacja przepływu" (1 kpl.).
Na skutek szeregu pism zawierających wyjaśnienia zamawiającego i modyfikacje
specyfikacji, można mieć– zdaniem odwołującego – wątpliwości, czy zamawiający usunął
przedmiotowąpozycjęz Przedmiaru Robót P-2, czy teżnie. Sam zamawiający w swoim
piśmie z dnia 24 lutego 2009 r. podniósł, iż„nie nakazał usunięcia tych pozycji”, jednak
kwestia ta nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta.
W piśmie Zamawiającego nr PP-226-6-300 FS/09 z dnia 19 stycznia 2009 r., na pytanie
13 o treści "Przedmiar robót Nr P-10 Poz. 31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< oraz
Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 >>Pompa osadu...<< >>czy w ww. pozycjach sązawarte
te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone”, Zamawiający udzielił odpowiedzi o
treści „Jak w odp. na pyt. 12.”. Z kolei, na pytanie 12 o treści „Przedmiar robót NR P-10 poz.
31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< brak opisu ww. urządzenia w ST-03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch", zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Usunąćpozycjęz przedmiaru”. Dodatkowo, na pytanie nr 5 o treści: „Przedmiar robót Nr
P-2 poz. 149 >>Pompa osadu...<< oraz ST-03.01 >>Urządzenia technologiczne i rozruch<<
opisane parametry urządzeńsąróżne. Które parametry sąobowiązujące?", udzielono
następującej odpowiedzi: " Obowiązujące parametry z STWiORB ST-03.01”.
Zamawiający udzielił rozbieżnych odpowiedzi, z czego zdawał sobie sprawę– treść
pisma zamawiającego nr PP-226-6-784 FS/09 z dnia 4 lutego 2009 r., cyt.: "W
odpowiedziach z dnia 19.01.2009 r. napytania nr 12 i nr 80 oraz z dnia 02.02.2009 r. na
pytanie nr 3 występująrozbieżności.”.
Z powyższego wynika, iżzamawiający wpierw usunął z Przedmiaru Robót P-10
>>Pompownia osadu z komory KOC<< (pozycja P-10-31), a następnie, na skutek pytań
wykonawców, dodał na końcu tego Przedmiaru Robót, nowąpozycję>>Pompa osadu z KSO
do ZO<< (pozycja P-10-35).
Z uwagi na rozbieżności, odwołujący nie dokonał wyceny pozycji P-2-149, albowiem
wydawało mu się, iżpompa wskazana w jednej pozycji została zastąpiona przez pompę
wskazanąw nowo dodanej pozycji P-10-35. Tym niemniej, z uwagi na fakt, iżodwołujący nie
miał co do tego stuprocentowej pewności, „z ostrożności procesowej” pozostawił w
Przedmiarze Robot P-2 nieusuniętąpozycjęnr 149 tak, aby móc zachowaćzgodnośćz
postanowieniami specyfikacji, gdyby okazało się,że zamawiający jednak nie usunął pozycji
P-2-149 (s. 46 oferty odwołującego).
W takim przypadku, wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem
odwołującego – należałoby zastosowaćsankcjęokreślonąw pkt 4 akapit trzeci zd. drugie
Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. koniecznośćwykonania robót objętych pozycjąP-2-149 bez
dodatkowej zapłaty od zamawiającego. Jeżeli zaśzamawiający doszedłby do wniosku, iż
jednak nakazał usunięcie pozycji P-2-149, wówczas działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
powinien poprawićomyłkęw treści oferty odwołującego i usunąćprzedmiotowąpozycję
Przedmiaru Robót P-2. Ponieważkwota wymieniona w tej pozycji to 0 euro, takie
poprawienie omyłki w treści oferty z całąpewnościąnie byłoby istotnązmianąjej treści, a co
najważniejsze – nie miałobyżadnego wpływu na wysokośćzaoferowanej przez
odwołującego ceny.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iżcyt. „Odnośnie pozycji
przedmiarowej Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 (P-2-149) i odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego należy stwierdzić,że Protestujący [odwołujący] dobrze odczytał odpowiedzi
Zamawiającego i nie usunął pozycji przedmiaru P-2-149. Dowodzi to, iżudzielone
odpowiedzi na pytania Wykonawców były dla nich zrozumiałe.".
Odwołujący stwierdza,że udzielone przez zamawiającego odpowiedzi, w ramach których
dokonywano równieżmodyfikacji specyfikacji, były wyjątkowo niejasne i niezrozumiałe,
zwłaszcza w odniesieniu do pozycji Przedmiarów Robót P-10-31 oraz P-2-149.
Pozycja Nr 150 Przedmiaru Robót P-2 obejmuje „Zestaw hydroforowy o wydajności około
4 m3/h" (1 kpl.). Wartośćtej pozycji została przez odwołującego uwzględniona w cenie
jednostkowej pozycji Nr 146 Przedmiaru Robót P-2 „Prasa taśmowa...”. Zestaw hydroforowy
jest bowiem integralnączęściątej prasy taśmowej i jako taki został przez odwołującego
wyceniony – s. 46 oferty odwołującego.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł,że „Twierdzenie Protestującego, iż
wartośćpozycji nr 150 przedmiaru robót P-2 obejmująca >>Zestaw hydroforowy o
wydajności około 4 m3/h<< 1 kpI została ujęta w wycenie pozycji nr 146 Przedmiaru Robót
P-2 >>Prasa taśmowa...<< (P-2-150) nie znajduje potwierdzenia w opisie tejże pozycji.
Wnoszący protest nie zadbał o takie wypełnienie kosztorysu ofertowego, które pozwoliłoby
Zamawiającemu uznaćtwierdzenie Protestującego.”.
W treści specyfikacji technicznej ST-03.01 URZĄDZENIA TECHNOLOGICZNE I
ROZRUCH, do której odsyła opis pozycji P-2-150 Przedmiaru Robót, ww. zestaw
hydroforowy nie został wskazany jako osobne urządzenie. Zgodnie z punktem 2.3 ST-03.01
(str. 200), ,,Maszyny i urządzenia winny byćdostarczone kompletne z wyposażeniem i
osprzętem do zamontowania (zgodnie z SzczegółowąSpecyfikacjąTechniczną) jako
indywidualne jednostki funkcjonalne.”. Informacjęo wskazanym w pozycji 150 przedmiarze
P-2 (P-2-150) urządzeniu tj. zestawie hydroforowym, zawarto wyłącznie w Dokumentacji
Projektowej – branża technologiczna Rysunki o numerach 2, 3, 4 i S (urządzenie oznaczone
„5”).
Odwołujący wieże do płukania taśmy filtracyjnej prasy taśmowej niezbędna jest znaczna
ilośćwody (nawet kilka lub kilkanaście m3/h). Ze względów ekonomicznych do ww. celu
najczęściej używa sięścieków oczyszczonych, które otrzymuje się„za darmo”, wymagają
one jednak wytworzenia odpowiedniego (wymaganego przez producenta prasy taśmowej)
ciśnienia przyżądanym przepływie. Zatem, odwołujący, w celu osiągnięcia właściwego
efektu, który polega na skutecznym płukaniu taśmy filtracyjnej, a w konsekwencji pełnej
wydajności pras filtracyjnych przy założonym efekcie odwodnienia, poprosił dostawcęprasy
o ofertękompleksową, zawierającąoprócz urządzenia głównego (prasy taśmowej)
skompletowanie i zaoferowanie wszystkich urządzeńtowarzyszących niezbędnych do
właściwej pracy urządzenia takich jak np.:
– pompa podająca osad do prasy,
– autonomiczna automatyka,
– stacja przygotowania polielektrolitu,
– zestaw hydroforowy zapewniający prawidłowe płukanie taśmy filtracyjnej.
Wświetle tych faktów i wyjaśnieńodwołującego jest oczywiste,że poz. P-2-146 „Prasa
taśmowa: wydajność6-10 m3/h; odwodnienie osadu min. 18%; szerokośćtaśmy 1200 mm;
pompa odśrodkowa Q = około 6 m3/h do płukania prasy; stacja przygotowania polielektrolitu
z zbiornikiem, pompądozującąi mieszadłem; szafa sterownicza PRO; szafa sterownicza
PEL” powinna zawieraći zawiera kompletne urządzenie z wyposażeniem i osprzętem, jako
indywidualnąjednostkęfunkcjonalną, tak jakżądał tego zamawiający.
Mając na uwadze fakt, iżzamawiający nie dopuścił do modyfikacji treści Przedmiaru
Robót, Odwołujący uwzględnił zawartośćpozycji P-2-150 w pozycji P-2-146 bez
dokonywania zmian w treści Przedmiaru Robót. W związku z posiadanąwiedząo cenie
„Prasy taśmowej” – 1 komplet (zawierającej zestaw hydroforowy), odwołujący uznał za
zbędne sztuczne wydzielenie ceny zestawu hydroforowego, które to wydzielenie miałoby
służyćjedynie wpisaniu tak stworzonej wartości do pozycji P-2-150.
Stąd teżnie ma, zdaniem odwołującego, przeszkód odnośnie zastosowania przez
zamawiającego sankcji za brak wyceny pozycji Przedmiaru Robót określonej w pkt 4 akapit
trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. konieczności wykonania robót objętych pozycją
P-2-150 bez dodatkowej zapłaty od zamawiającego.
W rozstrzygnięciu protestu, zamawiający nie odniósł siędo kwestii rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treściąspecyfikacji, podnosząc natomiast, iż
„Podane w ofertach pozostałych Wykonawców ceny dla pozycji: P-2-149 zawierała sięw
przedziale od 1 842,11 EUR do 3 705,00 EUR, a w przypadku pozycji P-2-150 w przedziale
od 438,75 EUR do 7 647,06 EUR. Zakres wycen podany w ofertach wskazuje,że pozycje te
mogąmiećistotne znaczenie w ostatecznej cenie oferty. Brak wyceny tych pozycji w ofercie
Wykonawcy zaniża cenęoferty.".
Cena netto (bez VAT) oferty odwołującego wynosi 1 518 192 EUR (przed poprawieniem
oczywistej omyłki rachunkowej), zaścena netto drugiej w kolejności oferty (również
odrzuconej przez zamawiającego) złożonej przez INSTAL Kraków wynosi 1 582 607 EUR.
Cena netto oferty wybranej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza wynosi 1 638
000 EUR. Jak widaćz powyższego, różnice w cenie netto oferty odwołującego w odniesieniu
do pozostałych ofert wynosząodpowiednio ponad 60 tysięcy EUR oraz prawie 120 tysięcy
EUR. Odwołujący stwierdza,że bezzasadne sąpodnoszone przez zamawiającego
argumenty, iżceny pozycji P-2-149 i P-2-150 mogły (bądźteżmiały) istotne znaczenie w
ostatecznej cenie oferty.
Brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iżoferta odwołującego powinna była
zostaćodrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
nieodpowiadająca treści specyfikacji.Świadczy o tym także brak w rozstrzygnięciu protestu
merytorycznie adekwatnych argumentów zamawiającego dotyczących niezgodności treści
oferty odwołującego z treściąspecyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowanącenąw kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT):
Ponieważ, jak wskazano powyżej, brak było podstaw prawnych i faktycznych do
odrzucenia oferty odwołującego, dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej
oferty jest niezgodny z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z ust. 25.4 i.d.w.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 25.2 i.d.w.). Wykonawca konsorcjum:
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp z o.o. złożył ofertęza cenę1 998 370,66
euro (z VAT), podczas gdy odwołujący złożył ofertęza cenę1 852 194,78 euro (z VAT).
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp przez
niepoprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie
niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut
odwołującego,że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niepoprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego.
Odnośnie pozycji P-6, strony zgadzająsię,że wystąpiła omyłka rachunkowa, jednak
występuje wątpliwość, czy jest to oczywista omyłka rachunkowa, czy teżomyłka
nieoczywista, a więc niepodlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W
przypadku działania komisji musi ona sprawdzićwszystkie wyliczenia i uwzględnićpoprawki,
które wynikająz konieczności zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający stwierdził,że brak dodania ceny z pozycji P-6
do ogólnej sumy ceny ofertowej sprawia,że cena ta jest mniejsza o 1 342,86 euro.
Zamawiający sam, dokonał odpowiednie obliczenia i porównania załączonych do oferty
formularzy czyli sprawdził wykonane przez odwołującego działania zgodnie ze schematem
zawartym w specyfikacji. Następnie zamawiający wartości za poszczególne elementy
zsumował dla każdego przedmiaru osobno, a potem przeniósł do tabeli elementów
scalonych, a potem sumęprzeniósł do formularza ofertowego. Ze sprawdzenia tego uzyskał
pewność,że odwołujący w sumowaniu pominął kwotę1 342,86 euro i o takąsumępodał
mniejszącenęofertową. Zamawiający dokładnie doszedł do miejsca powstania omyłki i
scharakteryzował je w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego – pismo znak
PP-226-6-FS1327/09 z 24.02.2009 r., cyt. „W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym,
przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie ze zmianąwprowadzoną
pismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedźna pytanie 14 – wprowadzić
do kosztorysu ofertowego pozycję1A >>Demontażzastawek, kraty, krat pomostowych<<.
Wykonawca wprowadził pozycjęi jąwycenił. Jednak wartośćtej pozycji nie została dodana
do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów scalonych, a w
konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartośćpominiętej w dodawaniu pozycji wynosi
1 342,86 EUR.”
Zgodnie z najnowszymi poglądami doktryny ukształtowanymi zwłaszcza po nowelizacji z
04.09.2008 r. należy w nowy sposób podchodzićdo kwestii omyłki rachunkowej, cyt.
„Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkęrachunkową, która dotyczy
obliczenia ceny, przy czym musi miećona charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki i
okoliczności jej popełnienia wskazują, iżkażdy racjonalnie działający wykonawca, który
składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertęo odmiennej
(poprawnej) treści, można uznaćiżomyłka ma charakter oczywisty (J. Sadowy, „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, UZP 2008, s. 117).
Biorąc pod uwagętęinterpretacjęnależy uznać, za oczywistąomyłkęrachunkowąbrak
dodania do ogólnej sumy stanowiącej w efekcie cenęofertowąjednej z kwot wykazanych w
przedmiarze, tym bardziej,że to właśnie sam zamawiający – bezżądania wyjaśnień–
doszedł do powodu powstania takiej omyłki. Podobnie stanowi wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 20/09), cyt. „Oczywistąomyłką
rachunkowąjest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę,
który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w
szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.”. Jak z tego wynika
błąd ten nie musi byćbłędem „rzucającym sięw oczy”, ale musi byćzauważalnym podczas
sprawdzania obliczeń. A zamawiający jest m.in. obowiązany do sprawdzenia obliczeńi
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, co wynika z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał sprawdzenia obliczeńi znalazł
miejsce, w którym odwołujący popełnił omyłkę, jednak zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej czyli uchybił dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego
skład orzekający Izby uznał,że zarzut odwołującego jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie dodania do
sumarycznej ceny ofertowej kwoty kosztów wykazanych w poz. P-6 w wysokości 1 342,86
euro.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby,że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stał siębezprzedmiotowy i nie był
rozpoznawany, jako zarzut sformułowany przez odwołującego jako zarzut ewentualny.
Na marginesie należy zauważyć,że nie ma sprzeczności w przepisach nakazujących
odczytanie ceny podczas otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, oraz nakazujących
podanie nawet innej ceny wybranej oferty, zgodnie z art. 92 Pzp. Jednak zamawiający
powiadamiając o cenie wybranej oferty powinien uzasadnićróżnicę(o ile taka wystąpi)
między cenąodczytanąpodczas otwarcia ofert, a finalnącenąoferty wybranej. Mieści sięto
w zakresie obowiązku przedstawienia uzasadnienia wyboru oferty i streszczenia oceny i
porównania złożonych ofert, o czym stanowi art. 92 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut odwołującego,że
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż– w związku z postanowieniem ust. 4
"WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. – nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia
oferty.
To zamawiający w specyfikacji określa reguły jakimi musząsiękierowaćwykonawcy
sporządzający oferty oraz tymi samymi regułami będzie musiał siękierowaćzamawiający
podczas badania i oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie sam zamawiający doprecyzował okoliczności, w których
będzie zobowiązany do określonego zinterpretowania deklaracji zawartych w ofercie. Otóż
zamawiający nakazał w ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci zdanie pierwsze Załącznika nr 7 do
i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu inwestorskiego"), cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny oferowane
powinny byćwprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót.”. I niezwłocznie w zdaniu
drugim określił regułę, którąbędzie siękierowaćw przypadku pominięcia przez wykonawcę
ceny, cyt.: „Pozycje robót opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, nie będązapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się
uważało,że sąpokryte przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Tak teżpostąpił odwołujący – w pozycjach P-2-149 i P-2-150 nie umieściłżadnej ceny,
bo tak należy czytaćcenę0 euro. Odwołujący nie miał pewności co do postanowień
specyfikacji zmodyfikowanych w sposób lakoniczny zwłaszcza w odpowiedziach na pytania
5, 12 i 13 w piśmie z 19.01.2009 r. Mimo braku pewności co do treści specyfikacji,
odwołujący podjął ryzyko zastosowania ceny 0 euro w kwestionowanych pozycjach, gdyż
odwołujący miał pełnąświadomośćkonsekwencji tak pominiętej ceny, czyliże zamawiający
nie zapłaci po wykonaniu za te pozycje i będzie uważał,że elementy te pokryte zostały przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót. Dlatego zamawiający nie zdecydował się
nażądanie dodatkowych wyjaśnień, gdyżzdawał sobie sprawę,że wstawienie ceny 0 euro
nie może przynieśćdla niego negatywnych konsekwencji, gdyżi tak pozycje te wycenił: w
pozycji P-10-35 (cena za poz. P-2-149) ze względu na zawarcie ceny za pozycjęP-2-149 w
pozycji nowo dodanej decyzjązamawiającego i w poz. P-2-146 (cena za poz. P-2-150) ze
względu na zawarcie tam ceny za komplet urządzeńobejmujący równieżcenęza przedmiot
określony w poz. P-2-150.
Wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem odwołującego – należałoby
zastosowaćsankcjęokreślonąw pkt 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj.
zobligowaćodwołującego do wykonania robót objętych pozycjami P-2-149 i P-2-150 bezżadnej zapłaty przez zamawiającego.
Zamawiający zarzucił,że jeżeli odwołujący pominął w wycenie kwestionowane pozycje to
powinien o tym zamieścićjakąkolwiek wzmiankęw ofercie. Jednak sam zamawiający nie
ustanowił takiego wymogu w specyfikacji, ani taki wymóg nie wynika zżadnych przepisów
prawa, a w tym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie miał prawa ustanawiaćtakiego wymogu po terminie składania ofert. W
związku z tym skład orzekający Izby uznał,że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Równieżzastosowanie ceny 0 euro w kwestionowanych
pozycjach nie miałożadnego wpływu na cenęofertowąi w związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – także odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. było
bezpodstawne. Jak wynika z tej analizy zarzut odwołującego zasługuje na uznanie i Krajowa
Izba Odwoławcza uznaje,że odrzucenie oferty odwołujący było bezzasadne i zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Na marginesie należy zauważyć,że wstawienie przez odwołującego ceny 0 euro za
kwestionowane pozycje, czyli sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu nie może byćw
rozpoznawanym przypadku potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zastosowanie przez odwołującego ceny 0 euro nie miało na celu eliminacjęinnych
przedsiębiorców, a tylko było wynikiem mniej lub bardziej udolnego zastosowania się
odwołującego do postanowieńspecyfikacji. W związku z tym nie zostały spełnione wszystkie
przesłanki uznania tego czynu, jako czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503, z 2002 r. Nr 197, poz. 1661, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz.
1693 i Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206).
W związku z powyższym, wobec potwierdzenia sięokoliczności zarzut naruszenia
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp należy uznaćza zasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a
i 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
341 – B.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków. Powodem odrzucenia oferty było –
zdaniem zamawiającego – art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji i zawiera błędu w obliczeniu ceny.
26.02. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
protest.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iżtreśćoferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Protestujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
02.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu.
13.03. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iżtreśćoferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Podstawąodrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Jednak zamawiający w sposób jednoznaczny w udzielonej przez siebie
odpowiedzi na pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jakąpolecił wykonać
w stosunku do pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców
pytanie nr 13, wskazał, aby zachowaćsię, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to
nakazał, aby, cyt.: „usunąćpozycjęz przedmiaru”.
Dyspozycja Zamawiającego była dla odwołującego jednoznaczna i kategoryczna, gdyż
nakazywała usunięcie równieżpozycji, o których była mowa w pytaniu nr 13.
Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z kosztorysu
ofertowego pozycjęprzedmiarowąP-2-149.
Odwołujący nie zgadza sięze stwierdzeniem zamawiającego, przedstawionym w
uzasadnieniu odrzucenia protestu, iżodpowiedzi na pytanie nr 13 nie można wżaden
sposób interpretowaćjako polecenia usunięcia pozycji przedmiaru P-2-149. Polecenie
usunięcia tej pozycji wynika wprost z wydanej przez zamawiającego dyspozycji, aby
postąpić, tak samo jak w odpowiedzi na pytanie nr 12, czyli usunąćz przedmiaru.
Zdaniem odwołującego, nie ma znaczenia, jak próbuje to uzasadnićZamawiający, iż
pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano sięna dwie pozycje
przedmiarowe i jego dyspozycja dotyczy usunięcia tylko jednej z tych pozycji, a mianowicie
P-10-31, gdyżodpowiedźnie wyłączająca jednej z tych pozycji z polecenia usunięcia, wobec
odesłania do odpowiedzi na pytanie nr 12, dotyczy w tym przypadku wszystkich pozycji o
których mowa w pytaniu nr 13.
W związku z tym należy stwierdzić,że odwołujący poniósł negatywne konsekwencje na
skutek zastosowania siędo polecenia zamawiającego, czyli oferta odwołującego została
odrzucona. A – zdaniem odwołującego oferta ta została przygotowana zgodnie z wymogami
specyfikacji.
Nie jest obowiązkiem odwołującego odgadywanie intencji zamawiającego (w
uzasadnieniu do odrzucenia protestu zamawiający pisze, iżcyt.: „Nie było intencją
Zamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.” Wykonawca jest obowiązany stosować
siędo postanowieńzamawiającego, a zamawiający jest obowiązany przeprowadzić
postępowanie w sposób jednoznaczny. Jakiekolwiek niewłaściwości w postępowaniu
zamawiającego nie mogąobciążaćwykonawców i nie mogąskutkowaćodrzuceniem ofert
wykonawców.
Zamawiający analizując pytania otrzymane od wykonawców zauważył,że te same
urządzenia zostały ujęte w dwóch różnych pozycjach przedmiaru. Stąd polecenie – w
odpowiedzi na pytanie nr 12 – aby usunąćpozycjęprzedmiaru, o którąpytał wykonawca,
mimo,że pytanie nr 12 dotyczyło braku opisu w STWiORB urządzenia wymienionego w
przedmiarze robót – pozycja P-10-31, a nie tego czy należy tępozycjęusunąć.
Pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano sięna dwie pozycje
przedmiarowe: P-10-31 i P-2-149:
a) czy w tych pozycjach zawarte sąte same urządzenia?
b) czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedźzamawiającego, dotycząca usunięcia pozycji przedmiarowej P-10-31 w
odpowiedzi na pytanie nr 12, powoduje,że odpowiedźna pytanie nr 13 staje się
bezprzedmiotowa. Stąd odpowiedźw pytaniu nr 13, zwracająca na to uwagęi odsyła do
pytania i odpowiedzi na pytanie nr 12. Zamawiający w odpowiedziach na pytania dokładnie
wskazywał, które pozycje przedmiaru należy usunąćlub dodać. Odpowiedzi na pytanie nr 13
nie można wżaden sposób interpretowaćjako polecenie usunięcia pozycji przedmiaru P-2-
149. Zamawiający dodaje,że odnośnie pozycji przedmiaru P-2-149 wykonawca otrzymał
wyjaśnienia przy odpowiedzi na pytanie nr 5 w tym samym piśmie z dnia 19.1.2009 r. W
odpowiedzi na pytanie nr 5, zamawiający potwierdził,że dla pompy osadu z pozycji
przedmiaru P-2-149 obowiązująparametry podane, w STWiORB ST-03.01. Odpowiedźta
wskazuje,że nie było intencjązamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.
Odpowiedzi na pytania wykonawców tworząpewnącałośći nie można ich interpretować
wyrywkowo. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania starał sięaby odpowiedzi na
pytania nie kolidowały ze sobą. Jeżeli takie przypadki sięzdarzyły, to wykonawcy mogli
zadawaći zadawali pytania z prośbąo wyjaśnienie.
Spośród 6 ofert, które otrzymał Zamawiający, 4 wykonawców właściwie nie skreśliło
pozycji przedmiaru nr P-2-149, a więc odpowiedzi na pytania udzielone przez
zamawiającego były zrozumiałe.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Należy bowiem zauważyć,że wybór oferty
najkorzystniejszej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu może byćwzruszony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w związku z odrzuceniem
oferty odwołującego pomimo, iżtreśćoferty, zdaniem odwołującego, odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie podziela zarzutu odwołującego, iżzamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6
Pzp.
Podstawąodrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Zdaniem odwołującego, zamawiający w udzielonej przez siebie odpowiedzi na
pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jakąpolecił wykonaćw stosunku do
pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców pytanie nr 13,
wskazał, aby zachowaćsię, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to nakazał, aby, cyt.:
„usunąćpozycjęz przedmiaru”. Dyspozycja zamawiającego była dla odwołującego
jednoznaczna oraz kategoryczna i nakazywała usunięcie obu pozycji, o których była mowa w
pytaniu nr 13. Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z
kosztorysu ofertowego pozycjęprzedmiarowąP-2-149.
Zdaniem składu orzekającego Izbyże zarzut odwołującego,że zamawiający
odpowiedziami na pyt. 12 i 13 pismem PP-226-6-300-FS/09 z 19.01.2009 r. zadysponował,
aby z kosztorysu ofertowego wykreślićpoz. P-2-149 nie zasługuje na uznanie wświetle
analizy całego pisma z 19.01.2009 r., a zwłaszcza pytańi odpowiedzi nr 5, 12 i 13, które
brzmią, cyt.:
„Pytanie 5: Przedmiar robót NR P-12 Poz. 149. „Pompa osadu..." oraz ST03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch – opisane parametry urządzeńsąróżne. Które
parametry sąobowiązujące?
Odpowiedź: Obowiązujące sąparametry z STWiORB ST-03.01.
Pytanie 12: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31. „Pompownia osadu z komory KOC ..."
– brak opisu ww. urządzenia w ST03.01 Urządzenia technologiczne i rozruch.
Odpowiedź: Usunąćpozycjęz przedmiaru.
Pytanie 13: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31 „Pompownia osadu z komory KOC...”
oraz Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 „Pompa osadu...” – czy w ww. pozycjach są
zawarte te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedź: jak w odp. na pyt. 12.”.
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 5 odnosi siędo poz. P-2-149. Gdyby zamawiający
zamierzał, aby wykonawcy wykreślili tępozycjęnie mógłby sformułowaćw ten sposób swojej
odpowiedzi. Ponadto branie pod uwagętylko odpowiedzi na pyt. 12, bez przeanalizowania
treści pytania nie może byćwskazane jako właściwe działanie. Dodatkowo należy zauważyć,że odpowiedźna pyt. 12 została sformułowana w liczbie pojedynczej, a w pytaniu nr 13
występujądwie pozycje. Dlatego wykonawca powinien uznać,że odpowiedźdotyczy tylko
jednego przedmiotu. Wobec pojawienia sięwątpliwości u odwołującego dotyczących zakresu
wykreśleńpozycji z kosztorysu ofertowego nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
wystosował do zamawiającego kolejneżądanie wyjaśnieńspecyfikacji. Od przesłania
odpowiedzi w dniu 19.01.2009 r. do upływu terminu składania ofert minęło jeszcze około 20
dni (termin składania ofert upłynął 10.02.2009 r.), dlatego wykonawcy mogli jeszczeżądać
wyjaśnieńspecyfikacji.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał,że wybiórcze i do tego częściowe branie pod
uwagęodpowiedzi zamawiającego nie może zostaćuznane za właściwe i odwołujący
powinien stosowaćsiędo całej treści specyfikacji, a w tym do wyjaśnień, modyfikacji i
zaniechańmodyfikacji specyfikacji.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał postępowanie zamawiającego, polegające
na skonstatowaniu,że odwołujący w sposób bezpodstawny wykreślił jednąz pozycji
kosztorysu ofertowego i wobec tego jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp, za właściwe. Ze względu na zaoferowanie innego zakresuświadczenia
ofertowego przez pominięcie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego
zasadne jest stwierdzenie zamawiającego,że oferta ta podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. Ponadto ze względu na
brak możliwości dokonania poprawy tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżw
ofercie, ani w dokumentacji postępowania brak jest podstaw do wyceny brakującej pozycji,
skład orzekający Izby stwierdza,że postępowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty odwołujący jest uzasadnione.
Równieżzamawiający nie mógł w rozpoznawanym przypadku zastosowaćust. 4
"WYCENA" akapit trzeci zdanie drugie Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu
inwestorskiego"). Postanowienie to ma brzmienie, cyt.: „Pozycje robót opisanych w
Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, nie będą
zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie sięuważało,że sąpokryte przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.". Jak z przytoczonej treści wynika,
postanowienie odnosi siędo pozycji, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, a
nie do pozycji, które wykonawca wykreślił.
Reasumując – skład orzekający Izby – stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp i w związku z tym zarzut odwołującego podlega oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i nakazuje unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz oddala odwołanie wniesione przez INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w
Krakowie.
2. Kosztami postępowania obciąża
– Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Chrzanowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP 327/09
– INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP
341/09
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECOSERVICE
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTAL KRAKÓW S.A. z
siedzibą w Krakowie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z
siedzibą w Chrzanowie na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu XXX,
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze,
B kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul.
Jagiellońska
8,
32-500
Chrzanów
wszczął
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni LibiążB” (nr referencyjny
nadany przez Zamawiającego: PP-226-6-FS). Ogłoszenie zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych 30.12.2008 r. Nr 381751.
327 – A.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona
Góra.
Powodem odrzucenia oferty wykonawcy ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp.
z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra było: (1) cyt. „W załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym, przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie
ze zmianąwprowadzonąpismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedźna
pytanie 14 – wprowadzićdo kosztorysu ofertowego pozycję1A >>Demontażzastawek,
kraty, krat pomostowych<<. Wykonawca wprowadził pozycjęi jąwycenił. Jednak wartośćtej
pozycji nie została dodana do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów
scalonych, a w konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartośćpominiętej w dodawaniu
pozycji wynosi 1 342,86 EUR.”; (2) w kosztorysie ofertowym przedmiar robót P-2, poz.
P-2-149 i P-2-150 cyt. „Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodnośćtreści oferty ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia.”.
03.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra, wniósł protest na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynnośćzamawiającego polegającąna bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
06.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu.
09.03. 2009 r. zamawiający oddalił (omyłkowo nazywając tęczynność„odrzuceniem”)
protest.
Jako podstawęodrzucenia protestu zamawiający uznał:
1) pominięcie w sumowaniu pozycji przedmiaru Nr P-6 „Krata i piaskownik” z kosztorysu
ofertowego na kwotę1 342,86 euro;
2) brak wyceny pozycji przedmiarowych nr P-2-149 i P-2-150 (kody pozycji z kosztorysu
ofertowego) w kosztorysie ofertowym.
W ustawie nie zdefiniowano pojęcia oczywistej omyłki, a zamawiający nie uważa,że tego
typu błąd można było zakwalifikowaći poprawićjako oczywistąomyłkęani innąomyłkę,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oczywista omyłka
rachunkowa powinna byćwidoczna od razu, na pierwszy rzut oka i nie budząca wątpliwości”.
Zamawiający dodatkowo argumentuje, iżcyt. „Na otwarciu ofert, wykonawcy otrzymali
informacjęo cenach i zmiana ceny oferty – w tym przypadku w górę– może byćdla nich
niezrozumiała” oraz „Błędy rachunkowe, które nie sąoczywiste, mogąbyćźródłem
manipulacji przy przetargach”. „Pominięcie tej kwoty w połączeniu z brakiem wyceny dwóch
innych pozycji przedmiarowych, może sugerowaćnaruszenie zasad uczciwej konkurencji
przez próbęzaniżenia ceny ofertowej".
Brak wyceny wyżej wskazanych elementów w kosztorysie ofertowym. Pozycje te mogą
miećistotne znaczenie, gdyżna tej podstawie została zaniżona cena oferty. Dlatego
zamawiający musiał odrzucićofertęi wybraćinna ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z ust. 25.4 specyfikacji.
13.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE wniósł odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynnośćzamawiającego polegająca na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca rozstrzygnięciu zamawiającego:
1) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego;
3) naruszenie art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowanącenąw kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT).
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcękonsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe
Sp z o.o.;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego, względnie poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród oferty
niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty złożonej przez odwołującego.
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty:
Zamawiający natknąwszy sięna omyłkęw ofercie odwołującego (kosztorysie ofertowym)
odrzucił ofertę. Zamawiający powinien poprawićoczywistąomyłkęrachunkową, zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający mógł teżpoprawićtęomyłkę, jako innąomyłkę
polegającąna niezgodności oferty ze specyfikacją, gdyżpoprawa tej omyłki nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, jużsam fakt, iżzamawiający był w stanie dokładnie opisać
charakter omyłki, okoliczności jej popełnienia, a także pośrednio wskazać, sposób jej
poprawienia, bez jakichkolwiek uprzednich wyjaśnieńotrzymanych od odwołującego,świadczy o oczywistości omyłki. Nie sposób także zaprzeczyć, iżkażdy racjonalnie
działający wykonawca, który składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego,
złożyłby ofertę, w której uwzględniłby nowo dodanąpozycję1A w Przedmiarze Robót P-6, w
sumie pozycji przedmiarowych w tym Przedmiarze Robót, a także w tabeli elementów
scalonych, oraz w cenie oferty.
Dalej odwołujący argumentuje,że nawet jeśli by uznaćza poprawne stanowisko
zamawiającego, iżpopełniona omyłka rachunkowa nie ma charakteru oczywistej omyłki
rachunkowej, to i tak zamawiający powinien był zastosowaćw tym przypadku art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp i poprawićprzedmiotowąomyłkę. Zmiana ceny netto oferty odwołującego o kwotę
(in plus) 1 324,86 euro nie ma bowiemżadnego wpływu na wynik przetargu (cena
zaproponowana przez odwołującego w dalszym ciągu pozostałaby cenąnajniższąspośród
wszystkich zaproponowanych w złożonych ofertach).
W związku z powyższym brak było jakichkolwiek przesłanek do odrzucenia przez
zamawiającego oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego:
W pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
wskazał, iż„W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym, przedmiar robót nr P-2
>>Budynek technologiczny<<, nie zostały wycenione pozycje P-2-149 i P-2-150. [...]. W
odpowiedziach i wyjaśnieniach udzielonych Wykonawcom w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający nie nakazał usunięcia tych pozycji lub nie dokonania ich wyceny.
Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodnośćtreści oferty ze SpecyfikacjąIstotnych
Warunków Zamówienia.”.
Zgodnie z ust. 37 „Instrukcji dla Wykonawców” (będącej I częściąspecyfikacji), zwanej
dalej „i.d.w.”, załącznikiem nr 7 do i.d.w. jest „Wzór kosztorysu inwestorskiego”. Na końcu
ust. 37 i.d.w. znajduje sięrównieżinformacja,że wskazane w tabeli powyżej załączniki
wykonawca wypełnia stosownie do treści ust. 14 i.d.w. (i.d.w., s. 27 i 28).
Ust. 14 pkt 3 lit. l i.d.w. (s.18 i.d.w.) stanowi zaś, cyt. „Kompletna oferta musi zawierać:
kosztorys ofertowy ze wskazaniem cen jednostkowych pozycji kosztorysu oraz wartości tych
pozycji w układzie zgodnym z załączonym do SIWZ przedmiarem robót. Układ kosztorysu –
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej i.d.w. (bez części opisowej). Konieczna
jest wycena wszystkich pozycji przedmiaru robót. W wycenie wyliczonej jak wyżej, należy
ująćwszystkie niezbędne koszty wynikające z zapisów Kontraktu a także zaznaczyćte
pozycje, które ewentualnie będąwykonywane przez podwykonawcę(-ów).”.
Tym niemniej, ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór
kosztorysu inwestorskiego"), ma brzmienie następujące, cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny
oferowane powinny byćwprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót. Pozycje robót
opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, nie
będązapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie sięuważało,że sąpokryte
przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Z tych postanowieńspecyfikacji odwołujący wywnioskował istnienie dwóch norm: (ust. 14
pkt 3 lit. l zd. drugie i.d.w. oraz ust. 4 akapit trzeci zd. pierwsze Załącznika nr 7 do i.d.w.)
oferent powinien wycenićwszystkie pozycje Przedmiarów Robót. Sankcjąza brak wyceny
którejkolwiek pozycji Przedmiarów Robót, nie jest – jak twierdzi Zamawiający – odrzucenie
oferty, lecz – zgodnie z normązawartąw ust. 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do
i.d.w. – koniecznośćwykonania przez wykonawcędanej części robót bez dodatkowej zapłaty
ze strony zamawiającego. Będzie siębowiem uważało, iżrzeczywista wartośćniewycenionej
pozycji jest pokryta przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.
W pozycji Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 wskazano pierwotnie „Pompa osadu: wydajność
około 50 l/s; pompaśrubowa; płynna regulacja przepływu" (1 kpl.).
Na skutek szeregu pism zawierających wyjaśnienia zamawiającego i modyfikacje
specyfikacji, można mieć– zdaniem odwołującego – wątpliwości, czy zamawiający usunął
przedmiotowąpozycjęz Przedmiaru Robót P-2, czy teżnie. Sam zamawiający w swoim
piśmie z dnia 24 lutego 2009 r. podniósł, iż„nie nakazał usunięcia tych pozycji”, jednak
kwestia ta nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta.
W piśmie Zamawiającego nr PP-226-6-300 FS/09 z dnia 19 stycznia 2009 r., na pytanie
13 o treści "Przedmiar robót Nr P-10 Poz. 31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< oraz
Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 >>Pompa osadu...<< >>czy w ww. pozycjach sązawarte
te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone”, Zamawiający udzielił odpowiedzi o
treści „Jak w odp. na pyt. 12.”. Z kolei, na pytanie 12 o treści „Przedmiar robót NR P-10 poz.
31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< brak opisu ww. urządzenia w ST-03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch", zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Usunąćpozycjęz przedmiaru”. Dodatkowo, na pytanie nr 5 o treści: „Przedmiar robót Nr
P-2 poz. 149 >>Pompa osadu...<< oraz ST-03.01 >>Urządzenia technologiczne i rozruch<<
opisane parametry urządzeńsąróżne. Które parametry sąobowiązujące?", udzielono
następującej odpowiedzi: " Obowiązujące parametry z STWiORB ST-03.01”.
Zamawiający udzielił rozbieżnych odpowiedzi, z czego zdawał sobie sprawę– treść
pisma zamawiającego nr PP-226-6-784 FS/09 z dnia 4 lutego 2009 r., cyt.: "W
odpowiedziach z dnia 19.01.2009 r. napytania nr 12 i nr 80 oraz z dnia 02.02.2009 r. na
pytanie nr 3 występująrozbieżności.”.
Z powyższego wynika, iżzamawiający wpierw usunął z Przedmiaru Robót P-10
>>Pompownia osadu z komory KOC<< (pozycja P-10-31), a następnie, na skutek pytań
wykonawców, dodał na końcu tego Przedmiaru Robót, nowąpozycję>>Pompa osadu z KSO
do ZO<< (pozycja P-10-35).
Z uwagi na rozbieżności, odwołujący nie dokonał wyceny pozycji P-2-149, albowiem
wydawało mu się, iżpompa wskazana w jednej pozycji została zastąpiona przez pompę
wskazanąw nowo dodanej pozycji P-10-35. Tym niemniej, z uwagi na fakt, iżodwołujący nie
miał co do tego stuprocentowej pewności, „z ostrożności procesowej” pozostawił w
Przedmiarze Robot P-2 nieusuniętąpozycjęnr 149 tak, aby móc zachowaćzgodnośćz
postanowieniami specyfikacji, gdyby okazało się,że zamawiający jednak nie usunął pozycji
P-2-149 (s. 46 oferty odwołującego).
W takim przypadku, wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem
odwołującego – należałoby zastosowaćsankcjęokreślonąw pkt 4 akapit trzeci zd. drugie
Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. koniecznośćwykonania robót objętych pozycjąP-2-149 bez
dodatkowej zapłaty od zamawiającego. Jeżeli zaśzamawiający doszedłby do wniosku, iż
jednak nakazał usunięcie pozycji P-2-149, wówczas działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
powinien poprawićomyłkęw treści oferty odwołującego i usunąćprzedmiotowąpozycję
Przedmiaru Robót P-2. Ponieważkwota wymieniona w tej pozycji to 0 euro, takie
poprawienie omyłki w treści oferty z całąpewnościąnie byłoby istotnązmianąjej treści, a co
najważniejsze – nie miałobyżadnego wpływu na wysokośćzaoferowanej przez
odwołującego ceny.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iżcyt. „Odnośnie pozycji
przedmiarowej Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 (P-2-149) i odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego należy stwierdzić,że Protestujący [odwołujący] dobrze odczytał odpowiedzi
Zamawiającego i nie usunął pozycji przedmiaru P-2-149. Dowodzi to, iżudzielone
odpowiedzi na pytania Wykonawców były dla nich zrozumiałe.".
Odwołujący stwierdza,że udzielone przez zamawiającego odpowiedzi, w ramach których
dokonywano równieżmodyfikacji specyfikacji, były wyjątkowo niejasne i niezrozumiałe,
zwłaszcza w odniesieniu do pozycji Przedmiarów Robót P-10-31 oraz P-2-149.
Pozycja Nr 150 Przedmiaru Robót P-2 obejmuje „Zestaw hydroforowy o wydajności około
4 m3/h" (1 kpl.). Wartośćtej pozycji została przez odwołującego uwzględniona w cenie
jednostkowej pozycji Nr 146 Przedmiaru Robót P-2 „Prasa taśmowa...”. Zestaw hydroforowy
jest bowiem integralnączęściątej prasy taśmowej i jako taki został przez odwołującego
wyceniony – s. 46 oferty odwołującego.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł,że „Twierdzenie Protestującego, iż
wartośćpozycji nr 150 przedmiaru robót P-2 obejmująca >>Zestaw hydroforowy o
wydajności około 4 m3/h<< 1 kpI została ujęta w wycenie pozycji nr 146 Przedmiaru Robót
P-2 >>Prasa taśmowa...<< (P-2-150) nie znajduje potwierdzenia w opisie tejże pozycji.
Wnoszący protest nie zadbał o takie wypełnienie kosztorysu ofertowego, które pozwoliłoby
Zamawiającemu uznaćtwierdzenie Protestującego.”.
W treści specyfikacji technicznej ST-03.01 URZĄDZENIA TECHNOLOGICZNE I
ROZRUCH, do której odsyła opis pozycji P-2-150 Przedmiaru Robót, ww. zestaw
hydroforowy nie został wskazany jako osobne urządzenie. Zgodnie z punktem 2.3 ST-03.01
(str. 200), ,,Maszyny i urządzenia winny byćdostarczone kompletne z wyposażeniem i
osprzętem do zamontowania (zgodnie z SzczegółowąSpecyfikacjąTechniczną) jako
indywidualne jednostki funkcjonalne.”. Informacjęo wskazanym w pozycji 150 przedmiarze
P-2 (P-2-150) urządzeniu tj. zestawie hydroforowym, zawarto wyłącznie w Dokumentacji
Projektowej – branża technologiczna Rysunki o numerach 2, 3, 4 i S (urządzenie oznaczone
„5”).
Odwołujący wieże do płukania taśmy filtracyjnej prasy taśmowej niezbędna jest znaczna
ilośćwody (nawet kilka lub kilkanaście m3/h). Ze względów ekonomicznych do ww. celu
najczęściej używa sięścieków oczyszczonych, które otrzymuje się„za darmo”, wymagają
one jednak wytworzenia odpowiedniego (wymaganego przez producenta prasy taśmowej)
ciśnienia przyżądanym przepływie. Zatem, odwołujący, w celu osiągnięcia właściwego
efektu, który polega na skutecznym płukaniu taśmy filtracyjnej, a w konsekwencji pełnej
wydajności pras filtracyjnych przy założonym efekcie odwodnienia, poprosił dostawcęprasy
o ofertękompleksową, zawierającąoprócz urządzenia głównego (prasy taśmowej)
skompletowanie i zaoferowanie wszystkich urządzeńtowarzyszących niezbędnych do
właściwej pracy urządzenia takich jak np.:
– pompa podająca osad do prasy,
– autonomiczna automatyka,
– stacja przygotowania polielektrolitu,
– zestaw hydroforowy zapewniający prawidłowe płukanie taśmy filtracyjnej.
Wświetle tych faktów i wyjaśnieńodwołującego jest oczywiste,że poz. P-2-146 „Prasa
taśmowa: wydajność6-10 m3/h; odwodnienie osadu min. 18%; szerokośćtaśmy 1200 mm;
pompa odśrodkowa Q = około 6 m3/h do płukania prasy; stacja przygotowania polielektrolitu
z zbiornikiem, pompądozującąi mieszadłem; szafa sterownicza PRO; szafa sterownicza
PEL” powinna zawieraći zawiera kompletne urządzenie z wyposażeniem i osprzętem, jako
indywidualnąjednostkęfunkcjonalną, tak jakżądał tego zamawiający.
Mając na uwadze fakt, iżzamawiający nie dopuścił do modyfikacji treści Przedmiaru
Robót, Odwołujący uwzględnił zawartośćpozycji P-2-150 w pozycji P-2-146 bez
dokonywania zmian w treści Przedmiaru Robót. W związku z posiadanąwiedząo cenie
„Prasy taśmowej” – 1 komplet (zawierającej zestaw hydroforowy), odwołujący uznał za
zbędne sztuczne wydzielenie ceny zestawu hydroforowego, które to wydzielenie miałoby
służyćjedynie wpisaniu tak stworzonej wartości do pozycji P-2-150.
Stąd teżnie ma, zdaniem odwołującego, przeszkód odnośnie zastosowania przez
zamawiającego sankcji za brak wyceny pozycji Przedmiaru Robót określonej w pkt 4 akapit
trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. konieczności wykonania robót objętych pozycją
P-2-150 bez dodatkowej zapłaty od zamawiającego.
W rozstrzygnięciu protestu, zamawiający nie odniósł siędo kwestii rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treściąspecyfikacji, podnosząc natomiast, iż
„Podane w ofertach pozostałych Wykonawców ceny dla pozycji: P-2-149 zawierała sięw
przedziale od 1 842,11 EUR do 3 705,00 EUR, a w przypadku pozycji P-2-150 w przedziale
od 438,75 EUR do 7 647,06 EUR. Zakres wycen podany w ofertach wskazuje,że pozycje te
mogąmiećistotne znaczenie w ostatecznej cenie oferty. Brak wyceny tych pozycji w ofercie
Wykonawcy zaniża cenęoferty.".
Cena netto (bez VAT) oferty odwołującego wynosi 1 518 192 EUR (przed poprawieniem
oczywistej omyłki rachunkowej), zaścena netto drugiej w kolejności oferty (również
odrzuconej przez zamawiającego) złożonej przez INSTAL Kraków wynosi 1 582 607 EUR.
Cena netto oferty wybranej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza wynosi 1 638
000 EUR. Jak widaćz powyższego, różnice w cenie netto oferty odwołującego w odniesieniu
do pozostałych ofert wynosząodpowiednio ponad 60 tysięcy EUR oraz prawie 120 tysięcy
EUR. Odwołujący stwierdza,że bezzasadne sąpodnoszone przez zamawiającego
argumenty, iżceny pozycji P-2-149 i P-2-150 mogły (bądźteżmiały) istotne znaczenie w
ostatecznej cenie oferty.
Brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iżoferta odwołującego powinna była
zostaćodrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
nieodpowiadająca treści specyfikacji.Świadczy o tym także brak w rozstrzygnięciu protestu
merytorycznie adekwatnych argumentów zamawiającego dotyczących niezgodności treści
oferty odwołującego z treściąspecyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowanącenąw kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT):
Ponieważ, jak wskazano powyżej, brak było podstaw prawnych i faktycznych do
odrzucenia oferty odwołującego, dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej
oferty jest niezgodny z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z ust. 25.4 i.d.w.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 25.2 i.d.w.). Wykonawca konsorcjum:
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp z o.o. złożył ofertęza cenę1 998 370,66
euro (z VAT), podczas gdy odwołujący złożył ofertęza cenę1 852 194,78 euro (z VAT).
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp przez
niepoprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie
niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut
odwołującego,że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niepoprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego.
Odnośnie pozycji P-6, strony zgadzająsię,że wystąpiła omyłka rachunkowa, jednak
występuje wątpliwość, czy jest to oczywista omyłka rachunkowa, czy teżomyłka
nieoczywista, a więc niepodlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W
przypadku działania komisji musi ona sprawdzićwszystkie wyliczenia i uwzględnićpoprawki,
które wynikająz konieczności zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający stwierdził,że brak dodania ceny z pozycji P-6
do ogólnej sumy ceny ofertowej sprawia,że cena ta jest mniejsza o 1 342,86 euro.
Zamawiający sam, dokonał odpowiednie obliczenia i porównania załączonych do oferty
formularzy czyli sprawdził wykonane przez odwołującego działania zgodnie ze schematem
zawartym w specyfikacji. Następnie zamawiający wartości za poszczególne elementy
zsumował dla każdego przedmiaru osobno, a potem przeniósł do tabeli elementów
scalonych, a potem sumęprzeniósł do formularza ofertowego. Ze sprawdzenia tego uzyskał
pewność,że odwołujący w sumowaniu pominął kwotę1 342,86 euro i o takąsumępodał
mniejszącenęofertową. Zamawiający dokładnie doszedł do miejsca powstania omyłki i
scharakteryzował je w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego – pismo znak
PP-226-6-FS1327/09 z 24.02.2009 r., cyt. „W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym,
przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie ze zmianąwprowadzoną
pismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedźna pytanie 14 – wprowadzić
do kosztorysu ofertowego pozycję1A >>Demontażzastawek, kraty, krat pomostowych<<.
Wykonawca wprowadził pozycjęi jąwycenił. Jednak wartośćtej pozycji nie została dodana
do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów scalonych, a w
konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartośćpominiętej w dodawaniu pozycji wynosi
1 342,86 EUR.”
Zgodnie z najnowszymi poglądami doktryny ukształtowanymi zwłaszcza po nowelizacji z
04.09.2008 r. należy w nowy sposób podchodzićdo kwestii omyłki rachunkowej, cyt.
„Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkęrachunkową, która dotyczy
obliczenia ceny, przy czym musi miećona charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki i
okoliczności jej popełnienia wskazują, iżkażdy racjonalnie działający wykonawca, który
składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertęo odmiennej
(poprawnej) treści, można uznaćiżomyłka ma charakter oczywisty (J. Sadowy, „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, UZP 2008, s. 117).
Biorąc pod uwagętęinterpretacjęnależy uznać, za oczywistąomyłkęrachunkowąbrak
dodania do ogólnej sumy stanowiącej w efekcie cenęofertowąjednej z kwot wykazanych w
przedmiarze, tym bardziej,że to właśnie sam zamawiający – bezżądania wyjaśnień–
doszedł do powodu powstania takiej omyłki. Podobnie stanowi wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 20/09), cyt. „Oczywistąomyłką
rachunkowąjest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę,
który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w
szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.”. Jak z tego wynika
błąd ten nie musi byćbłędem „rzucającym sięw oczy”, ale musi byćzauważalnym podczas
sprawdzania obliczeń. A zamawiający jest m.in. obowiązany do sprawdzenia obliczeńi
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, co wynika z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał sprawdzenia obliczeńi znalazł
miejsce, w którym odwołujący popełnił omyłkę, jednak zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej czyli uchybił dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego
skład orzekający Izby uznał,że zarzut odwołującego jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie dodania do
sumarycznej ceny ofertowej kwoty kosztów wykazanych w poz. P-6 w wysokości 1 342,86
euro.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby,że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stał siębezprzedmiotowy i nie był
rozpoznawany, jako zarzut sformułowany przez odwołującego jako zarzut ewentualny.
Na marginesie należy zauważyć,że nie ma sprzeczności w przepisach nakazujących
odczytanie ceny podczas otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, oraz nakazujących
podanie nawet innej ceny wybranej oferty, zgodnie z art. 92 Pzp. Jednak zamawiający
powiadamiając o cenie wybranej oferty powinien uzasadnićróżnicę(o ile taka wystąpi)
między cenąodczytanąpodczas otwarcia ofert, a finalnącenąoferty wybranej. Mieści sięto
w zakresie obowiązku przedstawienia uzasadnienia wyboru oferty i streszczenia oceny i
porównania złożonych ofert, o czym stanowi art. 92 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut odwołującego,że
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż– w związku z postanowieniem ust. 4
"WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. – nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia
oferty.
To zamawiający w specyfikacji określa reguły jakimi musząsiękierowaćwykonawcy
sporządzający oferty oraz tymi samymi regułami będzie musiał siękierowaćzamawiający
podczas badania i oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie sam zamawiający doprecyzował okoliczności, w których
będzie zobowiązany do określonego zinterpretowania deklaracji zawartych w ofercie. Otóż
zamawiający nakazał w ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci zdanie pierwsze Załącznika nr 7 do
i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu inwestorskiego"), cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny oferowane
powinny byćwprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót.”. I niezwłocznie w zdaniu
drugim określił regułę, którąbędzie siękierowaćw przypadku pominięcia przez wykonawcę
ceny, cyt.: „Pozycje robót opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, nie będązapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się
uważało,że sąpokryte przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Tak teżpostąpił odwołujący – w pozycjach P-2-149 i P-2-150 nie umieściłżadnej ceny,
bo tak należy czytaćcenę0 euro. Odwołujący nie miał pewności co do postanowień
specyfikacji zmodyfikowanych w sposób lakoniczny zwłaszcza w odpowiedziach na pytania
5, 12 i 13 w piśmie z 19.01.2009 r. Mimo braku pewności co do treści specyfikacji,
odwołujący podjął ryzyko zastosowania ceny 0 euro w kwestionowanych pozycjach, gdyż
odwołujący miał pełnąświadomośćkonsekwencji tak pominiętej ceny, czyliże zamawiający
nie zapłaci po wykonaniu za te pozycje i będzie uważał,że elementy te pokryte zostały przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót. Dlatego zamawiający nie zdecydował się
nażądanie dodatkowych wyjaśnień, gdyżzdawał sobie sprawę,że wstawienie ceny 0 euro
nie może przynieśćdla niego negatywnych konsekwencji, gdyżi tak pozycje te wycenił: w
pozycji P-10-35 (cena za poz. P-2-149) ze względu na zawarcie ceny za pozycjęP-2-149 w
pozycji nowo dodanej decyzjązamawiającego i w poz. P-2-146 (cena za poz. P-2-150) ze
względu na zawarcie tam ceny za komplet urządzeńobejmujący równieżcenęza przedmiot
określony w poz. P-2-150.
Wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem odwołującego – należałoby
zastosowaćsankcjęokreślonąw pkt 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj.
zobligowaćodwołującego do wykonania robót objętych pozycjami P-2-149 i P-2-150 bezżadnej zapłaty przez zamawiającego.
Zamawiający zarzucił,że jeżeli odwołujący pominął w wycenie kwestionowane pozycje to
powinien o tym zamieścićjakąkolwiek wzmiankęw ofercie. Jednak sam zamawiający nie
ustanowił takiego wymogu w specyfikacji, ani taki wymóg nie wynika zżadnych przepisów
prawa, a w tym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie miał prawa ustanawiaćtakiego wymogu po terminie składania ofert. W
związku z tym skład orzekający Izby uznał,że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Równieżzastosowanie ceny 0 euro w kwestionowanych
pozycjach nie miałożadnego wpływu na cenęofertowąi w związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – także odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. było
bezpodstawne. Jak wynika z tej analizy zarzut odwołującego zasługuje na uznanie i Krajowa
Izba Odwoławcza uznaje,że odrzucenie oferty odwołujący było bezzasadne i zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Na marginesie należy zauważyć,że wstawienie przez odwołującego ceny 0 euro za
kwestionowane pozycje, czyli sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu nie może byćw
rozpoznawanym przypadku potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zastosowanie przez odwołującego ceny 0 euro nie miało na celu eliminacjęinnych
przedsiębiorców, a tylko było wynikiem mniej lub bardziej udolnego zastosowania się
odwołującego do postanowieńspecyfikacji. W związku z tym nie zostały spełnione wszystkie
przesłanki uznania tego czynu, jako czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503, z 2002 r. Nr 197, poz. 1661, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz.
1693 i Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206).
W związku z powyższym, wobec potwierdzenia sięokoliczności zarzut naruszenia
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp należy uznaćza zasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a
i 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
341 – B.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków. Powodem odrzucenia oferty było –
zdaniem zamawiającego – art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji i zawiera błędu w obliczeniu ceny.
26.02. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
protest.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iżtreśćoferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Protestujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
02.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu.
13.03. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iżtreśćoferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Podstawąodrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Jednak zamawiający w sposób jednoznaczny w udzielonej przez siebie
odpowiedzi na pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jakąpolecił wykonać
w stosunku do pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców
pytanie nr 13, wskazał, aby zachowaćsię, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to
nakazał, aby, cyt.: „usunąćpozycjęz przedmiaru”.
Dyspozycja Zamawiającego była dla odwołującego jednoznaczna i kategoryczna, gdyż
nakazywała usunięcie równieżpozycji, o których była mowa w pytaniu nr 13.
Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z kosztorysu
ofertowego pozycjęprzedmiarowąP-2-149.
Odwołujący nie zgadza sięze stwierdzeniem zamawiającego, przedstawionym w
uzasadnieniu odrzucenia protestu, iżodpowiedzi na pytanie nr 13 nie można wżaden
sposób interpretowaćjako polecenia usunięcia pozycji przedmiaru P-2-149. Polecenie
usunięcia tej pozycji wynika wprost z wydanej przez zamawiającego dyspozycji, aby
postąpić, tak samo jak w odpowiedzi na pytanie nr 12, czyli usunąćz przedmiaru.
Zdaniem odwołującego, nie ma znaczenia, jak próbuje to uzasadnićZamawiający, iż
pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano sięna dwie pozycje
przedmiarowe i jego dyspozycja dotyczy usunięcia tylko jednej z tych pozycji, a mianowicie
P-10-31, gdyżodpowiedźnie wyłączająca jednej z tych pozycji z polecenia usunięcia, wobec
odesłania do odpowiedzi na pytanie nr 12, dotyczy w tym przypadku wszystkich pozycji o
których mowa w pytaniu nr 13.
W związku z tym należy stwierdzić,że odwołujący poniósł negatywne konsekwencje na
skutek zastosowania siędo polecenia zamawiającego, czyli oferta odwołującego została
odrzucona. A – zdaniem odwołującego oferta ta została przygotowana zgodnie z wymogami
specyfikacji.
Nie jest obowiązkiem odwołującego odgadywanie intencji zamawiającego (w
uzasadnieniu do odrzucenia protestu zamawiający pisze, iżcyt.: „Nie było intencją
Zamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.” Wykonawca jest obowiązany stosować
siędo postanowieńzamawiającego, a zamawiający jest obowiązany przeprowadzić
postępowanie w sposób jednoznaczny. Jakiekolwiek niewłaściwości w postępowaniu
zamawiającego nie mogąobciążaćwykonawców i nie mogąskutkowaćodrzuceniem ofert
wykonawców.
Zamawiający analizując pytania otrzymane od wykonawców zauważył,że te same
urządzenia zostały ujęte w dwóch różnych pozycjach przedmiaru. Stąd polecenie – w
odpowiedzi na pytanie nr 12 – aby usunąćpozycjęprzedmiaru, o którąpytał wykonawca,
mimo,że pytanie nr 12 dotyczyło braku opisu w STWiORB urządzenia wymienionego w
przedmiarze robót – pozycja P-10-31, a nie tego czy należy tępozycjęusunąć.
Pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano sięna dwie pozycje
przedmiarowe: P-10-31 i P-2-149:
a) czy w tych pozycjach zawarte sąte same urządzenia?
b) czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedźzamawiającego, dotycząca usunięcia pozycji przedmiarowej P-10-31 w
odpowiedzi na pytanie nr 12, powoduje,że odpowiedźna pytanie nr 13 staje się
bezprzedmiotowa. Stąd odpowiedźw pytaniu nr 13, zwracająca na to uwagęi odsyła do
pytania i odpowiedzi na pytanie nr 12. Zamawiający w odpowiedziach na pytania dokładnie
wskazywał, które pozycje przedmiaru należy usunąćlub dodać. Odpowiedzi na pytanie nr 13
nie można wżaden sposób interpretowaćjako polecenie usunięcia pozycji przedmiaru P-2-
149. Zamawiający dodaje,że odnośnie pozycji przedmiaru P-2-149 wykonawca otrzymał
wyjaśnienia przy odpowiedzi na pytanie nr 5 w tym samym piśmie z dnia 19.1.2009 r. W
odpowiedzi na pytanie nr 5, zamawiający potwierdził,że dla pompy osadu z pozycji
przedmiaru P-2-149 obowiązująparametry podane, w STWiORB ST-03.01. Odpowiedźta
wskazuje,że nie było intencjązamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.
Odpowiedzi na pytania wykonawców tworząpewnącałośći nie można ich interpretować
wyrywkowo. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania starał sięaby odpowiedzi na
pytania nie kolidowały ze sobą. Jeżeli takie przypadki sięzdarzyły, to wykonawcy mogli
zadawaći zadawali pytania z prośbąo wyjaśnienie.
Spośród 6 ofert, które otrzymał Zamawiający, 4 wykonawców właściwie nie skreśliło
pozycji przedmiaru nr P-2-149, a więc odpowiedzi na pytania udzielone przez
zamawiającego były zrozumiałe.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Należy bowiem zauważyć,że wybór oferty
najkorzystniejszej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu może byćwzruszony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w związku z odrzuceniem
oferty odwołującego pomimo, iżtreśćoferty, zdaniem odwołującego, odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie podziela zarzutu odwołującego, iżzamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6
Pzp.
Podstawąodrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Zdaniem odwołującego, zamawiający w udzielonej przez siebie odpowiedzi na
pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jakąpolecił wykonaćw stosunku do
pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców pytanie nr 13,
wskazał, aby zachowaćsię, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to nakazał, aby, cyt.:
„usunąćpozycjęz przedmiaru”. Dyspozycja zamawiającego była dla odwołującego
jednoznaczna oraz kategoryczna i nakazywała usunięcie obu pozycji, o których była mowa w
pytaniu nr 13. Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z
kosztorysu ofertowego pozycjęprzedmiarowąP-2-149.
Zdaniem składu orzekającego Izbyże zarzut odwołującego,że zamawiający
odpowiedziami na pyt. 12 i 13 pismem PP-226-6-300-FS/09 z 19.01.2009 r. zadysponował,
aby z kosztorysu ofertowego wykreślićpoz. P-2-149 nie zasługuje na uznanie wświetle
analizy całego pisma z 19.01.2009 r., a zwłaszcza pytańi odpowiedzi nr 5, 12 i 13, które
brzmią, cyt.:
„Pytanie 5: Przedmiar robót NR P-12 Poz. 149. „Pompa osadu..." oraz ST03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch – opisane parametry urządzeńsąróżne. Które
parametry sąobowiązujące?
Odpowiedź: Obowiązujące sąparametry z STWiORB ST-03.01.
Pytanie 12: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31. „Pompownia osadu z komory KOC ..."
– brak opisu ww. urządzenia w ST03.01 Urządzenia technologiczne i rozruch.
Odpowiedź: Usunąćpozycjęz przedmiaru.
Pytanie 13: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31 „Pompownia osadu z komory KOC...”
oraz Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 „Pompa osadu...” – czy w ww. pozycjach są
zawarte te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedź: jak w odp. na pyt. 12.”.
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 5 odnosi siędo poz. P-2-149. Gdyby zamawiający
zamierzał, aby wykonawcy wykreślili tępozycjęnie mógłby sformułowaćw ten sposób swojej
odpowiedzi. Ponadto branie pod uwagętylko odpowiedzi na pyt. 12, bez przeanalizowania
treści pytania nie może byćwskazane jako właściwe działanie. Dodatkowo należy zauważyć,że odpowiedźna pyt. 12 została sformułowana w liczbie pojedynczej, a w pytaniu nr 13
występujądwie pozycje. Dlatego wykonawca powinien uznać,że odpowiedźdotyczy tylko
jednego przedmiotu. Wobec pojawienia sięwątpliwości u odwołującego dotyczących zakresu
wykreśleńpozycji z kosztorysu ofertowego nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
wystosował do zamawiającego kolejneżądanie wyjaśnieńspecyfikacji. Od przesłania
odpowiedzi w dniu 19.01.2009 r. do upływu terminu składania ofert minęło jeszcze około 20
dni (termin składania ofert upłynął 10.02.2009 r.), dlatego wykonawcy mogli jeszczeżądać
wyjaśnieńspecyfikacji.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał,że wybiórcze i do tego częściowe branie pod
uwagęodpowiedzi zamawiającego nie może zostaćuznane za właściwe i odwołujący
powinien stosowaćsiędo całej treści specyfikacji, a w tym do wyjaśnień, modyfikacji i
zaniechańmodyfikacji specyfikacji.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał postępowanie zamawiającego, polegające
na skonstatowaniu,że odwołujący w sposób bezpodstawny wykreślił jednąz pozycji
kosztorysu ofertowego i wobec tego jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp, za właściwe. Ze względu na zaoferowanie innego zakresuświadczenia
ofertowego przez pominięcie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego
zasadne jest stwierdzenie zamawiającego,że oferta ta podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. Ponadto ze względu na
brak możliwości dokonania poprawy tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżw
ofercie, ani w dokumentacji postępowania brak jest podstaw do wyceny brakującej pozycji,
skład orzekający Izby stwierdza,że postępowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty odwołujący jest uzasadnione.
Równieżzamawiający nie mógł w rozpoznawanym przypadku zastosowaćust. 4
"WYCENA" akapit trzeci zdanie drugie Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu
inwestorskiego"). Postanowienie to ma brzmienie, cyt.: „Pozycje robót opisanych w
Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, nie będą
zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie sięuważało,że sąpokryte przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.". Jak z przytoczonej treści wynika,
postanowienie odnosi siędo pozycji, przy których nie umieszczonożadnej stawki lub ceny, a
nie do pozycji, które wykonawca wykreślił.
Reasumując – skład orzekający Izby – stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp i w związku z tym zarzut odwołującego podlega oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
