rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-02
rok: 2009

Powiązane tematy:

• wadium

sygnatury akt.:

KIO/UZP 190/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., J & P AVAX S.A., Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., Modern
Construction Design Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02–673 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia
reprezentowany przez Wrocław 2012 Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36 protestu z
dnia 27 stycznia 2009 r.,

przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: MAX BÖGL Polska Sp. z o.o., Max BÖGL
Bauunternehmung GmbH & Co KG, Budimex Dromex S.A., ul. Światowida 6,
71–726 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
uwzględnienia w całości protestu z dnia 27 stycznia 2009 r. wniesionego przez
Konsorcjum firm: MAX BÖGL Polska Sp. z o.o., Max BÖGL Bauunternehmung GmbH
& Co KG, Budimex Dromex S.A., ul. Światowida 6, 71–726 Szczecin oraz nakazuje
unieważnienie czynności podjętych w następstwie uwzględnienia tego protestu.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia
reprezentowany przez Wrocław 2012 Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Konsorcjum firm: Mostostal
Warszawa S.A., J & P AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A., Modern Construction
Design Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02–673 Warszawa,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław – Urząd
Miejski Wrocławia reprezentowany przez Wrocław 2012 Sp. z o.o.,
ul. Ofiar Oświęcimskich 36 na rzecz Konsorcjum firm: Mostostal
Warszawa S.A., J & P AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A., Modern Construction
Design Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02–673 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mostostal
Warszawa S.A., J & P AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A., Modern Construction
Design Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02–673 Warszawa.




U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektów
wykonawczych dla nowego stadionu przy ul. Drzymały we Wrocławiu oraz budowęstadionu
(Dz. Urz. UE 2008/S 128 – 169922 z 4.07.2008 r.) w dniu 20 stycznia 2009 r.
Zamawiający Gmina Wrocław reprezentowana przez Wrocław 2012 Sp. z o.o. zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa SA;
J&P Avax SA z siedzibąw Atenach; Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 „Wrobis” SA; Modern Construction Design Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu.
Powyższy wybór został oprotestowany w dniu 27 stycznia 2009 r. przez Konsorcjum firm w
składzie: Max BÖGL Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, Max BÖGL
Bauunternehmung GmbH & Co. KG z siedzibąw D-92369 Sentgenhal, Niemcy oraz
Budimex Dromex SA z Warszawy.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1. art. 45 ust. 1, ust. 3 ust. 6 Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp w związku z art. 53 Pzp i
postanowieniami rozdziału IX pkt 1,2,3,4 i 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przez przyjęcie,że wybrany wykonawca wniósł wadium w sposób przewidziany przepisami
ustawy Pzp gdy oryginalny dokument gwarancji udzielonej przez Alpha Bank AE Psychico
Brench z siedzibąw Grecji z dnia 4 grudnia 2008 r. wraz z tłumaczeniem z dnia 3 grudnia
2008 r., nie spełnia wymogów, zarówno co do treści gwarancji jak i wysokości sumy
gwarancyjnej składającej sięna wadium ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami rozdziału XI pkt 8
SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, mimo nie wniesienia wadium,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej, mimoże winna ona
podlegaćodrzuceniu,
5. art. 7 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji w następstwie naruszeńprzepisów ustawy i postanowieńSIWZ
wskazanych wyżej.
6. ponadto zarzucono naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy w związku z art. 4 ust. 2 i ust. 4
art. 5 ustawy z dania 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90 , poz.
999 ze zm.) i rozdziału IX pkt 2 SIWZ .
7. naruszenia art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2000
Nr 72, poz. 665 ze zm.) oraz zarządzenia Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 30 czerwca
1989 r., dotyczącego wystawiania gwarancji bankowych.
Protestujący domagał się:
1. unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Warszawa SA,
3. dokonania ponownego badania, oceny i wyboru oferty.
W uzasadnieniu zarzutów protestujący podniósł co następuje:
I. Wykonawca Konsorcjum reprezentowane przez lidera Mostostal Warszawa SA, którego
oferta została wybrana złożył dokument gwarancji bankowej, wystawionej przez Alpha Bank
A.E. Psychico Branch (0110) 214 Kifissias Avenue, 15451 Ateny, Grecja. z 4 grudnia
2008 r., z dołączonym tłumaczeniem własnym, gdzie jako data wystawienia gwarancji
podane zostało, 3 grudnia 2008 r., czyli do innego dokumentu niżprzedstawiony.
Zamawiający nie dopuścił składania oferty w języku angielskim, więc oferta powinna zostać
odrzucona. Ponadto podmioty wykonujące zadania publiczne zobowiązane sądokonywać
czynności w języku polskim, o czym stanowi ustawa o języku polskim.
II. Tłumaczenie własne dokonane przez wybranego wykonawcę, nie odpowiada treści
oryginału i dostosowuje brzmienie tego dokumentu do wymagańart. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
1. W ocenie protestującego przedstawiona gwarancja nie spełnia wymogów polskiego prawa
bankowego, w odniesieniu do treści jakąwinna zawierać.
2. W gwarancji nie zostały wymienione dokładne nazwy podmiotów wchodzących w skład
wybranego
Konsorcjum.
Z
dokumentów
oferty
nie
wynika,
aby
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „Wrobis” SA posługiwało sięnazwą
skróconą„Wrobis” SA – jak zostało to ujęte w omawianej gwarancji oraz,że firma J& P Avax
SA nie używa nazwy, która widnieje w tekście gwarancji, to jest J AND P Avax SA.
3. Przedstawiona gwarancja nie spełnia wymagań, albowiem nie zawiera klauzuli o
bezwarunkowości zobowiązania gwaranta do wypłaty wadium. Zawarte zobowiązanie o
nieodwołalności gwarancji oznacza jedynie brak uprawnieńdo jej jednostronnego
odwołania, nie zaśdo bezwarunkowego wykonania, bez potrzeby udokumentowania,że
zdarzenia, z którymi związana jest wypłata wadium nastąpiły. Z dokonanego na zlecenie
protestującego tłumaczenia przysięgłego wymienionego dokumentu wynika,że Zamawiający
będzie mógł zatrzymaćwadium między innymi w przypadku:
a) gdy wykonawca nie wniesie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy,
ustawa Pzp w art. 46 ust. 5 pkt 2 mówi o wniesieniu zabezpieczenia „należytego”
wykonania umowy,
b) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z winy
wykonawcy, ustawa Pzp w art. 46 ust. 5 pkt 3 mówi o zatrzymaniu wadium, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Protestujący przytoczył liczne wyroki Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
gdzie ukształtowana linia orzecznicza opowiada sięza stanowiskiem, iżdyspozycja
gwarancji,że zamawiający może zatrzymaćwadium, gdy nie dojdzie do podpisania umowy
z „winy” wykonawcy, nie obejmuje wszystkich przypadków, które mogąpowodowaćbrak
zawarcia kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, i nie oznaczających, iż
sytuacja taka musi byćjednoznacznie zawiniona przez wybranego oferenta, który odmawia
podpisania umowy.
4. Wykonawcy zostali zobowiązani do wniesienia wadium w kwocie 9 000 000 PLN.
Gwarancja wystawiona przez Alpha Bank A.E. Psychico Branch w dniu 4.12.2008 r.
wykazuje w nagłówku oraz w treści sumęgwarancyjnąwyrażonąw euro 1.210 000,00 EUR,
co na dzień2.12.2008 r. stanowi równowartość4 419 283,00 PLN. W przekonaniu
protestującego powyższe brzmienie gwarancji nie daje Zamawiającemu pewności
zaspokojenia kwotąwymaganego wadium, na podstawie wymienionej gwarancji bankowej.
Zamawiający został obciążony ryzykiem zmian kursowych, prowadzących do możliwości
obniżenia wniesionego wadium poniżej poziomu wymaganego w SIWZ. Cytowane
postanowienia gwarancji czyniąjąwarunkową, bowiem Zamawiający będzie mógł otrzymać
kwotę4.419 283,00 PLN, tylko wówczas gdy kurs walutowy ustalany na 2.12. 2008 r.
pozostanie niezmienny. Fakt udzielenia gwarancji bankowej w walucie innej niżokreślona
przez Zamawiającego, stanowi nie tylko naruszenie wymagańSIWZ, ale i zasady
walutowości, określonej w art. 358 K.c., z której wynika,że zobowiązania winny być
wyrażane w złotych polskich, co czyni omawianągwarancjęnieważną, na podstawie innych
przepisów, zatem ofertępodlegającąodrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
III - IV. W podsumowaniu zarzutów protestujący stwierdził,że Konsorcjum Mostostal
Warszawa SA; J&P Avax SA; Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Nr 2 „Wrobis” SA; Modern Construction Design Sp. z o.o., winno zostaćwykluczone ze
względu na brak wniesienia wadium, a jego oferta odrzucona, w następstwie wykluczenia.
Skoro Zamawiający zaniechał obligatoryjnych czynności, naruszył tym samym wskazane w
proteście przepisy ustawy Pzp i postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
V - VI. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta winna zostaćodrzucona, uzasadnia czyniony
Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz zarzut nierównego traktowania
wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Protestujący swoje ustalenia poczynił na podstawie załączonego do protestu tłumaczenia
przysięgłego z języka angielskiego przedmiotowej gwarancji bankowej, wykonanego przez
tłumacza mgr JoannęK. z Opola, dnia 9 stycznia 2009 r.

Do postępowanie wywołanego wniesieniem protestu, na wezwanie Zamawiającego z dnia z
dnia 27 stycznia 2009 r., w dniu 30 stycznia 2009 r. przystąpiło wybrane Konsorcjum:
Mostostal Warszawa SA; J&P Avax SA; Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „Wrobis” SA; Modern Construction Design Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie protestu jako bezzasadnego, powołując sięjednocześnie na interes prawny w
uzyskaniu zamówienia i utrzymaniu wyboru jego oferty.

W dniu 5 lutego 2009 r. Konsorcjum Mostostal Warszawa SA złożyło do Zamawiającego
pismo, w którym kwestionowało zarzuty protestu, do którego załączyło oświadczenie
przedstawicieli Alpha Banku AE,że wystawiona gwarancja nr GRA 005918/4.12.2008 r.,
powinna byćrozumiana w następujący sposób,że wiążąca jest kwota w PLN, natomiast
kwota w EUR została podana jedynie na potrzeby wewnętrznych rozliczeńBanku.

Pismem doręczonym dnia 9 lutego 2009 r., Zamawiający rozstrzygnął protest, przez jego
uwzględnienie w całości, w zakresie zgłoszonychżądań. Natomiast w odniesieniu do
zarzutów, Zamawiający jedynie w części podzielił poglądy protestującego.
Ad I. Zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 4 ustawy z dnia 7
października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 ze zm.) za chybiony. Przepisy
te nie oznaczają,że w postępowaniu mogąbyćwyłącznie uwzględniane dokumenty w języku
polskim. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mająbyćskładane, (Dz. U. Nr 188, poz. 1155 ze zm.), odnosi sięjedynie do
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Dokument potwierdzający
wniesienie wadium, nie jest składany w tym charakterze, zatem nie majądo niego
zastosowania przepisy § 4 ust. 3 rozporządzenia, wymagającego złożenia dokumentu
obcojęzycznego wraz z tłumaczeniem przez wykonawcę. W ocenie Zamawiającego, w
odniesieniu do innych dokumentów,żaden przepis ustawy i aktów wykonawczych nie
narzuca określonego sposobu poświadczania tłumaczenia. Z tych względów zdaniem
Zamawiającego, wystarczające było tłumaczenie własne wykonawcy, które przedłożył on w
dokumentach oferty.
Ad II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 45 ust. 1, ust. 3 i 6 Pzp oraz i art. 46 ust. 5
Pzp w związku z art. 53 Pzp, Zamawiający zajął następujące stanowisko.
1. Umowa o udzielenie gwarancji została zawarta zgodnie z zasadami ustalonymi w
Konwencji Rzymskiej, z dnia 19 czerwca 1980 r. o prawie właściwym dla
międzynarodowych zobowiązańumownych, której stronami jest Polska i Grecja. Przewiduje
ona stosowanie przepisów państwa, w którym ma siedzibęstrona - bank, na którym
spoczywa obowiązek spełnieniaświadczenia, czyli w tym przypadku prawa greckiego. W
konsekwencji Zamawiający uznał,że dokonywanie jakiejkolwiek analizy zgodności
brzmienia gwarancji z prawem polskim jest nieuprawnione, gdyżprawem które materialno –
prawnie reguluje zagadnienia gwarancji, jest prawo greckie.
2. Zamawiający nie przychylił siędo zarzutu naruszenia art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 Nr 72, poz. 665) ani wskazanego zarządzenia
komisji Nadzoru Bankowego z 30 czerwca 1998 r. Podzielił natomiast argument,że podmioty
wchodzące w skład wybranego Konsorcjum zdefiniowane zostały nieprawidłowo w
dokumencie gwarancyjnym, ich nazwy nie odpowiadająściśle dokumentom rejestrowym. Z
tych względów przedłożonągwarancjęuznał za wadliwą. Skoro w treści gwarancji
członkowie Konsorcjum zostali nieprawidłowo oznaczeni, skutkuje to naruszeniem powołanej
regulacji art. 45 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. W przedłożonej gwarancji zawarta jest jedynie adnotacja o jej „nieodwołalności,” co nie
jest jednoznaczne z wymaganymi klauzulami „bezwarunkowo” oraz „na pierwszeżądanie.”
Praktyka ograniczania sięgwaranta przy kształtowaniu treści zobowiązania, wyłącznie do
określenia „na pierwszeżądanie” nie jest bowiem właściwa. Dla własnego bezpieczeństwa
strony umowy podstawowej, powinny dążyćdo sprecyzowania jej znaczenia w treści listu
gwarancyjnego, w szczególności przez wskazanie,że gwarant nie może powoływaćsięna
zarzuty dotyczące istnienia i ważności umowy podstawowej oraz rzeczywiste
niezrealizowanie sięzabezpieczonego rezultatu. Opatrzenie gwarancji klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwszeżądanie” oznacza,że niedopuszczalne
jest skuteczne powoływanie sięprzez bank na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona (uchwała 7 sędziów SN z
16.04.1993 r. sygn. III CZP 16/93 OSNCP z.10, poz. 166). Tym samym potwierdzono pogląd
doktryny, iżgwarancja ma charakter samodzielny i nieakcesoryjny, ponadto abstrakcyjny.
Opatrzenie gwarancji określeniem „bezwarunkowa” kreuje abstrakcyjne zobowiązanie banku
wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem
oraz dłużnika z wierzycielem. Powołane „Jednolite Reguły Dotyczące Gwarancji naśądanie, sąwzorcem umownym, którego stosowanie uzależnione jest od jego doręczenia,
jak stanowi art. 384. K.c. W konsekwencji uznał zarzuty protestu za zasadne.
Pkt 3a i pkt 3b. Ze względu na rozbieżnośćmiędzy sformułowaniami gwarancji, a
okolicznościami uprawniającymi do zatrzymania wadium, określonymi w art. 46 ust. 5 pkt 2 i
3 Pzp, Zamawiający uwzględnił zarzuty protestu. Zamawiający wymagał w rozdziale XVII
SIWZ wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z tych względów podanie w
gwarancji,że Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku nie
wniesienia „zabezpieczenia wykonania umowy,” nie odnosi siędo instytucji „zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,” określonej w powołanym przepisie. Zamawiający
opowiedział sięza stanowiskiem przeważającym w orzecznictwie i doktrynie,że określenie
jakie zawiera art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp, „przyczyny leżące po stronie wykonawcy,” obejmuje
przypadki szersze niżtylko „nie zawarcie umowy z winy wykonawcy.”
4. Zamawiający stwierdził,że jest w posiadaniu oryginału wymienionej gwarancji, a
konsorcjanci wnieśli równieżwadium, którego łączna kwota wynosi wymagane 9 000 000,00
PLN. W odniesieniu do argumentu dotyczącego waluty rozliczeń(tj. EUR), Zamawiający
stwierdził,że w obecnej sytuacji, dokument gwarancji zabezpiecza jego interesy majątkowe.
Wobec powyższego oddalił zarzut w tym zakresie.

Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził sięwykonawca wybrany - Konsorcjum
reprezentowane przez pełnomocnika Mostostal Warszawa SA i w dniu 19 lutego 2009 r.
wniósł odwołanie, z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym samym terminie, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 45 ust. 1 Pzp poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe
zastosowanie,
2) dokonanie nieprawidłowej wykładni treści gwarancji bankowej wystawionej przez
Alpha Bank AE Psychico Branch oraz bezzasadne uznanie,że w treści tej gwarancji
bankowej wykonawca został błędnie zdefiniowany;
3) naruszenie art. 60 i art. 65 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, przez
zaniechanie dokonania wykładni oświadczenia złożonego przez gwaranta - Alpha Bank AE
Psychico Branch, zgodnie z zasadami określonymi tymi przepisami,
4) naruszenie art. 46 ust. 5 Pzp, przez błędnąinterpretacjętego przepisu, a w
konsekwencji bezzasadne uznanie,że gwarancja bankowa wystawiona przez Alpha Bank
AE Psychico Branch nie spełnia wymagańokreślonych w treści ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, ponieważw wyniku
podjęcia przez Zamawiającego czynności zgodnych z treściąrozstrzygnięcia protestu, byłby
wykluczony z postępowania, a jego oferta zostałaby odrzucona, co uniemożliwiłoby
Odwołującemu sięuzyskanie zamówienia. Dalej Odwołujący argumentował,że wniesienie
odwołania przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności, których dokonaniażądał
protestujący, jest konieczne z uwagi na treśćprzepisu art. 181 ust. 6 i 7 Pzp, zgodnie z
którymi wykonawca, który przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu przez innego wykonawcę, nie może następnie korzystaćześrodków ochrony
prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, nie może
także następnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same okoliczności. W przedmiotowej
sprawie, w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający dokonałby:
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownej oceny ofert, wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania i odrzucenia jego oferty, a Odwołującemu nie
przysługiwałby na te czynnościżadenśrodek odwoławczy.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o stwierdzenie,że jego oferta
jest zabezpieczona wadium w sposób należyty, zgodnie z wymaganiami ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych, zatem nie ma podstaw do wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji, wnosił o utrzymanie w mocy
czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, alternatywnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert, z uwzględnieniem faktu, iżOdwołujący sięnie podlega
wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu, i o nakazanie powtórnego dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził sięz czterema zarzutami, które jak wynika z uzasadnienia
rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający uznał za zasadne. Sąto zarzuty w zakresie
wadliwego oznaczenia wykonawcy w treści gwarancji bankowej, wystawionej przez Alpha
Bank AE Psychico Branch, a także w zakresie treści powołanej gwarancji, które w opinii
Zamawiającego powodująniezgodnośćtej gwarancji z treściąart. 46 ust. 5 Pzp. Odwołujący
wywodził,że zawarta w proteście argumentacja nie jest prawidłowa iżaden z zarzutów
protestującego Konsorcjum nie zasługiwał na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie protestu
pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, a w
konsekwencji równieżniezgodne z przepisami tej ustawy, byłyby czynności, które
Zamawiający zobowiązany byłby podjąćw wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Oferta, która zostałaby wybrana w następstwie czynności podjętych po uwzględnieniu
protestu Konsorcjum Max BÖGL Polska Sp. z o.o. nie byłaby bowiem ofertą
najkorzystniejsząw rozumieniu przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący uznał za bezpodstawne uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów:
1. niewłaściwego oznaczenia wykonawców w treści gwarancji bankowej,
2. iżgwarancja nie ma charakteru gwarancji bezwarunkowej,
3. iżtreśćgwarancji nie umożliwia zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4. iżtreśćgwarancji nie umożliwia zatrzymania wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Odwołujący przedstawił następujące argumenty, wskazujące na wadliwośćrozstrzygnięcia
protestu i ustaleńw nim dokonanych.
1. W opinii Zamawiającego, niepełne wskazanie w treści gwarancji bankowej firmy spółki
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 Wrobis” S.A. (oznaczenie
jej jedynie jako „Wrobis” S.A.), a także zamiana w firmie spółki J&P Avax S.A., łącznika „&”
na „AND” oznaczająnaruszenie zapisu działu IX pkt 7 SIWZ, który odsyła do okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp. Jak twierdzi Zamawiający, skoro w treści gwarancji
bankowej członkowie Konsorcjum zostali nieprawidłowo oznaczeni, skutkuje to naruszeniem
powołanej regulacji Pzp, gdyżwykonawca zostałźle zdefiniowany. Stanowisko
Zamawiającego, Odwołujący uznał za nieprawidłowe. Fakt wskazania w treści gwarancji
bankowej jedynie skróconej nazwy spółki: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „Wrobis” S.A. oznaczonej „Wrobis S.A.,” nie możeświadczyćo
nieprawidłowym zdefiniowaniu wykonawcy, ponieważnie może byćwątpliwości,że pomimo
oznaczenia spółki skróconąnazwąWrobis S.A., istnieje możliwośćpełnej identyfikacji
powołanej w treści gwarancji bankowej spółki, jako - Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „Wrobis” S.A. Po pierwsze należy podkreślić,że na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest zarejestrowanażadna inna spółka, która działa
w formie spółki akcyjnej i posiada w firmie oznaczenie „Wrobis”. Ponadto bezsprzecznym
oznaczeniem identyfikującym podmiot jest wskazanie adresu Wrobis S.A.: ul. Szewska 3,
50-053 Wrocław, Polska. Nie może równieżbudzićwątpliwości fakt oznaczenia w treści
gwarancji bankowej Alpha Bank AE, drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: J & P Avax SA Zamiana łącznika „&” na łącznik „AND” nie mażadnego istotnego znaczenia dla możliwości właściwej identyfikacji spółki, która ubiega sięo
udzielenie niniejszego zamówienia. Łączniki „&” i „AND” używane sąprzez przedsiębiorców
zamiennie, oznaczająbowiem dokładnie to samo. Nie można równieżuznać,że w treści
gwarancji oznaczony jest jakiśinny, niżJ&P Avax SA podmiot, ponieważpod wskazanym
ateńskim adresem działa właśnie J&P Avax SA, co wynika z załączonego do oferty
Odwołującego sięodpisu z rejestru przedsiębiorców. Według Odwołującego, o wadliwości
gwarancji bankowej wświetle art. 46 ust. 5 Pzp można byłoby mówićwyłącznie w
przypadku, gdy jej treśćuniemożliwiałaby realizacjęskierowanej do Zamawiającego
dyspozycji tej normy prawnej (nakazu zatrzymania wadium w zdefiniowanych przepisem
przypadkach). Innymi słowy, Zamawiający mógłby uznaćprzedstawionągwarancjębankową
za wadliwąw rozumieniu ustawy - Prawo zamówieńpublicznych w sytuacji, gdyby nie mógł
skutecznie zwrócićsiędo Alpha Banku AE o zapłatęgwarantowanej kwoty wadium, w
przypadkach określonych w przepisie art. 46 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do kwestionowanej
gwarancji bankowej sytuacja taka nie ma jednak miejsca. Treśćgwarancji Alpha Bank AE
zawiera niebudzące wątpliwości oznaczenie postępowania, którego dotyczy, beneficjenta
(Zamawiającego), gwaranta (bank), kwotęzabezpieczenia, walutę, warunkiżądania zapłaty
oraz datęważności, która zabezpiecza ofertęOdwołującego sięw całym pierwotnym okresie
związania ofertą. Nawet zatem gdyby uznać,że zleceniodawcąjest wyłącznie dwóch
wykonawców, wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, których oznaczenie nie
budzi wątpliwości Zamawiającego (Mostostal Warszawa S.A. oraz Modern Construction
Design Sp. z o.o.), gwarancja taka zabezpieczałaby interesy Zamawiającego, ponieważna
jej podstawie Zamawiający byłby uprawniony dożądania zapłaty oznaczonej w niej kwoty
wadium od Konsorcjum, gdyby zaszła któraśz okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp.
Przedstawiony pogląd, według Odwołującego potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego i
Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z treściąwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 6/08), w zakresie zarzutu braku wniesienia wadium przez
wybrane konsorcjum skutkujące obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, skład orzekający Izby nie przychylił siędo
przedstawionego przez odwołującego stanowiska, gdyżstwierdził, „że zgodnie z 46 ust. 5
ustawy Pzp, wadium służy zabezpieczeniu interesu zamawiającego na wypadek odmowy
przez wybranego wykonawcępodpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
zaniechania wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Okolicznośćwniesienia wadium przez jednego z
konsorcjantów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na przeszkodzie uzyskaniu
przez Zamawiającegoświadczenia od ubezpieczyciela.” (...) Podobne stanowisko wyrażone
zostało przez Sąd Okręgowy w Poznaniu (sygn. II Ca 489/06). W analogicznym stanie
faktycznym, Sąd ten stwierdził,że „data wystawienia na rzecz jednego członka konsorcjum
gwarancji - wcześniejsza w stosunku do udzielenia pełnomocnictwa liderowi konsorcjum - nie
miałażadnego znaczenia prawnego, a w szczególności nie dawała podstaw do przyjęcia, iż
omawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum.” W przywołanym przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyroku (sygn. II Ca 489/06, z dnia 12 maja 2006 r.) Sąd
Okręgowy w Poznaniu stwierdził ponadto ,,złożenie gwarancji zapłaty wadium przez
konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej przez jednego członka konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający w SIWZ nie zawarł
wyraźnie wymogu,że każdy z członków konsorcjum ma złożyćoddzielnie wadium.”
Odwołujący podkreślił,że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest wykonawca, którego ofertęwybrano, a w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
wspólnie
zobowiązanym
jest
konsorcjum,
a
odpowiedzialnośćjego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370
K.c. w zw. z art. 366 K.c. i art. 14 Pzp. Członkowie konsorcjum ubiegający sięo zamówienie
wspólnie odpowiadająsolidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku
wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponosząkonsekwencje powstania sytuacji, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie sięo
zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne
z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370
K.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania
zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący powołał się,że podobnie w wyroku z
dnia 31 marca 2008 r. (sygn.: KlO/UZP 223/08, KlO/UZP 231/08), Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła,że nie możeświadczyćo nieprawidłowości gwarancji fakt, iżjest ona wystawiona nie
na konsorcjum, lecz tylko i wyłącznie na Bumar Sp. z o.o., przedłożona gwarancja
ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy, tj.,, na dostawę
9 mm pistoletów samopowtarzalnych — w ilości 25.701 kompletów” oraz warunki,
odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 Pzp, po których ziszczeniu siębeneficjent uprawniony
będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta. Gwarancja ta, zabezpieczając
ofertęw konkretnym postępowaniu (…) nie uzależnia przy tym wżaden sposób praw
beneficjenta od okoliczności czy Spółka Bumar Sp. z o.o. występuje jako samodzielny
wykonawca, czy teżw ramach konsorcjum.” Odwołujący podnosił,że stanowisko
Zamawiającego, co do niewłaściwego oznaczenia dwóch, z czterech wykonawców,
wspólnie ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia, nawet gdyby było
słuszne, nie mogłoby stanowićpodstawy do uznania,że gwarancja bankowa nie chroni jego
interesów w zakresie zabezpieczenia oferty wymaganym wadium. Dla możliwości realizacji
gwarancji wystarczyłoby bowiem,że w treści gwarancji zostałby prawidłowo wskazany jeden
z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Odwołujący podkreślał przy tym, iż
argumentacja ta podnoszona jest jedynie z ostrożności procesowej, ponieważw treści
gwarancji jednoznacznie została określona tożsamośćposzczególnych podmiotów
wchodzących w skład Konsorcjum i jest oczywiste,że bank - gwarant nie miałbyżadnej
możliwości odmowy wypłaty Zamawiającemu sumy gwarancyjnej. Odwołujący stwierdził
także,że nie jest zrozumiała postawa Zamawiającego, w zakresie oceny sprzeczności
gwarancji z SIWZ. W szczególności Zamawiający nie precyzuje, na czym sprzecznośćta
miałaby polegać. Podkreślił,że Zamawiający ani nie jest uprawniony do tego, by w SIWZ
stawiaćjakiekolwiek warunki co do treści gwarancji, ani teżnie jest uprawniony do weryfikacji
treści gwarancji pod kątem jej zgodności z SIWZ. Zakres swobodnego uznania
Zamawiającego odnośnie wymagań- co do wadium, sprowadza sięwyłącznie do ustalenia
jego kwoty w granicach wyznaczonych przez art. 45 ust. 4 Pzp. Z przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a w szczególności z art. 45 ust. 6 tej ustawy, jednoznacznie wynika,że wadium może byćwniesione w jednej z kilku form, a wybór w tym zakresie należy do
wykonawcy. To równieżustawa, a nie SIWZ, definiuje przypadki, w których Zamawiający
może wadium zatrzymać. Jeżeli więc Zamawiający otrzyma ważnąi wykonalnągwarancję
bankową- na wymaganąkwotę, umożliwiającązatrzymanie wadium w sytuacjach opisanych
ustawą, to musi uznać,że wadium zostało skutecznie wniesione. Prawo zamówień
publicznych nie zna teżinstytucji „sprzeczności wadium z SIWZ.” Zamawiający może
weryfikowaćjedynie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, merytorycznązgodność
oferty z SIWZ oraz fakt wniesienia wadium w wymaganej wysokości i na wymagany okres.
Ocena „prawidłowości” wadium sprowadza sięwięc wyłącznie do badania jego zgodności z
ustawą, a nie zgodności z SIWZ. Jeżeli nawet Zamawiający postawiłby odnośnie treści
gwarancji bankowej wymóg wykraczający poza wymagania prawa zamówieńpublicznych, to
byłby zobowiązany do uznania za wniesione także takiego wadium, które nie spełniałoby
wymagańSIWZ, lecz spełniałoby wymagania ustawowe. W przekonaniu Odwołującego,
wadium wniesione jest ponad wszelkąwątpliwośćważne i zabezpiecza ono interes
Zamawiającego w zakresie wymaganym przez ustawę- Prawo zamówieńpublicznych, a w
szczególności umożliwia wykonanie wszelkich uprawnieńprzysługujących Zamawiającemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Tym samym argumentacja Zamawiającego w zakresie
wadliwości oznaczenia wykonawcy w treści gwarancji bankowej oraz sprzeczności treści tej
gwarancji z SIWZ jest całkowicie pozbawiona podstaw, a oferta Odwołującego sięzostała
niewątpliwie zabezpieczona wadium w wymaganej wysokości.
2. Odwołujący wykazywał niezasadnośćzarzutu braku bezwarunkowego charakteru
gwarancji. Jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający uznał gwarancjębankową
Alpha Bank AE za wadliwą, ponieważw opinii Zamawiającego nie jest ona gwarancją
bezwarunkową. Cały wywód Zamawiającego w tym zakresie, według Odwołującego, opiera
sięna błędnym założeniu,że aby gwarancja była „bezwarunkowa”, musi to wprost wynikaćz
jej treści, to jest,że musi w jej treści znaleźćsięzapis oznaczający gwarancjęjako
bezwarunkową. Należy podkreślić,że założenie takie nie wynika z jakiegokolwiek przepisu
prawa i jest sprzeczne z istotąwarunku. Kluczowe w przedmiotowej sprawie jest ustalenie,
jak musiałaby byćsformułowana gwarancja, aby można było jąuznaćza warunkową.
Gwarancja „warunkowa” nie jest terminem legalnym, więcżaden przepis nie formułuje
przesłanek uznania gwarancji za „warunkową”. Nie można teżstwierdzić,że termin ten
odnosi siędo pojęcia „warunku”, o którym mowa w art. 89 i następnych Kodeksu cywilnego,
ponieważjest to zupełnie odrębna instytucja, a „warunek” cywilistyczny rozumiany jest jako
zdarzenie przyszłe i niepewne, od którego wystąpienia zależne jest powstanie lub ustanie
skutków czynnośćprawnej. Pojęcia gwarancji „warunkowej i bezwarunkowej” sąpojęciami
funkcjonującymi w praktyce bankowej, wyłącznie zatem na gruncie tej praktyki należy
analizowaćzawartośćpojęciową„bezwarunkowości” i „warunkowości” gwarancji bankowej.
W praktyce zaś, termin „gwarancja warunkowa” oznacza gwarancję, której wykorzystanie
(spełnienieświadczenia gwaranta) uzależnione jest od spełnienia określonych wymagań
(warunków) przez beneficjenta. Spełnienie tych wymagańmoże byćprzy tym w pełni zależne
od woli beneficjenta i zazwyczaj chodzi tu o wymagania formalne, takie, jak przedstawienie
gwarantowi określonego dowodu na okolicznośćpowstania przesłanek wypłaty sumy
gwarancyjnej. Aby więc warunek wypłaty sumy gwarancyjnej istniał, musi byćon
zdefiniowany w treści gwarancji. Samo sformułowanie gwarancja warunkowa de facto nic nie
oznacza. Postawienie wymagania, które musi byćspełnione w celu uzyskania wypłaty sumy
gwarancyjnej z oczywistych względów wymaga jasnego zdefiniowania tego wymagania.
Termin „gwarancja bezwarunkowa” w praktyce oznacza,że gwarant nie stawiażadnych
innych warunków wypłaty, poza przedstawieniem pisemnego wezwania do zapłaty i
oświadczenia beneficjenta o tym,że wystąpiła przesłanka wypłaty. Zdaniem Odwołującego,
taki stan ma miejsce w wypadku kwestionowanej przez protestujące Konsorcjum i
Zamawiającego, gwarancji Alpha Bank AE. Z jej treści nie wynika jakikolwiek warunek
wypłaty sumy gwarancyjnej, a jej charakter przesądzony jest przez sformułowanie, iż„suma
gwarancyjna będzie płatna na pierwsze pisemneżądanie, któremu będzie towarzyszyć
oświadczenie, iżwykonawca narusza swoje zobowiązania określone w warunkach
przetargu”. Przyjęcie poglądu odmiennego musiałoby prowadzićdo uznania,że każda
gwarancja bankowa jest gwarancjąwarunkową, skoro określono w niej „warunek”
skuteczności wystąpienia zżądaniem zapłaty od przedstawienia np. wezwania do zapłaty.
Zobowiązanie gwaranta, polegające na obowiązku spełnieniaświadczenia pieniężnego na
rzecz podmiotu uprawnionego, nigdy nie ma charakteru zobowiązania bezwarunkowego,
lecz jest uzależnione od spełnienia sięprzesłanek, określonych w treści wystawionego
dokumentu gwarancyjnego. Zobowiązanie banku-gwaranta aktualizuje siędopiero w
przypadku określonych w treści gwarancji warunków, niezależnie od tego, czy jest to
gwarancja „warunkowa,” czy też„bezwarunkowa” w rozumieniu doktryny prawa bankowego.
Warunki określane w treści różnego rodzaju gwarancji, nie mająjednak równorzędnego
znaczenia. W doktrynie warunki te klasyfikowane sąjako warunki formalne, tzw. „formalne
przesłanki zapłaty sumy gwarancyjnej” oraz ,,materialne przesłanki zapłaty sumy
gwarancyjnej.” Warunki formalne dotycząspełnienia przez beneficjenta gwarancji formy i
treści oświadczenia (żądania zapłaty) składanego bankowi. Ograniczenie warunków
gwarancji tylko do warunków formalnych uwalnia beneficjenta od obowiązku dowodzenia, iż
materialny wypadek gwarancyjny miał w rzeczywistości miejsce. Ograniczenie warunków
gwarancji tylko do formalnych przesłanek cechuje tzw. gwarancje na pierwszeżądanie.
„Zwrot powyższy rozumiany jest w ten sposób, iżsamo „żądanie aktualizuje powinność
zapłaty” (tak A. Koch System Prawa Prywatnego, t. 8, Prawo zobowiązań- część
szczegółowa, wyd. C.H. BECK, Warszawa 2004, str. 489). Natomiast „materialne przesłanki”
odnosząsiędo konieczności udowodnienia określonymi w gwarancjiśrodkami dowodowymi
(np. oświadczeniami, protokołami, etc), iżoświadczenie beneficjenta gwarancji wyczerpujące
przesłanki formalne, przystaje do rzeczywistości. W przypadku gwarancji bankowej
zabezpieczającej wadium, warunkiem materialnym byłoby przedstawienie bankowi przez
beneficjenta (zamawiającego) dokumentu potwierdzającego, iżwykonawca nie zawarł
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także -że fakt ten był spowodowany
przyczynami leżącymi po stronie tego wykonawcy. Gwarancja bezwarunkowa to zatem
gwarancja pozbawiona materialnych przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej. Takąwłaśnie
gwarancją, w opinii Odwołującego, jest gwarancja bankowa wystawiona przez Alpha Bank
AE. Zamawiający pomija teżistotne konsekwencje faktu,że - jak słusznie zresztązauważył
w rozstrzygnięciu protestu - gwarancja wystawiona przez Alpha Bank AE poddana została
regulacjom Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych naśądanie, określonych w 1991 roku
w Paryżu przez MiędzynarodowąIzbęHandlową(Uniform Rules for Demand Guarantees,
Publikacja CC, Nr 458), dalej zwanych także „Jednolitymi Regułami”. Zamawiający nie
dokonał zatem analizy regulacji, którym poddana została gwarancja Alpha Bank AE, jednak
odwołując siędo (prezentowanych zresztąw mniejszości) poglądów w doktrynie polskiego
prawa bankowego, któremu jak sam twierdzi gwarancja ta nie podlega, uznał przedmiotową
gwarancjęza niespełniającąwymagania bezwarunkowości. Prawidłowa ocena charakteru
gwarancji bankowej Alpha Bank AE musi byćprzede wszystkim dokonana wświetle regulacji
prawnych, którym gwarancja ta podlega. Zgodnie z treściąartykułu 2 lit b, powołanych
Jednolitych Reguł ,,gwarancje w swej istocie sątransakcjami niezależnymi od kontraktu
(kontraktów) lub warunków przetargowych, na których mająbyćoparte, a gwaranci nie sąwżaden sposób zainteresowani ani związani kontraktem (kontraktami) lub warunkami
przetargowym mimo odwoływania siędo nich w gwarancji. Obowiązkiem gwaranta na mocy
gwarancji, jest dokonanie zapłaty kwoty lub kwot wskazanych w gwarancji, po otrzymaniu
pisemnegożądania zapłaty lub innych dokumentów wymienionych w gwarancji, które wydają
siębyćzgodne z warunkami gwarancji.” Jednolite Reguły - przewidujązatem, w odróżnieniu
od opracowanych wcześniej Jednolitych Reguł dla Gwarancji Kontraktowych (Uniform Rules
for Conctract Guarantees, przyjętych przez MiędzynarodowąIzbęHandlowąw Paryżu, 20
czerwca 1978 r.),że podlegające im gwarancje sągwarancjami nieakcesoryjnymi,
niezależnymi od kontraktu (stosunku podstawowego), który zabezpieczają. Pozostająone
nieakcesoryjne nawet w przypadku powołania sięw ich treści na określone warunki
przetargowe. Gwarancje te mogąbyćgwarancjami warunkowymi, jednak wyłącznie w
przypadku, gdy w treści gwarancji wymienione zostały warunki, czyli w praktyce -
dokumenty, których przedłożenie wraz z wezwaniem do zapłaty uzależnia skuteczność
roszczenia o zapłatę. Abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej jednoznacznie przesądza,
iżodrywa sięona od stosunku podstawowego, który był powodem wystawienia gwarancji i
staje sięsamoistnym narzędziem skutecznegożądania przez Zamawiającego zapłaty od
gwaranta, niezależnie od tego, czy faktycznie została spełniona któraśz przesłanek
zatrzymania wadium. Jak wynika z cytowanych Jednolitych Reguł, bank - gwarant nie ma
obowiązku ustalania, czy faktycznie zaistniała okoliczność, będąca zgodnie z warunkami
umowy lub przetargu przesłankąwypłaty, lecz powinien jedynie zbadać, czy przedstawione
dokumenty nie budząwątpliwości. Na gruncie powołanych Jednolitych Reguł dla Gwarancji
Płatnych naśądanie, należy zatem uznać,że „bezwarunkowość” albo „warunkowość”
gwarancji uzależniona jest od treści gwarancji (wszystkich postanowieńzawartych w
dokumencie gwarancji), nie zaś- jak podnosi Zamawiający - od użycia w jej treści
konkretnego wyrażenia „bezwarunkowa” albo „na pierwszeżądanie”. Słowa te nie mają
charakteru klauzul ościśle zdefiniowanym znaczeniu, jak ma to miejsce w przypadku klauzul
wekslowych. Zawarcie tych słów w treści gwarancji, samo przez sięnie przesądza o
przyjęciu przez bank jakiegokolwiek zobowiązania, niezależnego od innych warunków
zawartych w treści gwarancji. O tym, jakie warunki musi spełnićbeneficjent gwarancji w celu
uaktywnienia obowiązku zapłaty sumy wadium, decyduje cała treśćgwarancji bankowej.
Słowo „bezwarunkowa” nie powoduje,że warunki zawarte w gwarancji nie mająznaczenia,
zaśbrak tego słowa w tekście gwarancji nie przesądza,że jakiekolwiek warunki materialne
sąw gwarancji zawarte. Ponieważw treści gwarancji, wystawionej przez Alpha Bank AE, nie
zostały wymienioneżadne dokumenty (poza wezwaniem do zapłaty zawierającym jedno z
określonych w treści gwarancji oświadczeń), których przedłożenie jest warunkiem
skutecznegożądania zapłaty kwoty 4.419.283,00 zł., gwarancja ta, jest w ocenie
Odwołującego gwarancjąbezwarunkową, wświetle wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli umożliwia wykonanie
uprawnienia Zamawiającego do zatrzymania wadium, w sytuacjach określonych przez
ustawę. Podsumowując argumentacjęw zakresie omawianego zarzutu, Odwołujący
stwierdził,że stanowisko Zamawiającego, iżgwarancja wystawiona przez Alpha Bank AE
nie może byćuznana za gwarancjębezwarunkową, nie jest oparte o jakikolwiek przepis
prawa lub nawet o pogląd doktryny. Zamawiający dokonał wykładni treści tej gwarancji,
wyłącznie w oparciu o zwyczaje, dotyczące podobnych gwarancji funkcjonujących w obrocie
prawnym, w szczególności takie, jak powszechne zamieszczanie w gwarancjach
sformułowańwskazujących na ich bezwarunkowy charakter. Jak jednak wykazano powyżej,
to nie użycie takiego sformułowania przesądza o charakterze gwarancji bankowej. Kluczowa
jest ocena, czy w treści gwarancji zostały zastrzeżone jakiekolwiek warunki zapłaty, poza
warunkami formalnymi, czyli przedstawieniem pisemnegożądania zapłaty wraz z podaniem
jej przyczyny. Jeżeli takich warunków w treści gwarancji nie zastrzeżono, oznacza to, iż
gwarancja jest w każdym przypadku możliwa do wykorzystania i bank – gwarant nie może
odmówićwypłaty, w razie zgłoszeniażądania przez Zamawiającego.
3. Zarzut, iżtreśćgwarancji nie umożliwia zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca
nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Odwołujący odpierał w ten
sposób, iżnegował twierdzenia Zamawiającego,że gwarancja wystawiona przez Alpha
Bank AE jest nieprawidłowa, ponieważOdwołujący się„w katalogu okoliczności
zobowiązujących gwaranta do zapłaty kwoty gwarancji wskazał „nie wniesienie wymaganego
zabezpieczenia wykonania umowy przez oferenta” („did not furnish the required Performance
Security”) wbrew regulacji art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp, wskazującej na okolicznośćnie wniesienia
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (które powinno być
sformułowane jako „proper Performance Security” lub „Due Performance Security”). Istota
zarzutu sprowadza sięwięc do stwierdzenia,że gwarancja - zgodnie z jej treściąbędzie
możliwa do wykorzystania wówczas, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia wykonania umowy, podczas, gdy - zdaniem Zamawiającego - powinna być
możliwa do wykorzystania, gdy wykonawca nie wniesie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący nie zgodził sięjednak ze stanowiskiem Zamawiającego,
jakoby wymagane zabezpieczenie wykonania umowy różniło sięczymkolwiek od
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Skoro zarówno przepis art. 147 ust. 1 Pzp,
jak i Zamawiający w treści specyfikacji, wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, to w logicznej konsekwencji trzeba przyjąć, iżzabezpieczenie wykonania
innego aniżeli „należytego” nie będzie odpowiadało wymaganiom prawa zamówień
publicznych oraz SIWZ. Tym samym zapis „niewniesienie wymaganego zabezpieczenia
wykonania umowy” spełnia warunek, określony w treści art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp, ponieważ
zabezpieczeniem wymaganym jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Za
konieczne uznał stwierdzenie,że w obydwu redakcjach (niezależnie od tego, czy chodzi o
„zabezpieczenie należytego wykonania umowy”, czy o wymagane „zabezpieczenie
wykonania umowy”), jest jasne, jaka okolicznośćumożliwia zatrzymanie wadium w
omawianym przypadku. Chodzi o sytuację, w której wykonawca nie wnosi zabezpieczenia
wykonania umowy, o którym mowa w art. 147 Pzp. Nie mażadnej podstawy, by przyjmować
inne rozumienie sformułowania, iżzamawiający może skorzystaćz gwarancji w
szczególności wówczas, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
wykonania umowy. Na gruncie systemu prawa zamówieńpublicznych, zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może lub musiżądaćdwóch rodzajów
zabezpieczeń- (a) wadium, czyli zabezpieczenia zawarcia umowy przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana oraz (b) zabezpieczenia wykonania umowy o zamówienie
publiczne. Celem pierwszego z zabezpieczeńjest zagwarantowanie,że wykonawca dołoży
należytej staranności w celu zawarcia umowy po wyborze oferty, zaścelem drugiego jest
zagwarantowanie, iżwykonawca dołoży należytej staranności przy realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Jest więc oczywiste,że bank - gwarant, mającświadomość, iż
udziela przetargowej gwarancji wadialnej, ma na względzie powyższe zasady. Jeżeli więc
bank udziela gwarancji zabezpieczającej wniesienie wymaganego zabezpieczenia
wykonania umowy, to jest oczywiste,że chodzi o sytuację, w której wykonawca nie wnosi
zabezpieczenia, o którym mowa w art. 147 Pzp.
4. Odwołujący uznał za niezasadny zarzut, iżtreśćgwarancji nie umożliwia zatrzymania
wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający poczytuje bowiem
gwarancjębankowąwystawionąprzez Alpha Bank AE za wadliwą, równieżze względu na
określenie jako jednej z przesłanek wystąpienia zżądaniem zapłaty sytuacji, w której
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn zawinionych przez wykonawcę(tak
Protestujący i Zamawiający tłumaczązwrot „Conclusion of Agreement in the matter of Public
Order became impossible because of Performers fault”), co zdaniem Zamawiającego
oznacza niezgodnośćtej gwarancji z treściąart. 46 ust. 5 Pzp. W opinii Zamawiającego, z
treści gwarancji wynika, iżjednąz przesłanek wystąpienia zżądaniem zapłaty kwoty wadium
jest fakt, iżzawarcie umowy stało sięniemożliwe z winy wykonawcy, a sformułowanie to
Zamawiający uznaje za niezgodne z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp. Odwołujący zauważył w
pierwszej kolejności,że Zamawiający dokonał wykładni treści gwarancji bankowej, wbrew
załączonemu przez Odwołującego siętłumaczeniu tejże gwarancji. Zgodnie z przedłożonym
tłumaczeniem tekstu gwarancji wystawionej przez Alpha Bank AE, zwrot „conclusion of
Agreement in the matter of Public Order became impossible because of Performer’s fault”
został przełożony na język polski jako „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta.” Zgodnie z kolejnym
tłumaczeniem (dokonanym przez tłumacza przysięgłego), przedstawionym przez
Odwołującego sięw piśmie z dnia 5 lutego 2009 r., zwrot „Performers fault” został
przetłumaczony jako „przyczyny obciążające wykonawcę.” Słowo „fault”, oprócz forsowanego
przez Zamawiającego, wbrew intencji banku - gwaranta i wykonawcy, znaczenia „wina”, ma
w języku prawniczym szereg innych znaczeń, a w szczególności oznacza równieżusterkę,
wadę, defekt, a więc kategorięsubiektywną, w przeciwieństwie do „winy”, która jest kategorią
obiektywną. Sformułowanie „Performer’s faulf” użyte w kontekście wskazanym w gwarancji
Alpha Bank AE obejmuje wszystkie przyczyny „obciążające wykonawcę,” czy teżleżące po
stronie wykonawcy” - odpowiada więc wprost treści art. 46 ust. 5 pkt. 3 Pzp. Nawet jednak
gdyby uznać,że zgodnie z treściąkwestionowanej gwarancji bankowej gwarant
zobowiązany będzie do zapłaty kwoty wadium w przypadku zawinionej przez wykonawcę
niemożności podpisania umowy, gwarancja ta byłaby zgodna z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3
Pzp. Odpowiedzialnośćwykonawcy, określona w powołanym przepisie, ukształtowana jest
bowiem na zasadzie winy. Sformułowanie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” należy
rozumiećjako przyczyny, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc przyczyny
zawinione. Trudno bowiem oczekiwaćprzyjęcia przez wykonawcębezwzględnej
odpowiedzialności o charakterze gwarancyjnym. Celem wadium jest zapewnienie,że
wykonawca dochowa należytej staranności w celu zawarcia umowy. Samo wadium ma zaś
charakter odszkodowawczy, a zatem jest zryczałtowanym odszkodowaniem, któregożądać
może zamawiający w wypadkach określonych ustawą, czyli w sytuacji niewywiązania się
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, ze zobowiązania do zawarcia umowy o
zamówienie publiczne. Warunkiem powstania odpowiedzialności odszkodowawczej jest
natomiast - co do zasady - wina. Jak podkreśla sięw doktrynie, w ust. 5 komentowanego
artykułu 46 Pzp zawarty został zamknięty katalog okoliczności, w jakich powstaje obowiązek
zamawiającego do zatrzymania wadium. Zamawiający zatrzymuje wadium, gdy: zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy; zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium w sytuacji zawinionej
przez wykonawcęniemożliwości zawarcia umowy; przy interpretacji niemożliwościświadczenia należy odwołaćsiędo odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego, w
szczególności art. 493 K.c. przewidującego tzw. niemożliwośćnastępcząwskutek
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi strona zobowiązana - zatrzymanie wadium
ma w tym przypadku charakter odszkodowawczy. (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). Konieczność
interpretacji dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp wświetle zawinienia wykonawcy podkreślona
została równieżw Komentarzu do Prawa zamówieńpublicznych pod red. T. Czajkowskiego
(wyd. Warszawa 2007 r.). Autorzy powołanego komentarza stwierdzająiż: „ostatni
przypadek, w którym zamawiający ma prawo zatrzymania wadium to sytuacja, w której po
wyborze konkretnej oferty zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. „Chodzi w istocie o sytuacjętzw. zawinionej niemożliwości pierwotnej
(powstałej przed wyborem oferty a ujawnionej jużpo wyborze) i zawinionej przez wykonawcę
niemożliwości następczej (powstałej jużpo wyborze oferty). Niezawiniona przez wykonawcę
niemożliwośćzawarcia umowy nie powoduje utraty prawa do zwrotu wadium.” Odwołujący
uznał ten pogląd za ugruntowany równieżw orzecznictwie. Zgodnie z treściąuzasadnienia
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 90/07) „Brak
jest uzasadnienia do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu określenia
zawartego w gwarancji bankowej „z winy wykonawcy”, zamiast ustawowego brzmienia „z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Podobnie w wyroku z dnia 20 czerwca 2007 r.
(sygn.: UZP/ZO/0- 690/07) Zespół Arbitrów podkreślił,że: wykładni oświadczenia woli,
(gwarancja jest takim oświadczeniem) nie można dokonaćw oderwaniu od okoliczności, w
których zostało złożone (art. 65 K.c.). Wykładnia może prowadzićdo wniosku,że
zobowiązanie z tytułu gwarancji będzie zrealizowane, w przypadkach opisanych w art. 46
ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, pomimoże przypadki te nie zostały wprost
wymienione w jej treści.” Równieżw wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca 2007 r.
(UZP/ZO/ 0-229/07) wyjaśniono, iż„na prawidłowośćgwarancji nie wpływa to,że w jej treści
użyto zwrotu „zawarcie umowy okaże sięniemożliwe z winy oferenta. Wina ta obejmuje
bowiem zarówno winęumyślnąjak i nieumyślną, a w związku z tym zapis taki nie
uniemożliwia zatrzymania Zamawiającemu wadium w sytuacji gdy zawarcie umowy stanie
sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp).”
Dyspozycja przepisów art. 46 Pzp zmierza do zabezpieczenia zamawiającego przed
zawinionym działaniem wykonawcy, nie zaśprzed działaniem, za które odpowiedzialności
wykonawca ten nie ponosi. Odwołujący konkluduje iż, po pierwsze, gwarancja bankowa
wystawiona przez Alpha Bank AE, nie zawęża możliwościżądania wypłaty do sytuacji, w
której zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn „zawinionych” przez wykonawcę,
czyli nie posługuje siępojęciem „winy” w rozumieniu polskiego systemu prawa.
Sformułowanie „Performer’s fault” jest bowiem niewątpliwie szersze i oznacza wszelkie
przyczyny, które obciążają” wykonawcęlub zostały przez niego spowodowane. Po drugie,
polska ustawa nie przewiduje skutku w postaci utraty wadium w wypadku niemożliwości
zawarcia umowy w dowolnym przypadku, leżącym po stronie wykonawcy. Powszechnie
przyjmuje się,że przesłankąutraty wadium jest tylko taki przypadek powstania niemożliwości
zawarcia umowy, który wystąpił z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Gwarancja wystawiona przez Alpha Bank AE dokładnie odpowiada więc treści art. 46 ust. 5
także w omawianym zakresie.
Odwołujący podsumował zarzuty wobec jego oferty jako chybione, gdyżtekst gwarancji
jednoznacznie pozwala stwierdzić,że dokument ten zawiera wymaganątreśći pozwala
Zamawiającemu uzyskaćzabezpieczenie w pełnym zakresie przewidzianym przez ustawę.
Odwołujący podkreślił,że treśćwystawionej gwarancji bankowej podlega wykładni - w
zależności od przyjętej koncepcji gwarancji jako umowy, albo jako jednostronnej czynności
prawnej - należy stosowaćw celu wykładni treści gwarancji dyspozycjęart. 60 k.c. albo art.
65 Kodeksu cywilnego. Gwarancja bankowa, jakkolwiek ma charakter abstrakcyjny, nie jest
jednak dokumentem tak sformalizowanym jak np. weksel. Jeżeli więc z jej treści
jednoznacznie wynika, kto i w jakich okolicznościach możeżądaćzapłaty, to nawet w razie
drobnych nieścisłości, takich, jak zamiana łącznika „&” na łącznik „AND” nie ma możliwości
wypaczenia
treści
zobowiązania
gwaranta.
Powyższy
pogląd
potwierdzony
był
niejednokrotnie w orzeczeniach Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej. Dla
przykładu w wyroku z dnia 20 czerwca 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-690/07) Zespół Arbitrów
wskazał, iż„wykładni oświadczenia woli (gwarancja jest takim oświadczeniem) nie można
bowiem dokonaćw oderwaniu od okoliczności, w których zostało złożone (art. 65 k.c.).
Wykładnia ta prowadzi do wniosku,że zobowiązanie z tytułu gwarancji będzie zrealizowane,
w przypadkach opisanych w art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych i to
pomimo,że przypadki te nie zostały wprost wymienione w jej treści.” Zamawiający
uwzględniając protest w zakresie omówionych powyżej czterech zarzutów, w ocenie
Odwołującego, niewątpliwie popełnił błąd, polegający przede wszystkim na przyjęciu
argumentacji protestującego Konsorcjum, która opiera sięwyłącznie na literalnym brzmieniu
dokumentu gwarancji i wskazywaniu różnic na poziomie poszczególnych słów, liter i znaków,
pomiędzy tekstem gwarancji Alpha Bank AE, a nazwami wykonawców oraz brzmieniem
przepisów ustawy - prawo zamówieńpublicznych. Protestujące Konsorcjum, poparte w tym
zakresie przez Zamawiającego, utrzymuje,że gwarancja wystawiona przez dowolny
podmiot, w tym w szczególności przez podmiot z innego państwa członkowskiego Unii
Europejskiej, musi z dokładnościądo znaków przestankowych cytowaćpolskie regulacje,
aby byćgwarancjąważnąi wykonalną. Odwołujący sięstwierdził natomiast,że kluczowe i
wystarczające jest zapewnienie przez gwaranta (pochodzącego z dowolnego państwa)
możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji, w sytuacjach opisanych polskimi
przepisami prawa, a Zamawiający nie ma możliwości stawiania jakichkolwiek, dalej idącychżądań. Gwarancja przedstawiona przez Alpha Bank AE umożliwia wykonanie wszelkich
uprawnieńZamawiającego przewidzianych przez ustawę- prawo zamówieńpublicznych,
więc nie ma jakichkolwiek podstaw do zakwestionowania faktu, iżOdwołujący - Konsorcjum
Mostostal SA, wniósł wadium w wymaganej wysokości. Tym samym nie ma podstaw do
wykluczenia Odwołującego sięz przedmiotowego postępowania, co uzasadnia zgłoszoneżądania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 20 lutego 2009 r.
zgłosiło swoje przystąpienie Konsorcjum: Max BÖGL Polska Sp. z o.o., Max BÖGL
Bauunternehmung GmbH & Co. KG oraz Budimex Dromex SA, wnosząc o oddalenie
odwołania. W dniu 26 lutego 2009 r. Konsorcjum to złożyło odpowiedźna odwołanie, w
której podtrzymało argumentacjępodnoszonąw proteście,że gwarancja przedłożona przez
Odwołującego, jest wadliwa:
1. ze względu na sposób oznaczenia wykonawcy,
2. nie ma charakteru bezwarunkowego,
3. nie umożliwia zatrzymania wadium, sytuacji gdy wykonawca nie wniesie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4. nie umożliwia zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Przystępujący do Odwołania, podtrzymał ponadto zarzuty iżądania protestu,że Odwołujący
wniósł wadium w niepełnej kwocie, a Zamawiający nie powinien przyjmowaćoświadczenia
Apha Bank AE,że gwarantuje wypłatęw zabezpieczanej kwocie 4 419 283,00 PLN, gdyż
oświadczenie takie nie zostało złożone w gwarancji wraz z ofertą. Przystępujący przytoczył i
pogłębił argumentacjępodniesionąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt
postępowania,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
Konsorcjum
Odwołującego, przedłożonych tłumaczeńprzez tłumaczy przysięgłych gwarancji bankowej
wystawionej przez Alpha Bank AE Psychico Branch wraz z jej wyjaśnieniem - pismem
wymienionego Banku z dnia 30 stycznia 2009 r. i z dnia 25 lutego 2009 r., opinii biegłych,
powołanych przez Zamawiającego w postępowaniu na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp,
dowodów z dokumentów, omówionych w uzasadnieniu, a załączonych do protokołu
postępowania i rozprawy. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron, zaprezentowane
w złożonych pismach oraz stanowiska pełnomocników stron i Przystępującego do
odwołania, przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 4 lipca 2008 r., natomiast wniesienie protestu miało
miejsce w dniu 27 stycznia 2009 r., zatem do rozpatrzenia odwołania znajdujązastosowanie
przepisy ustawy Pzp, w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr
171, poz. 1058), w związku z treściąart. 4 ust. 2 powołanej ustawy.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego oferta protestującego Konsorcjum -
zawiera cenę755.000.000,00 PLN. (punktacja we wszystkich kryteriach 93,55). Natomiast
oferta najkorzystniejsza Odwołującego Konsorcjum - zawiera cenę729 700 000,00 PLN.
(punktacja we wszystkich kryteriach 100,00 ). Szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia
wynosi 519 431 309,83 PLN.
W zakresie zarzutów odwołania, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
następujące regulacje:
Rozdział IX Wadium
1. wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości 9 000 000,00 PLN
2. w przypadku wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie, wadium w
każdej z dopuszczalnych form może byćwniesione przez jednego, kilku lub
wszystkich wykonawców, pod warunkiem,że łączna wysokośćwniesionego wadium
odpowiadaćbędzie kwocie 9 000 000,00 PLN. W takim przypadku składając wadium
należy wskazaćw imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone,
3. wadium może byćwniesione między innymi w formie
c) gwarancji bankowej,
5. wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia (…) wystawione na Gminę
Wrocław, należy zdeponować- złożyćoryginał w Likwidaturze Wydziału Księgowości
UM we Wrocławiu (…). Zamawiający dopuścił przesłanie oryginału dokumentu
wadium - poręczenia lub gwarancji drogąpocztową,
8. Z treści gwarancji, poręczenia - winno wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą- zobowiązanie
gwaranta, poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w przepisie art. 46 ust. 5 Pzp.
11. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, w przypadkach, o których mowa
w art. 46 ust. 5 ustawy.
Rozdział XI. Sposób przygotowania oferty.
1.Wykonawcy przygotująofertęzgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych i
SIWZ.
2. Oferta powinna byćsporządzona w języku polskim
Kryterium oceny ofert stanowiła cena - waga 70%
termin realizacji zamówienia - waga 20%
okres gwarancji - waga 10%
Rozdział XVII. Zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
W rozdziale II SIWZ Zamawiający podał,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawcy składali równieżw formularzu
oferty oświadczenie,że „zapoznaliśmy sięz warunkami zamówienia i nie wnosimy do nich
zastrzeżeń.” Należy więc przyjąć,że Odwołujący byłświadomy faktu, iżpostępowanie toczy
sięzgodnie z przepisami ustawy Pzp, a oferty podlegająocenie według prawa polskiego.
Wyjątek jaki dopuszcza ustawa Pzp, zawarty jest w przepisach § 2 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 188, poz. 1155 ze zm.), w odniesieniu do dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych, składanych przez wykonawcęmającego
siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających,że oferowane usługi, dostawy, roboty budowlane, odpowiadają
wymaganiom ustalonym przez Zamawiającego, gdzie odpowiednie dokumenty mogąbyć
wystawione zgodnie z prawem obcym. Dla gwarancji wadialnej, powołane przepisy takiej
możliwości nie przewidują. Jest to jednak instrument bankowy, do którego stosuje się
powszechne w systemach bankowych reguły. Gwarancja bankowa, przedstawiana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może zostaćwystawiona, zgodnie z
prawem obcym. Izba nie neguje teżprawa Odwołującego do złożenia gwarancji wadialnej,
wystawionej przez bank mający siedzibęw innym państwie Unii Europejskiej. Jednakże,
skoro wystawiającym zlecenie jest Konsorcjum w skład którego wchodząfirmy polskie,
ponadto oznaczone w dokumencie gwarancji, postępowanie przetargowe prowadzone jest w
Polsce, według przepisów prawa polskiego, znacznym ułatwieniem dla możliwości oceny
takiego dokumentu, byłoby dokonanie wyboru polskiego prawa przez zamieszczenie w
wystawionej gwarancji klauzuli co najmniej o treści „wszystkie spory odnośnie niniejszej
gwarancji będąrozstrzygane zgodnie z polskim prawem i poddane jurysdykcji sądów
polskich,” tak jak Odwołujący to uczynił w przypadku pozostałych złożonych dokumentów,
gwarancji bankowej Kredyt Banku SA i gwarancji ubezpieczeniowej TU Allianz Polska SA,łą
cznie zabezpieczających ofertęwadium w wymaganej kwocie. Bez wymienionej klauzuli,
zawarta umowa o udzielenie gwarancji podlega prawu greckiemu, co strony zgodnie
przyznały. W szczególności Odwołujący nie negował tego faktu, podnosił jedynie,że
zgodnie z adnotacjąw treści tej gwarancji – Alpha Bank AE powiadomił,że stosuje siędo
Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych naśądanie (Publikacja Międzynarodowej Izby
Handlowej NR 458). Izba przyznała racjęZamawiającemu,że wobec poddania umowy
gwarancji ustawodawstwu greckiemu, dokonywanie jakiejkolwiek analizy zgodności
brzmienia gwarancji wystawionej przez Alpha Bank AE, z prawem polskim jest
nieuprawnione. Przywołane przez obie strony orzecznictwo i stanowisko doktryny,
wypracowane na gruncie polskiego prawa, w szczególności dotyczące interpretacji art. 46
ust. 5 ustawy Pzp, wymagaństawianych bankowej gwarancji wadialnej, określonej w art. 81
Prawa bankowego, może jedynie służyćzrozumieniu tych przepisów i postanowieńSIWZ,
odnoszących siędo zabezpieczenia oferty wadium. Natomiast nie może służyć
interpretowaniu postanowieńprzedłożonej gwarancji Alpha Bank AE nr GRA 005918. Izba
podzieliła stanowisko, iżdo oceny prawnej dokumentu wymienionej gwarancji znajdują
zastosowanie normy prawa greckiego. Potwierdzająto jednoznacznie równieżdowody z
opinii biegłych, powołanych przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu – Prof. dr
hab. Doroty Korenik oraz opinia Kancelarii T. Studnicki, K. Płeszka, J. Górski Sp.
komandytowa. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. akt ICKN
1032/97 (LEX nr 50758) wyrażony został pogląd,że stosunek zobowiązaniowy z elementem
obcym, a zwłaszcza skutki jego niewykonania, muszązawsze podlegaćocenie konkretnego
prawa merytorycznego, bądźto wskazanego w następstwie wyboru dokonanego przez
strony, bądźokreślonego przez właściwy łącznik normy kolizyjno – prawnej i to niezależnie
od stopnia wyczerpującego uregulowania przez strony w umowie łączącego je stosunku
prawnego.
Gwarancja bankowa to instytucja przewidziana w art. 5 ust. 1 pkt 4 oraz art. 5 ust. 2 pkt 8,
art. 81 Prawa bankowego, będąca jednąz czynności bankowych. Jej istotąjest przyjęcie
przez gwaranta obowiązku zapłaty sumy podanej w dokumencie wystawionym przez bank,
gdy zaistniejąokoliczności podane w gwarancji, stosownie do których Zamawiający będzie
mógłżądaćzaspokojenia. W doktrynie, większośćkomentatorów uznaje, iżzobowiązanie
gwaranta ma charakter abstrakcyjny (R. Blicharz, Charakter prawny gwarancji bankowej,
Prawo Papierów wartościowych 2000, nr 11; S. Czarnecki: Charakter prawny gwarancji
bankowej, na pierwszeżądanie (Prawo Bankowe 2005 cz. I i II str. 67 i n. oraz str. 77 i n.),
niezależny od leżących u podstaw gwarancji stosunków prawnych łączących gwaranta ze
zleceniodawcągwarancji (stosunek pokrycia ) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek
waluty). Gwarant nie jest uprawniony do powoływania sięna zarzuty, wynikające ze
stosunku pomiędzy beneficjentem, w tym przypadku Zamawiającym, a zleceniodawcą, czyli
wykonawcą, który posłużył sięgwarancjąbankowąjako wadium. Istotne przy tym jest, aby
gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca siętym,że wypłata sumy gwarancyjnej
nastąpi na pierwszeżądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy
zabezpieczone gwarancjązdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności
tychżądań. Natomiast stosunek podstawowy, nawiązywany między zamawiającym, a
wykonawcąskładającym ofertęzabezpieczonąwadium, na wypadek niewywiązania sięz
przyjętych warunków, podlega normom imperatywnym, jakim jest art. 46 ust. 5 Pzp.
W odniesieniu do obowiązku banku gwaranta, Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że
gwarancja, aby kreowała zobowiązanie abstrakcyjne, oderwane od stosunku podstawowego,
nieakcesoryjne, winna zawieraćminimalnątreść, do której zgodnie z cytowanąuchwałą
siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16.04.1993 r. sygn. akt III CZP 16/93 OSNCP z.
10, poz. 166), należy określenie,że ma ona charakter „bezwarunkowy,” „nieodwołalny,” a
suma gwarancyjna płatna jest na „pierwszeżądanie.” Lub teżwywiedzenie tych reguł, z
samej niewątpliwej treści gwarancji. Umożliwia to Zamawiającemu, uzyskanie od banku –
gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnegożądania zapłaty. Skoro zgodnie
z konwencjąo prawie właściwym dla zobowiązańumownych, otwartądo podpisu w Rzymie
w dniu 19.06.1998 r. (Dz. U. Nr 10, poz. 57 z 2008 r.) stosunek prawny nie podlega prawu
polskiemu, zatem ocena tej gwarancji, jako umowy lub oświadczenia, tak pod względem
zdolności stron, reprezentacji, formy zawarcia, wykładni treści czynności prawnej,
dopuszczalności prostowania omyłek itp., winna byćoceniana wświetle unormowań
konwencji i prawa greckiego. W tym zakresie Zamawiający nie mażadnych podstaw do
stosowania przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a w zakresie nieuregulowanym
w ustawie, z mocy art. 14 Pzp, przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Nie może budzićwątpliwości,że nie można oceniaćtreści
przedstawionej gwarancji (zamiaru stron, zawierających umowę) w oparciu o reguły ustalone
w art. 60 K. c. względnie art. 65 K.c., w zależności, czy stosunek prawny gwarancji uznaje
sięza umowę, czy czynnośćjednostronną- wywołującąskutki zgodne ze złożonym
oświadczeniem woli.
Przedmiot sporu stanowiązatem: sposób oznaczenia firm Konsorcjum Odwołującego,
bezwarunkowy charakter gwarancji wystawionej przez Alpha Bank AE oraz okoliczność, czy
treśćspornej gwarancji odpowiada regulacjom normy art. 46 ust. 5 Pzp.

Rozpoznając sprawę, zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp - w granicach uwzględnionych zarzutów iżądańprotestu oraz zakwestionowania tych czynności w punktach od 1 do 4 złożonego
odwołania, Izba stwierdza co następuje.
Ad pkt 1: Izba uznała stanowisko Zamawiającego,że podmioty wchodzące w skład
Konsorcjum Odwołującego, zostały w wymienionej gwarancji wadialnej zdefiniowane w
części nieprawidłowo. Zamiast J&P Avax SA zostało podane J AND P Avax SA, zamiast
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „Wrobis” SA, w gwarancji
widnieje nazwa Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Wrobis” SA.
Użycie łącznika AND w określeniu nazwy J AND P Avax SA, jest tożsame ze znakiem
graficznym &. Bez wątpliwości opuszczenie w nazwie konsorcjanta pełnego oznaczenia
„Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2” było błędne. Z odpisu z
KRS nr 32628 wynika,że firma ta używa nazwy Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „Wrobis” SA. Pozostałe oznaczenia dotyczące siedzib,
wymienionych podmiotów, pozwalająna ustalenie ich tożsamości, jako firm, wchodzących w
skład Konsorcjum Odwołującego, które złożyło ofertęw przedmiotowym postępowaniu. W
Krajowym Rejestrze sądowym zarejestrowanych jest pięćspółek, mieszczących w swojej
nazwie słowo „WROBIS”, jednak tylko podmiot wchodzący w skład Konsorcjum
Odwołującego, ma charakter spółki akcyjnej. Faktem jest,że Zamawiający wymagał
oznaczenia podmiotów, w dokumencie wadialnym, na zlecenie których udzielono gwarancji.
Jednak okoliczność,że w gwarancji nie wpisano pełnej nazwy firmy, nie jest równoznaczna
temu,że gwarancji udzielono innemu podmiotowi (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 18.02.1999 r. sygn. akt IA Ca 635/98 (OSA 2000/7–8/32). Błędne oznaczenie dwóch firm,
wchodzących w skład Konsorcjum, nie może stanowićpodstawy skutecznych twierdzeń,że
wadium nie zostało wniesione. Wątpliwości Zamawiającego winno rozwiaćwyjaśnienie Alpha
Bank AE z dnia 25 lutego 2009 r., złożone jako dowód w sprawie (wraz z tłumaczeniem),że
gwarancja ta została wystawiona na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., J & P
AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS
S.A., Modern Construction Design Sp. z o.o., a wszystkie te spółki sąłącznie zwane
oferentem. Dowód ten Izba przyjęła jako wiarygodne potwierdzenie,że Bank – wystawca
gwarancji, jako zlecającego traktuje wymienione Konsorcjum w pełnym składzie, z
wymienieniem prawidłowych nazw i adresów tych firm. Zatem zarzut naruszenia art. 45 ust.
6 Pzp przez błędne oznaczenie dwóch członków Konsorcjum Odwołującego Izba uznała za
chybiony.

Ad pkt 2: Zamawiający, uznając protest przyjął,że gwarancja Odwołującego sięnie posiada
wymaganego przez niego charakteru bezwarunkowości. W obrocie gospodarczym, utrwalił
siępogląd, potwierdzony stanowiskiem doktryny i orzecznictważe gwarancja bezwarunkowa
to gwarancja, której płatnośćnastępuje na pierwszeżądanie beneficjenta bez konieczności
wykazania istnienia roszczenia. Natomiast istotągwarancji warunkowej jest precyzyjne
określenie warunków (okoliczności), od wystąpienia których uzależnione jest zrealizowanie
roszczenia podmiotu uprawnionego z gwarancji, oraz dokumentów, które musząbyć
załączone w momencie realizacji gwarancji. Brak określonego dokumentu bądź
niezaistnienie jakiegokolwiek warunku wymienionego w gwarancji warunkowej upoważnia
bank do odmowy zapłaty sumy gwarancyjnej. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez
Zamawiającego na rozprawie, wymagania określonego we wskazanym postanowieniu SIWZ,
nie można interpretowaćwyłącznie jako konieczności zamieszczenia w tekście gwarancji
określenia „bezwarunkowy.” Gwarancja bankowa jako czynnośćprawna winna byćoceniana
na podstawie swojej treści, niezbędne było zatem ustalenie, czy w treści gwarancji występują
jakiekolwiek dodatkowe wymagania lub warunki, wymagane dla skutecznego pozyskania
kwoty wadium. W ocenie Izby, z treści gwarancji nie można wywieść,że prawo do
zaspokojenia sięz niej, uzależnione jest od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków,
potwierdził to równieżZamawiający na rozprawie. Skoro w treści gwarancji ograniczenia
takie nie występują, a gwarancja płatna jest „na pierwszeżądanie” na podstawieżądania
zapłaty i oświadczenia beneficjenta,że zaszły zdarzenia uzasadniające zatrzymanie
wadium, to brak jest podstaw do przyjęcia,że gwarancja ma charakter warunkowy. Podobne
stanowisko wynika równieżz bezspornego faktu poddania gwarancji „Jednolitym Regułom
dla Gwarancji Płatnych naśądanie,” o czym informuje tekst gwarancji. Z uregulowań,
wymienionego dokumentu, dopuszczonego jako dowód w sprawie, wynika,że obowiązek
gwaranta powstaje w chwili przedłożenia złożonego pisemnegożądania i innych
dokumentów wymienionych w gwarancji i nie jest uwarunkowane faktycznym niewykonaniem
przez zlecającego jego zobowiązańwynikających z transakcjiźródłowej, leżącej u podstaw
wystawienia gwarancji. Z art. 2 i 12 „Jednolitych Reguł,” do których Bank zobowiązał się
stosować, wynika koniecznośćzłożenia na piśmieżądania zapłaty sumy gwarancyjnej wraz
z oświadczeniem,że wykonawca nie wypełnił swoich zobowiązań, wynikających zeźródłowego kontraktu. Sąto wymagania minimalne, jeżeli inne dokumenty nie zostały
wprost wymienione. Jeśli nic innego nie wynika z treści gwarancji – ma ona charakter
nieodwołalny i bezwarunkowy (vide: art. 5). Zważyćteżnależy,że ciężar udowodnienia
ewentualnego warunkowego charakteru gwarancji, na etapie wnoszenia protestu spoczywał
na protestującym, który twierdzenia swego nie poparł dowodem, także w trakcie rozprawy, w
której brał udział jako Przystępujący. Dowodu na twierdzenie przeciwne do twierdzenia
Odwołującego, nie przedstawił równieżZamawiający, który uznał zarzuty protestu. Z
orzecznictwa sądów okręgowych oraz Sądu Najwyższego wynika, koniecznośćposiadania
przez wadium wnoszone w formie gwarancji przymiotu bezwarunkowości tzn. braku
uzależnienia możliwości zaspokojenia sięz wadium od spełnienia jakichkolwiek
dodatkowych warunków. Orzecznictwo nie uzależnia uznania,że gwarancja ma charakter
bezwarunkowy wyłącznie od tego, czy tekst gwarancji zawiera określenie „bezwarunkowy.”
Izba uznała zatem,że gwarancja ma charakter bezwarunkowy, (wyroki Zespołu Arbitrów:
sygn. akt UZP/ZO/0 –270/07, UZP/ZO/0–2533/05, UZP/ZO /0 1327/05). Takie też
stanowisko zajęła w przedstawionej opinii Profesor dr hab. Dorota K., która na zlecenie
Zamawiającego, pełniła funkcjębiegłego w przedmiotowym postępowaniu. Dla tak
poczynionych ustaleń, nie sąistotne różnice w przedłożonych tłumaczeniach angielskiego
tekstu gwarancji. Gdzie w jednym tłumaczeniu podaje sięiżjest to gwarancja
bezwarunkowa (tłumacz przysięgły A. J.), w innym zaś,że gwarancja ma charakter
nieodwołalny (tłumacz przysięgły J. K.). Jako istotny dowód w sprawie, Izba uznała
omówione wyżej wyjaśnienie Alpha Bank AE, w którym Bank ten wprost potwierdza, iż
gwarancja ta – nr GRA 005918 jest bezwarunkowa. Izba, nie uznała przy tym argumentacji
Zamawiającego,że Bank wymienionym oświadczeniem, zmienił pierwotne warunki na jakich
gwarancja została wystawiona. Wniosek,że można ustalićbezwarunkowy charakter
złożonej gwarancji bankowej z całości jej postanowieńi braku zastrzeżeńprzeciwnych, da
sięwywieść, także zgodnie z regulacjami prawa greckiego, w oparciu o dowód z
przedstawionej opinii prawnej (wraz z tłumaczeniem), sporządzonej przez adwokata Areti
R., który stwierdził,że„ zgodnie z praktykąprawną(…) ustanowionąw Grecji jak i teorią
prawa greckiego, beneficjent (gwarancji – dop.) może pomyślnie zgłosićroszczenie
odnośnie, kwoty na pierwszeżądanie.” Przesądza o tym włączenie do tekstu gwarancji
sformułowania „na pierwszeżądanie.” A z przedłożonego dokumentu w postaci tłumaczenia
przekazu faksowego zawierającego treśćart. 173 greckiego kodeksu cywilnego, wynika,że
norma ta nakazuje tłumaczenie oświadczenia woli zgodnie z intencją, a nie odnoszenie się
do literalnego brzmienia.

Ad pkt 3: Izba nie dopatrzyła sięrównieżniezgodności treści gwarancji z art. 46 ust. 5 pkt 2
Pzp. Przepadek wadium określony w art. 46 ust. 5 pkt 2 odnosi siędo niewniesienia
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący podał natomiast
w dokumencie gwarancyjnym,żeżądanie wypłaty sumy gwarancyjnej będzie uzasadniało
niewniesienie zabezpieczenia wykonania umowy. Takiego rodzaju zabezpieczenia tzn.
wykonania umowy, Zamawiający nie ustanowił. W rozdziale XVII SIWZ. Zamawiający
wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stąd teżwymaganie to
zostanie spełnione w przypadku wniesienia zabezpieczenia wymaganego w SIWZ przez
Zamawiającego. Uznanie prawidłowości zabezpieczenia jest wyłącznąkompetencją
Zamawiającego. Jeśli Zamawiający uzna,że zabezpieczenie nie zostało wniesione
prawidłowo, może nie zawrzećumowy w sprawie zamówienia publicznego, uznając,że
nastąpiło to z przyczyn zawinionych przez wykonawcęi na tej podstawie zatrzymaćwadium.
Okoliczność,że sporna gwarancja daje możliwośćzatrzymania wadium w razie
niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie oferenta, została w niej
przewidziana, jak zostało ustalone poniżej w niniejszym uzasadnieniu. Zatem nie ma
podstaw do przyjęcia,że w okolicznościach sprawy, wadium nie może zostaćzatrzymane
w sytuacji, gdy nie zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Treść
spornej gwarancji odpowiada zatem dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp. Wobec rozbieżności
w przedstawionych tłumaczeniach, równieżw tłumaczeniach dokumentu gwarancyjnego,
przedłożonych przez samego Odwołującego, Izba uznała,że dokumenty te nie stanowią
wiarygodnych dowodów, na okoliczność– jakątreśćw zakresie odnoszącym siędo art. 46
ust 5 pkt 2 zawiera przedmiotowa gwarancja. Za dowód, objęcia w gwarancji dyspozycji
normy art. 46 ust. 3 pkt 2 Pzp, Izba uznała wyjaśnienie Alpha Banku AE z dnia 25 lutego
2009 r.

Ad pkt 4 Zamawiający wprost wskazał w punkcie 11 rozdziału IX,że zatrzymuje wadium w
przypadkach podanych między innymi w art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp, to znaczy wówczas, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący zaprzeczył,że w wymienionej gwarancji użyty
został dosłowny zwrot „z winy wykonawcy,” Przy tym polemizował ze stanowiskiem
Zamawiającego, twierdząc,że wszystkie przypadki odmowy zawarcia umowy na warunkach
wybranej oferty, które powodujązatrzymanie wadium, wiążąsięz zawinieniem wykonawcy.
Izba podzieliła w tym względzie stanowisko,że zwrot jaki zawiera art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp –
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, należy rozumiećszerzej niżwyłącznie z winy
wykonawcy, gdyżprzesłankęutraty wadium stanowi taki przypadek, uniemożliwiający
zawarcie umowy, za który wykonawca ponosi odpowiedzialnośćniezależnie od zawinienia.
W dyspozycji tej normy mieści sięprzykładowo sytuacja przewidziana w art. 474 K.c., gdy
wykonawca wybrany nie podpisze umowy o zamówienie publiczne, z przyczyny wycofania
siępodwykonawcy, z uczestnictwa w realizacji kontraktu, gdyżrelacje między
podwykonawcąa wykonawcąsąobojętne dla zamawiającego, wobec którego odpowiada
wykonawca ( w tym na ogół za działania podwykonawcy jak za swoje własne). Za takim
szerokim rozumieniem powołanej normy, opowiada sięprzytoczone przez Przystępującego
oraz Zamawiającego orzecznictwo (wyrok KIO/UZP 537/08, KIO/UZP 167/08: wyroki
Zespołu Arbitrów; UZP/ZO/0–3032/06; UZP/ZO/0–88/06; UZP/ZO/0–700/02), chociaż
znacząca częśćorzecznictwa i doktryny, opowiada sięza zawężaniem pojęcia z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy – do odpowiedzialności wyłącznie na zasadzie winy.
Niewątpliwie odpowiedzialnośćta nie stanowi odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a więc
z punktu widzenia podziału systemowego, przystaje do pojęcia odpowiedzialności na
zasadzie winy.
Odwołujący złożył gwarancjębankowąwystawionąprzez Alpha Bank AE. Do dokumentów
oferty dołączył tłumaczenie własne tej gwarancji, a następnie wobec zarzutów
podniesionych w proteście, do swego pisma procesowego z dnia 5 lutego 2009 r. dołączył
tłumaczenie przysięgłe z 31 stycznia 2009 r., wykonane przez tłumacza AgnieszkęJ.
Obydwa tłumaczenia przedstawione przez Odwołującego, to jest własne i sporządzone przez
tłumacza różniąsięw sposobie ujęcia treści, natomiast zachowujątaki sam sens.
Tłumaczenie przysięgłe tej samej gwarancji, sporządzone na zlecenie protestującego
Konsorcjum: Max BÖGL Polska Sp. z o.o., Max BÖGL Bauunternehmung GmbH & Co. KG
oraz Budimex Dromex SA, w dniu 9 stycznia 2009 r. przez tłumacza JoannęK., również
różni siętreściąod dwóch ww. tłumaczeń. Za przesądzający dowód Izba uznała, treść
tłumaczenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamieszczonego na stronie internetowej
Urzędu ZamówieńPublicznych www.uzp.gov.pl, gdzie zwrot zawierający słowo „fault, ”użyte
także w przedmiotowej gwarancji – przy powołaniu sięna art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp,
(co stanowiło podstawęsporu w tym zakresie) tłumaczy się
„ z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Istotne jest także wyjaśnienie Banku –
Gwaranta,że „zgodnie z tągwarancjąbeneficjent możeżądaćkwoty łącznej w niej
określonej we wszystkich przypadkach, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy z 29
stycznia Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 Nr 223, poz.1655 ze zm.),” z
przytoczeniem tekstu tego przepisu. Zatem uznaćnależy,że sporna gwarancja odpowiada
wymogom art. 46 ust. 5 Pzp. Mogące występowaćpo stronie Zamawiającego wątpliwości,
w sposób jednoznaczny wyjaśniło oświadczenie banku-gwaranta przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie. Z jego treści wynika, w sposób przekonujący, uznanie przez
bank okoliczności wskazanych w art. 46 ust 5 Pzp, jako wypadków gwarancyjnych, od
których zależy możliwośćzaspokojenia sięz wadium. Zawarty w jego treści zwrot o
wyłącznie informacyjnym charakterze oświadczenia jest klauzuląstandardowo stosowanąw
obrocie bankowym i, w ocenie Izby, wskazuje wyłącznie na koniecznośćtraktowania
oświadczenia jako wykładni treści gwarancji, a nie na zmianętej treści, która pociągnęłaby
za sobąkoniecznośćsporządzania aneksu do gwarancji. Wskazaćteżnależy,że
Zamawiający i Przystępujący nie złożyli dowodu, podważającego omawiane oświadczenie,
brak jest zatem podstaw do jego kwestionowania. Zamawiający przyjął teżbez sprzeciwów,
poprzednie wyjaśnienie Banku z 30 stycznia 2009 r. odnoszące siędo podanych kwot z
oznaczeniem walut. Bezsporne jest między teżstronami,że wadium wniesione przez
Odwołującego sięumożliwia zaspokojenie sięw sytuacji zawinionych przyczyn niezawarcia
przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Izba nie uwzględniła zarzutów Przystępującego, ponowionych w postępowaniu
odwoławczym,że wadium w wymienionej gwarancji bankowej podano w niewłaściwej
kwocie (zarówno w walucie EUR jak i PLN), co wystawia Zamawiającego na ryzyko
kursowe). Tego zarzutu Izba nie była władna badać, gdyżnie został on uwzględniony w
rozstrzygnięciu protestu. Czynności Przystępującego do postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 184 ust 5 Pzp, nie mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił.

Postępowanie dowodowe wykazało,że czynnośćuwzględnienia protestu Konsorcjum firm:
MAX BÖGL Polska Sp. z o.o., Max BÖGL Bauunternehmung GmbH & Co KG, Budimex
Dromex S.A. została powzięta z naruszeniem prawa, albowiem Odwołujący wniósł
prawidłowo wadium, przed upływem terminu złożenia oferty, w wymaganej kwocie, a więc
nie naruszył wskazanych w proteście przepisów art. 45 ust. 1, ust. 3, ust. 6 Pzp, art. 46 ust 5
pkt 2 i 3 Pzp. Wybór oferty Odwołującego nie naruszał teżart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 24
ust. 4 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, art. 91 ust. 1 ani art. 7 ust. 1 Pzp.
Bez pewności zagrożenia celów, dla których wadium jest składane i wykazania tego faktu,
Zamawiający nie może eliminowaćz postępowania wykonawcy, który złożył prawidłową
i najkorzystniejsząofertę.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie na podstawie art.
191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nakazała
Zamawiającemu podjęcie czynności określonych w sentencji wyroku. Przez unieważnienie
czynności uwzględnienia protestu Konsorcjum firm: MAX BÖGL Polska Sp. z o.o., Max
BÖGL Bauunternehmung GmbH & Co KG, Budimex Dromex S.A. Izba stwierdza, iżwybór
oferty Odwołującego pozostaje w mocy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.



Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27