rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 283/09
KIO/UZP 283/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Anna Packo, Ewa Jankowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Anna Packo, Ewa Jankowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Szpital
Powiatowy
im.
Edmunda
Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec protestu z dnia 11 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy „NIRO” Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Szpital
Powiatowy
im.
Edmunda
Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec protestu z dnia 11 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy „NIRO” Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz
dokonanie wykluczenia wykonawcy NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawcy „Aspen Res” Sp.
z o.o. z postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Powiatowy im.
Edmunda Biernackiego, ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec na rzecz
IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
WYNIK POSTĘPOWANIA
W dniu 06.02.2009 r. zamawiający, Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego w Mielcu,
ul.śeromskiego 22, 39-300 Mielec, poinformował wykonawców biorących udział w
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nażywienie pacjentów
hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym w Mielcu, o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W wyniku przeprowadzonej oceny, ofertęNIRO Sp. z o.o. sklasyfikowano jako
najkorzystniejszą, ofertęAspen Res Sp. z o.o . jako drugą, a ofercie Impel Catering Sp. z
o.o., przyznano trzeci rezultat w ocenie punktowej.
PROTEST
W dniu 12.02.2009 r. Impel Catering Sp. z o.o. wniosła protest na ww. czynności
zamawiającego.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy.
W związku z czym protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenie NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 46 ust.
4a Pzp;
3) wykluczenie Aspen Res Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art.
46 ust. 4a Pzp;
4) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżwybrany wykonawca powinien zostaćwykluczony z
postępowania na podstawie wskazanych przepisów z powodu braku prawidłowo
wniesionego wadium, tj. gwarancja wadialna przedstawiona przez wykonawcęnie obejmuje
swoim zakresem okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., protestujący podniósł,że równieżten
wykonawca nie wniósł prawidłowo wadium. W przepadku gwarancji bankowej
przedstawionej przez wykonawcęwskazano, iżnie wymienia wszystkich okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy. Mianowicie gwarancja zawiera tylko postanowienia o
możliwości zaspokojenia sięzamawiającego w przypadku wad i braków uzupełnień
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomija natomiast uzupełnianie
pełnomocnictw, które równieżmieszcząsięw dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy. Tym samym
brak jest zapewnienia gwaranta, co do wypłaty wadium w przypadku uchylenia sięprzez
wykonawcęod uzupełnienia pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.02.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podniósł, iżNIRO Sp. z o.o. wniosła
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treśćzostała podana przez
zamawiającego w SIWZ. Przepis art. 24 ust 2 pkt 4 umożliwia wykluczenie z przetargu
Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium. Taka sytuacji w niniejszym postępowaniu nie miała
miejsca. NIRO Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w dopuszczonej przez
zamawiającego formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treśćjest tożsama z treścią
wymaganąw specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oznacza to, iżwykonawcy nie mieli możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o
treści innej aniżeli wskazana w SIWZ.
Uzasadnieniem instytucji wadium w toku postępowania przetargowego w sprawie dot.
zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w jego toku (tak
orzeczenie UZP/ZO/O-285/06, wyrok ZAUZP 2006,02,06 LEX nr 181872 „Wniesienie
wadium jest dokonane w chwili gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat
celu wadium, sązabezpieczone”). Z cała pewnościąocena czy interesy zamawiającego jest
poza wykonawcami i należy wprost do zamawiającego.
W tym stanie rzeczy interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w sytuacji gdy NIRO Sp.
z o.o. dokonała wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej
przez zamawiającego.
Zamawiający uznał, iżwniesione przez wykonawców wadium zabezpiecza jego interes w
sposób dostateczny i równieżwobec braku zastrzeżeńprzez wykonawców wobec SIWZ nieżądał od wykonawców uzupełnienia dokumentów.
Należy równieżpodnieść, iżprzepisy Pzp nie wymagająaby wadium złożone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej spełniało literalnie wszystkie zapisy art. 46 Pzp. Wadium,
zgodnie z orzecznictwem musi byćzgodne z SIWZ (Tak wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt
UZP/ZO/O-950/07) a jego wykonanie nie może budzićwątpliwości (wyrok Zespołu Arbitrów
sygn. akt UZP/ZO/0-2533/05).
Ponadto zamawiający wskazał, iżzgodnie z orzecznictwem, z postępowania przetargowego,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium w ogóle. Zgodnie z wyrokiem KlO z dnia 14-07-2008 sygn. akt KlO/UZP/663/08 treść
cyt. przepisu należy interpretowaćstosując wykładnięliteralną. Oznacza to, iżtylko brak
wadium a nie jakieśewentualne nieścisłości umożliwiająwykluczenie wykonawcy z
przetargu.
W odniesieniu dożądańwykluczenia Aspen Res Sp. z o.o., zamawiający podniósł, iż
wadium złożone przez tego wykonawcęw formie gwarancji bankowej, spełnia zarówno
wymogi siwz, jak i obowiązującej ustawy Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez
wykonawcęzawiera bowiem wszystkie zapisy zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy oraz zapisy
zgodne z art. 46 ust. 4a ustawy. Zapis "nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o
którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie
dokumenty lub oświadczenia, jednakże zawierały one błędy" w pełni wyczerpująmożliwość
wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium na zasadach określonych w siwz oraz ustawie.
Należy bowiem zwrócićuwagęna pojęcie dokumentu zgodnie z regułami znaczeniowymi
języka polskiego. W takiej sytuacji pełnomocnictwo to dokument. W przepisach Pzp nie
chodzi bowiem o pełnomocnictwo w rozumieniu stosunku prawnego, ale o pełnomocnictwo w
znaczeniu dokumentu stwierdzającego istnienie takiego stosunku. Zgodnie z art. 25 ustawy
zamawiający ma prawożądaćod Wykonawców wyłącznie oświadczeńi dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jedynie w przypadku składania ofert z art.
23 ust. 1 ustawy (wspólne ubieganie sięo zamówienie) wykonawca zobligowany jest do
ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania Ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W przedmiotowym postępowaniu Aspen Res Sp. z o.o. występuje jako podmiot
samodzielny, reprezentowany zgodnie z aktualny odpisem Krajowego Rejestru Sądowego.
ODWOŁANIE
W dniu 04.03.2009 Impel Catering Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie zarzuty iżądania protestu.
Dodatkowąargumentacjąpodniesionąpolemicznie do stanowiska zamawiającego
przedstawionego w uzasadnieniu oddalenia protestu, było twierdzenie,że w redakcji art. 46
ust 4a Pzp celowo dokonano podziału na dokumenty i oświadczenia o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy oraz na pełnomocnictwa.
Zatem wbrew twierdzeniom zamawiającego należy przyjąć,że pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu bądźoświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, ponieważprzepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem popartym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, gwarancja bankowa powinna zawieraćwszystkie warunki określone w
przepisach prawa zamówieńpublicznych. W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt:
KIOIUZP 19/09) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że gwarancja bankowa w swej treści
powinna określaćwarunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku
obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone
przepisami Pzp, tj. art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy.
Zdaniem odwołującego gwarancje przedłożone zarówno przez wybranego wykonawcę, jak i
wykonawcęAspen Res Sp. z o.o. nie zapewniajązamawiającemu pełnej możliwości
zaspokojenia sięz gwarancji w odniesieniu do wszystkich okoliczności przewidzianych w
ustawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji stanowiących wadium
wniesione przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest natomiast w przypadku gdy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp).
Ponadto zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznaćjedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwośćjego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnieńzamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działańlub zaniechańwykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będąmogli
wnosićwadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielaći powtarzaćzapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyćwłasnych regulacji i stawiaćwymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Równieżwykonawcy powinni
zadbaćaby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Tymczasem jak ustalił skład orzekający Izby wniesione przez NIRO Sp. z o.o. oraz Aspen
Res Sp. z o.o. gwarancje wadialne nie odpowiadająustawie w powoływanym zakresie.
Jak wynika z przedłożonej przez NIRO Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej wystawca
gwarancji zobowiązał sięjedynie do wypłacenia kwoty wadium w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w siwz, a Zobowiązany, tj. NIRO Sp. z o.o. traci prawo do zwrotu
kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności odpowiadających przesłankom utraty
wadium z art. 46 ust. 5 ustawy. Wświetle tak sformułowanych postanowieńgwarancji
wystawca nie jest natomiast w ogóle zobowiązany do wypłaty kwoty gwarantowanej w
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4 a Pzp, a Zobowiązany w
takim przypadku kwoty wadium nie straci.
Równieżw odniesieniu do gwarancji bankowej przedłożonej przez Aspen Res Sp. z o.o.
stwierdzićnależy, iżjak wynika z jej treści nie wyczerpuje ona wszystkich okoliczności
przepadku wadium przewidzianych w art. 46 Pzp. Jak słusznie wskazał odwołujący,
gwarancja ta pomimo,że przewiduje sytuacjęnie uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, to nie obejmuje zobowiązania do zapłaty kwoty
wadium w przypadku nieuzupełnienia pełnomocnictw, do których równieżodnosi sięart. 46
ust. 4 a Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługująna uwzględnienie wywody
zamawiającego, iżtreśćprzedłożonej gwarancji bankowej – co ma wynikaćze
sformułowania „nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o którym mowa wart. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie dokumenty lub
oświadczenia, jednakże zawierały one błędy” – obejmuje równieżprzypadek nieuzupełnienia
pełnomocnictw.
Jakkolwiek można zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego, iżustawa Prawo zamówień
publicznych posługuje siępojęciem pełnomocnictwa w znaczeniu formalnym, tj. jako
pisemnego dokumentu, z którego wynika umocowanie pełnomocnika, to jednak fakt ten jest
dla oceny ww. sformułowania zupełnie relewantny. Skład orzekający Izby byłby skłonny
podzielićstanowisko zamawiającego, co do oceny zakresu gwarancji jako obejmującej
równieżnieuzupełnianie pełnomocnictw, jeżeli gwarant ograniczyłby sięw jej treści jedynie
do wskazania przypadku nieuzupełnienia dokumentów bez dalszego ich dookreślania. W
takim przypadku wświetle całości przepisów ustawy możliwe byłoby zakwalifikowanie
pełnomocnictw jako mieszczących sięw szerszym pojęciu (zbiorze) dokumentów. Niestety w
przedmiotowej sytuacji wystawca gwarancji ograniczył zbiór dokumentów, do których treść
gwarancji sięodnosi, przez wyraźnądifferentia specifica brzmiącą„o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy”. Jakkolwiek pełnomocnictwo można uznaćza dokument, to z pewnościąnie
można go uznaćza dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Wświetle reguł wykładni
logicznej, nie można różnym terminom użytym w tym samym przepisie (tu: terminy
„pełnomocnictwo” i „dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp” użyte
przez ustawodawcęw art. 46 ust. 4a Pzp) przypisaćtakiego samego znaczenia i traktować
zamiennie.
Jak wynika z powyższego cytowany fragment gwarancji bankowej złożonej przez Aspen Res
Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu nie odnosi siędo nieuzupełnienia pełnomocnictw,
a jedynie do nieuzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Tym samym gwarancja nie obejmuje wszystkich okoliczności, o których mowa w art.
46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do obu gwarancji zamawiający w trakcie rozprawy oraz w rozstrzygnięciu
protestu będącego przedmiotem odwołania podnosił, iżgwarancje wniesione przez
wykonawców przede wszystkim odpowiadająwymaganiom siwz w zakresie okoliczności
przepadku wadium, a postanowienia siwz w tym zakresie nie były oprotestowywane.
Ponadto zamawiający podniósł, iżw związku z tak sformułowanymi postanowieniami siwz
wykonawca nie miał możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o odmiennej treści, a
interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w wyniku wniesienia przez NIRO Sp. z o.o.
gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżw pkt V.6 siwz zamawiający podał, iżwykonawca,
którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego,
jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz sięnie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iżzamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mająmu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza,że cytowane zapisy siwz nie mającharakteru
normatywnego a jedynie charakter informacyjny i dlatego protest lub jego brak nie ma
znaczenia. Wżadnym razie nie określająjak ma wyglądaćnp. gwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzaćw wykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratąwadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało jużpodniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku gdyby zamawiający contra lege
tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we wnoszonych
przez nich wadiach, hipotetycznie rozważaćmożna skutki prawne realizacji przez
wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast w
przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w przedmiotowym
przypadku, wykonawcy i zamawiający nie sązwolnieni ze stosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy i ponoszenia konsekwencji płynących z ich stosowania
skutków prawnych.
Ponadto o możliwości sporządzenia i przedłożenia w postępowaniu gwarancji, która
przynajmniej usiłowała będzie w pełni zadośćuczynićpełnym wymogom ustawyświadczyć
może nawet gwarancja przedłożona przez Aspen Res Sp. z o.o., który wychodzi poza
okoliczności przepadku wadium podane przez zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawcy
mogli i powinni złożyćgwarancje wadialne odpowiadające ustawie, a zamawiający powinien
takie gwarancje egzekwowaćze skutkiem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje również, iżpojęcie „interesu zamawiającego
zabezpieczanego wadium” jest pojęciem pozaustawowym. Ustawa takiego pojęcia nie zna i
sięnim nie posługuje. Z regulacji ustawy, konkretnie z art. 46 ust. 4a i 5, wprost wynika
jedynie obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium, a z całokształtu regulacji ustawy
wyprowadzićmożna obowiązek wykonawców, aby realizacjęobowiązków/uprawnień
zamawiającego poprzez właściwe wniesieni wadium umożliwili pod sankcjąwykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Regulowane stricte przez ustawę
obowiązki, w przeciwieństwie do jakkolwiek pojętego interesu, nie podlegajążadnym
modyfikacjom i ocenom ze strony zamawiającego. Gwarancja wadialna, która nie przewiduje
możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych ustawą,
uniemożliwia realizacjęobowiązków zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a
wadium w takim przypadku należy uznaćza niezłożone.
Na ocenęprawnąpowyższego oraz stosowanie przepisów w takim przypadku, nie wpływajążadne konkretne okoliczności faktyczne wświetle których do przepadku wadium, np. ze
względu na brak konieczności uzupełniania dokumentów, nie dojdzie.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, iżstanowisko tożsame do prezentowanego w
niniejszym orzeczeniu w przedmiocie wymaganego zakresu gwarancji i poręczeńwadialnych
oraz wynikających stąd skutków prawnych, znajduje oparcie w ustalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazaćmożna wyroki KIO z dnia 20.01.2009 r. o
sygn. akt 19/09, z dnia 23.01.2009 r o sygn. akt 62/09, z dnia 24.02.2009 r. o sygn. akt.
160/09 i z dnia 05.03.2009 r. o sygn. akt 202/09.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznaćnależy, iżwykonawca NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawca Aspen Res Sp. z o.o.
podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Tym samym
stwierdzićnależy, iżzamawiający dopuszczając sięzaniechania wykluczenia ww.
wykonawców dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 4a Pzp i w takim
zakresie zarzuty protestu i odwołania uznaje sięza potwierdzone.
W konsekwencji naruszenia ww. przepisów ustawy Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza
równieżzarzut naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast z uwagi na fakt,
iżprzedmiotowego zamówienia jeszcze nie udzielono, nie można przyjąć, iżnastąpiło
naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz
dokonanie wykluczenia wykonawcy NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawcy „Aspen Res” Sp.
z o.o. z postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Powiatowy im.
Edmunda Biernackiego, ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec na rzecz
IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
WYNIK POSTĘPOWANIA
W dniu 06.02.2009 r. zamawiający, Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego w Mielcu,
ul.śeromskiego 22, 39-300 Mielec, poinformował wykonawców biorących udział w
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nażywienie pacjentów
hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym w Mielcu, o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W wyniku przeprowadzonej oceny, ofertęNIRO Sp. z o.o. sklasyfikowano jako
najkorzystniejszą, ofertęAspen Res Sp. z o.o . jako drugą, a ofercie Impel Catering Sp. z
o.o., przyznano trzeci rezultat w ocenie punktowej.
PROTEST
W dniu 12.02.2009 r. Impel Catering Sp. z o.o. wniosła protest na ww. czynności
zamawiającego.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy.
W związku z czym protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenie NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 46 ust.
4a Pzp;
3) wykluczenie Aspen Res Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art.
46 ust. 4a Pzp;
4) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżwybrany wykonawca powinien zostaćwykluczony z
postępowania na podstawie wskazanych przepisów z powodu braku prawidłowo
wniesionego wadium, tj. gwarancja wadialna przedstawiona przez wykonawcęnie obejmuje
swoim zakresem okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., protestujący podniósł,że równieżten
wykonawca nie wniósł prawidłowo wadium. W przepadku gwarancji bankowej
przedstawionej przez wykonawcęwskazano, iżnie wymienia wszystkich okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy. Mianowicie gwarancja zawiera tylko postanowienia o
możliwości zaspokojenia sięzamawiającego w przypadku wad i braków uzupełnień
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomija natomiast uzupełnianie
pełnomocnictw, które równieżmieszcząsięw dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy. Tym samym
brak jest zapewnienia gwaranta, co do wypłaty wadium w przypadku uchylenia sięprzez
wykonawcęod uzupełnienia pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.02.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podniósł, iżNIRO Sp. z o.o. wniosła
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treśćzostała podana przez
zamawiającego w SIWZ. Przepis art. 24 ust 2 pkt 4 umożliwia wykluczenie z przetargu
Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium. Taka sytuacji w niniejszym postępowaniu nie miała
miejsca. NIRO Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w dopuszczonej przez
zamawiającego formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treśćjest tożsama z treścią
wymaganąw specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oznacza to, iżwykonawcy nie mieli możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o
treści innej aniżeli wskazana w SIWZ.
Uzasadnieniem instytucji wadium w toku postępowania przetargowego w sprawie dot.
zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w jego toku (tak
orzeczenie UZP/ZO/O-285/06, wyrok ZAUZP 2006,02,06 LEX nr 181872 „Wniesienie
wadium jest dokonane w chwili gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat
celu wadium, sązabezpieczone”). Z cała pewnościąocena czy interesy zamawiającego jest
poza wykonawcami i należy wprost do zamawiającego.
W tym stanie rzeczy interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w sytuacji gdy NIRO Sp.
z o.o. dokonała wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej
przez zamawiającego.
Zamawiający uznał, iżwniesione przez wykonawców wadium zabezpiecza jego interes w
sposób dostateczny i równieżwobec braku zastrzeżeńprzez wykonawców wobec SIWZ nieżądał od wykonawców uzupełnienia dokumentów.
Należy równieżpodnieść, iżprzepisy Pzp nie wymagająaby wadium złożone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej spełniało literalnie wszystkie zapisy art. 46 Pzp. Wadium,
zgodnie z orzecznictwem musi byćzgodne z SIWZ (Tak wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt
UZP/ZO/O-950/07) a jego wykonanie nie może budzićwątpliwości (wyrok Zespołu Arbitrów
sygn. akt UZP/ZO/0-2533/05).
Ponadto zamawiający wskazał, iżzgodnie z orzecznictwem, z postępowania przetargowego,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium w ogóle. Zgodnie z wyrokiem KlO z dnia 14-07-2008 sygn. akt KlO/UZP/663/08 treść
cyt. przepisu należy interpretowaćstosując wykładnięliteralną. Oznacza to, iżtylko brak
wadium a nie jakieśewentualne nieścisłości umożliwiająwykluczenie wykonawcy z
przetargu.
W odniesieniu dożądańwykluczenia Aspen Res Sp. z o.o., zamawiający podniósł, iż
wadium złożone przez tego wykonawcęw formie gwarancji bankowej, spełnia zarówno
wymogi siwz, jak i obowiązującej ustawy Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez
wykonawcęzawiera bowiem wszystkie zapisy zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy oraz zapisy
zgodne z art. 46 ust. 4a ustawy. Zapis "nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o
którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie
dokumenty lub oświadczenia, jednakże zawierały one błędy" w pełni wyczerpująmożliwość
wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium na zasadach określonych w siwz oraz ustawie.
Należy bowiem zwrócićuwagęna pojęcie dokumentu zgodnie z regułami znaczeniowymi
języka polskiego. W takiej sytuacji pełnomocnictwo to dokument. W przepisach Pzp nie
chodzi bowiem o pełnomocnictwo w rozumieniu stosunku prawnego, ale o pełnomocnictwo w
znaczeniu dokumentu stwierdzającego istnienie takiego stosunku. Zgodnie z art. 25 ustawy
zamawiający ma prawożądaćod Wykonawców wyłącznie oświadczeńi dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jedynie w przypadku składania ofert z art.
23 ust. 1 ustawy (wspólne ubieganie sięo zamówienie) wykonawca zobligowany jest do
ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania Ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W przedmiotowym postępowaniu Aspen Res Sp. z o.o. występuje jako podmiot
samodzielny, reprezentowany zgodnie z aktualny odpisem Krajowego Rejestru Sądowego.
ODWOŁANIE
W dniu 04.03.2009 Impel Catering Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie zarzuty iżądania protestu.
Dodatkowąargumentacjąpodniesionąpolemicznie do stanowiska zamawiającego
przedstawionego w uzasadnieniu oddalenia protestu, było twierdzenie,że w redakcji art. 46
ust 4a Pzp celowo dokonano podziału na dokumenty i oświadczenia o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy oraz na pełnomocnictwa.
Zatem wbrew twierdzeniom zamawiającego należy przyjąć,że pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu bądźoświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, ponieważprzepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem popartym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, gwarancja bankowa powinna zawieraćwszystkie warunki określone w
przepisach prawa zamówieńpublicznych. W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt:
KIOIUZP 19/09) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że gwarancja bankowa w swej treści
powinna określaćwarunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku
obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone
przepisami Pzp, tj. art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy.
Zdaniem odwołującego gwarancje przedłożone zarówno przez wybranego wykonawcę, jak i
wykonawcęAspen Res Sp. z o.o. nie zapewniajązamawiającemu pełnej możliwości
zaspokojenia sięz gwarancji w odniesieniu do wszystkich okoliczności przewidzianych w
ustawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji stanowiących wadium
wniesione przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest natomiast w przypadku gdy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp).
Ponadto zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznaćjedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwośćjego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnieńzamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działańlub zaniechańwykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będąmogli
wnosićwadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielaći powtarzaćzapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyćwłasnych regulacji i stawiaćwymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Równieżwykonawcy powinni
zadbaćaby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Tymczasem jak ustalił skład orzekający Izby wniesione przez NIRO Sp. z o.o. oraz Aspen
Res Sp. z o.o. gwarancje wadialne nie odpowiadająustawie w powoływanym zakresie.
Jak wynika z przedłożonej przez NIRO Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej wystawca
gwarancji zobowiązał sięjedynie do wypłacenia kwoty wadium w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w siwz, a Zobowiązany, tj. NIRO Sp. z o.o. traci prawo do zwrotu
kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności odpowiadających przesłankom utraty
wadium z art. 46 ust. 5 ustawy. Wświetle tak sformułowanych postanowieńgwarancji
wystawca nie jest natomiast w ogóle zobowiązany do wypłaty kwoty gwarantowanej w
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4 a Pzp, a Zobowiązany w
takim przypadku kwoty wadium nie straci.
Równieżw odniesieniu do gwarancji bankowej przedłożonej przez Aspen Res Sp. z o.o.
stwierdzićnależy, iżjak wynika z jej treści nie wyczerpuje ona wszystkich okoliczności
przepadku wadium przewidzianych w art. 46 Pzp. Jak słusznie wskazał odwołujący,
gwarancja ta pomimo,że przewiduje sytuacjęnie uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, to nie obejmuje zobowiązania do zapłaty kwoty
wadium w przypadku nieuzupełnienia pełnomocnictw, do których równieżodnosi sięart. 46
ust. 4 a Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługująna uwzględnienie wywody
zamawiającego, iżtreśćprzedłożonej gwarancji bankowej – co ma wynikaćze
sformułowania „nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o którym mowa wart. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie dokumenty lub
oświadczenia, jednakże zawierały one błędy” – obejmuje równieżprzypadek nieuzupełnienia
pełnomocnictw.
Jakkolwiek można zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego, iżustawa Prawo zamówień
publicznych posługuje siępojęciem pełnomocnictwa w znaczeniu formalnym, tj. jako
pisemnego dokumentu, z którego wynika umocowanie pełnomocnika, to jednak fakt ten jest
dla oceny ww. sformułowania zupełnie relewantny. Skład orzekający Izby byłby skłonny
podzielićstanowisko zamawiającego, co do oceny zakresu gwarancji jako obejmującej
równieżnieuzupełnianie pełnomocnictw, jeżeli gwarant ograniczyłby sięw jej treści jedynie
do wskazania przypadku nieuzupełnienia dokumentów bez dalszego ich dookreślania. W
takim przypadku wświetle całości przepisów ustawy możliwe byłoby zakwalifikowanie
pełnomocnictw jako mieszczących sięw szerszym pojęciu (zbiorze) dokumentów. Niestety w
przedmiotowej sytuacji wystawca gwarancji ograniczył zbiór dokumentów, do których treść
gwarancji sięodnosi, przez wyraźnądifferentia specifica brzmiącą„o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy”. Jakkolwiek pełnomocnictwo można uznaćza dokument, to z pewnościąnie
można go uznaćza dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Wświetle reguł wykładni
logicznej, nie można różnym terminom użytym w tym samym przepisie (tu: terminy
„pełnomocnictwo” i „dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp” użyte
przez ustawodawcęw art. 46 ust. 4a Pzp) przypisaćtakiego samego znaczenia i traktować
zamiennie.
Jak wynika z powyższego cytowany fragment gwarancji bankowej złożonej przez Aspen Res
Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu nie odnosi siędo nieuzupełnienia pełnomocnictw,
a jedynie do nieuzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Tym samym gwarancja nie obejmuje wszystkich okoliczności, o których mowa w art.
46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do obu gwarancji zamawiający w trakcie rozprawy oraz w rozstrzygnięciu
protestu będącego przedmiotem odwołania podnosił, iżgwarancje wniesione przez
wykonawców przede wszystkim odpowiadająwymaganiom siwz w zakresie okoliczności
przepadku wadium, a postanowienia siwz w tym zakresie nie były oprotestowywane.
Ponadto zamawiający podniósł, iżw związku z tak sformułowanymi postanowieniami siwz
wykonawca nie miał możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o odmiennej treści, a
interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w wyniku wniesienia przez NIRO Sp. z o.o.
gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżw pkt V.6 siwz zamawiający podał, iżwykonawca,
którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego,
jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz sięnie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iżzamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mająmu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza,że cytowane zapisy siwz nie mającharakteru
normatywnego a jedynie charakter informacyjny i dlatego protest lub jego brak nie ma
znaczenia. Wżadnym razie nie określająjak ma wyglądaćnp. gwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzaćw wykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratąwadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało jużpodniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku gdyby zamawiający contra lege
tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we wnoszonych
przez nich wadiach, hipotetycznie rozważaćmożna skutki prawne realizacji przez
wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast w
przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w przedmiotowym
przypadku, wykonawcy i zamawiający nie sązwolnieni ze stosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy i ponoszenia konsekwencji płynących z ich stosowania
skutków prawnych.
Ponadto o możliwości sporządzenia i przedłożenia w postępowaniu gwarancji, która
przynajmniej usiłowała będzie w pełni zadośćuczynićpełnym wymogom ustawyświadczyć
może nawet gwarancja przedłożona przez Aspen Res Sp. z o.o., który wychodzi poza
okoliczności przepadku wadium podane przez zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawcy
mogli i powinni złożyćgwarancje wadialne odpowiadające ustawie, a zamawiający powinien
takie gwarancje egzekwowaćze skutkiem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje również, iżpojęcie „interesu zamawiającego
zabezpieczanego wadium” jest pojęciem pozaustawowym. Ustawa takiego pojęcia nie zna i
sięnim nie posługuje. Z regulacji ustawy, konkretnie z art. 46 ust. 4a i 5, wprost wynika
jedynie obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium, a z całokształtu regulacji ustawy
wyprowadzićmożna obowiązek wykonawców, aby realizacjęobowiązków/uprawnień
zamawiającego poprzez właściwe wniesieni wadium umożliwili pod sankcjąwykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Regulowane stricte przez ustawę
obowiązki, w przeciwieństwie do jakkolwiek pojętego interesu, nie podlegajążadnym
modyfikacjom i ocenom ze strony zamawiającego. Gwarancja wadialna, która nie przewiduje
możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych ustawą,
uniemożliwia realizacjęobowiązków zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a
wadium w takim przypadku należy uznaćza niezłożone.
Na ocenęprawnąpowyższego oraz stosowanie przepisów w takim przypadku, nie wpływajążadne konkretne okoliczności faktyczne wświetle których do przepadku wadium, np. ze
względu na brak konieczności uzupełniania dokumentów, nie dojdzie.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, iżstanowisko tożsame do prezentowanego w
niniejszym orzeczeniu w przedmiocie wymaganego zakresu gwarancji i poręczeńwadialnych
oraz wynikających stąd skutków prawnych, znajduje oparcie w ustalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazaćmożna wyroki KIO z dnia 20.01.2009 r. o
sygn. akt 19/09, z dnia 23.01.2009 r o sygn. akt 62/09, z dnia 24.02.2009 r. o sygn. akt.
160/09 i z dnia 05.03.2009 r. o sygn. akt 202/09.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznaćnależy, iżwykonawca NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawca Aspen Res Sp. z o.o.
podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Tym samym
stwierdzićnależy, iżzamawiający dopuszczając sięzaniechania wykluczenia ww.
wykonawców dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 4a Pzp i w takim
zakresie zarzuty protestu i odwołania uznaje sięza potwierdzone.
W konsekwencji naruszenia ww. przepisów ustawy Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza
równieżzarzut naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast z uwagi na fakt,
iżprzedmiotowego zamówienia jeszcze nie udzielono, nie można przyjąć, iżnastąpiło
naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
