rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 266/09
KIO/UZP 266/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Arcadis Sp. z o. o., Pont – Projekt Sp. z o. o., Ryszard Kowalski
Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin protestu z dnia 18 lutego 2009 r.
przez Konsorcjum: Arcadis Sp. z o. o., Pont – Projekt Sp. z o. o., Ryszard Kowalski
Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin protestu z dnia 18 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnićczynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty oraz powtórzyćczynności oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz badania i oceny ofert, oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Arcadis Sp. z o. o., Pont –
Projekt Sp. z o. o., Ryszard Kowalski Pracownia Projektowa Dróg i
Mostów DIM, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540 Szczecin na rzecz
Arcadis Sp. z o. o., Pont – Projekt Sp. z o. o., Ryszard Kowalski
Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM, ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Arcadis Sp. z o. o., Pont – Projekt
Sp. z o. o., Ryszard Kowalski Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie (Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego) wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie opracowania pn. >>Studium wykonalności Zachodniego Drogowego Obejścia
Miasta Szczecina" wraz z "Raportem oddziaływania naśrodowisko"<<. Ogłoszenie o
postępowaniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 19.09.2008 r. pod numerem 2008/S 182-241821 Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie: www.bip.um-NIP: 526-021·08-95.
10.02.2009 r. zamawiający powiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Scott Wilson sp. z o.o. z
siedzibąw Poznaniu i Scott Wilson Ltd. z siedzibąw Hampshire RG21 7PP;
2) wykluczeniu wykonawcy:
a) Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182 02-670 Warszawa,
b) Pont-Projekt sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 209, 80-266 Gdańsk,
c) Ryszard Kowalski Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM, ul. Sosnowa 6a,
71-68 Szczecin;
3) uznaniu oferty wykluczonego wykonawcy za odrzuconą.
18.02.2009 r. wykonawca konsorcjum Arcadis złożył protest na czynnośćwykluczenia go
z postępowania oraz czynnośćwyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawców: Scott Wilson sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu i Scott Wilson Ltd z
siedzibąw Hampshire RG21 7PP. Wykluczenie zostało dokonane na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, a oferta protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wobec naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp protestujący
wnosi o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podnosi, iżdokument gwarancji wadialnej został złożony i nie zawiera błędu,
wobec czego nie wymaga on uzupełniania. Wadium wniesione w sposób, w jaki to uczynił
protestujący zabezpiecza jego ofertęprzez cały okres związania ofertą, a zamawiający może
z tak wniesionego wadium skorzystaćbez uszczerbku dla własnego interesu.
Nazwanie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego (zamiast
Województwa Zachodniopomorskiego posiadającego osobowośćprawną) beneficjentem
gwarancji bankowej, nie oznacza nieprawidłowości wystawionej przez bank gwarancji
bankowej. Pozostałe elementy gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego nie budzą
wątpliwości zamawiającego.
Ponadto protestujący wnosi o uzupełnienie oferty o brakujące zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego dla Pana Stanisława W. i Pani Marii Z.
Protestujący dołączył do protestu oświadczenie z 12.02.2009 r. wystawcy gwarancji
(ABN AMRO Bank Polska S.A.), w którym stwierdza się, iżwystawiona gwarancja bankowa
jest skuteczna także w odniesieniu do Województwa Zachodniopomorskiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego.
27.02.2009 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony po terminie. Ponadto
zamawiający stwierdził,że protest i tak musiałby zostaćoddalony, gdyżprotestujący nie
wniósł wadium iżaden przepis nie dopuszcza zmiany tego stanu. Protestujący wskazał jako
beneficjenta gwarancji bankowej – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomor-
skiego, a zamawiającym jest Województwo Zachodniopomorskie.
Uzasadniając swoje stanowisko protestujący powołuje sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. (sygn. akt. KIOIUZP 863/08) potwierdzający tezę
jakoby sposób oznaczenia beneficjenta gwarancji nie decydował o jej skuteczności. Na
potwierdzenie tej tezy złożono także oświadczenie wystawcy gwarancji (ABN AMRO Bank
Polska S.A.), w którym stwierdza się, iżwystawiona gwarancja bankowa jest skuteczna
także w odniesieniu do Województwa Zachodniopomorskiego – Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego.
Ponadto zamawiający podzielił stanowisko wnoszącego protest w sprawie uzupełnienia
oferty o brakujące zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana Stanisława W. i
Pani Marii Z.
Obowiązek oznaczenia beneficjenta gwarancji bankowej bądźubezpieczeniowej wściśle
określony sposób wypływa z treści specyfikacji. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 9.3 specyfikacji
„[…] w przypadku wnoszenia wadium w innej formie niżpieniężna, wykonawca dołącza do
oferty kopiędokumentu, natomiast oryginał składa w kasie zamawiającego lub dołącza do
oferty oryginał dokumentu w oddzielnej kopercie. Wadium wnoszone w innej formie niż
pieniądz musi byćwystawione na Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski, 70-540 Szczecin, ul. Korsarzy 34.”.
O odrębności pojęć„Województwo Zachodniopomorskie” i „Urząd Marszałkowski”
przesądzajątakże nie tylko przepisy rangi ustawowej, ale także przepisy Statutu
Województwa
Zachodniopomorskiego
oraz
Regulaminu
Organizacyjnego
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego.
Zamawiający przychylił siędo stanowiska dotyczącego nieprawidłowej oceny zakresu
zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego.
05.03.2009 r. protestujący wniósł odwołanie, gdyżzamawiający odrzucił protest
odwołującego jako wniesiony – zdaniem zamawiającego – z uchybieniem ustawowych
terminów. Ponadto zamawiający potwierdził ponownie swoje stanowisko w zakresie
zasadności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający naruszył przepis art. 184 ust. 2 w zw. z art. 94 ust. l Pzp w zw. z art. 4 ust.
2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw uznając, iżOdwołujący nie dotrzymał terminu na wniesienie protestu
pomimo, iżzgodnie z obowiązującymi dla przedmiotowego postępowania przepisów wynika,że wykonawcom przysługuje termin l0-dniowy, a nie 7-dniowy.
Zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uznając, iżodwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu wadliwy dokument gwarancji wadialnej, a w konsekwencji
przyjmując iżwadium to nie zostało złożone.
Odwołujący wnosi o:
l) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający – przez wadliwąinterpretacjęprzepisów skrócił wykonawcom termin na
wniesienieśrodka ochrony prawnej przysługujący im zgodnie z przepisem art. 184 ust. 2
Pzp.
Pismem z dnia 10 lutego b.r. (znak: WiiT.ILTK.3321/17/08) Zamawiający poinformował, iż
odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (jako wniesiona
przez wykonawcęwykluczonego). Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł protest w dniu
18 lutego b.r., tj. w terminie 10 dni od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Zamawiający odrzucił protest jako wniesiony
ósmego dnia od dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważjego
zdaniem termin na złożenie protestu wynosił 7 dni.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia istotnie zostało wszczęte przed
dniem wejścia wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej "nowelizacja Pzp"), tym niemniej
zgodnie z art. 4 ust. 2 tejże ustawy Do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI ustawy zmienianej w art.1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.
Zgodnie z brzmieniem działu VI Pzp w brzmieniu nadanym nowelizacjąPzp (art. 180 ust. 2),
protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwotęokreślonąw
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (wartośćzamówienia przekracza
kwotę206 000 euro). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia protestu powołuje sięna
przepis art. 94 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania (tj. w
dniu 17 września 2008 r.), zgodnie z którym zamawiający zawiera umowęw terminie nie
krótszym niż7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Przepisy
przejściowe nie przewidująmożliwości powoływania sięna brzmienie art. 94 ust. 1 Pzp w
brzmieniu nadanym nowelizacjąPrawa zamówieńpublicznych w przypadku postępowań
wszczętych przed dniem wejścia wżyciu nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych. Nie
oznacza to i nie może to wżadnym wypadku oznaczać,że legalne jest skracanie terminów
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przez wykonawców. Stanowisko zamawiającego –
gdyby je przyjąć– czyniłoby bezprzedmiotowąregulacjęprzepisu art. 4 ust. 2 nowelizacji
Prawa zamówieńpublicznych, a to przesądza o jego niesłuszności. Niedopuszczalne jest
ograniczanie wykonawcom prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wbrew przepisom
ustawy przez sprzecznąz tymi przepisami interpretacjęprzepisu art. 94 ust. 1 Pzp.
Nie jest zatem prawdą, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający „(...) był więc
uprawniony do zastosowania art. 94 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24
października 2008 r., co oznacza,że mógł zawrzećumowęw dniu 18 lutego 2009 r. (…)”. W
przypadku, w którym zamawiający zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego przed
upływem terminów na wnoszenieśrodków ochrony prawnej, umowa ta jest nieważna jakoże
w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Naruszenie to polegało na uniemożliwieniu wykonawcom skorzystania ześrodków
ochrony prawnej przysługujących im na mocy powszechnie obowiązujących przepisów, a w
rezultacie na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Protest został wniesiony w terminie i niezasadne było jego odrzucenie.
Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku Odwołującego zachodzi okolicznośćokreślona w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wniósł wadium. Zamawiający nie uznaje dokumentu gwarancji
bankowej złożonego przez odwołującego wraz z ofertą(numer GWU/2008/74528,
wystawiony przez ABN AMRO Bank Polska S.A.) jako skutecznie zabezpieczającego
złożonąofertęz następujących powodów:
1) dokument gwarancji bankowej jako beneficjenta traktuje Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, a nie Województwo Zachodniopomorskie, co
– zdaniem Zamawiającego oznacza nieprawidłowo wystawionągwarancję;
2) z gwarancji wystawionej na nieprawidłowo oznaczonego beneficjenta nie będzie
można sięzaspokoićw sytuacji aktualizacji przesłanek utraty wadium;
3) dnia 13 października 2006 r. nie działający jużZespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu
ZamówieńPublicznych wydał wyrok (sygn. akt UZP/ZO/02599/06) zgodnie z którym –
w przypadku wskazania jako beneficjenta gwarancji bankowej Zarządu WojewództwaŚląskiego, zamiast WojewództwaŚląskiego – wadium należy uznaćza
nieprawidłowo wniesione;
4) w odniesieniu do dokumentu gwarancji wadialnej Zamawiający nie jest uprawniony
dożądania uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp bądźzłożenia
wyjaśnienia przez wykonawcęw trybie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp;
5) przyjęcie
ewentualnie
dodatkowego
dokumentu
Odwołującego
stanowiłoby
naruszenie zasady równości wykonawców;
6) wbrew twierdzeniom odwołującego wada gwarancji bankowej wskazana w pkt 1
powodujeże nie będzie można sięz niej zaspokoić;
7) Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego nie może być
utożsamiany z osobąprawnąprowadzącąprzedmiotowe postępowanie, tj. z
Województwem Zachodniopomorskim.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wysłuchała wyjaśnień stron i przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że protest został złożony w terminie zgodnie z
rozdziałem VI w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008 roku, gdyżzgodnie
z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do postępowańnie
zakończonych do 24 października 2008 r., bez względu na termin ich wszczęcia stosuje się
unormowania w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. Sprzecznośćart. 94
Pzp podniesiona przez zamawiającego jest bez znaczenia ze względu na cel ustawy, jakim
było umożliwienie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, zgodnie z brzmieniem przepisów
znowelizowanych. Brzmienie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp, nie statuuje samoistnych
przesłanek ograniczających możliwośćwnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Dopiero
zawarcie umowy powodowałoby – zgodnie z art. 180 ust. 6 Pzp – niemożliwośćkorzystania
z tego typuśrodków ochrony prawnej i w takiej sytuacji miałyby zastosowanie inne przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał,że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku odwołującego zachodzi okolicznośćokreślona w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wniósł wadium. Zamawiający nie uznaje dokumentu gwarancji
bankowej złożonego przez odwołującego wraz z ofertą(numer GWU/2008/74528,
wystawiony przez ABN AMRO Bank Polska S.A.) jako skutecznie zabezpieczającego
złożonąofertęz następujących powodów:
1) dokument gwarancji bankowej jako beneficjenta traktuje Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, a nie Województwo Zachodniopomorskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, co – zdaniem
Zamawiającego oznacza nieprawidłowo wystawionągwarancję;
2) z gwarancji wystawionej na nieprawidłowo oznaczonego beneficjenta nie będzie
można sięzaspokoićw sytuacji aktualizacji przesłanek utraty wadium;
3) dnia 13 października 2006 r. nie działający jużZespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu
ZamówieńPublicznych wydał wyrok (sygn. akt UZP/ZO/02599/06) zgodnie z którym –
w przypadku wskazania jako beneficjenta gwarancji bankowej Zarządu WojewództwaŚląskiego, zamiast WojewództwaŚląskiego – wadium należy uznaćza
nieprawidłowo wniesione;
4) w odniesieniu do dokumentu gwarancji wadialnej Zamawiający nie jest uprawniony
dożądania uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp bądźzłożenia
wyjaśnienia przez wykonawcęw trybie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp;
5) przyjęcie
ewentualnie
dodatkowego
dokumentu
Odwołującego
stanowiłoby
naruszenie zasady równości wykonawców;
6) wbrew twierdzeniom odwołującego wada gwarancji bankowej wskazana w pkt 1
powodujeże nie będzie można sięz niej zaspokoić;
7) Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego nie może być
utożsamiany z osobąprawnąprowadzącąprzedmiotowe postępowanie, tj. z
Województwem Zachodniopomorskim.
Dokument gwarancji wadialnej został złożony wraz z ofertąwe właściwym terminie i nie
zawiera błędu, wobec czego nie wymaga on uzupełniania. Wadium wniesione w sposób, w
jaki to uczynił odwołujący zabezpiecza jego ofertęprzez cały okres związania ofertą, a
zamawiający może z tak wniesionego wadium skorzystaćbez uszczerbku dla własnego
interesu.
Nazwanie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego (zamiast
Województwa
Zachodniopomorskiego
–
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego) beneficjentem gwarancji bankowej, nie oznacza nieprawidłowości
wystawionej przez bank gwarancji bankowej. Pozostałe elementy gwarancji bankowej
złożonej przez odwołującego nie budząwątpliwości zamawiającego.
Województwo, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie
województwa, ma osobowośćprawnąi działa przez swoje organy, tj. sejmik województwa i
zarząd województwa. Zgodnie natomiast z § 1 ust. 1 Regulaminu Organizacyjnego Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Zachodniopomorskiego:
„Urząd
jest
jednostką
organizacyjnąnie posiadającąosobowości prawnej, przy pomocy której organy
Województwa
wykonują
swoje
zadania”.
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego stanowi więc wyodrębniony organizacyjnie zespół ludzi iśrodków,
powołany do realizacji kompetencji organów województwa i działa w obrocie
cywilnoprawnym w zastępstwie województwa.
W związku z tym nieuzasadnione jest twierdzenie zamawiającego o nieprawidłowości
dokumentu gwarancji wadialnej wynikającej z tego,że jako jej beneficjenta wskazano inny
podmiot prawa niżzamawiający. Beneficjentem gwarancji wadialnej jest zamawiający, tj.
Województwo Zachodniopomorskie, jeśli nawet w dokumencie gwarancji bankowej
wskazano jednostkęorganizacyjną, jakąjest Urząd Marszałkowski, przy pomocy której
Województwo Zachodniopomorskie realizuje swoje zadania.
Stanowisko Zamawiającego, iżnie będzie on mógł zaspokoićsięz gwarancji wadialnej,
która beneficjentem nazywa Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, a
nie Województwo Zachodniopomorskie bezpośrednio, jest nieuzasadnione.
Ponadto odwołujący jużz protestem przedstawił zamawiającemu oświadczenie wystawcy
gwarancji (oświadczenie ABN AMRO Bank Polska S.A. z dnia 12 lutego 2009 r.)
potwierdzające skutecznośćzobowiązania wobec Województwa Zachodniopomorskiego.
Oświadczenie wystawcy gwarancji nie jest nowym czy dodatkowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ono jedynie potwierdza w sposób ostateczny, iż
zarzut zgodnie z którym zamawiający nie będzie mógł zaspokoićsięz gwarancji wadialnej
jest nieuzasadniony.
Złożenie na ręce zamawiającego oświadczenia wystawy gwarancji wadialnej, jak również
wzięcie pod uwagętego oświadczenia przez zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu, nie
stanowi naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. O tym,że dopuszczalne jest
uwzględnienie oświadczenia wystawcy gwarancji dodatkowo dowodzi wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. dotyczący prawidłowego złożenia wadium w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej tylko na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo uzyskanie zamówienia (sygn. akt II Ca 489/06). Sąd Okręgowy w
Poznaniu wydając wyrok oparł sięm.in. na oświadczeniu wystawcy gwarancji wadialnej,
który potwierdził skutecznośćswojego zobowiązania i nie dopatrzył sięw tym naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp lub zasady równego traktowania wykonawców.
Sam zamawiający w oznaczeniu podmiotu prowadzącego postępowanie w wielu
dokumentach przetargowych (w ogłoszeniu o zamówieniu czy w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) przywołuje obie instytucje. Np. na górze karty tytułowej specyfikacji
pod
herbem
widnieje
napis,
cyt.
„Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego”. Równieżna str. 5 w cz. II „Instrukcje dla wykonawców” rozdz. I
„Forma oferty” ust. 1.16 specyfikacji widnieje postanowienie, cyt. „Opakowanie winno być
[…] zaadresowane do Zamawiającego na adres: Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego […]”.
Nawet w protokole postępowania na druku ZP-1 widnieje pieczęćz treściącyt. „Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego […]”.
Ze względu na tak nieprecyzyjne postanowienia specyfikacji, nie można obciążać
konsekwencjami tych nieścisłości wykonawców. Szczególnie wobec oświadczenia banku,
wystawcy gwarancji z dnia 12.02.2009 r. Oświadczenia tego nie można traktowaćjako
dodatkowego dokumentu, gdyżna jego podstawie nie zostanie dokonana jakakolwiek
zmiana oferty.
Wyrok dnia 13 października 2006 r. Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych (sygn. akt UZP/ZO/02599/06) był wydany w innej sytuacji prawnej. Stan
faktyczny przedmiotowej sprawy jest analogiczny ze stanem, który został rozstrzygnięty
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 863/08) cyt.
„W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut dotyczący Gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
przez Konsorcjum. Izba ustaliła,że istotnie, złożona przez Konsorcjum Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr […] jako beneficjenta wskazuje Urząd Miasta Malborka.
Jednocześnie w § 1 Gwarancji prawidłowo wskazany został przedmiot postępowania oraz
kwota wadium. Bezspornym w sprawie jest fakt, iżprawidłowe byłoby wskazanie zarówno w
dokumentacji przetargowej, jak i w ww. Gwarancji jako zamawiającego Gminy Miasta
Malborka, jednakże zważyćnależy,że gmina, posiadając osobowośćprawną(art. 2 ustawy
o samorządzie gminnym), działa przez swoje organy powołane do jej reprezentacji tj. w
przypadku Gminy Miasta Malborka - burmistrza. Zgodnie z art. 33 ustawy o samorządzie
gminnym burmistrz wykonuje zadania przy pomocy urzędu miasta. Jest on kierownikiem
urzędu, nadaje regulamin organizacyjny urzędu, który określa organizacjęi zasady jego
funkcjonowania. Regulamin Organizacyjny Urzędu Miasta w Malborku w § 5 stanowi,że
Urząd realizuje zadania własne, wynikające z ustaw, statutu miasta i uchwał Rady, zlecone z
zakresu administracji rządowej, przekazane gminie z mocy obowiązujących ustaw, przejęte
w drodze porozumieńzawartych z organami administracji rządowej oraz zadania powierzone
na podstawie porozumieńzawartych z jednostkami samorządu terytorialnego. Urząd jest
więc jednostkąorganizacyjnągminy powstałąz mocy ustawy, zapewniającąobsługę
administracyjnąburmistrza i bezsprzecznie działa on w obrocie cywilnoprawnym w
zastępstwie Gminy. Powyższe potwierdza treść§ 4 ust. 2 Uchwały Nr 448/LIII/06 Rady
Miasta Malborka z dnia 14 września 2006 r. w sprawie nadania Statutu Urzędowi Miasta
Malborka, zgodnie z którym Urząd zapewnia warunki dla właściwego wykonywania
spoczywających na Gminie Miasta Malborka zadańz zakresu administracji publicznej, w tym
zadańwłasnych gminy, zadańzleconych oraz zadańprzyjętych do realizacji na podstawie
porozumieńz innymi organami samorządu terytorialnego i organami administracji rządowej.
§ 5 Statutu stanowi,że Urząd jest jednostkąbudżetowąi prowadzi gospodarkęfinansowąwg
zasad określonych w ustawie o finansach publicznych. Co więcej, zgodnie z ust. 4 § 5
Statutu, Urząd posiada wyodrębniony rachunek bankowy, będący jednocześnie rachunkiem
budżetu gminy. Mając powyższe na uwadze stwierdzićnależy,że wadium złożone w formie
Gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako beneficjenta wskazano Urząd Miasta Malborka,
należy uznaćza ważne i skutecznie wniesione. Powyższe potwierdza dodatkowo złożone na
rozprawie pismo […] z dnia 28 sierpnia 2008 r., w którym gwarant potwierdził,że za
skuteczne uzna roszczenie skierowane przez osoby uprawnione do reprezentowania Gminy
Miasta Malborka. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iżwykonawcy nie mogąponosić
negatywnych skutków podania przez Zamawiającego nieprawidłowych informacji
w treści dokumentacji przetargowej.”.
W trakcie rozprawy zamawiający podniósł argument,że gdyby zamawiającym była inna
jednostka np. Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, to odwołujący nie mógłby się
powoływaćna podobne nazewnictwo, zawierające wszystkie elementy nazwy – skład
orzekający Izby stwierdza,że nie jest uprawniony rozpatrywaćwymyślonych mniej lub
bardziej prawdopodobnych sytuacji, a jedynie przedmiotem rozpatrzenia jest stan faktyczny
mający rzeczywiście miejsce w rozpatrywanej sprawie.
Ponadto zamawiający nie wykazał,że nie będzie mógł zaspokoićsięz gwarancji, którą
złożył odwołujący, w przypadku określonym w przepisach art. 46 ust. 5 Pzp.
Wobec powyższych argumentów Krajowa Izba Odwoławcza uznaje,że odwołanie
podlega uwzględnieniu.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie bierze pod uwagęargumentu wysuniętego przez
odwołującego,że zamawiający poczuwa siędo swojego niewłaściwego postępowania, gdyż
wystosował do odwołującego wezwanie do przedłużenia ważności wadium, co powinno
także wskazywaćna zasadnośćdziałania odwołującego. Odnośnie tego argumentu skład
orzekający Izby stwierdza, za zamawiającym,że wezwanie do przedłużenia ważności
wadium jest stosowane jako czynnośćtechniczna i nie ma znaczenia w postępowaniu, gdyż
jest wystosowane do wszystkich uczestników postępowania, zgodnie z przepisami art. 181
ust. 1, 2, 2a Pzp.
Z uwagi na fakt, iżodwołujący nie podtrzymał w odwołaniu zarzutu dotyczącego
nieprawidłowej oceny zakresu zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego skład orzekający
Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp i w związku z tym art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1156).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnićczynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty oraz powtórzyćczynności oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz badania i oceny ofert, oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Arcadis Sp. z o. o., Pont –
Projekt Sp. z o. o., Ryszard Kowalski Pracownia Projektowa Dróg i
Mostów DIM, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540 Szczecin na rzecz
Arcadis Sp. z o. o., Pont – Projekt Sp. z o. o., Ryszard Kowalski
Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM, ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Arcadis Sp. z o. o., Pont – Projekt
Sp. z o. o., Ryszard Kowalski Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie (Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego) wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie opracowania pn. >>Studium wykonalności Zachodniego Drogowego Obejścia
Miasta Szczecina" wraz z "Raportem oddziaływania naśrodowisko"<<. Ogłoszenie o
postępowaniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 19.09.2008 r. pod numerem 2008/S 182-241821 Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie: www.bip.um-NIP: 526-021·08-95.
10.02.2009 r. zamawiający powiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Scott Wilson sp. z o.o. z
siedzibąw Poznaniu i Scott Wilson Ltd. z siedzibąw Hampshire RG21 7PP;
2) wykluczeniu wykonawcy:
a) Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182 02-670 Warszawa,
b) Pont-Projekt sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 209, 80-266 Gdańsk,
c) Ryszard Kowalski Pracownia Projektowa Dróg i Mostów DIM, ul. Sosnowa 6a,
71-68 Szczecin;
3) uznaniu oferty wykluczonego wykonawcy za odrzuconą.
18.02.2009 r. wykonawca konsorcjum Arcadis złożył protest na czynnośćwykluczenia go
z postępowania oraz czynnośćwyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawców: Scott Wilson sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu i Scott Wilson Ltd z
siedzibąw Hampshire RG21 7PP. Wykluczenie zostało dokonane na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, a oferta protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wobec naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp protestujący
wnosi o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podnosi, iżdokument gwarancji wadialnej został złożony i nie zawiera błędu,
wobec czego nie wymaga on uzupełniania. Wadium wniesione w sposób, w jaki to uczynił
protestujący zabezpiecza jego ofertęprzez cały okres związania ofertą, a zamawiający może
z tak wniesionego wadium skorzystaćbez uszczerbku dla własnego interesu.
Nazwanie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego (zamiast
Województwa Zachodniopomorskiego posiadającego osobowośćprawną) beneficjentem
gwarancji bankowej, nie oznacza nieprawidłowości wystawionej przez bank gwarancji
bankowej. Pozostałe elementy gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego nie budzą
wątpliwości zamawiającego.
Ponadto protestujący wnosi o uzupełnienie oferty o brakujące zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego dla Pana Stanisława W. i Pani Marii Z.
Protestujący dołączył do protestu oświadczenie z 12.02.2009 r. wystawcy gwarancji
(ABN AMRO Bank Polska S.A.), w którym stwierdza się, iżwystawiona gwarancja bankowa
jest skuteczna także w odniesieniu do Województwa Zachodniopomorskiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego.
27.02.2009 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony po terminie. Ponadto
zamawiający stwierdził,że protest i tak musiałby zostaćoddalony, gdyżprotestujący nie
wniósł wadium iżaden przepis nie dopuszcza zmiany tego stanu. Protestujący wskazał jako
beneficjenta gwarancji bankowej – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomor-
skiego, a zamawiającym jest Województwo Zachodniopomorskie.
Uzasadniając swoje stanowisko protestujący powołuje sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. (sygn. akt. KIOIUZP 863/08) potwierdzający tezę
jakoby sposób oznaczenia beneficjenta gwarancji nie decydował o jej skuteczności. Na
potwierdzenie tej tezy złożono także oświadczenie wystawcy gwarancji (ABN AMRO Bank
Polska S.A.), w którym stwierdza się, iżwystawiona gwarancja bankowa jest skuteczna
także w odniesieniu do Województwa Zachodniopomorskiego – Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego.
Ponadto zamawiający podzielił stanowisko wnoszącego protest w sprawie uzupełnienia
oferty o brakujące zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana Stanisława W. i
Pani Marii Z.
Obowiązek oznaczenia beneficjenta gwarancji bankowej bądźubezpieczeniowej wściśle
określony sposób wypływa z treści specyfikacji. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 9.3 specyfikacji
„[…] w przypadku wnoszenia wadium w innej formie niżpieniężna, wykonawca dołącza do
oferty kopiędokumentu, natomiast oryginał składa w kasie zamawiającego lub dołącza do
oferty oryginał dokumentu w oddzielnej kopercie. Wadium wnoszone w innej formie niż
pieniądz musi byćwystawione na Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski, 70-540 Szczecin, ul. Korsarzy 34.”.
O odrębności pojęć„Województwo Zachodniopomorskie” i „Urząd Marszałkowski”
przesądzajątakże nie tylko przepisy rangi ustawowej, ale także przepisy Statutu
Województwa
Zachodniopomorskiego
oraz
Regulaminu
Organizacyjnego
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego.
Zamawiający przychylił siędo stanowiska dotyczącego nieprawidłowej oceny zakresu
zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego.
05.03.2009 r. protestujący wniósł odwołanie, gdyżzamawiający odrzucił protest
odwołującego jako wniesiony – zdaniem zamawiającego – z uchybieniem ustawowych
terminów. Ponadto zamawiający potwierdził ponownie swoje stanowisko w zakresie
zasadności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający naruszył przepis art. 184 ust. 2 w zw. z art. 94 ust. l Pzp w zw. z art. 4 ust.
2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw uznając, iżOdwołujący nie dotrzymał terminu na wniesienie protestu
pomimo, iżzgodnie z obowiązującymi dla przedmiotowego postępowania przepisów wynika,że wykonawcom przysługuje termin l0-dniowy, a nie 7-dniowy.
Zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uznając, iżodwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu wadliwy dokument gwarancji wadialnej, a w konsekwencji
przyjmując iżwadium to nie zostało złożone.
Odwołujący wnosi o:
l) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający – przez wadliwąinterpretacjęprzepisów skrócił wykonawcom termin na
wniesienieśrodka ochrony prawnej przysługujący im zgodnie z przepisem art. 184 ust. 2
Pzp.
Pismem z dnia 10 lutego b.r. (znak: WiiT.ILTK.3321/17/08) Zamawiający poinformował, iż
odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (jako wniesiona
przez wykonawcęwykluczonego). Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł protest w dniu
18 lutego b.r., tj. w terminie 10 dni od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Zamawiający odrzucił protest jako wniesiony
ósmego dnia od dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważjego
zdaniem termin na złożenie protestu wynosił 7 dni.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia istotnie zostało wszczęte przed
dniem wejścia wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej "nowelizacja Pzp"), tym niemniej
zgodnie z art. 4 ust. 2 tejże ustawy Do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI ustawy zmienianej w art.1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.
Zgodnie z brzmieniem działu VI Pzp w brzmieniu nadanym nowelizacjąPzp (art. 180 ust. 2),
protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwotęokreślonąw
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (wartośćzamówienia przekracza
kwotę206 000 euro). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia protestu powołuje sięna
przepis art. 94 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania (tj. w
dniu 17 września 2008 r.), zgodnie z którym zamawiający zawiera umowęw terminie nie
krótszym niż7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Przepisy
przejściowe nie przewidująmożliwości powoływania sięna brzmienie art. 94 ust. 1 Pzp w
brzmieniu nadanym nowelizacjąPrawa zamówieńpublicznych w przypadku postępowań
wszczętych przed dniem wejścia wżyciu nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych. Nie
oznacza to i nie może to wżadnym wypadku oznaczać,że legalne jest skracanie terminów
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przez wykonawców. Stanowisko zamawiającego –
gdyby je przyjąć– czyniłoby bezprzedmiotowąregulacjęprzepisu art. 4 ust. 2 nowelizacji
Prawa zamówieńpublicznych, a to przesądza o jego niesłuszności. Niedopuszczalne jest
ograniczanie wykonawcom prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wbrew przepisom
ustawy przez sprzecznąz tymi przepisami interpretacjęprzepisu art. 94 ust. 1 Pzp.
Nie jest zatem prawdą, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający „(...) był więc
uprawniony do zastosowania art. 94 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24
października 2008 r., co oznacza,że mógł zawrzećumowęw dniu 18 lutego 2009 r. (…)”. W
przypadku, w którym zamawiający zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego przed
upływem terminów na wnoszenieśrodków ochrony prawnej, umowa ta jest nieważna jakoże
w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Naruszenie to polegało na uniemożliwieniu wykonawcom skorzystania ześrodków
ochrony prawnej przysługujących im na mocy powszechnie obowiązujących przepisów, a w
rezultacie na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Protest został wniesiony w terminie i niezasadne było jego odrzucenie.
Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku Odwołującego zachodzi okolicznośćokreślona w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wniósł wadium. Zamawiający nie uznaje dokumentu gwarancji
bankowej złożonego przez odwołującego wraz z ofertą(numer GWU/2008/74528,
wystawiony przez ABN AMRO Bank Polska S.A.) jako skutecznie zabezpieczającego
złożonąofertęz następujących powodów:
1) dokument gwarancji bankowej jako beneficjenta traktuje Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, a nie Województwo Zachodniopomorskie, co
– zdaniem Zamawiającego oznacza nieprawidłowo wystawionągwarancję;
2) z gwarancji wystawionej na nieprawidłowo oznaczonego beneficjenta nie będzie
można sięzaspokoićw sytuacji aktualizacji przesłanek utraty wadium;
3) dnia 13 października 2006 r. nie działający jużZespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu
ZamówieńPublicznych wydał wyrok (sygn. akt UZP/ZO/02599/06) zgodnie z którym –
w przypadku wskazania jako beneficjenta gwarancji bankowej Zarządu WojewództwaŚląskiego, zamiast WojewództwaŚląskiego – wadium należy uznaćza
nieprawidłowo wniesione;
4) w odniesieniu do dokumentu gwarancji wadialnej Zamawiający nie jest uprawniony
dożądania uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp bądźzłożenia
wyjaśnienia przez wykonawcęw trybie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp;
5) przyjęcie
ewentualnie
dodatkowego
dokumentu
Odwołującego
stanowiłoby
naruszenie zasady równości wykonawców;
6) wbrew twierdzeniom odwołującego wada gwarancji bankowej wskazana w pkt 1
powodujeże nie będzie można sięz niej zaspokoić;
7) Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego nie może być
utożsamiany z osobąprawnąprowadzącąprzedmiotowe postępowanie, tj. z
Województwem Zachodniopomorskim.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wysłuchała wyjaśnień stron i przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że protest został złożony w terminie zgodnie z
rozdziałem VI w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008 roku, gdyżzgodnie
z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do postępowańnie
zakończonych do 24 października 2008 r., bez względu na termin ich wszczęcia stosuje się
unormowania w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. Sprzecznośćart. 94
Pzp podniesiona przez zamawiającego jest bez znaczenia ze względu na cel ustawy, jakim
było umożliwienie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, zgodnie z brzmieniem przepisów
znowelizowanych. Brzmienie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp, nie statuuje samoistnych
przesłanek ograniczających możliwośćwnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Dopiero
zawarcie umowy powodowałoby – zgodnie z art. 180 ust. 6 Pzp – niemożliwośćkorzystania
z tego typuśrodków ochrony prawnej i w takiej sytuacji miałyby zastosowanie inne przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał,że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku odwołującego zachodzi okolicznośćokreślona w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wniósł wadium. Zamawiający nie uznaje dokumentu gwarancji
bankowej złożonego przez odwołującego wraz z ofertą(numer GWU/2008/74528,
wystawiony przez ABN AMRO Bank Polska S.A.) jako skutecznie zabezpieczającego
złożonąofertęz następujących powodów:
1) dokument gwarancji bankowej jako beneficjenta traktuje Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, a nie Województwo Zachodniopomorskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, co – zdaniem
Zamawiającego oznacza nieprawidłowo wystawionągwarancję;
2) z gwarancji wystawionej na nieprawidłowo oznaczonego beneficjenta nie będzie
można sięzaspokoićw sytuacji aktualizacji przesłanek utraty wadium;
3) dnia 13 października 2006 r. nie działający jużZespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu
ZamówieńPublicznych wydał wyrok (sygn. akt UZP/ZO/02599/06) zgodnie z którym –
w przypadku wskazania jako beneficjenta gwarancji bankowej Zarządu WojewództwaŚląskiego, zamiast WojewództwaŚląskiego – wadium należy uznaćza
nieprawidłowo wniesione;
4) w odniesieniu do dokumentu gwarancji wadialnej Zamawiający nie jest uprawniony
dożądania uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp bądźzłożenia
wyjaśnienia przez wykonawcęw trybie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp;
5) przyjęcie
ewentualnie
dodatkowego
dokumentu
Odwołującego
stanowiłoby
naruszenie zasady równości wykonawców;
6) wbrew twierdzeniom odwołującego wada gwarancji bankowej wskazana w pkt 1
powodujeże nie będzie można sięz niej zaspokoić;
7) Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego nie może być
utożsamiany z osobąprawnąprowadzącąprzedmiotowe postępowanie, tj. z
Województwem Zachodniopomorskim.
Dokument gwarancji wadialnej został złożony wraz z ofertąwe właściwym terminie i nie
zawiera błędu, wobec czego nie wymaga on uzupełniania. Wadium wniesione w sposób, w
jaki to uczynił odwołujący zabezpiecza jego ofertęprzez cały okres związania ofertą, a
zamawiający może z tak wniesionego wadium skorzystaćbez uszczerbku dla własnego
interesu.
Nazwanie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego (zamiast
Województwa
Zachodniopomorskiego
–
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego) beneficjentem gwarancji bankowej, nie oznacza nieprawidłowości
wystawionej przez bank gwarancji bankowej. Pozostałe elementy gwarancji bankowej
złożonej przez odwołującego nie budząwątpliwości zamawiającego.
Województwo, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie
województwa, ma osobowośćprawnąi działa przez swoje organy, tj. sejmik województwa i
zarząd województwa. Zgodnie natomiast z § 1 ust. 1 Regulaminu Organizacyjnego Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Zachodniopomorskiego:
„Urząd
jest
jednostką
organizacyjnąnie posiadającąosobowości prawnej, przy pomocy której organy
Województwa
wykonują
swoje
zadania”.
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego stanowi więc wyodrębniony organizacyjnie zespół ludzi iśrodków,
powołany do realizacji kompetencji organów województwa i działa w obrocie
cywilnoprawnym w zastępstwie województwa.
W związku z tym nieuzasadnione jest twierdzenie zamawiającego o nieprawidłowości
dokumentu gwarancji wadialnej wynikającej z tego,że jako jej beneficjenta wskazano inny
podmiot prawa niżzamawiający. Beneficjentem gwarancji wadialnej jest zamawiający, tj.
Województwo Zachodniopomorskie, jeśli nawet w dokumencie gwarancji bankowej
wskazano jednostkęorganizacyjną, jakąjest Urząd Marszałkowski, przy pomocy której
Województwo Zachodniopomorskie realizuje swoje zadania.
Stanowisko Zamawiającego, iżnie będzie on mógł zaspokoićsięz gwarancji wadialnej,
która beneficjentem nazywa Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, a
nie Województwo Zachodniopomorskie bezpośrednio, jest nieuzasadnione.
Ponadto odwołujący jużz protestem przedstawił zamawiającemu oświadczenie wystawcy
gwarancji (oświadczenie ABN AMRO Bank Polska S.A. z dnia 12 lutego 2009 r.)
potwierdzające skutecznośćzobowiązania wobec Województwa Zachodniopomorskiego.
Oświadczenie wystawcy gwarancji nie jest nowym czy dodatkowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ono jedynie potwierdza w sposób ostateczny, iż
zarzut zgodnie z którym zamawiający nie będzie mógł zaspokoićsięz gwarancji wadialnej
jest nieuzasadniony.
Złożenie na ręce zamawiającego oświadczenia wystawy gwarancji wadialnej, jak również
wzięcie pod uwagętego oświadczenia przez zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu, nie
stanowi naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. O tym,że dopuszczalne jest
uwzględnienie oświadczenia wystawcy gwarancji dodatkowo dowodzi wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. dotyczący prawidłowego złożenia wadium w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej tylko na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo uzyskanie zamówienia (sygn. akt II Ca 489/06). Sąd Okręgowy w
Poznaniu wydając wyrok oparł sięm.in. na oświadczeniu wystawcy gwarancji wadialnej,
który potwierdził skutecznośćswojego zobowiązania i nie dopatrzył sięw tym naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp lub zasady równego traktowania wykonawców.
Sam zamawiający w oznaczeniu podmiotu prowadzącego postępowanie w wielu
dokumentach przetargowych (w ogłoszeniu o zamówieniu czy w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) przywołuje obie instytucje. Np. na górze karty tytułowej specyfikacji
pod
herbem
widnieje
napis,
cyt.
„Urząd
Marszałkowski
Województwa
Zachodniopomorskiego”. Równieżna str. 5 w cz. II „Instrukcje dla wykonawców” rozdz. I
„Forma oferty” ust. 1.16 specyfikacji widnieje postanowienie, cyt. „Opakowanie winno być
[…] zaadresowane do Zamawiającego na adres: Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego […]”.
Nawet w protokole postępowania na druku ZP-1 widnieje pieczęćz treściącyt. „Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego […]”.
Ze względu na tak nieprecyzyjne postanowienia specyfikacji, nie można obciążać
konsekwencjami tych nieścisłości wykonawców. Szczególnie wobec oświadczenia banku,
wystawcy gwarancji z dnia 12.02.2009 r. Oświadczenia tego nie można traktowaćjako
dodatkowego dokumentu, gdyżna jego podstawie nie zostanie dokonana jakakolwiek
zmiana oferty.
Wyrok dnia 13 października 2006 r. Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych (sygn. akt UZP/ZO/02599/06) był wydany w innej sytuacji prawnej. Stan
faktyczny przedmiotowej sprawy jest analogiczny ze stanem, który został rozstrzygnięty
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 863/08) cyt.
„W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut dotyczący Gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
przez Konsorcjum. Izba ustaliła,że istotnie, złożona przez Konsorcjum Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr […] jako beneficjenta wskazuje Urząd Miasta Malborka.
Jednocześnie w § 1 Gwarancji prawidłowo wskazany został przedmiot postępowania oraz
kwota wadium. Bezspornym w sprawie jest fakt, iżprawidłowe byłoby wskazanie zarówno w
dokumentacji przetargowej, jak i w ww. Gwarancji jako zamawiającego Gminy Miasta
Malborka, jednakże zważyćnależy,że gmina, posiadając osobowośćprawną(art. 2 ustawy
o samorządzie gminnym), działa przez swoje organy powołane do jej reprezentacji tj. w
przypadku Gminy Miasta Malborka - burmistrza. Zgodnie z art. 33 ustawy o samorządzie
gminnym burmistrz wykonuje zadania przy pomocy urzędu miasta. Jest on kierownikiem
urzędu, nadaje regulamin organizacyjny urzędu, który określa organizacjęi zasady jego
funkcjonowania. Regulamin Organizacyjny Urzędu Miasta w Malborku w § 5 stanowi,że
Urząd realizuje zadania własne, wynikające z ustaw, statutu miasta i uchwał Rady, zlecone z
zakresu administracji rządowej, przekazane gminie z mocy obowiązujących ustaw, przejęte
w drodze porozumieńzawartych z organami administracji rządowej oraz zadania powierzone
na podstawie porozumieńzawartych z jednostkami samorządu terytorialnego. Urząd jest
więc jednostkąorganizacyjnągminy powstałąz mocy ustawy, zapewniającąobsługę
administracyjnąburmistrza i bezsprzecznie działa on w obrocie cywilnoprawnym w
zastępstwie Gminy. Powyższe potwierdza treść§ 4 ust. 2 Uchwały Nr 448/LIII/06 Rady
Miasta Malborka z dnia 14 września 2006 r. w sprawie nadania Statutu Urzędowi Miasta
Malborka, zgodnie z którym Urząd zapewnia warunki dla właściwego wykonywania
spoczywających na Gminie Miasta Malborka zadańz zakresu administracji publicznej, w tym
zadańwłasnych gminy, zadańzleconych oraz zadańprzyjętych do realizacji na podstawie
porozumieńz innymi organami samorządu terytorialnego i organami administracji rządowej.
§ 5 Statutu stanowi,że Urząd jest jednostkąbudżetowąi prowadzi gospodarkęfinansowąwg
zasad określonych w ustawie o finansach publicznych. Co więcej, zgodnie z ust. 4 § 5
Statutu, Urząd posiada wyodrębniony rachunek bankowy, będący jednocześnie rachunkiem
budżetu gminy. Mając powyższe na uwadze stwierdzićnależy,że wadium złożone w formie
Gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako beneficjenta wskazano Urząd Miasta Malborka,
należy uznaćza ważne i skutecznie wniesione. Powyższe potwierdza dodatkowo złożone na
rozprawie pismo […] z dnia 28 sierpnia 2008 r., w którym gwarant potwierdził,że za
skuteczne uzna roszczenie skierowane przez osoby uprawnione do reprezentowania Gminy
Miasta Malborka. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iżwykonawcy nie mogąponosić
negatywnych skutków podania przez Zamawiającego nieprawidłowych informacji
w treści dokumentacji przetargowej.”.
W trakcie rozprawy zamawiający podniósł argument,że gdyby zamawiającym była inna
jednostka np. Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, to odwołujący nie mógłby się
powoływaćna podobne nazewnictwo, zawierające wszystkie elementy nazwy – skład
orzekający Izby stwierdza,że nie jest uprawniony rozpatrywaćwymyślonych mniej lub
bardziej prawdopodobnych sytuacji, a jedynie przedmiotem rozpatrzenia jest stan faktyczny
mający rzeczywiście miejsce w rozpatrywanej sprawie.
Ponadto zamawiający nie wykazał,że nie będzie mógł zaspokoićsięz gwarancji, którą
złożył odwołujący, w przypadku określonym w przepisach art. 46 ust. 5 Pzp.
Wobec powyższych argumentów Krajowa Izba Odwoławcza uznaje,że odwołanie
podlega uwzględnieniu.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie bierze pod uwagęargumentu wysuniętego przez
odwołującego,że zamawiający poczuwa siędo swojego niewłaściwego postępowania, gdyż
wystosował do odwołującego wezwanie do przedłużenia ważności wadium, co powinno
także wskazywaćna zasadnośćdziałania odwołującego. Odnośnie tego argumentu skład
orzekający Izby stwierdza, za zamawiającym,że wezwanie do przedłużenia ważności
wadium jest stosowane jako czynnośćtechniczna i nie ma znaczenia w postępowaniu, gdyż
jest wystosowane do wszystkich uczestników postępowania, zgodnie z przepisami art. 181
ust. 1, 2, 2a Pzp.
Z uwagi na fakt, iżodwołujący nie podtrzymał w odwołaniu zarzutu dotyczącego
nieprawidłowej oceny zakresu zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego skład orzekający
Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp i w związku z tym art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1156).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
