rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 281/09
KIO/UZP 281/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31–007 Kraków protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
przez Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31–007 Kraków protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp.
z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–
019 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe
Sp.
z
o.o.
i
PRODEM
Sp.
z
o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 01.08.2008r. pod poz. 2008/S 148-193304
Przedmiotem zamówienia jest Zarządzanie kontraktem tj. pełnienie funkcji nadzoru
inwestorskiego i kontroli jakości zakończonej uzyskaniem międzynarodowego certyfikatu
jakości dla obiektu przy budowie Instytutu Zoologii UJ zlokalizowanej przy ul. Gronostajowej
w Krakowie (Nr sprawy CRZPIUJ/278/2008)
Zamawiającym jest Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24,31-007 Kraków w imieniu którego
postępowanie prowadzi Biuro ZamówieńPublicznych UJ, ul. Straszewskiego 25/9, 31-113
Kraków zwany dalej „Zamawiającym”
ODWOŁANIE
W dniu 5 marca 2009r. Lider konsorcjum PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. ul. Mazowiecka
25,30-019 Kraków (dawniej Tebodin SAP-Projekt Kraków Sp.z o.o. oraz SAP-Projekt
Południe Sp. z o.o.) zwany dalej „Odwołującym” wnosi odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 13 lutego 2009r. poprzez brak jego rozstrzygnięcia
ze strony Zamawiającego. Protest niniejszy dotyczył decyzji Zamawiającego z dnia 9 lutego
2009r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Odwołujący w treści protestu domagał się:
1. uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania
2. podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego oddalenie protestu przez Zamawiającego narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.
U. 2007r. nr 223 poz.1655 zm. Dz. U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej „ustawą”
z uwagi na postępowanie Zamawiającego wskazujące na łamanie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
2. art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy oraz brak uzasadnienia
faktycznego decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wnosi wobec powyższego o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu protestu
Odwołującego poprzez zaniechanie jego rozstrzygnięcia;
2. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
postępowania przetargowego.
Ponadto na podstawie art.188 ust.1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia przed KIO zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2009r., powiadomił o rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania oraz o jego unieważnieniu Zamawiający poinformował o uznaniu spośród 4
złożonych ofert -oferty Odwołującego za ofertęnajkorzystniejsząz racji najniższej ceny,
stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, przy spełnieniu wszystkich warunków i wymagań
Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym samym
zawiadomieniu Zamawiający powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy poinformował o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, gdyżcena najkorzystniejszej oferty
(1.923.131,14 zł. brutto) przewyższa kwotę(1.781.123,14 zł. brutto), którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Podając tak lakoniczne uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający naruszył zdaniem
Odwołującego art. 93 ust. 3 ustawy, pozbawiając Wykonawców zapoznania sięz
wyczerpującym uzasadnieniem faktycznym, które miało spowodowaćpodjęcie decyzji o
unieważnieniu postępowania, co pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących
utrudniania przez Zamawiającego zachowania reguł uczciwej konkurencji (art.7 ust. 1
ustawy). Odwołujący zwraca uwagę,że jużw chwili otwarcia złożonych ofert -w dniu 10
września 2008r., Zamawiający miał pełnąwiedzęiświadomość,że wszystkie cztery oferty
złożone w przedmiotowym postępowaniu, przekraczająkwotowo wartośćpodanąprzez
Zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy. Od chwili otwarcia ofert do czasu podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli przez okres 5 miesięcy, działania i zaniechania
Zamawiającego wskazywały, iżZamawiający nie dokonując unieważnienia postępowania
niezwłocznie po dniu otwarcia ofert, miał zamiar wybraćofertęnajkorzystniejsząi zawrzeć
umowęz Wykonawcątakże z cenąoferty przewyższającąkwotępodanąbezpośrednio
przed otwarciem ofert. Nie istnieje inne wytłumaczenie dla takiego sposobu działania
Zamawiającego, bowiem nawet najkorzystniejsza cenowo oferta zawierała cenę
przewyższającąkwotę, którązamierzał przeznaczyćna to zamówienie Zamawiający w dniu
otwarcia ofert. Znamiennym jest, iżdecyzjęo unieważnieniu postępowania poprzedziły dwa
postępowania protestacyjne oraz odwoławcze przed KrajowąIzbąOdwoławcząa także
postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Krakowie. Wszystkie te postępowania
były rezultatem stanowczych działańZamawiającego zmierzających do wyeliminowania
Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Nie znajduje racjonalnego uzasadnienia,
dlaczego
z
taką
determinacją
Zamawiający
podejmował
próby
wyeliminowania
Odwołującego oraz czy w przypadku powodzenia tychże działańzmuszony byłby do
unieważnienia postępowania z przyczyny podanej w decyzji o unieważnieniu przetargu. W
sytuacji, kiedy zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy w Krakowie w
wydanych wyrokach nie podzieliły stanowiska Zamawiającego odnośnie jego działańwobec
Odwołującego, Zamawiający podejmuje decyzjęo unieważnieniu postępowania, pomimo,że
absolutnie nie jest ona usprawiedliwiona okolicznościami, jakie miały miejsce w
dotychczasowym postępowaniu. W jakim więc celu Zamawiający w okresie między 10
września 2008r. a 9 lutego 2009r. kontynuował postępowanie przetargowe, które co do
zasady ma prowadzićdo wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podpisania umowy z
wybranym Wykonawcą? Usprawiedliwieniem takiego zachowania nie może byćprzecież
fakt, iżbyły prowadzone postępowania protestacyjne, odwoławcze czy w końcu skargowe.
Oceniając naganne zachowanie Zamawiającego należy podkreślić,że ustawa ma na celu
przede wszystkim ochronęwykonawców przed niedozwolonymi praktykami zamawiających.
Po to m.in. istnieje przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do
podawania przed otwarciem ofert kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Intencjątego przepisu jest wyeliminowanie możliwości dokonywania
manipulacji wartościązamówienia przez Zamawiającego, także w taki sposób aby nie
dochodziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania. Wobec przytoczonej
argumentacji i okoliczności faktycznych, które miały miejsce w dotychczasowym
postępowaniu, podjęcie przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu należy uznaćza
działania mające charakter obejścia przepisów, a jako takie praktyki te sąnie do
zaakceptowania.
Dla pełnego zobrazowania rzeczywistego znaczenia wysokości kwoty, którąZamawiający
może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, Odwołujący w swoim proteście domagał się
przedłożenia przez Zamawiającego zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Mając bowiem na uwadze, iżkwota podawana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert z definicji swojej nie wiąże Zamawiającego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza, Odwołujący chciał uzyskaćinformację, czy
Zamawiający w swojej wieloletniej jużdziałalności w dziedzinie inwestycji budowlanych, w
tym w ramach rozbudowy Kampusu Uniwersyteckiego, nie rozpatrzył faktycznych możliwości
sfinansowania przedmiotowego zamówienia poprzez dokonanie przesunięćśrodków
finansowych pomiędzy poszczególnymi zadaniami inwestycyjnymi i nie dokonywał wyboru
ofert a następnie podpisywał umów z wykonawcami nawet jeśli ich oferty przekraczały kwoty
podane przez Zamawiającego na realizacjęzamówień.
W kontekście okoliczności, iżkwota ewentualnego przeznaczenia dodatkowychśrodków na
przedmiotowe zamówienie nie przekracza wartości 8% kwoty podanej przez Zamawiającego
w dniu 10 września 2008r. jako przeznaczonej wówczas na sfinansowanie zamówienia -
informacje te mogłyby dostarczyćprzekonywujących argumentów,że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu odszedł od stosowanych przez siebie standardów i celowo oraz
bez racjonalnego uzasadnienia (przez co należy rozumiećrównieżbrak uzasadnienia dla
ochrony interesu publicznego) podjął decyzjęo unieważnieniu postępowania.śądanie przedstawienia powyższego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata
2008-2009 pozostaje więc aktualne wobec jego nieuwzględniania przez Zamawiającego w
ramach protestu.
Powyższa argumentacja została przytoczona prawie w niezmienionym kształcie w stosunku
do uzasadnienia protestu, gdyżZamawiający oddalił protest "milcząco" tzn. bez podjęcia
decyzji w tym zakresie, co uniemożliwia polemikęze stanowiskiem Zamawiającego w
odpowiedzi na ewentualnądecyzjęZamawiającego, której zabrakło.
Nie mniej jednak mając na uwadze dodatkowe informacje pozyskane przez Odwołującego z
otwarcia przetargu z dnia 26.02.2009r., dotyczącego wyboru Generalnego Wykonawcy robót
budowlanych przy budowie obiektu Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego, w którym
to przetargu Zamawiający dysponuje kwotąznacznie przekraczającąkwoty sześciu (spośród
siedmiu złożonych) ofert, należy także wskazać,że w sytuacji kiedyśrodki dotyczątego
samego zadania inwestycyjnego (budowa Instytutu Zoologii UJ przy ul. Gronostajowej w
Krakowie), nie istniejąracjonalne i przekonywujące powody, dla których Zamawiający nie
mógłby z nich skorzystać. W szczególności, iżróżnica między kwotą, jakądysponuje
Zamawiający na zadanie wyboru Generalnego Wykonawcy robót (z dnia 26 lutego 2009r.) a
6 złożonymi ofertami kształtuje sięw przedziale między: 4.379.233 zł. (szósta co do
wielkości ceny złożona oferta) a 26.602.388 zł. brutto (najkorzystniejsza cenowo oferta),
natomiast różnica w przedmiotowym postępowaniu przetargowym między kwotąz dnia
otwarcia ofert a wybranąnajkorzystniejsza ofertąto zaledwie 142.008 złotych brutto!
Równieżorzecznictwo Zespołu Arbitrów UZP wskazuje,że nie podlegajądyskwalifikacji
decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotępodanąw dniu otwarcia ofert
(przykłady z orzecznictwa: wyrok z dnia 8.03.2007r. sygnatura: UZP/ZO/0-20S/07,
23.01.2007r.
UZP/ZO/0-S8/07,
31.07.2006
UZP/ZO/0-21S2/06,
15.02.2006r.
UZP/ZO/O-388/06). Wskazywane na wstępie uzasadnienia działania Zamawiającego,
polegające na kontynuowaniu przez okres 5 miesięcy postępowania pomimo posiadanej
wiedzy odnośnie przekroczenia cen w ofertach ponad kwotęwskazanąbezpośrednio przed
otwarciem ofert przemawiająza tym, iżZamawiający zamierzał skorzystaćz możliwości
wyboru oferty przewyższającej kwotę, jakąpodał przed ich otwarciem.
Tym samym uznaćnależy,że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oraz o oddaleniu protestu nie znajdująuzasadnienia w stanie
faktycznym i jako takie powinny zostaćunieważnione.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak na wstępie, a ponadto wnosi o przyznanie
kosztów postępowania odwoławczego a także wydatków związanych z obecnościąna
rozprawie umocowanych do reprezentacji Odwołującego osób (koszty podróży PKP w
wysokości: 408 zł.)
Wniesione odwołanie poprzedzał protest z dnia 13 lutego 2009 r., który zawierał zarzuty,żądania oraz argumenty formalno-prawne odpowiadające zarzutom,żądaniom oraz
argumentacji formalno-prawnej zawartej w odwołaniu.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowo przewidzianym terminie
dziesięciu dni, co jest równoznaczne z oddaleniem protestu w związku z treściąart. 183 ust.
2 i 3 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
zgodnie z decyzjąZamawiającego z 09.02.2009r. o rozstrzygnięciu ( wyniku) postępowania i
jego unieważnieniu, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania Odwołujący uzyskałby zamówienie, co wyczerpuje przesłankęz art. 197 ust.1
ustawy o interesie prawnym do wniesienia odwołania.
Na podstawie przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, złożonych przez Odwołującego protestu i odwołania oraz wyjaśnieństron na
rozprawie Izba dokonała następujących ustaleń.
Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie wykonawcy w zakresieświadczenia usług dotyczących zarządzania kontraktem tj. w szczególności pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego i kontroli jakości wykonywania inwestycji zakończonej uzyskaniem
międzynarodowego certyfikatu jakości dla obiektu, przy planowanej realizacji budowy wraz z
wyposażeniem Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego zlokalizowanej przy ulicy
Gronostajowej w Krakowie.
Wartośćzamówienia została ustalona na łącznąkwotę1.459.937,00zł., co stanowi
równowartość376.553,87 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 26.06.2008r. na podstawie rozpoznania
rynku i dotychczasowych kosztów tego rodzaju usług ponoszonych przez Zamawiającego.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, co nastąpiło w dniu 10 września 2008r. Zamawiający
podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości brutto
1.781.123,14 zł.
Najkorzystniejsząofertęzłożyło konsorcjum wykonawców: PxM Projekt –Południe Sp. z o.o. i
PRODEM Sp. z o.o. ul. Mazowiecka 25, 30 -019 Kraków to jest Odwołujący na kwotę
1.576.337,00zł. netto, 1.923.131,14 zł. brutto.
Decyzjąz dnia 09.02.2009r. Zamawiający unieważnił postępowanie. Jako powód
unieważnienia postępowania podał, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę
1.781.123,14 zł, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Kwota najkorzystniejszej oferty to jest oferty Odwołującego okazała sięwyższa od kwoty
podanej przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert o 142.008zł.
Zgodnie z art.86 ust.3 ustawy bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Powyższy zapis ustawowy gwarantuje wykonawcom uzyskanie zamówienia, w przypadku
złożenia ofert na poziomie kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.
W przypadku złożenia ofert na kwotęwyższąod podanej przez zamawiającego przed
otwarciem ofert, wykonawcy nie mogąoczekiwaćuzyskania zamówienia.
Zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy zgodnie z którym, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Porównując brzmienie art. 86 ust.3 ustawy z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy należy stwierdzić,że
ustawodawca w obydwu przypadkach posłużył sięsformułowaniem o niejednakowej treści
to jest …” kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.”(art.86 ust.3
ustawy) oraz … „kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.”(art.93 ust.1 pkt 4 ustawy).
Na rozprawie Odwołujący wykazywał,że Zamawiający ma możliwości uzyskania, w ramach
przesunięćfinansowych planowanych wydatków, z innych inwestycji dodatkowych
brakującychśrodków finansowych, ponieważna przykład na realizacjęprzedmiotowego
obiektu Instytutu Zoologii sześciu z siedmiu składających ofertęwykonawców złożyło oferty
tańsze niżkwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Różnice cenowe
poniżej kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie inwestycji wahały
sięod 4 do 26 milionów złotych, przy kwocie 126 milionów zł. podanej na otwarciu ofert.
Z kolei Zamawiający oświadczył,że nie dysponuje dodatkowymiśrodkami na realizację
przedmiotowego zamówienia, powyżej kwoty jakązamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
tegożzamówienia, a którąpodał na otwarciu ofert, ponieważchociażby z planowanych z
budżetu Państwaśrodków w 2009r. na kwotę70 mln. zł otrzymaśrodki na poziomie 49
mln.zł., a postępowanie na realizacjęobiektu Instytutu Zoologii jest jeszcze nie
rozstrzygnięte i nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana.
Izba na podstawie art.188 ust.6 ustawy odmówiła dopuszczenia wnioskowanego przez
Odwołującego dowodu w zakresie zobowiązania Zamawiającego do przedłożenia
zatwierdzonego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata 2008 -2009r. uznając ten
wniosek za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy i przywołany jedynie dla zwłoki.
Reasumując Izba postanowiła oddalićodwołanie, ponieważw przedmiotowej sprawie
uznała,że wystąpiły przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazujące Zamawiającemu
unieważnienie postępowania, ponieważcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W praktyce zamówieńpublicznych, na podstawie różnic w sformułowaniach odnoszących się
do kwot finansowania zamówienia, w wyżej zacytowanych przepisach artykułów 86 ust. 3 i
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, dopuszcza sięmożliwośćzwiększania kwot na zamówienia przez
zamawiających po otwarciu ofert.
W ocenie Izby przepis art.93 ust.1 pkt 4 ustawy nie nakłada na zamawiających takiego
obowiązku, a jedynie daje im takie prawo, w zależności od oceny przez nich swojej sytuacji
finansowej .
W związku z powyższym Izba uznała,że Odwołujący nie ma skutecznego prawa domagania
sięzwiększeniaśrodków finansowych na przedmiotowe zamówienie, a tym samym brak było
podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego, na okoliczność
czy Zamawiający posiada wolneśrodki finansowe, które powinien przeznaczyćna objęte
przedmiotem sporu zadanie.
Izba równieżnie uznała zarzutu pod adresem Zamawiającego, iżod dnia otwarcia ofert w
miesiącu wrześniu 2008r. do miesiąca lutego 2009r. to jest przez okres 5 miesięcy nie podjął
w międzyczasie decyzji o unieważnieniu postępowania, ponieważustawa nie określa na
jakim etapie Zamawiający ma takądecyzjęw toku całego postępowania podjąć, jeżeli cena
najtańszej oferty jest wyższa niżkwota podana przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Tym bardziej,że w ocenie Izby tylko od decyzji Zamawiającego zależy czy może
przeznaczyćwięksześrodki finansowe niżpodane na otwarciu ofert.
Ochrona wykonawców w tym zakresie działa tylko w jednąstronęco oznacza,że nie można
unieważnićpostępowania gdy cena najkorzystniejszej oferty jest niższa lub równa kwocie
podanej na otwarciu ofert, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Poza kompetencjąIzby jest badanie sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy równieżokolicznośćczy Zamawiający w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia zwiększałśrodki ponad kwotępodanąna
otwarciu ofert, ponieważjak stwierdzono powyżej jest to prawo, a nie obowiązek
Zamawiającego.
Co do przywołanego w odwołaniu orzecznictwa Zespołu Arbitrów UZP wskazującego, iżnie
podlegajądyskwalifikacji decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje
wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotępodanąw dniu
otwarcia ofert to potwierdza ono prawo Zamawiającego, a nie obowiązek podwyższenia
kwoty przeznaczonej na zamówienie, którąpodano na otwarciu ofert.
W ocenie Izby nie ma równieżznaczenia, przy decyzji Zamawiającego zwiększania lub
odmowy zwiększaniaśrodków podanych na otwarciu ofert, wysokośćprzekroczenia kwoty
oferty w stosunku do kwoty podanej na otwarciu ofert.
Reasumując orzeczono jak w sentencji, ponieważIzba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy zawartych w art.7 ust.1, art.93 ust.1 pkt4 w związku z art.
93 ust.3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i
7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp.
z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–
019 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe
Sp.
z
o.o.
i
PRODEM
Sp.
z
o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 01.08.2008r. pod poz. 2008/S 148-193304
Przedmiotem zamówienia jest Zarządzanie kontraktem tj. pełnienie funkcji nadzoru
inwestorskiego i kontroli jakości zakończonej uzyskaniem międzynarodowego certyfikatu
jakości dla obiektu przy budowie Instytutu Zoologii UJ zlokalizowanej przy ul. Gronostajowej
w Krakowie (Nr sprawy CRZPIUJ/278/2008)
Zamawiającym jest Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24,31-007 Kraków w imieniu którego
postępowanie prowadzi Biuro ZamówieńPublicznych UJ, ul. Straszewskiego 25/9, 31-113
Kraków zwany dalej „Zamawiającym”
ODWOŁANIE
W dniu 5 marca 2009r. Lider konsorcjum PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. ul. Mazowiecka
25,30-019 Kraków (dawniej Tebodin SAP-Projekt Kraków Sp.z o.o. oraz SAP-Projekt
Południe Sp. z o.o.) zwany dalej „Odwołującym” wnosi odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 13 lutego 2009r. poprzez brak jego rozstrzygnięcia
ze strony Zamawiającego. Protest niniejszy dotyczył decyzji Zamawiającego z dnia 9 lutego
2009r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Odwołujący w treści protestu domagał się:
1. uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania
2. podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego oddalenie protestu przez Zamawiającego narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.
U. 2007r. nr 223 poz.1655 zm. Dz. U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej „ustawą”
z uwagi na postępowanie Zamawiającego wskazujące na łamanie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
2. art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy oraz brak uzasadnienia
faktycznego decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wnosi wobec powyższego o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu protestu
Odwołującego poprzez zaniechanie jego rozstrzygnięcia;
2. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
postępowania przetargowego.
Ponadto na podstawie art.188 ust.1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia przed KIO zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2009r., powiadomił o rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania oraz o jego unieważnieniu Zamawiający poinformował o uznaniu spośród 4
złożonych ofert -oferty Odwołującego za ofertęnajkorzystniejsząz racji najniższej ceny,
stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, przy spełnieniu wszystkich warunków i wymagań
Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym samym
zawiadomieniu Zamawiający powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy poinformował o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, gdyżcena najkorzystniejszej oferty
(1.923.131,14 zł. brutto) przewyższa kwotę(1.781.123,14 zł. brutto), którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Podając tak lakoniczne uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający naruszył zdaniem
Odwołującego art. 93 ust. 3 ustawy, pozbawiając Wykonawców zapoznania sięz
wyczerpującym uzasadnieniem faktycznym, które miało spowodowaćpodjęcie decyzji o
unieważnieniu postępowania, co pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących
utrudniania przez Zamawiającego zachowania reguł uczciwej konkurencji (art.7 ust. 1
ustawy). Odwołujący zwraca uwagę,że jużw chwili otwarcia złożonych ofert -w dniu 10
września 2008r., Zamawiający miał pełnąwiedzęiświadomość,że wszystkie cztery oferty
złożone w przedmiotowym postępowaniu, przekraczająkwotowo wartośćpodanąprzez
Zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy. Od chwili otwarcia ofert do czasu podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli przez okres 5 miesięcy, działania i zaniechania
Zamawiającego wskazywały, iżZamawiający nie dokonując unieważnienia postępowania
niezwłocznie po dniu otwarcia ofert, miał zamiar wybraćofertęnajkorzystniejsząi zawrzeć
umowęz Wykonawcątakże z cenąoferty przewyższającąkwotępodanąbezpośrednio
przed otwarciem ofert. Nie istnieje inne wytłumaczenie dla takiego sposobu działania
Zamawiającego, bowiem nawet najkorzystniejsza cenowo oferta zawierała cenę
przewyższającąkwotę, którązamierzał przeznaczyćna to zamówienie Zamawiający w dniu
otwarcia ofert. Znamiennym jest, iżdecyzjęo unieważnieniu postępowania poprzedziły dwa
postępowania protestacyjne oraz odwoławcze przed KrajowąIzbąOdwoławcząa także
postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Krakowie. Wszystkie te postępowania
były rezultatem stanowczych działańZamawiającego zmierzających do wyeliminowania
Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Nie znajduje racjonalnego uzasadnienia,
dlaczego
z
taką
determinacją
Zamawiający
podejmował
próby
wyeliminowania
Odwołującego oraz czy w przypadku powodzenia tychże działańzmuszony byłby do
unieważnienia postępowania z przyczyny podanej w decyzji o unieważnieniu przetargu. W
sytuacji, kiedy zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy w Krakowie w
wydanych wyrokach nie podzieliły stanowiska Zamawiającego odnośnie jego działańwobec
Odwołującego, Zamawiający podejmuje decyzjęo unieważnieniu postępowania, pomimo,że
absolutnie nie jest ona usprawiedliwiona okolicznościami, jakie miały miejsce w
dotychczasowym postępowaniu. W jakim więc celu Zamawiający w okresie między 10
września 2008r. a 9 lutego 2009r. kontynuował postępowanie przetargowe, które co do
zasady ma prowadzićdo wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podpisania umowy z
wybranym Wykonawcą? Usprawiedliwieniem takiego zachowania nie może byćprzecież
fakt, iżbyły prowadzone postępowania protestacyjne, odwoławcze czy w końcu skargowe.
Oceniając naganne zachowanie Zamawiającego należy podkreślić,że ustawa ma na celu
przede wszystkim ochronęwykonawców przed niedozwolonymi praktykami zamawiających.
Po to m.in. istnieje przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do
podawania przed otwarciem ofert kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Intencjątego przepisu jest wyeliminowanie możliwości dokonywania
manipulacji wartościązamówienia przez Zamawiającego, także w taki sposób aby nie
dochodziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania. Wobec przytoczonej
argumentacji i okoliczności faktycznych, które miały miejsce w dotychczasowym
postępowaniu, podjęcie przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu należy uznaćza
działania mające charakter obejścia przepisów, a jako takie praktyki te sąnie do
zaakceptowania.
Dla pełnego zobrazowania rzeczywistego znaczenia wysokości kwoty, którąZamawiający
może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, Odwołujący w swoim proteście domagał się
przedłożenia przez Zamawiającego zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Mając bowiem na uwadze, iżkwota podawana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert z definicji swojej nie wiąże Zamawiającego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza, Odwołujący chciał uzyskaćinformację, czy
Zamawiający w swojej wieloletniej jużdziałalności w dziedzinie inwestycji budowlanych, w
tym w ramach rozbudowy Kampusu Uniwersyteckiego, nie rozpatrzył faktycznych możliwości
sfinansowania przedmiotowego zamówienia poprzez dokonanie przesunięćśrodków
finansowych pomiędzy poszczególnymi zadaniami inwestycyjnymi i nie dokonywał wyboru
ofert a następnie podpisywał umów z wykonawcami nawet jeśli ich oferty przekraczały kwoty
podane przez Zamawiającego na realizacjęzamówień.
W kontekście okoliczności, iżkwota ewentualnego przeznaczenia dodatkowychśrodków na
przedmiotowe zamówienie nie przekracza wartości 8% kwoty podanej przez Zamawiającego
w dniu 10 września 2008r. jako przeznaczonej wówczas na sfinansowanie zamówienia -
informacje te mogłyby dostarczyćprzekonywujących argumentów,że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu odszedł od stosowanych przez siebie standardów i celowo oraz
bez racjonalnego uzasadnienia (przez co należy rozumiećrównieżbrak uzasadnienia dla
ochrony interesu publicznego) podjął decyzjęo unieważnieniu postępowania.śądanie przedstawienia powyższego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata
2008-2009 pozostaje więc aktualne wobec jego nieuwzględniania przez Zamawiającego w
ramach protestu.
Powyższa argumentacja została przytoczona prawie w niezmienionym kształcie w stosunku
do uzasadnienia protestu, gdyżZamawiający oddalił protest "milcząco" tzn. bez podjęcia
decyzji w tym zakresie, co uniemożliwia polemikęze stanowiskiem Zamawiającego w
odpowiedzi na ewentualnądecyzjęZamawiającego, której zabrakło.
Nie mniej jednak mając na uwadze dodatkowe informacje pozyskane przez Odwołującego z
otwarcia przetargu z dnia 26.02.2009r., dotyczącego wyboru Generalnego Wykonawcy robót
budowlanych przy budowie obiektu Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego, w którym
to przetargu Zamawiający dysponuje kwotąznacznie przekraczającąkwoty sześciu (spośród
siedmiu złożonych) ofert, należy także wskazać,że w sytuacji kiedyśrodki dotyczątego
samego zadania inwestycyjnego (budowa Instytutu Zoologii UJ przy ul. Gronostajowej w
Krakowie), nie istniejąracjonalne i przekonywujące powody, dla których Zamawiający nie
mógłby z nich skorzystać. W szczególności, iżróżnica między kwotą, jakądysponuje
Zamawiający na zadanie wyboru Generalnego Wykonawcy robót (z dnia 26 lutego 2009r.) a
6 złożonymi ofertami kształtuje sięw przedziale między: 4.379.233 zł. (szósta co do
wielkości ceny złożona oferta) a 26.602.388 zł. brutto (najkorzystniejsza cenowo oferta),
natomiast różnica w przedmiotowym postępowaniu przetargowym między kwotąz dnia
otwarcia ofert a wybranąnajkorzystniejsza ofertąto zaledwie 142.008 złotych brutto!
Równieżorzecznictwo Zespołu Arbitrów UZP wskazuje,że nie podlegajądyskwalifikacji
decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotępodanąw dniu otwarcia ofert
(przykłady z orzecznictwa: wyrok z dnia 8.03.2007r. sygnatura: UZP/ZO/0-20S/07,
23.01.2007r.
UZP/ZO/0-S8/07,
31.07.2006
UZP/ZO/0-21S2/06,
15.02.2006r.
UZP/ZO/O-388/06). Wskazywane na wstępie uzasadnienia działania Zamawiającego,
polegające na kontynuowaniu przez okres 5 miesięcy postępowania pomimo posiadanej
wiedzy odnośnie przekroczenia cen w ofertach ponad kwotęwskazanąbezpośrednio przed
otwarciem ofert przemawiająza tym, iżZamawiający zamierzał skorzystaćz możliwości
wyboru oferty przewyższającej kwotę, jakąpodał przed ich otwarciem.
Tym samym uznaćnależy,że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oraz o oddaleniu protestu nie znajdująuzasadnienia w stanie
faktycznym i jako takie powinny zostaćunieważnione.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak na wstępie, a ponadto wnosi o przyznanie
kosztów postępowania odwoławczego a także wydatków związanych z obecnościąna
rozprawie umocowanych do reprezentacji Odwołującego osób (koszty podróży PKP w
wysokości: 408 zł.)
Wniesione odwołanie poprzedzał protest z dnia 13 lutego 2009 r., który zawierał zarzuty,żądania oraz argumenty formalno-prawne odpowiadające zarzutom,żądaniom oraz
argumentacji formalno-prawnej zawartej w odwołaniu.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowo przewidzianym terminie
dziesięciu dni, co jest równoznaczne z oddaleniem protestu w związku z treściąart. 183 ust.
2 i 3 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
zgodnie z decyzjąZamawiającego z 09.02.2009r. o rozstrzygnięciu ( wyniku) postępowania i
jego unieważnieniu, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania Odwołujący uzyskałby zamówienie, co wyczerpuje przesłankęz art. 197 ust.1
ustawy o interesie prawnym do wniesienia odwołania.
Na podstawie przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, złożonych przez Odwołującego protestu i odwołania oraz wyjaśnieństron na
rozprawie Izba dokonała następujących ustaleń.
Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie wykonawcy w zakresieświadczenia usług dotyczących zarządzania kontraktem tj. w szczególności pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego i kontroli jakości wykonywania inwestycji zakończonej uzyskaniem
międzynarodowego certyfikatu jakości dla obiektu, przy planowanej realizacji budowy wraz z
wyposażeniem Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego zlokalizowanej przy ulicy
Gronostajowej w Krakowie.
Wartośćzamówienia została ustalona na łącznąkwotę1.459.937,00zł., co stanowi
równowartość376.553,87 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 26.06.2008r. na podstawie rozpoznania
rynku i dotychczasowych kosztów tego rodzaju usług ponoszonych przez Zamawiającego.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, co nastąpiło w dniu 10 września 2008r. Zamawiający
podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości brutto
1.781.123,14 zł.
Najkorzystniejsząofertęzłożyło konsorcjum wykonawców: PxM Projekt –Południe Sp. z o.o. i
PRODEM Sp. z o.o. ul. Mazowiecka 25, 30 -019 Kraków to jest Odwołujący na kwotę
1.576.337,00zł. netto, 1.923.131,14 zł. brutto.
Decyzjąz dnia 09.02.2009r. Zamawiający unieważnił postępowanie. Jako powód
unieważnienia postępowania podał, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę
1.781.123,14 zł, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Kwota najkorzystniejszej oferty to jest oferty Odwołującego okazała sięwyższa od kwoty
podanej przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert o 142.008zł.
Zgodnie z art.86 ust.3 ustawy bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Powyższy zapis ustawowy gwarantuje wykonawcom uzyskanie zamówienia, w przypadku
złożenia ofert na poziomie kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.
W przypadku złożenia ofert na kwotęwyższąod podanej przez zamawiającego przed
otwarciem ofert, wykonawcy nie mogąoczekiwaćuzyskania zamówienia.
Zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy zgodnie z którym, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Porównując brzmienie art. 86 ust.3 ustawy z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy należy stwierdzić,że
ustawodawca w obydwu przypadkach posłużył sięsformułowaniem o niejednakowej treści
to jest …” kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.”(art.86 ust.3
ustawy) oraz … „kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.”(art.93 ust.1 pkt 4 ustawy).
Na rozprawie Odwołujący wykazywał,że Zamawiający ma możliwości uzyskania, w ramach
przesunięćfinansowych planowanych wydatków, z innych inwestycji dodatkowych
brakującychśrodków finansowych, ponieważna przykład na realizacjęprzedmiotowego
obiektu Instytutu Zoologii sześciu z siedmiu składających ofertęwykonawców złożyło oferty
tańsze niżkwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Różnice cenowe
poniżej kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie inwestycji wahały
sięod 4 do 26 milionów złotych, przy kwocie 126 milionów zł. podanej na otwarciu ofert.
Z kolei Zamawiający oświadczył,że nie dysponuje dodatkowymiśrodkami na realizację
przedmiotowego zamówienia, powyżej kwoty jakązamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
tegożzamówienia, a którąpodał na otwarciu ofert, ponieważchociażby z planowanych z
budżetu Państwaśrodków w 2009r. na kwotę70 mln. zł otrzymaśrodki na poziomie 49
mln.zł., a postępowanie na realizacjęobiektu Instytutu Zoologii jest jeszcze nie
rozstrzygnięte i nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana.
Izba na podstawie art.188 ust.6 ustawy odmówiła dopuszczenia wnioskowanego przez
Odwołującego dowodu w zakresie zobowiązania Zamawiającego do przedłożenia
zatwierdzonego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata 2008 -2009r. uznając ten
wniosek za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy i przywołany jedynie dla zwłoki.
Reasumując Izba postanowiła oddalićodwołanie, ponieważw przedmiotowej sprawie
uznała,że wystąpiły przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazujące Zamawiającemu
unieważnienie postępowania, ponieważcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W praktyce zamówieńpublicznych, na podstawie różnic w sformułowaniach odnoszących się
do kwot finansowania zamówienia, w wyżej zacytowanych przepisach artykułów 86 ust. 3 i
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, dopuszcza sięmożliwośćzwiększania kwot na zamówienia przez
zamawiających po otwarciu ofert.
W ocenie Izby przepis art.93 ust.1 pkt 4 ustawy nie nakłada na zamawiających takiego
obowiązku, a jedynie daje im takie prawo, w zależności od oceny przez nich swojej sytuacji
finansowej .
W związku z powyższym Izba uznała,że Odwołujący nie ma skutecznego prawa domagania
sięzwiększeniaśrodków finansowych na przedmiotowe zamówienie, a tym samym brak było
podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego, na okoliczność
czy Zamawiający posiada wolneśrodki finansowe, które powinien przeznaczyćna objęte
przedmiotem sporu zadanie.
Izba równieżnie uznała zarzutu pod adresem Zamawiającego, iżod dnia otwarcia ofert w
miesiącu wrześniu 2008r. do miesiąca lutego 2009r. to jest przez okres 5 miesięcy nie podjął
w międzyczasie decyzji o unieważnieniu postępowania, ponieważustawa nie określa na
jakim etapie Zamawiający ma takądecyzjęw toku całego postępowania podjąć, jeżeli cena
najtańszej oferty jest wyższa niżkwota podana przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Tym bardziej,że w ocenie Izby tylko od decyzji Zamawiającego zależy czy może
przeznaczyćwięksześrodki finansowe niżpodane na otwarciu ofert.
Ochrona wykonawców w tym zakresie działa tylko w jednąstronęco oznacza,że nie można
unieważnićpostępowania gdy cena najkorzystniejszej oferty jest niższa lub równa kwocie
podanej na otwarciu ofert, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Poza kompetencjąIzby jest badanie sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy równieżokolicznośćczy Zamawiający w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia zwiększałśrodki ponad kwotępodanąna
otwarciu ofert, ponieważjak stwierdzono powyżej jest to prawo, a nie obowiązek
Zamawiającego.
Co do przywołanego w odwołaniu orzecznictwa Zespołu Arbitrów UZP wskazującego, iżnie
podlegajądyskwalifikacji decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje
wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotępodanąw dniu
otwarcia ofert to potwierdza ono prawo Zamawiającego, a nie obowiązek podwyższenia
kwoty przeznaczonej na zamówienie, którąpodano na otwarciu ofert.
W ocenie Izby nie ma równieżznaczenia, przy decyzji Zamawiającego zwiększania lub
odmowy zwiększaniaśrodków podanych na otwarciu ofert, wysokośćprzekroczenia kwoty
oferty w stosunku do kwoty podanej na otwarciu ofert.
Reasumując orzeczono jak w sentencji, ponieważIzba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy zawartych w art.7 ust.1, art.93 ust.1 pkt4 w związku z art.
93 ust.3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i
7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
