rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-26
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 322 /09
KIO/UZP 322 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Jolanta Markowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Jolanta Markowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Nad Dzieckiem i Młodzieżą,
70-410 Szczecin, ul. Św. Wojciecha 7 protestu z dnia 23 lutego 2009 r.
przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Nad Dzieckiem i Młodzieżą,
70-410 Szczecin, ul. Św. Wojciecha 7 protestu z dnia 23 lutego 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowego
utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego SP ZOZ Nad Dzieckiem i Młodzieżą,
wykonawca - Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., zwany
dalej
protestującym,
odwołującym
lub
konsorcjum
zarzucił
zamawiającemu
–
Specjalistycznemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej Nad
Dzieckiem i Młodzieżąniezasadny wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, przypisując zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7 ust. 1
i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Protestujący zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazując swój interes prawny, protestujący stwierdził,że w razie uwzględnienia protestu
jego oferta będzie ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum, odnośnie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej, podało,że zgodnie z rozdziałem I pkt 3 ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ): „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia harmonogramu:
koszenia traw, mycia okien wewnętrznych i zewnętrznych, mycia osłon lamp
oświetleniowych, czyszczenia, prania, mycia,żaluzji i rolet, akrylowania podłóg oraz
harmonogramu szkoleń/ niniejsze musi byćujęte w Programie wykonania usług”, zaś
wybrany wykonawca nie zawarł w Programie wykonywania usługi koszenia traw, a także
usług akrylowania podłogi, w konsekwencji czego jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo protestujący wskazał,że oferta najkorzystniejsza zawiera błąd
w obliczeniu ceny, który polega na wadliwym przeliczeniu ceny za 1 m
2
w rubryce
powierzchni szpitalnej. Winno byćbowiem 3216,4 m
2
x 14,08 (stawka za m
2
) = 45 286,91 zł
z 122% = 55 250,03 zł (wartośćmiesięczna brutto), natomiast w podsumowaniu wartości
winno być78 550,09 zł. W konsekwencji wartośćkontraktu winna wynosić2 827 803,24 zł,
a nie 2 828 081,16 zł (za 36 miesięcy).
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęuznanąprzez
zamawiającego za najkorzystniejszą, protestujący podał,że zgodnie z odpowiedzią
zamawiający wyjaśnił,że należy dołączyćdo oferty dwa dokumenty i rekomendacje, co
wynika z użycia liczby mnogiej w warunku zawartym w rozdziale III SIWZ (warunek pkt 4).
Podniósł,że wybrany wykonawca winien byćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważnie spełnia warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia, ponieważreferencje wystawione dla tego wykonawcy przez
Szpital w Bolesławcu oraz Szpital w Pilchowicach dotycząwyłącznieświadczenia usług
w pomieszczeniach szpitalnych, a nie obejmująterenów zewnętrznych. Trzecia referencja
wystawiona przez SP ZOZ w Kościanie obejmuje wprawdzieświadczenie usług na terenach
zewnętrznych, ale nie wynika z niej, ażeby wykonawca realizował usługi pomocnicze przy
pacjencie, co objęte jest przedmiotem zamówienia (rozdział I pkt 1 ppkt 13 SIWZ).
Dodatkowo, odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
uznanąza najkorzystniejszą, protestujący wskazał,że wykonawca ten nie wniósł wadium.
Podał,że w SIWZ zamawiający zawarł następujące wymagania:
„2. Wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego w przypadku gdy:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
3.
W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub
gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie
wynikać:
a) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa
w pkt 3) bez potwierdzania tych okoliczności (. .. ).”
Wskazał,że wybrany wykonawca dołączył do oferty ubezpieczeniowągwarancję
zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, zgodnie z którą„Zobowiązany gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwszeżądanie zapłatękwoty 87 480,00 ( słownie: osiemdziesiąt
siedem tysięcy czterysta osiemdziesiąt złotych) do wpłacenia której na rzecz Beneficjenta
gwarancji Zobowiązany jest zobowiązany z tytułu wadium zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu (specyfikacjąprzetargu). W ocenie protestującego oznacza to,że
w gwarancji sąuwzględnione wyłącznie postanowienia SIWZ, natomiast pominięto
bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowisko przywołał wyrok KIO/UZP 19/09.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie. Poinformował,że
uchylił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownej oceny ofert oraz
poinformował,że unieważnia postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stwierdził,że w związku z takim rozstrzygnięciem brak jest
podstaw do rozpatrzeniażądańodnośnie wykluczenia wykonawcy uprzednio wybranego
i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził,że sposób
przygotowania specyfikacji dotyczący rodzaju zamawianych usług budzi wątpliwości co do
zakresu referencji, którymi powinien wykazaćsięwykonawca.
W odwołaniu konsorcjum podtrzymało zarzuty i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście, przy czym w odwołaniu wskazano jedynie naruszenia art. 7 ust. 1, nie zaśart. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Dodatkowo konsorcjum zarzuciło zamawiającemu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienia postępowania.
Dodatkowo konsorcjum wniosło o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności
unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum podniosło,że zamawiający, mimo
stwierdzenia,że uwzględnia protest i dokonuje ponownej oceny ofert, w rzeczywistości nie
odniósł sięwżaden sposób do zarzutów iżądańzawartych w proteście, w konsekwencji
czego deklaracja zamawiającego jest niezgodna z rzeczywistością, a działania podjęte przez
zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu sądziałaniami pozornymi. Wskazał,że
w szczególności nie można uwzględnićzarzutów iżądań, co do których zamawiający, jak
sam oświadcza, nie znalazł podstaw do rozpatrzenia.
Podniósł,że z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika jedynie,że
zamawiający dokonał analizy postanowieńSIWZ , w wyniku której doszedł do przekonania,
iżsposób jej przygotowania stanowi podstawędo unieważnienia postępowania, nie wiadomo
jednak, na czym polegały znalezione przez zamawiającego "wątpliwości co do zakresu
referencji" i jaki wpływ na wynik postępowania miały rzekome uchybienia na etapie
przygotowania dokumentów przetargowych, zwłaszcza, iżpodczas podejmowania decyzji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie miałżadnych wątpliwości co do
poprawności sformułowańSIWZ.
Zdaniem odwołującego, jedynąprawidłowąkonkluzjąco do zasadności
unieważnienia postępowania, może byćjedynie stwierdzenie, iżzostało ono dokonane
z rażącym naruszeniem art. 93, poprzez w istocie poszerzenie
zamkniętego
katalogu tam
zawartego o okoliczność, iżunieważnienie przetargu jest dopuszczalne, gdy zamawiający
tak postanowi. Wskazał,że zgodnie z powszechnie obowiązującądoktrynąwada
postępowania, która może byćprzyczynąjego unieważnienia musi miećcharakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna (Komentarz do art. 93 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.).
Stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu taka wada nie zachodzi, sam zamawiający
wżadnym momencie toczącego siępostępowania nie potrafił takiej wady wskazać, zatem
nie mażadnych podstaw do unieważnienia postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. protokołu postępowania (druk
ZP-1) wraz z załącznikiem ZP-22, stanowisk i oświadczeństron, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, rozstrzygając protest, jednocześnie
unieważnił postępowanie. Rozstrzygnięcie protestu, zawierającego równieżinformację
o unieważnieniu postępowania zarówno odwołujący, jak i drugi wykonawca, który złożył
ofertęw tym postępowaniu otrzymał w dniu 05.03.2009r, co wświetle przepisu art. 184 ust. 2
ustawy Pzp oznacza,że odwołujący mógł skutecznie złożyćodwołanie w terminie do dnia
16.03.2009r. (ostatni dzień10-dniowego terminu przypadał na niedzielę- 15.03.2009r.
tj. dzieńustawowo wolny, co spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzieńnastępny –
art. 115 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to jednocześnie, wświetle przepisu
art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,że w tym samym terminie odwołujący (jak i drugi wykonawca)
mógł złożyćprotest na czynnośćzamawiającego, polegającąna unieważnieniu
postępowania. Odwołanie odwołujący wniósł w dniu 13.03.2009r., a zatem przed upływem
terminu na złożenie protestu na czynnośćunieważnienia postępowania.
Nie znajdujeżadnego umocowania w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowisko odwołującego jakoby fakt podania przez zamawiającego informacji
o unieważnieniu postępowania w rozstrzygnięciu protestu przesądzał o tym,że w takim
przypadku należy od razu wnieśćodwołanie, z pominięciemśrodka ochrony prawnej
w postaci protestu.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, badanego na dzieńskładania odwołania
skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutu niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty
konkurencyjnej, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania niniejszego
zamówienia, ponieważczynnośćunieważnienia postępowania stała sięw przedmiotowym
postępowaniu ostateczna w dniu 16.03.2009r., tj. po dacie wniesienia odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej
na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na pominięcie w „Programie wykonywania usługi”
koszenia traw oraz akrylowania podłogi.
Zarzut potwierdził się
Zamawiający przyznał na rozprawie,że ani w „Programie wykonania usługi”, ani wżadnej
innej części oferty konsorcjum firm DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud
Serwis Sp. z o.o. nie przedstawiło harmonogramu koszenia traw i akrylowania podłogi, który
zgodnie z wymogiem Rozdziału I pkt 2 ppkt 13 SIWZ miał byćujęty w „Programie wykonania
usługi”. Brak ten, wobec wskazanego wymogu SIWZ, przesądza o obowiązku odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na
sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Za niedopuszczalne i prawnie nieskuteczne skład orzekający Izby uznał uzupełnienie
tego braku na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego jedynie możliwość
składania wyjaśnień.
W konsekwencji uznania zasadności zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. skład orzekający Izby
uznał,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważzarzut ten nie został podtrzymany
przez odwołującego w odwołaniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) ustawy Pzp ze względu na błąd w obliczeniu ceny w zakresie wartości kontraktu
za 36 miesięcy.
Zarzut nie potwierdził się.
Wskazany przez odwołującego błąd w ofercie konkurencyjnej jest oczywistym błędem
rachunkowym, jaki wystąpił w kolumnie „Wartośćnetto miesięczna”, a powstałym w wyniku
dokonywania działania mnożenia pozycji „Ilośćm
2
” i pozycji „Stawka za 1 m
2
na m-c” (jest:
45 293,24), który to błąd zamawiający winien poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp (winno być” 45 286,91).
Na tej samej podstawie prawnej zamawiający winien następnie dokonaćpoprawek,
które uwzględniałyby konsekwencje rachunkowe poprawek uprzednio dokonanych,
tj. poprzez poprawienie wyniku kolumny „Wartośćbrutto miesięcznie” (jest: 55 257,75),
tj. wyniku mnożenia pozycji „Wartośćnetto miesięczna” i pozycji „Podatek VAT” (winno być:
55 250,03). W dalszej kolejności zamawiający winien uwzględnićkonsekwencje tych
poprawek, poprzez zsumowanie wszystkich pozycji kolumny „Wartośćbrutto miesięcznie”
i wpisanie prawidłowej sumy w wierszu „Razem miesięcznie” (jest: 78 557,81, winno być:
78 550,09) i wreszcie w kolumnie „Ogółem wartośćkontraktu”, poprzez przemnożenie
wartości uzyskanej w wierszu „Razem miesięcznie” przez 36, tj. czas trwania usługi (jest:
2 829 081,16, winni być” 2 827 803,24).
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęuznanąprzez
zamawiającego za najkorzystniejsząna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp ze względu na niespełnienie warunku w zakresieżądanego
doświadczenia.
Zarzut nie potwierdził się.
Bezpodstawnie odwołujący twierdzi,że „praca podobna” do przedmiotu zamówienia to taka,
której zakres obejmuje wszystkie opisane elementy przedmiotu zamówienia, tj.świadczenia
usług na terenie zewnętrznym, czy wykonywanie czynności pomocniczych takich jak:
uczestnictwo w transporcie pacjentów wewnątrz szpitala, jak i na zewnątrz, pomoc
w transporcie zwłok do prosektorium, transport materiału do badańdiagnostycznych i odbiór
wyników.
Bezpodstawnośćtego twierdzenia wynika z faktu braku zdefiniowania przez
zamawiającego w SIWZ tego, jak rozumiećużyte w Rozdziale III SIWZ, sformułowanie
„usług (…) odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia”. Wobec powyższego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przyjąćnależy,że
brak ten nie może negatywnie wpływaćna status wykonawcy i prowadzićdo jego
wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W takim przypadku za wystarczające należy uznaćpodobieństwo wykazywanych usług
do przedmiotu zamówienia w jego zasadniczej części, polegającej na utrzymaniu w czystości
i prawidłowego stanu sanitarnego w zakładzie opieki zdrowotnej zamawiającego.
Brak jest także podstaw do uznania konieczności zamieszczania w referencjach
informacji innych, niżsprowadzających siędo potwierdzenia,że usługa została wykonana
należycie, co wprost wynika z brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane i co potwierdza utrwalone orzecznictwo.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęuznanąprzez
zamawiającego za najkorzystniejsząna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp
ze względu na wniesienie wadium.
Zarzut nie potwierdził się.
Nowelizacja
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
dokonana
ustawą
z
dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła w art. 46 ust. 4a nowąprzesłankęzatrzymania
wadium przez zamawiającego.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 23.12.2008r., tj. po dacie wejścia
wżycie przepisów nowelizacyjnych (data wejścia wżycie: 24 października 2008 r.), a zatem
wadia wnoszone w tym postępowaniu powinny zapewniaćzamawiającemu możliwośćich
zatrzymania równieżw sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przywołał jednego
z przypadków utraty wadium, nie może oznaczać,że zamawiający zrezygnował z prawa do
zwrotu wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający nie jest władny zmienićprzepisy ustawy Pzp, postanowieniami zawartymi
w treści SIWZ. Zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców ustawa Prawo zamówień
publicznych jest prawem obowiązującym, co przesądza o tym,że wykonawca winien złożyć
gwarancjęubezpieczeniową, przewidującąprawo zatrzymania wadium we wszystkich
ustawowo przewidzianych sytuacjach, zaśzamawiający winien wykluczyćwykonawcę, jeżeli
choćby jeden z przypadków został w treści gwarancji pominięty.
Ustalenie, czy zamawiający działałświadomie, czy teżnie dołożył należytej staranności
przy sporządzeniu w przedmiotowym postępowaniu SIWZ w sposób zgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu obowiązującym po wejście wżycie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, pozostaje bez wpływu na kwestięobowiązku
wykluczenia wykonawcy, który złożyłby nieprawidłowągwarancję.
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, złożona przez
wykonawcę, którego oferta została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą,
zawiera dla zamawiającego gwarancjęzapłaty z tytułu wadium kwoty 87 480 zł nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwszeżądanie beneficjenta gwarancji zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu, a do której zwrotu zobowiązany traci prawo m.in. w przypadku,
gdy: „Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie”
Wobec powyższej treści gwarancji skład orzekający Izby uznał,że interesy
zamawiającego zostały zabezpieczone równieżw przypadku wystąpienia okoliczności
kwestionowanej przez odwołującego.
Skoro, jak wskazano wyżej, w gwarancji złożonej przez wykonawcę– konsorcjum firm:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. uwzględniona została
pominięta przez zamawiającego w treści SIWZ okolicznośćzatrzymania wadium, uznać
należy,że wykonawca ten prawidłowo, wbrew mylnym postanowieniom SIWZ, wniósł
wadium.
Bez znaczenia skład orzekający Izby uznał fakt,że brak jest w treści gwarancji
nr GG/67/10/2009 sformułowania identycznego jak w przepisie art. 46 ust. ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, tj. „Zamawiający zatrzymuje wadium”, ponieważz treści gwarancji
w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że InterRisk S.A. gwarantuje zamawiającemu
zapłatękwoty 87 480 zł w przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie w niej
wskazanych, przy jednoczesnej utracie prawa konsorcjum (Zobowiązanego) do zwrotu tej
kwoty wadium.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, za niezasadny uznać
należy zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę
zamawiający uznał za najkorzystniejszą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Pomimo stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty, którązamawiający uznał za
najkorzystniejszą, skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania, ponieważprzedmiotowe
postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynnośćta, jak każda inna czynnośćzamawiającego w toku tego postępowania,
podlegała kontroli ze strony wykonawców, którzy mogli wnieśćśrodki ochrony prawnej,
tj. w pierwszej kolejności protest, a następnie, w przypadku podtrzymania decyzji przez
zamawiającego, odwołanie.
Informacjęo unieważnieniu postępowania (rozstrzygnięcie protestu) odwołujący
otrzymał w dniu 05.03.2009r. Czynnośćunieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący objął odwołaniem, wniesionym w wyniku protestu z dnia 23.02.2009r., który to
protest, z oczywistych względów, nie dotyczył czynności unieważnienia postępowania.
Jednak czynnośćunieważnienia przedmiotowego postępowania winna zostaćnajpierw
oprotestowana, czego odwołujący w tym postępowaniu nie uczynił, składając od razu
odwołanie. Prawo do złożenie protestu na czynnośćunieważnienia postępowania z dnia
05.03.2009r., o której odwołujący powziął wiadomośćw tym samym dniu, przysługiwało
odwołującemu, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 16.03.2009r. (ostatni dzień
10-dniowego terminu przypadał na niedzielę- 15.03.2009r. tj. dzieńustawowo wolny, co
spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzieńnastępny – art. 115 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp). Ponieważodwołujący nie złożył odrębnego protestu na czynność
unieważnienia postępowania, uznaćnależy,że odwołanie, w części dotyczącej zarzutu
niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie
zostało poprzedzone protestem. Oznacza to, wobec nie oprotestowania tej czynności
zamawiającego przezżadnego z wykonawców,że czynnośćta, bezpośrednio po upływie
terminu na składanie protestów, tj. z dniem 17.03.2009r. stała sięniepodważalna
i ostateczna. Oznacza to także,żeżaden z wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, w tym odwołujący, nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia, ponieważpostępowanie to zostało zakończone. Fakt ten
przesądza o tym,że jakiekolwiek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie majążadnego wpływu na wynik tego postępowania. Brak zaśwpływu na wynik
postępowania przesądza o tym,że skład orzekający Izby nie może uwzględnićodwołania
(a contrario art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowego
utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego SP ZOZ Nad Dzieckiem i Młodzieżą,
wykonawca - Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., zwany
dalej
protestującym,
odwołującym
lub
konsorcjum
zarzucił
zamawiającemu
–
Specjalistycznemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej Nad
Dzieckiem i Młodzieżąniezasadny wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, przypisując zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7 ust. 1
i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Protestujący zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazując swój interes prawny, protestujący stwierdził,że w razie uwzględnienia protestu
jego oferta będzie ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum, odnośnie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej, podało,że zgodnie z rozdziałem I pkt 3 ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ): „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia harmonogramu:
koszenia traw, mycia okien wewnętrznych i zewnętrznych, mycia osłon lamp
oświetleniowych, czyszczenia, prania, mycia,żaluzji i rolet, akrylowania podłóg oraz
harmonogramu szkoleń/ niniejsze musi byćujęte w Programie wykonania usług”, zaś
wybrany wykonawca nie zawarł w Programie wykonywania usługi koszenia traw, a także
usług akrylowania podłogi, w konsekwencji czego jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo protestujący wskazał,że oferta najkorzystniejsza zawiera błąd
w obliczeniu ceny, który polega na wadliwym przeliczeniu ceny za 1 m
2
w rubryce
powierzchni szpitalnej. Winno byćbowiem 3216,4 m
2
x 14,08 (stawka za m
2
) = 45 286,91 zł
z 122% = 55 250,03 zł (wartośćmiesięczna brutto), natomiast w podsumowaniu wartości
winno być78 550,09 zł. W konsekwencji wartośćkontraktu winna wynosić2 827 803,24 zł,
a nie 2 828 081,16 zł (za 36 miesięcy).
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęuznanąprzez
zamawiającego za najkorzystniejszą, protestujący podał,że zgodnie z odpowiedzią
zamawiający wyjaśnił,że należy dołączyćdo oferty dwa dokumenty i rekomendacje, co
wynika z użycia liczby mnogiej w warunku zawartym w rozdziale III SIWZ (warunek pkt 4).
Podniósł,że wybrany wykonawca winien byćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważnie spełnia warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia, ponieważreferencje wystawione dla tego wykonawcy przez
Szpital w Bolesławcu oraz Szpital w Pilchowicach dotycząwyłącznieświadczenia usług
w pomieszczeniach szpitalnych, a nie obejmująterenów zewnętrznych. Trzecia referencja
wystawiona przez SP ZOZ w Kościanie obejmuje wprawdzieświadczenie usług na terenach
zewnętrznych, ale nie wynika z niej, ażeby wykonawca realizował usługi pomocnicze przy
pacjencie, co objęte jest przedmiotem zamówienia (rozdział I pkt 1 ppkt 13 SIWZ).
Dodatkowo, odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
uznanąza najkorzystniejszą, protestujący wskazał,że wykonawca ten nie wniósł wadium.
Podał,że w SIWZ zamawiający zawarł następujące wymagania:
„2. Wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego w przypadku gdy:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
3.
W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub
gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie
wynikać:
a) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa
w pkt 3) bez potwierdzania tych okoliczności (. .. ).”
Wskazał,że wybrany wykonawca dołączył do oferty ubezpieczeniowągwarancję
zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, zgodnie z którą„Zobowiązany gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwszeżądanie zapłatękwoty 87 480,00 ( słownie: osiemdziesiąt
siedem tysięcy czterysta osiemdziesiąt złotych) do wpłacenia której na rzecz Beneficjenta
gwarancji Zobowiązany jest zobowiązany z tytułu wadium zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu (specyfikacjąprzetargu). W ocenie protestującego oznacza to,że
w gwarancji sąuwzględnione wyłącznie postanowienia SIWZ, natomiast pominięto
bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowisko przywołał wyrok KIO/UZP 19/09.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie. Poinformował,że
uchylił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownej oceny ofert oraz
poinformował,że unieważnia postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stwierdził,że w związku z takim rozstrzygnięciem brak jest
podstaw do rozpatrzeniażądańodnośnie wykluczenia wykonawcy uprzednio wybranego
i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził,że sposób
przygotowania specyfikacji dotyczący rodzaju zamawianych usług budzi wątpliwości co do
zakresu referencji, którymi powinien wykazaćsięwykonawca.
W odwołaniu konsorcjum podtrzymało zarzuty i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście, przy czym w odwołaniu wskazano jedynie naruszenia art. 7 ust. 1, nie zaśart. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Dodatkowo konsorcjum zarzuciło zamawiającemu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienia postępowania.
Dodatkowo konsorcjum wniosło o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności
unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum podniosło,że zamawiający, mimo
stwierdzenia,że uwzględnia protest i dokonuje ponownej oceny ofert, w rzeczywistości nie
odniósł sięwżaden sposób do zarzutów iżądańzawartych w proteście, w konsekwencji
czego deklaracja zamawiającego jest niezgodna z rzeczywistością, a działania podjęte przez
zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu sądziałaniami pozornymi. Wskazał,że
w szczególności nie można uwzględnićzarzutów iżądań, co do których zamawiający, jak
sam oświadcza, nie znalazł podstaw do rozpatrzenia.
Podniósł,że z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika jedynie,że
zamawiający dokonał analizy postanowieńSIWZ , w wyniku której doszedł do przekonania,
iżsposób jej przygotowania stanowi podstawędo unieważnienia postępowania, nie wiadomo
jednak, na czym polegały znalezione przez zamawiającego "wątpliwości co do zakresu
referencji" i jaki wpływ na wynik postępowania miały rzekome uchybienia na etapie
przygotowania dokumentów przetargowych, zwłaszcza, iżpodczas podejmowania decyzji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie miałżadnych wątpliwości co do
poprawności sformułowańSIWZ.
Zdaniem odwołującego, jedynąprawidłowąkonkluzjąco do zasadności
unieważnienia postępowania, może byćjedynie stwierdzenie, iżzostało ono dokonane
z rażącym naruszeniem art. 93, poprzez w istocie poszerzenie
zamkniętego
katalogu tam
zawartego o okoliczność, iżunieważnienie przetargu jest dopuszczalne, gdy zamawiający
tak postanowi. Wskazał,że zgodnie z powszechnie obowiązującądoktrynąwada
postępowania, która może byćprzyczynąjego unieważnienia musi miećcharakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna (Komentarz do art. 93 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.).
Stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu taka wada nie zachodzi, sam zamawiający
wżadnym momencie toczącego siępostępowania nie potrafił takiej wady wskazać, zatem
nie mażadnych podstaw do unieważnienia postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. protokołu postępowania (druk
ZP-1) wraz z załącznikiem ZP-22, stanowisk i oświadczeństron, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, rozstrzygając protest, jednocześnie
unieważnił postępowanie. Rozstrzygnięcie protestu, zawierającego równieżinformację
o unieważnieniu postępowania zarówno odwołujący, jak i drugi wykonawca, który złożył
ofertęw tym postępowaniu otrzymał w dniu 05.03.2009r, co wświetle przepisu art. 184 ust. 2
ustawy Pzp oznacza,że odwołujący mógł skutecznie złożyćodwołanie w terminie do dnia
16.03.2009r. (ostatni dzień10-dniowego terminu przypadał na niedzielę- 15.03.2009r.
tj. dzieńustawowo wolny, co spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzieńnastępny –
art. 115 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to jednocześnie, wświetle przepisu
art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,że w tym samym terminie odwołujący (jak i drugi wykonawca)
mógł złożyćprotest na czynnośćzamawiającego, polegającąna unieważnieniu
postępowania. Odwołanie odwołujący wniósł w dniu 13.03.2009r., a zatem przed upływem
terminu na złożenie protestu na czynnośćunieważnienia postępowania.
Nie znajdujeżadnego umocowania w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowisko odwołującego jakoby fakt podania przez zamawiającego informacji
o unieważnieniu postępowania w rozstrzygnięciu protestu przesądzał o tym,że w takim
przypadku należy od razu wnieśćodwołanie, z pominięciemśrodka ochrony prawnej
w postaci protestu.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, badanego na dzieńskładania odwołania
skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutu niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty
konkurencyjnej, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania niniejszego
zamówienia, ponieważczynnośćunieważnienia postępowania stała sięw przedmiotowym
postępowaniu ostateczna w dniu 16.03.2009r., tj. po dacie wniesienia odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej
na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na pominięcie w „Programie wykonywania usługi”
koszenia traw oraz akrylowania podłogi.
Zarzut potwierdził się
Zamawiający przyznał na rozprawie,że ani w „Programie wykonania usługi”, ani wżadnej
innej części oferty konsorcjum firm DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud
Serwis Sp. z o.o. nie przedstawiło harmonogramu koszenia traw i akrylowania podłogi, który
zgodnie z wymogiem Rozdziału I pkt 2 ppkt 13 SIWZ miał byćujęty w „Programie wykonania
usługi”. Brak ten, wobec wskazanego wymogu SIWZ, przesądza o obowiązku odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na
sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Za niedopuszczalne i prawnie nieskuteczne skład orzekający Izby uznał uzupełnienie
tego braku na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego jedynie możliwość
składania wyjaśnień.
W konsekwencji uznania zasadności zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. skład orzekający Izby
uznał,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważzarzut ten nie został podtrzymany
przez odwołującego w odwołaniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) ustawy Pzp ze względu na błąd w obliczeniu ceny w zakresie wartości kontraktu
za 36 miesięcy.
Zarzut nie potwierdził się.
Wskazany przez odwołującego błąd w ofercie konkurencyjnej jest oczywistym błędem
rachunkowym, jaki wystąpił w kolumnie „Wartośćnetto miesięczna”, a powstałym w wyniku
dokonywania działania mnożenia pozycji „Ilośćm
2
” i pozycji „Stawka za 1 m
2
na m-c” (jest:
45 293,24), który to błąd zamawiający winien poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp (winno być” 45 286,91).
Na tej samej podstawie prawnej zamawiający winien następnie dokonaćpoprawek,
które uwzględniałyby konsekwencje rachunkowe poprawek uprzednio dokonanych,
tj. poprzez poprawienie wyniku kolumny „Wartośćbrutto miesięcznie” (jest: 55 257,75),
tj. wyniku mnożenia pozycji „Wartośćnetto miesięczna” i pozycji „Podatek VAT” (winno być:
55 250,03). W dalszej kolejności zamawiający winien uwzględnićkonsekwencje tych
poprawek, poprzez zsumowanie wszystkich pozycji kolumny „Wartośćbrutto miesięcznie”
i wpisanie prawidłowej sumy w wierszu „Razem miesięcznie” (jest: 78 557,81, winno być:
78 550,09) i wreszcie w kolumnie „Ogółem wartośćkontraktu”, poprzez przemnożenie
wartości uzyskanej w wierszu „Razem miesięcznie” przez 36, tj. czas trwania usługi (jest:
2 829 081,16, winni być” 2 827 803,24).
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęuznanąprzez
zamawiającego za najkorzystniejsząna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp ze względu na niespełnienie warunku w zakresieżądanego
doświadczenia.
Zarzut nie potwierdził się.
Bezpodstawnie odwołujący twierdzi,że „praca podobna” do przedmiotu zamówienia to taka,
której zakres obejmuje wszystkie opisane elementy przedmiotu zamówienia, tj.świadczenia
usług na terenie zewnętrznym, czy wykonywanie czynności pomocniczych takich jak:
uczestnictwo w transporcie pacjentów wewnątrz szpitala, jak i na zewnątrz, pomoc
w transporcie zwłok do prosektorium, transport materiału do badańdiagnostycznych i odbiór
wyników.
Bezpodstawnośćtego twierdzenia wynika z faktu braku zdefiniowania przez
zamawiającego w SIWZ tego, jak rozumiećużyte w Rozdziale III SIWZ, sformułowanie
„usług (…) odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia”. Wobec powyższego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przyjąćnależy,że
brak ten nie może negatywnie wpływaćna status wykonawcy i prowadzićdo jego
wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W takim przypadku za wystarczające należy uznaćpodobieństwo wykazywanych usług
do przedmiotu zamówienia w jego zasadniczej części, polegającej na utrzymaniu w czystości
i prawidłowego stanu sanitarnego w zakładzie opieki zdrowotnej zamawiającego.
Brak jest także podstaw do uznania konieczności zamieszczania w referencjach
informacji innych, niżsprowadzających siędo potwierdzenia,że usługa została wykonana
należycie, co wprost wynika z brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane i co potwierdza utrwalone orzecznictwo.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęuznanąprzez
zamawiającego za najkorzystniejsząna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp
ze względu na wniesienie wadium.
Zarzut nie potwierdził się.
Nowelizacja
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
dokonana
ustawą
z
dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła w art. 46 ust. 4a nowąprzesłankęzatrzymania
wadium przez zamawiającego.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 23.12.2008r., tj. po dacie wejścia
wżycie przepisów nowelizacyjnych (data wejścia wżycie: 24 października 2008 r.), a zatem
wadia wnoszone w tym postępowaniu powinny zapewniaćzamawiającemu możliwośćich
zatrzymania równieżw sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przywołał jednego
z przypadków utraty wadium, nie może oznaczać,że zamawiający zrezygnował z prawa do
zwrotu wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający nie jest władny zmienićprzepisy ustawy Pzp, postanowieniami zawartymi
w treści SIWZ. Zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców ustawa Prawo zamówień
publicznych jest prawem obowiązującym, co przesądza o tym,że wykonawca winien złożyć
gwarancjęubezpieczeniową, przewidującąprawo zatrzymania wadium we wszystkich
ustawowo przewidzianych sytuacjach, zaśzamawiający winien wykluczyćwykonawcę, jeżeli
choćby jeden z przypadków został w treści gwarancji pominięty.
Ustalenie, czy zamawiający działałświadomie, czy teżnie dołożył należytej staranności
przy sporządzeniu w przedmiotowym postępowaniu SIWZ w sposób zgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu obowiązującym po wejście wżycie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, pozostaje bez wpływu na kwestięobowiązku
wykluczenia wykonawcy, który złożyłby nieprawidłowągwarancję.
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, złożona przez
wykonawcę, którego oferta została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą,
zawiera dla zamawiającego gwarancjęzapłaty z tytułu wadium kwoty 87 480 zł nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwszeżądanie beneficjenta gwarancji zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu, a do której zwrotu zobowiązany traci prawo m.in. w przypadku,
gdy: „Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie”
Wobec powyższej treści gwarancji skład orzekający Izby uznał,że interesy
zamawiającego zostały zabezpieczone równieżw przypadku wystąpienia okoliczności
kwestionowanej przez odwołującego.
Skoro, jak wskazano wyżej, w gwarancji złożonej przez wykonawcę– konsorcjum firm:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. uwzględniona została
pominięta przez zamawiającego w treści SIWZ okolicznośćzatrzymania wadium, uznać
należy,że wykonawca ten prawidłowo, wbrew mylnym postanowieniom SIWZ, wniósł
wadium.
Bez znaczenia skład orzekający Izby uznał fakt,że brak jest w treści gwarancji
nr GG/67/10/2009 sformułowania identycznego jak w przepisie art. 46 ust. ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, tj. „Zamawiający zatrzymuje wadium”, ponieważz treści gwarancji
w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że InterRisk S.A. gwarantuje zamawiającemu
zapłatękwoty 87 480 zł w przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie w niej
wskazanych, przy jednoczesnej utracie prawa konsorcjum (Zobowiązanego) do zwrotu tej
kwoty wadium.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, za niezasadny uznać
należy zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę
zamawiający uznał za najkorzystniejszą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Pomimo stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty, którązamawiający uznał za
najkorzystniejszą, skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania, ponieważprzedmiotowe
postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynnośćta, jak każda inna czynnośćzamawiającego w toku tego postępowania,
podlegała kontroli ze strony wykonawców, którzy mogli wnieśćśrodki ochrony prawnej,
tj. w pierwszej kolejności protest, a następnie, w przypadku podtrzymania decyzji przez
zamawiającego, odwołanie.
Informacjęo unieważnieniu postępowania (rozstrzygnięcie protestu) odwołujący
otrzymał w dniu 05.03.2009r. Czynnośćunieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący objął odwołaniem, wniesionym w wyniku protestu z dnia 23.02.2009r., który to
protest, z oczywistych względów, nie dotyczył czynności unieważnienia postępowania.
Jednak czynnośćunieważnienia przedmiotowego postępowania winna zostaćnajpierw
oprotestowana, czego odwołujący w tym postępowaniu nie uczynił, składając od razu
odwołanie. Prawo do złożenie protestu na czynnośćunieważnienia postępowania z dnia
05.03.2009r., o której odwołujący powziął wiadomośćw tym samym dniu, przysługiwało
odwołującemu, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 16.03.2009r. (ostatni dzień
10-dniowego terminu przypadał na niedzielę- 15.03.2009r. tj. dzieńustawowo wolny, co
spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzieńnastępny – art. 115 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp). Ponieważodwołujący nie złożył odrębnego protestu na czynność
unieważnienia postępowania, uznaćnależy,że odwołanie, w części dotyczącej zarzutu
niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie
zostało poprzedzone protestem. Oznacza to, wobec nie oprotestowania tej czynności
zamawiającego przezżadnego z wykonawców,że czynnośćta, bezpośrednio po upływie
terminu na składanie protestów, tj. z dniem 17.03.2009r. stała sięniepodważalna
i ostateczna. Oznacza to także,żeżaden z wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, w tym odwołujący, nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia, ponieważpostępowanie to zostało zakończone. Fakt ten
przesądza o tym,że jakiekolwiek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie majążadnego wpływu na wynik tego postępowania. Brak zaśwpływu na wynik
postępowania przesądza o tym,że skład orzekający Izby nie może uwzględnićodwołania
(a contrario art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
