rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 168/09
KIO/UZP 168/09
KIO/UZP 189/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2009 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibąprzy 13 Fitzroy, Street,
London WIT 4BQ, Wielka Brytania, działający w Polsce przez oddział pod nazwąOve
Arup & Partners International Ltd Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie, ul. Królewska 16, 00 -I03 Warszawa
B. Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35; 60-164 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków – protestów, odpowiednio z dnia
29.01.2009 r. i 28.01.2009 r.
przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 168/09: po stronie Zamawiającego GD&K Consulting
Sp. z o.o., Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o., po stronie Odwołującego – Bureau Veritas Polska
Sp. z o.o.
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 189/09: po stronie Zamawiającego GD&K Consulting
Sp. z o.o., Grontmij Polska Sp. z o.o., po stronie Odwołującego - Bureau Veritas Polska
Sp. z o.o.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2009 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibąprzy 13 Fitzroy, Street,
London WIT 4BQ, Wielka Brytania, działający w Polsce przez oddział pod nazwąOve
Arup & Partners International Ltd Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie, ul. Królewska 16, 00 -I03 Warszawa
B. Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35; 60-164 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków – protestów, odpowiednio z dnia
29.01.2009 r. i 28.01.2009 r.
przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 168/09: po stronie Zamawiającego GD&K Consulting
Sp. z o.o., Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o., po stronie Odwołującego – Bureau Veritas Polska
Sp. z o.o.
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 189/09: po stronie Zamawiającego GD&K Consulting
Sp. z o.o., Grontmij Polska Sp. z o.o., po stronie Odwołującego - Bureau Veritas Polska
Sp. z o.o.
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ove Arup
& Partners International Limited,
B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska
Sp. z o.o.,
2) dokonaćprzez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
wpłatękwoty:
A. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) na rzecz Ove Arup & Partners International Limited, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonaćzwrot kwoty:
A. 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Ove Arup & Partners International Limited,
B. 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześćzłotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na
rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.
Uzasadnienie
W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S 224-298437 z dnia 18 listopada
2008 r., Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586
Kraków (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przebudową
miejskiego stadionu piłkarskiego Wisła Kraków przy ul. Reymonta w Krakowie” i w tym
samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej
stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 19.01.2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
GD&K Consulting Sp. z o.o.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 168/08
W dniu 29.01.2009 r. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibąprzy 13 Fitzroy,
Street, London WIT 4BQ, Wielka Brytania, działający w Polsce przez oddział pod nazwąOve
Arup & Partners International Ltd Sp. zo.o. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie,
ul. Królewska 16, 00-I03 Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, którego
Zamawiający nie rozstrzygnął, i Odwołujący, zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, uważając protest za oddalony, w dniu 13.02.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
1. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy GD&K Consulting Sp. z o.o.,31-511 Kraków,
ul. Rakowicka 7, pomimo tego, iżoferta ta jako niezgodna ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, winna zostaćwykluczona z postępowania, a następnie uznana
za odrzuconą.
2. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy GD&K Consulting Sp. z o.o., 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 7
i nieodrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez wykonawcęGD&K
Consulting sp. z o.o. dotyczących wymaganego doświadczenia, oraz nieprawidłowej
reprezentacji wykonawcy, co czyni ofertęwadliwie złożoną. Ponadto, oferta GD&K
Consulting powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Zarzut ten Odwołujący uzasadnił następująco: usługiświadczone przez GD&K Consulting
sp. z o.o. dla Skarbca Nieruchomości i Europolis Polish nie odpowiadająswojąwartością
wymogom określonym przez Zamawiającego (3 000 000 zł), dodatkowo brak
uwidocznionych w wykazie dat zakończenia inwestycji. Referencje wystawione przez
Skarbiec Nieruchomości odnosząsięjedynie do zakresu projektowania, a nieświadczenia
usług nadzoru inwestorskiego. Ponadto usługa inżyniera kontraktuświadczona dla GD&K
Investment nie została do tej pory zakończona.
Z kolei Odwołujący wskazał, iżInwestycja Meduza, którąGD&K Consulting sp. z o.o. podaje
jako swoje doświadczenie nie została zakończona ani w dniu 18 listopada 2008r, ani w dniu
składania ofert (30 grudnia 2008r).Świadczy o tym informacja podana na stronie GD&K
Group, iżinwestycja Meduza zostanie zakończona w lutym 2009r. (do odwołania załączono
wydruk ze strony internetowej GD&K). Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, iż
wykonawca GD&K Consulting sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż
nie wykazał sięodpowiednim doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, które to
doświadczenie dawałoby gwarancjęnależytego wykonania zamówienia, a zatem złożył on
nieprawdziwe
oświadczenie
w
przedmiocie
swojego
doświadczenia
GD&K
Consulting Sp. z o. o., tym samym jego rzetelnośćbudzi uzasadnione zastrzeżenie, tym
samym oferta tegożwykonawcy powinna zostaćwykluczona, a następnie odrzucona, gdyż
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżoferta GD&K Consulting sp. z o.o. została podpisana przez
jednego członka zarządu i prokurenta. Dokumenty złożone przez GD&K Consulting sp. z o.o.
nie wskazująnależytego umocowania prokurenta. Zgodnie z art. 208 § 6 kodeksu spółek
handlowych powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Ponieważ
prokura dotyczy stosunków o charakterze szczególnego zaufania, wszyscy członkowie
zarządu powinni zaakceptowaćzamiar udzielenia prokury a sąd rejestrowy przyjąćdo wpisu
prokurę, która jest udzielona prawidłowo. W dołączonym do oferty odpisie KRS DG&K
Consulting sp. z o.o. brak uwidocznionej prokury podpisującej ofertęAgnieszki P., brak
w aktach równieżuchwały o powołaniu prokurenta podpisanej przez wszystkich członków
zarządu. Udzielenie prokury łącznej Agnieszce P. i Małgorzacie T. w dniu 30 października
2009r. zostało dokonane w formie uchwały zarządu podpisanej przez dwóch członków
zarządu Włodzimierza J. i Jacka Z. Zgodnie z odpisem KRS GD&K Consulting sp. z o.o.
zarząd firmy liczy czterech członków zarządu, w związku z czym brak w aktach
prawidłowego umocowania Agnieszki P. i Małgorzaty T. jako prokurentów. Dodatkowo, z
uchwały zarządu wynika, iżprokury udzielono Agnieszce P. i Małgorzacie T. jako prokuryłą
cznej (na posiedzeniu przed IzbąOdwołujący ograniczył zarzut odnośnie umocowania
prokurenta wyłącznie do tego aspektu). Zarówno literatura prawnicza, jak również
orzecznictwo jednoznacznie – według Odwołującego - definiują, rozumiejąc pod pojęciem
prokury łącznej, ustanowienie dwóch lub więcej prokurentów, którzy dla skuteczności
czynności winni działaćłącznie (tak m. in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia
200 I r. sygn. III CZP 6/0 I). Pomimo ustanowienia prokury łącznej, na ofercie brak podpisu
pani Małgorzaty T., której podpis, jako prokurenta łącznego jest równieżwymagany dla
skuteczności oświadczeńwoli składanych w takiej sytuacji. Tym samym należy zarzucić
nieprawidłowąreprezentacjęosób podpisujących ofertę, a oświadczenie woli w niej zawarte
należy uznaćza wadliwie złożone. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego
oferta GD&K Consulting sp. z o.o. powinna byćprzez Zamawiającego odrzucona.
Ponadto Odwołujący wskazał,że GD&K Consulting sp. z o.o. zaoferował cenę1 241691,6 zł
brutto (uwzględniając podatek VAT) za wykonanie zamówienia. Zamawiający oszacował
wykonanie zamówienia na 3 000 000 zł (bez zamówieńuzupełniających), zatem oferta
GD&K Consulting sp. z o.o. stanowi zaledwie ok. 40 % wartości, jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna wykonanie zamówienia. Odwołujący na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie
przywołał wyrok w sprawie KIO/UZP 1443/08, gdzie wykonawca zaproponował cenę
o 27,8% niższąod wartości szacunkowej zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła
siędo zarzutu zamawiającego o zastosowaniu rażąco niskiej ceny.
3. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 i
nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez wykonawcęGrontmij
Polska dotyczących wymaganego doświadczenia. Ponadto, oferta Grontmij Polska
powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, Grontmij w ofercie przedstawił wykaz wykonanych w ciągu
ostatnich 3 lat usług, jednakżeżadna z podanych w wykazie usług nie spełnia kryterium
podanego przez Zamawiającego.
W tabeli opisującej doświadczenie zawodowe Wykonawca podał, iżpełnił funkcjęinżyniera
kontraktu w okresie 03.2006-10.2008 dla zadania "Park Logistyczno-PrzemysłowyTulipan
Park w Strykowie" (budowa hali magazynowo-produkcyjnych wraz z kompletnymi robotami
towarzyszącymi), gdzie wartośćzamówienia wynosiła ok. 3 200000 zł. Usługęwykonano dla
zamawiającego Quendis Polska. W doświadczeniu Wykonawca opisał wykonane prace jako
jednąusługę, podczas gdy z referencji dołączonych do oferty wynika,że wszystkie dotyczą
inwestycji realizowanych w ramach większego przedsięwzięcia pn. "Park Logistyczno-
Przemysłowy Tulipan Park w Strykowie" jednak jak z nich wynika, Grontmij pełnił funkcję
inżyniera kontraktu osobno dla poszczególnych zadań. W związku z powyższym,
Odwołujący stwierdza,że wartośćusługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego
zrealizowanej przez Grontmij w wysokości 3 200 000 zł ,,obejmuje łącznie wartośćusługświadczonych przez Wykonawcęna rzecz tych czterech inwestycji,żadne zaśz tych zadań
oddzielnie nie spełnia wymogu na poziomie 3 000 000 zł w zakresie wynikającym
z przedmiotowego nadzoru inwestorskiego”.
Ponadto wobec oferty złożonej przez Grontmij Odwłujący podniósł zarzut rażąco niskiej
ceny, uzasadniony analogicznie, jak w przypadku oferty GD&K.
4. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o. o., 02-796 Warszawa,
ul. Migdałowa 4 i nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez
wykonawcęBureau Veritas Polska dotyczących wymaganego doświadczenia i nie
uzupełnienia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto, oferta Bureau
Veritas Polska powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny
Zarzuty wobec braku doświadczenia Veritas Odwołujący uzasadnił następująco:
1) Veritas w ofercie przedstawił wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat usług, jednakże
usługa podana w wykazie usług nie spełnia kryterium podanego przez Zamawiającego.
W referencjach brak jest wartości inwestycji, mimo,że wystawiający referencje umieścił
zapis "wartośćinwestycji wynosiła:" jednak w tym miejscu brak jest uwidocznionej
wartości. Według Odwołującego, może to sugerować, iżVeritas celowo usunął wartość
z referencji gdyżjest ona mniejsza niżwymagana przez Zamawiającego
2) Kolejnąprzesłankąodrzucenia oferty Veritas winien byćw ocenie Odowłującego brak
wymaganego doświadczenia inspektora ds. rozliczeń. Zgodnie z SIWZ inspektor ds.
rozliczeńmiał wykazaćsiędoświadczeniem w rozliczaniu kontraktów branży
konstrukcyjno -budowlanej (kompleksowe rozliczanie obiektów kubaturowych) o wartości
co najmniej 150.000.000 zł. Zbigniew G. proponowany na inspektora ds. rozliczeńnie
może wykazaćsiędoświadczeniem w pełnieniu w/w funkcji z ramienia inżyniera
kontraktu. Opisane doświadczenie i przedstawiony list polecający od firmy Strabag
wskazują,że p. G. ma doświadczenie jako kierownik przygotowania produkcji po stronie
wykonawcy robót budowlanych, nie może natomiast wykazaćsiędoświadczeniem w
rozliczaniu obiektów kubaturowych po stronie inżyniera kontraktu.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Veritas nie uzupełnił brakujących dokumentów na
wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę
do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający uprawnienia Piotra C. w branży
telekomunikacyjnej, zgodnie z wymaganiami cz. IH I.c. 5) SIWZ w terminie do dnia
13.0I.2009r.
Odwołujący równieżpodniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Veritas, co
uzasadnił w sposób analogiczny, jak zarzut wobec oferty GD&K.
5. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt. 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Tebodin Sap-Projekt Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. .Taśmowa 7 i nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez
wykonawcęTebodin dotyczących wymaganego doświadczenia. Ponadto, oferta Tebodin
powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Zarzuty wobec doświadczenia Tebodin Odwołujący uzasadnił następująco:
Tebodin w ofercie jako doświadczenie wymagane dla realizacji przedmiotowego zamówienia
podał pełnienie funkcji inżyniera FlDIC w trakcie realizacji kontraktu na realizacji zadania
"rozbudowa Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa-Okęcie Budowa Terminala 2
wraz z pełnąinfrastrukturą" z datąrealizacji 03.2007-03.2008r i wartością7 527 400 zł.
Jednak z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze"
wynika, iżTebodin pełnił nadzór jedynie nad pracami wykończeniowymi. W związku
z powyższym uzasadnionąwątpliwośćbudzi podana wartośćkontraktu inżyniera FlDIC.
Ponadto, ZIKiT wymagał aby inżynier kontraktu wykazał siędoświadczeniem podobnym do
przedmiotu zamówienia czyli do prowadzenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla
zadania pn.: "Przebudowa miejskiego stadionu piłkarskiego Wisła Kraków", którego zakres
obejmuje: -budowętrybuny wschodniej wraz z wyposażeniem, -rozbiórkęi budowętrybuny
zachodniej wraz z wyposażeniem, -dokończenie budowy i wyposażenie trybuny północnej, -
obniżenie płyty boiska, -wykonanie infrastruktury zewnętrznej zagospodarowania terenu.
Podczas gdy Tebodin, jak wynika z referencji dołączonych do oferty, ma doświadczenie
jedynie w nadzorze nad pracami wykończeniowymi. W związku z powyższym należy
stwierdzić, iżusługa podana w wykazie nie spełnia kryterium podanego przez
Zamawiającego, czego konsekwencjąpowinno byćwykluczenie wykonawcy i odrzucenie
jego oferty.
Odwołujący równieżpodniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Tebodin, co
uzasadnił w sposób analogiczny, jak zarzut wobec oferty GD&K.
6. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2) i 3) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp z o.o.,
44-100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 i nieodrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeń
złożonych przez wykonawcę. Ponadto, wykonawca uzupełnił ofertę2 dni po
wyznaczonym terminie, a uzupełnienie było niezupełne.
Uchybienie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych
Zamawiający wezwał zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcęInwest-Complex do
uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, iżarchitekt p. Jacek K. przynależy do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zgodnie z wymaganiami cz. III 1. c. 2) SIWZ.
Wykonawca Inwest-Complex nie przedstawił wymaganego przez Zamawiającego
zaświadczenia i na tej podstawie powinien zostaćwykluczony z przedmiotowego
postępowania. Ponadto należy dodać, iżwykonawca był zobligowany do dostarczenia w/w
dokumentu do dnia 13.01.2009r., a pismo wyjaśniające, iżwg niego taki dokument jest
zbędny, dotarło do Zamawiającego w dniu 15.01.2009r., zatem dwa dni po wyznaczonym
terminie.
Zarzut dotyczący braku ubezpieczenia OC w wymaganej wysokości.
Kolejnąwarunkiem, którego nie spełnia Inwest-Complex jest brak ubezpieczenia OC z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej o wysokości sumy gwarancyjnej 3 000000 zł. Inwest-
Compex w ofercie przedłożył OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej do
wysokości I 500000 zł i promesęubezpieczeniowąna kolejne I 500000 zł. Jednakże
dołączona promesa podwyższenia sumy ubezpieczenia jest promesąwarunkową,
uzależnionąod dobrej woli wykonawcy, tj. opłacenia składki. Zatem w chwili składania ofert
i w okresie związania ofertąInwest-Complex nie posiadał ubezpieczenia OC na poziomie
3 000 000 zł a jedynie na poziomie I 500 000 oraz zapewnienie o możliwości podniesienia
wartości polisy po opłaceniu składki ubezpieczeniowej. Tak skonstruowana warunkowa
promesa, nie może zastąpićbezwarunkowej polisy ubezpieczeniowej. Zważywszy na
powyższe, należy uznać, iżoferta Inwest-Complex jest niezgodna z zapisami cz. III d) SIWZ,
zatem powinna byćodrzucona przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzuty odnośnie doświadczenia zawodowego
Jużnazwa zadania -Renowacja poprzemysłowej strefy Nowe Gliwice -jakie wykonywał
Inwest-Complex nie odpowiada według Odowłujacego profilowi inżyniera kontraktu na
przebudowęstadionu. Jak podaje Urząd Miejski w Gliwicach zadanie Inwest-Compexu
polegało głównie na rekultywacji i rewitalizacji 15,86 ha, w tym 10 254 m2 dróg
wewnętrznych, 17 840 m2 parkingów, ok. 28 tys m2 zieleni i boisk sportowych, a jak sam
wykonawca podał w opisie doświadczenia zawodowego, jako inżynier kontraktu sprawował
nadzór jedynie nad modernizacją4 budynków.
7. Naruszeniu art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2) i 3) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy konsorcjum Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji
Inwestycji PROBADEX-KRAKÓW Jerzy Boruta, 32-051 Niepołomice, ul Mokra 20, Ambit
Engineering&Design sc, 31-621 Kraków, ul. Bochaterów Września 21 i nieodrzuceniu
jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia pomimo
nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez wykonawcę. W niniejszym postępowaniu
wykonawca nie spełnił kryterium udziału w postępowaniu poprzez brak wykazania się
odpowiednim doświadczeniem przez eksperta ds. rozliczeńprojektu.
Zarzuty wobec doświadczenia zawodowego Jerzego Boruty.
W SIWZ Zamawiający określił wyraźnie moment do którego usługa inżyniera winna zostać
zakończona aby mogła stanowićdoświadczenie wymagane do wzięcia udziału
w postępowaniu. SIWZ jasno określa, iżdo doświadczenia zaliczyćmożna "wykaz usług
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia", co oznacza, iżusługi stanowiące doświadczenie
wykonawcy musiały byćzakończone najpóźniej w momencie wszczęcia postępowania. Data
wszczęcia postępowania określona jest na dzień18 listopada 2008r. Zarządzanie
Kontraktem na realizacjęobiektów Wydziału Matematyki i Informatyki oraz Wydziału
Zarządzania i Komunikacji Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego Probadex-Kraków
podaje jako swoje jedyne doświadczenie spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Należy podnieść, iżusługa ta nie została zakończona w dniu 18 listopada 2008r.Świadczy
o tym informacja podana w referencjach, zgodnie z którąinwestycjęzakończono 15 grudnia
2008r.
8. Naruszenie przepisów ustawy poprzez nieuwzględnienie protestu złożonego przez
Odwołującego, pomimo jego zasadności.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
-
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
wykluczenie GD&K Consulting Sp z o.o. i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenie Grontmij Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenia Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenie Tebodin Sap-Projekt Sp. z o.o., i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenie Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp z o.o.. i odrzucenie
jego oferty,
-
wykluczenie konsorcjum Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji Inwestycji
PROBADEX-KRAKÓW Jerzy Boruta, Ambit Engineering&Design sc i odrzucenie jego
oferty,
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego.
Postępowanie odwoławcze KIO/UZP 189/09
W dniu 28.01.2009 r. Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35; 60-164 Poznań(dalej:
Odwołujący) – złożył protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął, i Odwołujący, zgodnie
z art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, uważając protest za oddalony, w dniu
18.02.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty firmy GD&K Consulting Sp.
z o.o., pomimoże oferta ta podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
GD&K Consulting Sp. z o.o. w wykazie wykonanych usług przedstawiła, na potwierdzenie
posiadania wymaganego doświadczenia, 3 projekty, z którychżaden zdaniem Odwołującego
nie spełnia wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ.
1. Referencja obejmująca "Budynek biurowo -usługowy klasy A -Meduza w Krakowie" nie
spełnia warunku zrealizowania minimum 1 zadania o wartości co najmniej 3.000.000zł w
zakresie wykonania kompleksowego nadzoru inwestorskiego obejmującego nadzór nad
robotami konstrukcyjno -budowlanymi obiektów kubaturowych. Referencja ta dotyczy
wykonania z należytąstarannościądokumentacji projektowej, a zatem zakres usług nie
pokrywa wymaganego doświadczeniażądanego przez Zamawiającego. Referencja,
ponadto zawiera tylko informacjęo tym, iżspółka GD&K Consulting Sp. z o.o. pełni
w ramach tego zadania funkcjęinwestora zastępczego. Ponadto Odwołujący wskazał,że usługa ta trwa nadal, a zadanie zostanie zakończone w lutym 2009 r., co potwierdza
równieżinformacja zawarta na stronie internetowej wykonawcy. Wykonawca
w przystąpieniu do protestu z dnia 30.01.2009 roku dołączył nowąreferencje (dotycząca
budynku Meduzy), która równieżnie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Na
podstawie tej referencji można domniemywać,że wartośćrealizowanego zadania jest
mniejsza niż3000000,00zł,
2. W ramach usługi polegającej na nadzorze inwestycji Park Technologiczny ,,Kapelanka"
zostały przedstawione dwa dokumenty referencyjne. Pierwszy z nich wskazuje, iżfirma
GD&K Consulting Sp. z o.o. pełni funkcjęGeneralnego Realizatora w zakresie:
określenia budżetu planowanej inwestycji, przygotowania projektu architektonicznego
inwestycji oraz zarządzania projektem w zakresie procedur administracyjnych oraz
obsługi prawnej. W związku z tym zakres prac nie obejmuje nadzoru inwestorskiego.
Potwierdza to równieżzapis mówiący, iżfirma ta obejmie funkcjęzarządzania procesem
inwestycyjnym w ciągu najbliższych dwóch lat a zatem nie pełni jeszcze tej funkcji. Drugi
dokument referencji potwierdza wykonanie w latach 2006-2007 opracowania koncepcji
architektoniczno-urbanistycznej
oraz
opracowanie
projektu
budowlanego
wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem równieżnie stanowi dokumentu
potwierdzającego posiadanie wymaganego doświadczenia przez Zamawiającego.
Odwołujący równieżwskazywał,że usługa ta planowo zakończy sięw roku 2011.
W związku z tym jest to usługa w trakcie realizacji, a nie, jak wymagał Zamawiający,
usługa zrealizowana.
3. Usługa dotycząca inwestycji Software Park -AVIA budynek biurowo -usługowy również
zdaniem Odwołującego nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego:
wymaganej wartości zadania powinna wynosićmin. 3 000 000 zł, tymczasem podana
wartośćusługi to 2578759,2 PLN.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
1) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na oddaleniu
protestu Odwołującego,
2) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy GD&K Consulting Sp. z o.o. w Krakowie, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
3) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy: GD&K Consulting Sp.
z o.o. w Krakowie
4) odrzucenie oferty Wykonawcy: GD&K Consulting Sp. z o.o. w Krakowie
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
6) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Zarządzeniem z dnia 19.02.2009 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej skierował odwołania
KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP 189/09 do łącznego rozpoznania
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Na posiedzeniu Izba badając prawidłowośćwystawionych pełnomocnictw GD&K uznała,że
zostały one właściwie podpisane, gdyżw jej ocenie wystarczającym do reprezentacji spółki
jest złożenie podpisu przez członka zarządu i prokurenta, którego prokura jest ,,prokurąłą
czną”. Izba, zdając sobie sprawęz rozbieżności w doktrynie co do prokury niewłaściwej,
podziela pogląd wyrażony w przywołanej przez GD&K uchwale SN z dnia 27 kwietnia
2001 r., III CZP 6/01 (zresztąna tąsamąuchwałępowoływał sięOdwołujący, jednak
wyciągnął z niej odmienne wnioski), iż,,współdziałaćz członkiem zarządu spółki kapitałowej
w ramach reprezentacji mieszanej może nie tylko prokurent samodzielny, ale także każdy
z prokurentów, którym udzielono prokury łącznej. (...). Tutaj miarodajna powinna byćjedynie
regulacja dotycząca tej reprezentacji. Jeżeli zatem regulacja ta stawia ogólny wymóg, aby
członek zarządu działał łącznie z prokurentem, to należy przyjąć,że wystarcza
współdziałanie z każdym jednym prokurentem, bez względu na rodzaj udzielonej mu
prokury”; sposób reprezentacji GD&K w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego przewiduje
składanie oświadczeńwoli przez dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządułą
cznie z prokurentem. Powyższe stanowisko składu orzekającego wyczerpuje również
rozstrzygnięcie Izby co do zarzutu odnośnie reprezentacji GD&K, podnoszonego
w odwołaniu KIO/UZP 168/09.
Izba uznała,że obaj Odwołujący mająinteres prawny w złożeniu odwołania.
W sprawie sygn. akt KIO/UZP 189/08 Zamawiający i Przystępujący GD&K podnosili zarzut
braku interesu prawnego Odwołującego, jednak skład orzekający Izby nie podzielił tego
stanowiska: w razie potwierdzenia sięzarzutów podnoszonych przez Odwołującego wobec
wszystkich sześciu ofert uplasowanych wyżej od niego w rankingu cenowym (z niższąceną
niżcena oferty Odwołującego), miałby on szansęuzyskaćzamówienie, dlatego był on
legitymowany do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut wobec doświadczenia zawodowego GD&K (sygn. akt KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP
189/09)
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wymagał
w Części III pkt.1 b) SIWZ, aby Wykonawca wykazał, iż"posiada niezbędnąwiedzę
i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia zrealizował minimum 1 zadanie o wartości co najmniej 3.000.000zł
w zakresie wykonania kompleksowego nadzoru inwestorskiego obejmującego nadzór nad
robotami konstrukcyjno -budowlanymi obiektów kubaturowych".
GD&K do oferty załączył potwierdzony referencjami wykaz trzech usług, z których jedna
("Budynek biurowo -usługowy klasy A - Meduza w Krakowie" – inwestorstwo zastępcze), jak
oświadczył na rozprawie, miała wykazaćspełnienie warunkużądanego przez
Zamawiającego, w związku z czym Izba odstąpiła od badania pozostałych usług objętych
wykazem GD&K.
Odwołujący zgłaszali zastrzeżenia zarówno wobec zakresu, jak i terminu zakończenia tejże
usługi.
Odnosząc siędo zakresu wykonanych przez GD&K usług związanych z Budynkiem
Meduza, skład orzekający uznał,że na podstawie dokumentów złożonych przez GD&K
nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wykonawca wykonał usługęw pełni odpowiadającą
oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w części III SIWZ.
Zamawiający wymagał wykonania usługi polegającej na ,,kompleksowym nadzorze
inwestorskiego” o wartości min. 3 000 000 zł, GD&K wskazał natomiast w wykazie usług
(załączonym do oferty), iżwykonał usługę,,inwestorstwo zastępcze”. Oba te pojęcia nie są
tożsame - ,,zastępstwo inwestycyjne” to pojęcie szersze, niż,,nadzór inwestorski”. Brak
definicji prawnych obu tych pojęć, dlatego należy przyjąćich znaczenie zgodnie z ustalonymi
w tym względzie zwyczajami:
-
inwestorstwo zastępcze to czuwanie nad całościąinwestycji, z reguły od fazy
początkowej inwestycji, tj. fazy projektowania, ażdo zakończenia całości inwestycji,
przez co należy rozumiećco najmniej doprowadzenie inwestycji do takiego stanu, aby
możliwe było złożenia wniosku o pozwolenie na budowę,
-
nadzór inwestycyjny jest pojęciem węższym i obejmuje czuwanie nad realizację
inwestycji w fazie budowy; na zakres tejże usługi wskazująpośrednio przepisy Prawa
budowlanego (art. 25 i 26 dotyczące praw i obowiązków inspektora nadzoru
budowlanego).
Zakres każdej z tych dwóch rodzajów usług określa ostatecznie umowa, w której strony
ustalają, co przedmiot umowy będzie obejmował: nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony
nazwały ,,zastępstwem inwestycyjnym” tylko to, co jest, co do zasady, ,,nadzorem
inwestycyjnym”, strony umowy równieżokreślają, od jakiego etapu inwestycji usługa będzie
realizowana, i na jakim etapie sięskończy.
Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem ,,kompleksowy nadzór
inwestorski”, jakiego użył w opisie warunku udziału w postępowaniu. Powinna to byćusługa
odpowiadająca rodzajem przedmiotowi zamówienia, w związku z czym, aby ustalićzakres
znaczeniowy pojęcia użytego przez Zamawiającego, należy odnieśćje do zakresu
przedmiotu umowy. Projekt umowy załączony był do SIWZ, i wynika z niego,że wykonawca
będzie pełnił na placu budowy funkcje odpowiadające funkcjom przewidzianym przez Prawo
budowlane dla inspektora nadzoru, a ponadto będzie prowadził rozliczenia budowy (§ 2 ust.
1 wzoru umowy, w aktach sprawy). Wobec takiego zakresu przedmiotu umowy, należy
uznać,że Zamawiający oczekiwał wykazania siędoświadczeniem polegającym na
,,nadzorze inwestycyjnym” zgodnie ze zwyczajowym znaczeniem tego pojęcia.
O ile, w ocenie składu orzekającego, można uznaćna podstawie dokumentów
przedłożonych przez GD&K,że wykonał on usługęwymaganąprzez Zamawiającego co do
zakresu przedmiotowego (jak wynika z referencji z dn. 3.11.2008 r. załączonych do oferty
oraz z referencji z dn. 29.01.2009 r. załączonych do przystąpienia do protestu, w których
sprecyzowano zakres prac realizowanych przez wykonawcę), to można miećwątpliwości,
czy zakres ten – odpowiadający przedmiotowi zamówienia – miał wartośćpodaną
w wykazie.
GD&K w wykazie załączonym do oferty wskazała,że usługa wykonana w związku
z realizacjąbudynku Meduza polegała na ,,inwestorstwie zastępczym”, w kolumnie wartość
natomiast wskazał kwotę3 010 761,6 zł. Jak wskazano powyżej, pojęcie ,,inwestorstwa
zastępczego” jest szersze niżpojęcie ,,nadzoru inwestycyjnego”, takie stanowisko
potwierdza teżzestawienie obu referencji dotyczących budynku Meduza, przedłożonych
przez GD&K, co oznacza,że w umowie, wiążącej GD&K z wystawcąreferencji używano
pojęć,,inwestorstwo zastępcze” i ,,nadzór inwestycyjny” zgodnie z przyjętymi zwyczajami.
W pierwszej referencji (załączonej do oferty) wskazano, iż,,zakres usług obejmował:
opracowanie projektu achitektoniczno-budowlanego z uzyskaniem decyzji pozwolenia na
budowę, projektu wykonawczego z przygotowaniem kosztorysu inwestorskiego, a także
zarządzenie całościązadańmających za cel realizacjęinwestycji, ustalenie i wdrożenie
systemów i procedur dla zapewnienia realizacji założeńinwestycji oraz zarządzenia
kluczowymi elementami inwestycji”, natomiast w drugiej referencji (załączonej do
przystąpienia) podano, iż,,zakres usług obejmował m.in. nadzór inwestorski przy realizacji
inwestycji nad wszystkimi branżami, zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane (...)
nadzór nad zapewnieniem bezpieczeństwa o przestrzegania przepisów przeciwpożarowych,
bezpieczeństwa i higieny pracy (...) dokonywanie bieżącej analizy kosztów inwestycji”.
Zatem, wobec okoliczności,że umowa wiążąca wykonawcęz wystawcąreferencji
obejmowała przedmiot szerszy, niżten, którego wymaga Zamawiający o wartości
3 000 000 zł, z przedstawionych przez GDK dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny, czy wartośćpodana w drugiej kolumnie tabeli w wykazie usług GD&K, tj.
wartość3 010 761,6 zł odnosi siędo wartości całej umowy zrealizowanej przez wykonawcę
(tzn. do ,,inwestorstwa zastępczego”), czy do zakresu wymaganego przez zamawiającego
(tzn. do ,,nadzoru inwestorskiego”).
Jest to wątpliwość, którąZamawiający winien wyjaśnićw trybie przewidzianym przez art. 26
ust. 3 lub ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego Izba uwzględniła oba
odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia zawodowego GD&K
i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Dla oceny ,,ważności” referencji nie ma znaczenia,że zostały one wystawione przez członka
zarządu komplementariusza wystawcy referencji; powiązania kapitałowe czy osobowe
pomiędzy wykonawcąa wystawcąreferencji nie wpływająsame z siebie na ważność
wystawionego dokumentu.
Co do zagadnienia zakończenia realizacji usługi przed datąwszczęcia postępowania, tj.
przed datą18.11.2008 r. z referencji załączonych do przystąpienia wynika,że GD&K pełniła
funkcje inwestora zastępczego od 3.09.2007 r. do 31.10.2008 r.śaden z Odwołujących nie
wykazał,że podana tamże informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Izba nie uznała za
przekonującądo takiego stanowiska informacji zamieszczonej na stronie internetowej GD&K,
z której wynika, iż,,planowana data oddania [budynku Meduza]: luty 2009”. Informacje na
stronach internetowych majązbyt ogólny charakter,żeby wywodzićz nich negatywne skutki
dla wykonawcy, ponadto nawet takie stwierdzenie (bez wyjaśnienia, co autor strony rozumiał
przez ,,oddanie”) nie stoi w sprzeczności z oświadczeniem wystawcy referencji,że GD&K
zakończyłaświadczenie usługi 31.10.2008 r.
W ocenie Izby, zakres umowy o nadzór inwestycyjny mogł, ale nie musiał, obejmować
obowiązku złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, dlatego pismo
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. 25.02.2009 r., przedłożone na
rozprawie, uznała za bez znaczenia dla sprawy.
Reasumując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 24 ust. 2 pkt. 3 i 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych podniesiony przez
Odwołującego w sprawie KIO/UZP 189/09 i zarzut naruszenia przepisów dotyczących
zaniechania wykluczenia wykonawcy, mimo przesłanek do dokonania takiej czynności,
nieskonkretyzowany przez Odwołującego w sprawie KIO/UZP 168/09 co do podstawy
prawnej. Zasadniczo, obaj Odwołujący powinni wskazać, jako podstawęprawnązarzutów
podnoszonych wobec wykonawcy GD&K, art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zauważyćnależy,że w odwołaniu sygn. akt KIO/UZP 168/09 Odwołujący mylił przesłanki
wykluczenia wykonawcy z przesłankami odrzucenia jego oferty, i wnosił o odrzucenie oferty
GD&K z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (,,oferta GD&K jako
niezgodna z siwz winna zostaćwykluczona z postępowania a następnie uznana za
odrzuconą”). W uzasadnieniu wyroku skład orzekający, jeżeli zarzuty były wystarczająco
skonkretyzowane, przypisał opisywane przez Odwołującego naruszenia do właściwej
podstawy prawnej.
Poniżej opisane zostało stanowisko Izby wobec pozostałych zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w sprawie KIO/UZP 168/09.
Zastrzeżenia Odwołującego wobec dokumentów potwierdzających posiadanie
doświadczenia zawodowego (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień
publicznych).
Doświadczenie Grontmij Polska Sp. z o.o.
Wykonawca w wykazie wykonanych usług przedstawił jednąpotwierdzonąreferencjami
usługę, dotyczącąinwestycji "Park Logistyczno-Przemysłowy Tulipan Park w Strykowie".
Odwołujący zarzuca,że nie była to jedna usługa, a cztery usługi.
Skład orzekający przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego Grontmij,że były to
usługi realizowane w ramach jednego przedsięwzięcia (o czymświadczy zarówno sama
nazwa inwestycji, jak i wszystkie referencje – zarówno na poszczególne usługi, jak i na
całośćzamówienia – wystawione przez Quendis Polska) i jaka taka – odpowiadająca
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, zatem oddalił zarzut podnoszony przez
Odwołującego. Na marginesie należy zauważyć,że referencje wystawione dla Inwest
Complex równieżdotycząnadzoru nad czterema obiektami, zrealizowanymi w ramach
jednego przedsięwzięcia, a Odwołujący nie podnosił tej okoliczności w odwołaniu.
Odnosząc siędo doświadczenia Grontmij, Odwołujący na rozprawie wskazywał także
niektóre z usług objętych referencjami, obejmowały równieżinne usługi, zatem wartośćusług
wynikająca z referencji, nie będzie tożsama z wartościąusług podobnych do przedmiotu
zamówienia. Ponadto wskazywał,że termin zakończenia prac miał miejsce po dacie
wszczęcia postępowania. Sąto zarzuty, które nie były zawarte w proteście, zatem zgodnie
z art. 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie zajęła wobec nich stanowiska.
Doświadczenie Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił,że w referencjach Veritas brak wartości inwestycji, co do której
zrealizowano usługęwskazanąw wykazie usług.
Skład orzekający Izby stwierdził,że o ile co do zasady z referencji nie musząwprost wynikać
wszystkie elementy objęte wykazem, to w odniesieniu do pisma z dn. 24.09.2007 r. (kopia
w aktach sprawy) rzeczywiście może budzićwątpliwości brak po dwukropku wartości
inwestycji. Wątpliwość tą Zamawiający powinien wyjaśnić w trybie przewidzianym
w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
Doświadczenie Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił,że Tebodin nie wykazał sięposiadaniem odpowiedniego doświadczenia
zawodowego, ponieważwykazał sięrealizacjąwyłącznie nad, jak wskazano w liście
referencyjnym z dn. 5.06.2008 r. (kopia w aktach sprawy), ,,pracami wykończeniowymi”,
realizowanymi w ramach ,,Rozbudowy Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa-
Okęcie Budowa Terminala 2 wraz z pełnąinfrastrukturą".
W ocenie składu orzekającego Izby tak opisane doświadczenie pozwala na stwierdzenie,że
Tebodin spełnia warunki udziału w postępowaniu: Zamawiający akcentował w opisie
warunku udziału w postępowaniu trzy elementy – zakres usługi tj. kompleksowy nadzór
inwestorski, wartośćusługi, oraz okoliczność,że zakres inwestycji winien obejmowaćobiekty
kubaturowe. Wszystkie te elementy potwierdzone zostały w referencjach Tebodin. Również
nie ma podstaw, aby kwestionowaćwartośćprac podanąprzez Tebodin w wykazie
(7 527 400 zł), które to zastrzeżenia Odwołujący wywodzi z faktu,że Tebodin pełnił nadzór
,,jedynie nad pracami wykończeniowymi”. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił swoich
twierdzeń, wobec czego Izba uznała zarzuty odnośnie doświadczenia zawodowego Tebodin
za nieuzasadnione.
Doświadczenie Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp. z o.o.
Izba nie uznała równieżza zasadny zarzutu podnoszonego wobec doświadczenia
zawodowego Inwest-Complex. Odwołujący wskazywał,że skoro nazwa inwestycji brzmiała
,,Renowacja poprzemysłowej strefy Nowe Gliwice”, nie mogła obejmowaćobiektów
kubaturowych. Takie stanowisko pozostaje w oczywistej sprzeczności z treściąreferencji
wystawionych przez Urząd Miejski w Gliwicach z dn. 4.12.2008 r.: wbrew twierdzeniom
Odwołującego, prace nie obejmowały głównie rekultywacji i rewitalizacji, ale również
,,budowęi przebudowę4 budynków (...) o łącznej kubaturze 122 000m
3
”. Wobec
powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
Doświadczenie Jerzego Boruty, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
,,Probadex-Kraków Jerzy Boruta”.
Odwołujący
zakwestionował
również
doświadczenie
zawodowe,
wskazane
jako
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wymaganego przez
Zamawiającego, przez Jerzego Borutę. Wykonawca ten do wykazu obejmującego dwie
usługi, z których tylko jedna może spełniaćwymagania Zamawiającego co do wartości,
załączył referencje, z których wynika,że ,,zlecenie trwało do 15.12.2008 r”. Skład orzekający
podziela wątpliwośćOdwołującego co do faktu, czy usługa nadzoru została zakończona
przed wszczęciem przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zakresem
zlecenia zrealizowanego przez Jerzego Borutębyła objęta równieżcertyfikacja, dlatego nie
jest wykluczone,że sama usługa nadzoru została zakończona wcześniej. Zamawiający
powinien wyjaśnić to w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzuty
dotyczące
braku
wymaganego
doświadczenia
i
uprawnień
osób
przewidzianych do realizacji zamówienia. Naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
1. Wobec Bureau Veritas Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił,że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedłożył uzupełnione dokumenty po wyznaczonym terminie
(zarzut dotyczył jednego z dokumentów, tj. zaświadczenia o przynależności osoby
o uprawnieniach w branży telekomunikacyjnej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa).
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawca przesłał faksem o godz. 11.34 pismo przewodnie wraz z załączonymi
dokumentami (5 stron), zapowiadając, iżzaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa prześle ,,w późniejszym terminie” (kopia wydruku dokumentu
z urządzenia faksowego, z datąi godzinątransmisji, w aktach sprawy).
Przystępujący Veritas twierdzi,że tego samego dnia, przed godziną12.00, złożył
u Zamawiającego oryginały ww. dokumentów. Dokumenty te liczą8 stron – oprócz 5 stron
przesłanych faksem zawierają: dwa zaświadczenia z Izby Inżynierów (z 15.09.2008 r. ważne
do 31.12.2008 r. oraz z dn. 8.01.2009 r., ważne do dn. 30.06.2009 r.) oraz referencje
dotyczące doświadczenia zawodowego osoby z uprawnieniami telekomunikacyjnymi.
Zamawiający na rozprawie potwierdził oświadczanie Veritas o złożeniu ww dokumentów
w terminie.
Ponadto Odwołujący zarzucił, iżw dokumentach składanych wraz z ofertąVeritas nie
wykazano wymaganego doświadczenia inspektora ds. rozliczeń, a Zbigniew G.
proponowany na inspektora ds. rozliczeńnie może wykazaćsiędoświadczeniem w pełnieniu
w/w funkcji z ramienia inżyniera kontraktu. Opisane doświadczenie i przedstawiony list
polecający od firmy Strabag wskazują,że p. G. ma doświadczenie jako kierownik
przygotowania produkcji po stronie wykonawcy robót budowlanych, nie może natomiast
wykazaćsiędoświadczeniem w rozliczaniu obiektów kubaturowych po stronie inżyniera
kontraktu.
Wydaje się,że Odwołujący nadinterpretuje postanowienia SIWZ. W części III pkt 1 c) SIWZ
Zamawiający wymagał, aby inspektor ds. rozliczeńposiadał doświadczenie w rozliczaniu
kontraktów
branży
konstrukcyjno-budowlanej
(kompleksowe
rozliczanie
obiektów
kubaturowych) o wartości co najmniej 150.000.000 zł
Zatem Zamawiający w siwy nie wymagał doświadczenia w rozliczeniach ,,z ramienia
inżyniera kontraktu”, jak chciałby Odwołujący.
Wobec powyższych okoliczności skład orzekający uznał doświadczenie zawodowe
w zakresie rozliczeńkontraktów przedstawione w ofercie Veritas za wystarczające i oddalił
zarzuty dotyczące potencjału osobowego.
2. Wobec Inwest-Complex Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił, iżw odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania
zaświadczenia przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w trybie art. 26
ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, wykonawca nie uzupełnił dokumentu, lecz po upływie
wyznaczonego terminu wyjaśnił,że dokument taki jest zbędny.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SIWZ
wymagał (częśćIII siwz, pkt 1 c) dysponowania m.in. ,,inspektorem do spraw architektury”,
posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
architektonicznej, ,,wraz z potwierdzeniem właściwej izby samorządu zawodowego,że
osoba której uprawnienia dotyczą, jest wpisana na listęczłonków tej izby”. Inwest Complex
do oferty załączył dla osoby w specjalności architektonicznej zaświadczenie zeŚląskiej
Okręgowej Izby Architektów.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zaprezentowane w wyjaśnieniach Inwest
Complex,że w takim wypadku zaświadczenie z Izby Architektów w pełni wystarczało dla
potwierdzenia spełniania wymagańokreślonych przez Zamawiającego w siwz.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, izby architektów zrzeszająosoby,
które posiadająuprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej. W związku
z powyższym, Izba stwierdziła,że wezwanie Inwest Complex do uzupełnienia dokumentu
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa było błędem Zamawiającego, i Zamawiający
uznał swój błąd, nie wyciągając konsekwencji wobec wykonawcy z powodu nieuzupełnienia
dokumentów w terminie. Wobec takich okoliczności, Izba uznała zarzut podnoszony przez
Odwołującego za bezpodstawny.
Zarzut dotyczący braku ubezpieczenia OC Inwest-Complex Sp z o.o.
Odwołujący mylnie jako podstawęprawnązarzutu podaje art. 89 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych (uchylony) – nawet, jeżeli zamierzał jako podstawęwskazaćart. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych (odrzucenie oferty z powodu niezgodności treści oferty
z treściąsiwz), to równieżnie jest on właściwy, ponieważzarzut ten nie dotyczy treści oferty,
a warunków udziału w postępowaniu.
Izba odnosząc siędo podstawy faktycznej zarzutu podnoszonego przez Odwołującego,
stwierdziła,że wykonawca rzeczywiście nie przedłożył wraz z ofertądokumentu,
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC w wysokości wymaganej przez
Zamawiającego w Rozdziale IV pkt. 1 f) siwz (tj. 3 000 000 zł), ponieważprzedłożył jedynie
dowód posiadania ubezpieczenia na kwotę1 500 000 zł oraz promesępodwyższenia sumy
ubezpieczenia o kolejne 1 500 000 zł. Promesy tej, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego,
nie można uznaćza dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w dacie otwarcia ofert, a jedynie za zapowiedźmożliwości spełnienia tego warunku
w przyszłości. Wobec powyższego, Izba uwzględniła zarzut (co do podstawy faktycznej)
podnoszony przez Odwołującego i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem trybu przewidzianego w art. 26
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych)
Skład orzekający Izby oddalił zarzut podania nieprawdziwych informacji, ponieważsam fakt,że wykonawca za pomocądokumentów i oświadczeńskładanych wraz z ofertąnie wykazał,
iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, nie uprawnia do uznania,że podał on
nieprawdziwe informacje, lecz ewentualnie – po przeprowadzeniu procedury przewidzianej
przez art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, do wykluczenia go na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Aby wykazaćzasadnośćzarzutu podania
nieprawdziwych informacji, Odwołujący musiałby wykazaćw sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości,że wykonawca w dokumentach składanych wraz z ofertąpodał informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a tego, w ocenie Izby, nie uczynił.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez GD&K, Grontmij, Veritas
i Tebodin (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych)
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, wykształcił siępogląd, iżza ofertęz rażąco niskącenąnależy uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08).
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono 8 ofert, z których dwie
ostatnie w rankingu cenowym (w tym oferta Odwołującego) wyróżniały sięcenąwyraźnie
wyższąod pozostałych (zob. wykres ,,Struktura rozpiętości cen ofert”, przedłożony przez
Przystępującego Grontmij na rozprawie).
Odwołujący nie wykazał,że oferowana przez oprotestowanych wykonawców cena jest
nierealistyczna – zasadniczo, cały jego wywód w tym zakresie sprowadzał siędo próby
wykazania,że wykonawcy zaoferowali niskie ceny na przekór obowiązującym zwyczajom
przy dokonywaniu wyceny prac projektowych: odwołujący przedłożył wyciąg z ,,Regulaminu
honorarium architekta” (strona tytułowa oraz strony od 1 do 11). Pomijając nawet wartość
dowodowądokumentu przedłożonego w takiej formie, nie można uznaćzasad wyceny prac
projektowych - o charakterze raczej postulatywnym - za wyznacznik, czy cena jest, czy nie
jest rażąco niska (zresztąfragment regulaminu przedłożony przez Odwołującego dotyczył
wyceny prac projektowych, co jak sam Odwołujący dowodził przy okazji przedstawiania
zarzutu wobec referencji GD&K , nie jest objęte zakresem przedmiotu zamówienia).
Z pewnościąnie można stwierdzić,że ceny zaoferowane przez wykonawców sącenami
nierynkowymi, skoro cztery ceny, spośród ośmiu zaoferowanych w postępowaniu, sąna
porównywalnym poziomie.
Należy zwrócićuwagę,że wyrok, na który wielokrotnie w odwołaniu powołuje się
Odwołujący, z dn. 23 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1443/08 nie przesądził wcale,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżjeżeli różnica między cenąoferty a szacunkową
wartościąprzedmiotu zamówienia wynosi 27,8 %, to cena jest rażąco niska. W uzasadnieniu
wyroku KIO/UZP 1443/08 skład orzekający, odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny,
badał głównie wiarygodnośćwyjaśnieńwykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, i ostatecznie wyjaśnienia te uznał za nieprzekonujące. Z pewnością
nie można arbitralnie stwierdzić,że cena rażąco niska to taka, która o określony procent
różni sięod wartości zamówienia. O tym, czy cenęmożna uznaćza rażąco niską, decyduje
każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a nierealności czterech cen, których dotyczył
zarzut, Odwołujący nie wykazał.
Wykazanie, iżcena jest nierealna, jest szczególnie trudne w odniesieniu do usług
o charakterze niematerialnym, jakimi w znacznej mierze jest przedmiot zamówienia
(w przypadku sprawy KIO/UZP 1443/09 badano wycenęusług polegających na sprzątaniu
szpitala, gdzie składniki ceny - użyteśrodki i wynagrodzenie osób sprzątających - były
mierzalne), a Odwołujący w ogóle próby takiej nie podjął. Niewątpliwie, to cena zaoferowana
przez Odwołującego odbiegała od sześciu innych cen zaoferowanych w postępowaniu,
dlatego trudno byłoby Odwołującemu równieżwykazaćże czterech wykonawców popełniło
czyn nieuczciwej konkurencji (zresztą, równieżnie podjął w tym kierunkużadnej próby).
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w niniejszej
sprawie, nie uznał zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofertach GD&K, Grontmij,
Veritas i Tebodin za udowodniony, wobec czego oddalił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Nie potwierdził siępodnoszony przez obu Odwołujących zarzut naruszenia art. 7
Prawa zamówieńpublicznych, którego podstawęOdwołujący upatrywali, jak sięwydaje,
w nierównym traktowaniu wykonawców. Z czynności podjętych przez Zamawiającego nie
wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie
wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby przy identycznych (bądźbardzo
podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający
dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
miała miejsca.
Ponadto Odwołujący w sprawie KIO/UZP 168/09 zarzucał Zamawiającemu
naruszenie przepisów ,,poprzez nieuwzględnienie protestu, pomimo jego zasadności”.
Skład orzekający wskazuje,że oddalenie protestu przez Zamawiającego nie stanowi
naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, lecz jest wyrazem stanowiska
Zamawiającego odnośnie zarzutów zawartych w proteście. Obu protestów wniesionych
w postępowaniu Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie, z czym wiąże siędomniemanie,
przewidziane w art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, iżZamawiający protest oddalił.
Takiego postępowania Zamawiającego (tzw. milczącego oddalenia protestu) nie można
uznaćza czynnośćnaruszającąPrawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający nie uwzględnił wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
KIO/UZP 168/09 na podstawie art. 191 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, ponieważ
w wyniku rozpatrzenia wszystkich zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba
nakazała powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, i chociażistnieje duże
prawdopodobieństwo,że wykonawcy uzupełniądokumenty zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, to jednak nie ma w momencie wydawania wyroku pewności co do
ostatecznego wyniku postępowania.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP
189/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego w sprawie
KIO/UZP 168/09 z uwagi na fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy rachunków wymaganych
zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Pełnomocnik Odwołującego przedłożył do akt sprawy umowęo zastępstwo prawne z dn.
23.02.2009 r., w której przewidziano wystawienie faktury (a wiec rachunku, o którym mowa
w Rozporządzeniu), i dopiero w niej zostanie określony termin płatności wynagrodzenia
należnego pełnomocnikowi (§ 3 ust. 4 umowy); w związku z czym przedłożonej umowy nie
można uznaćza wystarczający dokument uprawniający do zasądzenia kosztów.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Uwzględnia oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ove Arup
& Partners International Limited,
B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska
Sp. z o.o.,
2) dokonaćprzez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
wpłatękwoty:
A. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) na rzecz Ove Arup & Partners International Limited, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonaćzwrot kwoty:
A. 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Ove Arup & Partners International Limited,
B. 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześćzłotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na
rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.
Uzasadnienie
W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S 224-298437 z dnia 18 listopada
2008 r., Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586
Kraków (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przebudową
miejskiego stadionu piłkarskiego Wisła Kraków przy ul. Reymonta w Krakowie” i w tym
samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej
stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 19.01.2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
GD&K Consulting Sp. z o.o.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 168/08
W dniu 29.01.2009 r. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibąprzy 13 Fitzroy,
Street, London WIT 4BQ, Wielka Brytania, działający w Polsce przez oddział pod nazwąOve
Arup & Partners International Ltd Sp. zo.o. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie,
ul. Królewska 16, 00-I03 Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, którego
Zamawiający nie rozstrzygnął, i Odwołujący, zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, uważając protest za oddalony, w dniu 13.02.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
1. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy GD&K Consulting Sp. z o.o.,31-511 Kraków,
ul. Rakowicka 7, pomimo tego, iżoferta ta jako niezgodna ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, winna zostaćwykluczona z postępowania, a następnie uznana
za odrzuconą.
2. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy GD&K Consulting Sp. z o.o., 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 7
i nieodrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez wykonawcęGD&K
Consulting sp. z o.o. dotyczących wymaganego doświadczenia, oraz nieprawidłowej
reprezentacji wykonawcy, co czyni ofertęwadliwie złożoną. Ponadto, oferta GD&K
Consulting powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Zarzut ten Odwołujący uzasadnił następująco: usługiświadczone przez GD&K Consulting
sp. z o.o. dla Skarbca Nieruchomości i Europolis Polish nie odpowiadająswojąwartością
wymogom określonym przez Zamawiającego (3 000 000 zł), dodatkowo brak
uwidocznionych w wykazie dat zakończenia inwestycji. Referencje wystawione przez
Skarbiec Nieruchomości odnosząsięjedynie do zakresu projektowania, a nieświadczenia
usług nadzoru inwestorskiego. Ponadto usługa inżyniera kontraktuświadczona dla GD&K
Investment nie została do tej pory zakończona.
Z kolei Odwołujący wskazał, iżInwestycja Meduza, którąGD&K Consulting sp. z o.o. podaje
jako swoje doświadczenie nie została zakończona ani w dniu 18 listopada 2008r, ani w dniu
składania ofert (30 grudnia 2008r).Świadczy o tym informacja podana na stronie GD&K
Group, iżinwestycja Meduza zostanie zakończona w lutym 2009r. (do odwołania załączono
wydruk ze strony internetowej GD&K). Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, iż
wykonawca GD&K Consulting sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż
nie wykazał sięodpowiednim doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, które to
doświadczenie dawałoby gwarancjęnależytego wykonania zamówienia, a zatem złożył on
nieprawdziwe
oświadczenie
w
przedmiocie
swojego
doświadczenia
GD&K
Consulting Sp. z o. o., tym samym jego rzetelnośćbudzi uzasadnione zastrzeżenie, tym
samym oferta tegożwykonawcy powinna zostaćwykluczona, a następnie odrzucona, gdyż
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżoferta GD&K Consulting sp. z o.o. została podpisana przez
jednego członka zarządu i prokurenta. Dokumenty złożone przez GD&K Consulting sp. z o.o.
nie wskazująnależytego umocowania prokurenta. Zgodnie z art. 208 § 6 kodeksu spółek
handlowych powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Ponieważ
prokura dotyczy stosunków o charakterze szczególnego zaufania, wszyscy członkowie
zarządu powinni zaakceptowaćzamiar udzielenia prokury a sąd rejestrowy przyjąćdo wpisu
prokurę, która jest udzielona prawidłowo. W dołączonym do oferty odpisie KRS DG&K
Consulting sp. z o.o. brak uwidocznionej prokury podpisującej ofertęAgnieszki P., brak
w aktach równieżuchwały o powołaniu prokurenta podpisanej przez wszystkich członków
zarządu. Udzielenie prokury łącznej Agnieszce P. i Małgorzacie T. w dniu 30 października
2009r. zostało dokonane w formie uchwały zarządu podpisanej przez dwóch członków
zarządu Włodzimierza J. i Jacka Z. Zgodnie z odpisem KRS GD&K Consulting sp. z o.o.
zarząd firmy liczy czterech członków zarządu, w związku z czym brak w aktach
prawidłowego umocowania Agnieszki P. i Małgorzaty T. jako prokurentów. Dodatkowo, z
uchwały zarządu wynika, iżprokury udzielono Agnieszce P. i Małgorzacie T. jako prokuryłą
cznej (na posiedzeniu przed IzbąOdwołujący ograniczył zarzut odnośnie umocowania
prokurenta wyłącznie do tego aspektu). Zarówno literatura prawnicza, jak również
orzecznictwo jednoznacznie – według Odwołującego - definiują, rozumiejąc pod pojęciem
prokury łącznej, ustanowienie dwóch lub więcej prokurentów, którzy dla skuteczności
czynności winni działaćłącznie (tak m. in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia
200 I r. sygn. III CZP 6/0 I). Pomimo ustanowienia prokury łącznej, na ofercie brak podpisu
pani Małgorzaty T., której podpis, jako prokurenta łącznego jest równieżwymagany dla
skuteczności oświadczeńwoli składanych w takiej sytuacji. Tym samym należy zarzucić
nieprawidłowąreprezentacjęosób podpisujących ofertę, a oświadczenie woli w niej zawarte
należy uznaćza wadliwie złożone. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego
oferta GD&K Consulting sp. z o.o. powinna byćprzez Zamawiającego odrzucona.
Ponadto Odwołujący wskazał,że GD&K Consulting sp. z o.o. zaoferował cenę1 241691,6 zł
brutto (uwzględniając podatek VAT) za wykonanie zamówienia. Zamawiający oszacował
wykonanie zamówienia na 3 000 000 zł (bez zamówieńuzupełniających), zatem oferta
GD&K Consulting sp. z o.o. stanowi zaledwie ok. 40 % wartości, jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna wykonanie zamówienia. Odwołujący na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie
przywołał wyrok w sprawie KIO/UZP 1443/08, gdzie wykonawca zaproponował cenę
o 27,8% niższąod wartości szacunkowej zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła
siędo zarzutu zamawiającego o zastosowaniu rażąco niskiej ceny.
3. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 i
nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez wykonawcęGrontmij
Polska dotyczących wymaganego doświadczenia. Ponadto, oferta Grontmij Polska
powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, Grontmij w ofercie przedstawił wykaz wykonanych w ciągu
ostatnich 3 lat usług, jednakżeżadna z podanych w wykazie usług nie spełnia kryterium
podanego przez Zamawiającego.
W tabeli opisującej doświadczenie zawodowe Wykonawca podał, iżpełnił funkcjęinżyniera
kontraktu w okresie 03.2006-10.2008 dla zadania "Park Logistyczno-PrzemysłowyTulipan
Park w Strykowie" (budowa hali magazynowo-produkcyjnych wraz z kompletnymi robotami
towarzyszącymi), gdzie wartośćzamówienia wynosiła ok. 3 200000 zł. Usługęwykonano dla
zamawiającego Quendis Polska. W doświadczeniu Wykonawca opisał wykonane prace jako
jednąusługę, podczas gdy z referencji dołączonych do oferty wynika,że wszystkie dotyczą
inwestycji realizowanych w ramach większego przedsięwzięcia pn. "Park Logistyczno-
Przemysłowy Tulipan Park w Strykowie" jednak jak z nich wynika, Grontmij pełnił funkcję
inżyniera kontraktu osobno dla poszczególnych zadań. W związku z powyższym,
Odwołujący stwierdza,że wartośćusługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego
zrealizowanej przez Grontmij w wysokości 3 200 000 zł ,,obejmuje łącznie wartośćusługświadczonych przez Wykonawcęna rzecz tych czterech inwestycji,żadne zaśz tych zadań
oddzielnie nie spełnia wymogu na poziomie 3 000 000 zł w zakresie wynikającym
z przedmiotowego nadzoru inwestorskiego”.
Ponadto wobec oferty złożonej przez Grontmij Odwłujący podniósł zarzut rażąco niskiej
ceny, uzasadniony analogicznie, jak w przypadku oferty GD&K.
4. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o. o., 02-796 Warszawa,
ul. Migdałowa 4 i nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez
wykonawcęBureau Veritas Polska dotyczących wymaganego doświadczenia i nie
uzupełnienia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto, oferta Bureau
Veritas Polska powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny
Zarzuty wobec braku doświadczenia Veritas Odwołujący uzasadnił następująco:
1) Veritas w ofercie przedstawił wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat usług, jednakże
usługa podana w wykazie usług nie spełnia kryterium podanego przez Zamawiającego.
W referencjach brak jest wartości inwestycji, mimo,że wystawiający referencje umieścił
zapis "wartośćinwestycji wynosiła:" jednak w tym miejscu brak jest uwidocznionej
wartości. Według Odwołującego, może to sugerować, iżVeritas celowo usunął wartość
z referencji gdyżjest ona mniejsza niżwymagana przez Zamawiającego
2) Kolejnąprzesłankąodrzucenia oferty Veritas winien byćw ocenie Odowłującego brak
wymaganego doświadczenia inspektora ds. rozliczeń. Zgodnie z SIWZ inspektor ds.
rozliczeńmiał wykazaćsiędoświadczeniem w rozliczaniu kontraktów branży
konstrukcyjno -budowlanej (kompleksowe rozliczanie obiektów kubaturowych) o wartości
co najmniej 150.000.000 zł. Zbigniew G. proponowany na inspektora ds. rozliczeńnie
może wykazaćsiędoświadczeniem w pełnieniu w/w funkcji z ramienia inżyniera
kontraktu. Opisane doświadczenie i przedstawiony list polecający od firmy Strabag
wskazują,że p. G. ma doświadczenie jako kierownik przygotowania produkcji po stronie
wykonawcy robót budowlanych, nie może natomiast wykazaćsiędoświadczeniem w
rozliczaniu obiektów kubaturowych po stronie inżyniera kontraktu.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Veritas nie uzupełnił brakujących dokumentów na
wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę
do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający uprawnienia Piotra C. w branży
telekomunikacyjnej, zgodnie z wymaganiami cz. IH I.c. 5) SIWZ w terminie do dnia
13.0I.2009r.
Odwołujący równieżpodniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Veritas, co
uzasadnił w sposób analogiczny, jak zarzut wobec oferty GD&K.
5. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt. 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Tebodin Sap-Projekt Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. .Taśmowa 7 i nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia pomimo nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez
wykonawcęTebodin dotyczących wymaganego doświadczenia. Ponadto, oferta Tebodin
powinna zostaćodrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Zarzuty wobec doświadczenia Tebodin Odwołujący uzasadnił następująco:
Tebodin w ofercie jako doświadczenie wymagane dla realizacji przedmiotowego zamówienia
podał pełnienie funkcji inżyniera FlDIC w trakcie realizacji kontraktu na realizacji zadania
"rozbudowa Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa-Okęcie Budowa Terminala 2
wraz z pełnąinfrastrukturą" z datąrealizacji 03.2007-03.2008r i wartością7 527 400 zł.
Jednak z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze"
wynika, iżTebodin pełnił nadzór jedynie nad pracami wykończeniowymi. W związku
z powyższym uzasadnionąwątpliwośćbudzi podana wartośćkontraktu inżyniera FlDIC.
Ponadto, ZIKiT wymagał aby inżynier kontraktu wykazał siędoświadczeniem podobnym do
przedmiotu zamówienia czyli do prowadzenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla
zadania pn.: "Przebudowa miejskiego stadionu piłkarskiego Wisła Kraków", którego zakres
obejmuje: -budowętrybuny wschodniej wraz z wyposażeniem, -rozbiórkęi budowętrybuny
zachodniej wraz z wyposażeniem, -dokończenie budowy i wyposażenie trybuny północnej, -
obniżenie płyty boiska, -wykonanie infrastruktury zewnętrznej zagospodarowania terenu.
Podczas gdy Tebodin, jak wynika z referencji dołączonych do oferty, ma doświadczenie
jedynie w nadzorze nad pracami wykończeniowymi. W związku z powyższym należy
stwierdzić, iżusługa podana w wykazie nie spełnia kryterium podanego przez
Zamawiającego, czego konsekwencjąpowinno byćwykluczenie wykonawcy i odrzucenie
jego oferty.
Odwołujący równieżpodniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Tebodin, co
uzasadnił w sposób analogiczny, jak zarzut wobec oferty GD&K.
6. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2) i 3) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp z o.o.,
44-100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 i nieodrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeń
złożonych przez wykonawcę. Ponadto, wykonawca uzupełnił ofertę2 dni po
wyznaczonym terminie, a uzupełnienie było niezupełne.
Uchybienie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych
Zamawiający wezwał zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcęInwest-Complex do
uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, iżarchitekt p. Jacek K. przynależy do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zgodnie z wymaganiami cz. III 1. c. 2) SIWZ.
Wykonawca Inwest-Complex nie przedstawił wymaganego przez Zamawiającego
zaświadczenia i na tej podstawie powinien zostaćwykluczony z przedmiotowego
postępowania. Ponadto należy dodać, iżwykonawca był zobligowany do dostarczenia w/w
dokumentu do dnia 13.01.2009r., a pismo wyjaśniające, iżwg niego taki dokument jest
zbędny, dotarło do Zamawiającego w dniu 15.01.2009r., zatem dwa dni po wyznaczonym
terminie.
Zarzut dotyczący braku ubezpieczenia OC w wymaganej wysokości.
Kolejnąwarunkiem, którego nie spełnia Inwest-Complex jest brak ubezpieczenia OC z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej o wysokości sumy gwarancyjnej 3 000000 zł. Inwest-
Compex w ofercie przedłożył OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej do
wysokości I 500000 zł i promesęubezpieczeniowąna kolejne I 500000 zł. Jednakże
dołączona promesa podwyższenia sumy ubezpieczenia jest promesąwarunkową,
uzależnionąod dobrej woli wykonawcy, tj. opłacenia składki. Zatem w chwili składania ofert
i w okresie związania ofertąInwest-Complex nie posiadał ubezpieczenia OC na poziomie
3 000 000 zł a jedynie na poziomie I 500 000 oraz zapewnienie o możliwości podniesienia
wartości polisy po opłaceniu składki ubezpieczeniowej. Tak skonstruowana warunkowa
promesa, nie może zastąpićbezwarunkowej polisy ubezpieczeniowej. Zważywszy na
powyższe, należy uznać, iżoferta Inwest-Complex jest niezgodna z zapisami cz. III d) SIWZ,
zatem powinna byćodrzucona przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzuty odnośnie doświadczenia zawodowego
Jużnazwa zadania -Renowacja poprzemysłowej strefy Nowe Gliwice -jakie wykonywał
Inwest-Complex nie odpowiada według Odowłujacego profilowi inżyniera kontraktu na
przebudowęstadionu. Jak podaje Urząd Miejski w Gliwicach zadanie Inwest-Compexu
polegało głównie na rekultywacji i rewitalizacji 15,86 ha, w tym 10 254 m2 dróg
wewnętrznych, 17 840 m2 parkingów, ok. 28 tys m2 zieleni i boisk sportowych, a jak sam
wykonawca podał w opisie doświadczenia zawodowego, jako inżynier kontraktu sprawował
nadzór jedynie nad modernizacją4 budynków.
7. Naruszeniu art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2) i 3) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy konsorcjum Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji
Inwestycji PROBADEX-KRAKÓW Jerzy Boruta, 32-051 Niepołomice, ul Mokra 20, Ambit
Engineering&Design sc, 31-621 Kraków, ul. Bochaterów Września 21 i nieodrzuceniu
jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia pomimo
nieprawdziwych oświadczeńzłożonych przez wykonawcę. W niniejszym postępowaniu
wykonawca nie spełnił kryterium udziału w postępowaniu poprzez brak wykazania się
odpowiednim doświadczeniem przez eksperta ds. rozliczeńprojektu.
Zarzuty wobec doświadczenia zawodowego Jerzego Boruty.
W SIWZ Zamawiający określił wyraźnie moment do którego usługa inżyniera winna zostać
zakończona aby mogła stanowićdoświadczenie wymagane do wzięcia udziału
w postępowaniu. SIWZ jasno określa, iżdo doświadczenia zaliczyćmożna "wykaz usług
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia", co oznacza, iżusługi stanowiące doświadczenie
wykonawcy musiały byćzakończone najpóźniej w momencie wszczęcia postępowania. Data
wszczęcia postępowania określona jest na dzień18 listopada 2008r. Zarządzanie
Kontraktem na realizacjęobiektów Wydziału Matematyki i Informatyki oraz Wydziału
Zarządzania i Komunikacji Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego Probadex-Kraków
podaje jako swoje jedyne doświadczenie spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Należy podnieść, iżusługa ta nie została zakończona w dniu 18 listopada 2008r.Świadczy
o tym informacja podana w referencjach, zgodnie z którąinwestycjęzakończono 15 grudnia
2008r.
8. Naruszenie przepisów ustawy poprzez nieuwzględnienie protestu złożonego przez
Odwołującego, pomimo jego zasadności.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
-
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
wykluczenie GD&K Consulting Sp z o.o. i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenie Grontmij Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenia Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenie Tebodin Sap-Projekt Sp. z o.o., i odrzucenie jego oferty,
-
wykluczenie Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp z o.o.. i odrzucenie
jego oferty,
-
wykluczenie konsorcjum Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji Inwestycji
PROBADEX-KRAKÓW Jerzy Boruta, Ambit Engineering&Design sc i odrzucenie jego
oferty,
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego.
Postępowanie odwoławcze KIO/UZP 189/09
W dniu 28.01.2009 r. Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35; 60-164 Poznań(dalej:
Odwołujący) – złożył protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął, i Odwołujący, zgodnie
z art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, uważając protest za oddalony, w dniu
18.02.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty firmy GD&K Consulting Sp.
z o.o., pomimoże oferta ta podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
GD&K Consulting Sp. z o.o. w wykazie wykonanych usług przedstawiła, na potwierdzenie
posiadania wymaganego doświadczenia, 3 projekty, z którychżaden zdaniem Odwołującego
nie spełnia wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ.
1. Referencja obejmująca "Budynek biurowo -usługowy klasy A -Meduza w Krakowie" nie
spełnia warunku zrealizowania minimum 1 zadania o wartości co najmniej 3.000.000zł w
zakresie wykonania kompleksowego nadzoru inwestorskiego obejmującego nadzór nad
robotami konstrukcyjno -budowlanymi obiektów kubaturowych. Referencja ta dotyczy
wykonania z należytąstarannościądokumentacji projektowej, a zatem zakres usług nie
pokrywa wymaganego doświadczeniażądanego przez Zamawiającego. Referencja,
ponadto zawiera tylko informacjęo tym, iżspółka GD&K Consulting Sp. z o.o. pełni
w ramach tego zadania funkcjęinwestora zastępczego. Ponadto Odwołujący wskazał,że usługa ta trwa nadal, a zadanie zostanie zakończone w lutym 2009 r., co potwierdza
równieżinformacja zawarta na stronie internetowej wykonawcy. Wykonawca
w przystąpieniu do protestu z dnia 30.01.2009 roku dołączył nowąreferencje (dotycząca
budynku Meduzy), która równieżnie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Na
podstawie tej referencji można domniemywać,że wartośćrealizowanego zadania jest
mniejsza niż3000000,00zł,
2. W ramach usługi polegającej na nadzorze inwestycji Park Technologiczny ,,Kapelanka"
zostały przedstawione dwa dokumenty referencyjne. Pierwszy z nich wskazuje, iżfirma
GD&K Consulting Sp. z o.o. pełni funkcjęGeneralnego Realizatora w zakresie:
określenia budżetu planowanej inwestycji, przygotowania projektu architektonicznego
inwestycji oraz zarządzania projektem w zakresie procedur administracyjnych oraz
obsługi prawnej. W związku z tym zakres prac nie obejmuje nadzoru inwestorskiego.
Potwierdza to równieżzapis mówiący, iżfirma ta obejmie funkcjęzarządzania procesem
inwestycyjnym w ciągu najbliższych dwóch lat a zatem nie pełni jeszcze tej funkcji. Drugi
dokument referencji potwierdza wykonanie w latach 2006-2007 opracowania koncepcji
architektoniczno-urbanistycznej
oraz
opracowanie
projektu
budowlanego
wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem równieżnie stanowi dokumentu
potwierdzającego posiadanie wymaganego doświadczenia przez Zamawiającego.
Odwołujący równieżwskazywał,że usługa ta planowo zakończy sięw roku 2011.
W związku z tym jest to usługa w trakcie realizacji, a nie, jak wymagał Zamawiający,
usługa zrealizowana.
3. Usługa dotycząca inwestycji Software Park -AVIA budynek biurowo -usługowy również
zdaniem Odwołującego nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego:
wymaganej wartości zadania powinna wynosićmin. 3 000 000 zł, tymczasem podana
wartośćusługi to 2578759,2 PLN.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
1) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na oddaleniu
protestu Odwołującego,
2) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy GD&K Consulting Sp. z o.o. w Krakowie, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
3) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy: GD&K Consulting Sp.
z o.o. w Krakowie
4) odrzucenie oferty Wykonawcy: GD&K Consulting Sp. z o.o. w Krakowie
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
6) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Zarządzeniem z dnia 19.02.2009 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej skierował odwołania
KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP 189/09 do łącznego rozpoznania
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Na posiedzeniu Izba badając prawidłowośćwystawionych pełnomocnictw GD&K uznała,że
zostały one właściwie podpisane, gdyżw jej ocenie wystarczającym do reprezentacji spółki
jest złożenie podpisu przez członka zarządu i prokurenta, którego prokura jest ,,prokurąłą
czną”. Izba, zdając sobie sprawęz rozbieżności w doktrynie co do prokury niewłaściwej,
podziela pogląd wyrażony w przywołanej przez GD&K uchwale SN z dnia 27 kwietnia
2001 r., III CZP 6/01 (zresztąna tąsamąuchwałępowoływał sięOdwołujący, jednak
wyciągnął z niej odmienne wnioski), iż,,współdziałaćz członkiem zarządu spółki kapitałowej
w ramach reprezentacji mieszanej może nie tylko prokurent samodzielny, ale także każdy
z prokurentów, którym udzielono prokury łącznej. (...). Tutaj miarodajna powinna byćjedynie
regulacja dotycząca tej reprezentacji. Jeżeli zatem regulacja ta stawia ogólny wymóg, aby
członek zarządu działał łącznie z prokurentem, to należy przyjąć,że wystarcza
współdziałanie z każdym jednym prokurentem, bez względu na rodzaj udzielonej mu
prokury”; sposób reprezentacji GD&K w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego przewiduje
składanie oświadczeńwoli przez dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządułą
cznie z prokurentem. Powyższe stanowisko składu orzekającego wyczerpuje również
rozstrzygnięcie Izby co do zarzutu odnośnie reprezentacji GD&K, podnoszonego
w odwołaniu KIO/UZP 168/09.
Izba uznała,że obaj Odwołujący mająinteres prawny w złożeniu odwołania.
W sprawie sygn. akt KIO/UZP 189/08 Zamawiający i Przystępujący GD&K podnosili zarzut
braku interesu prawnego Odwołującego, jednak skład orzekający Izby nie podzielił tego
stanowiska: w razie potwierdzenia sięzarzutów podnoszonych przez Odwołującego wobec
wszystkich sześciu ofert uplasowanych wyżej od niego w rankingu cenowym (z niższąceną
niżcena oferty Odwołującego), miałby on szansęuzyskaćzamówienie, dlatego był on
legitymowany do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut wobec doświadczenia zawodowego GD&K (sygn. akt KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP
189/09)
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wymagał
w Części III pkt.1 b) SIWZ, aby Wykonawca wykazał, iż"posiada niezbędnąwiedzę
i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia zrealizował minimum 1 zadanie o wartości co najmniej 3.000.000zł
w zakresie wykonania kompleksowego nadzoru inwestorskiego obejmującego nadzór nad
robotami konstrukcyjno -budowlanymi obiektów kubaturowych".
GD&K do oferty załączył potwierdzony referencjami wykaz trzech usług, z których jedna
("Budynek biurowo -usługowy klasy A - Meduza w Krakowie" – inwestorstwo zastępcze), jak
oświadczył na rozprawie, miała wykazaćspełnienie warunkużądanego przez
Zamawiającego, w związku z czym Izba odstąpiła od badania pozostałych usług objętych
wykazem GD&K.
Odwołujący zgłaszali zastrzeżenia zarówno wobec zakresu, jak i terminu zakończenia tejże
usługi.
Odnosząc siędo zakresu wykonanych przez GD&K usług związanych z Budynkiem
Meduza, skład orzekający uznał,że na podstawie dokumentów złożonych przez GD&K
nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wykonawca wykonał usługęw pełni odpowiadającą
oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w części III SIWZ.
Zamawiający wymagał wykonania usługi polegającej na ,,kompleksowym nadzorze
inwestorskiego” o wartości min. 3 000 000 zł, GD&K wskazał natomiast w wykazie usług
(załączonym do oferty), iżwykonał usługę,,inwestorstwo zastępcze”. Oba te pojęcia nie są
tożsame - ,,zastępstwo inwestycyjne” to pojęcie szersze, niż,,nadzór inwestorski”. Brak
definicji prawnych obu tych pojęć, dlatego należy przyjąćich znaczenie zgodnie z ustalonymi
w tym względzie zwyczajami:
-
inwestorstwo zastępcze to czuwanie nad całościąinwestycji, z reguły od fazy
początkowej inwestycji, tj. fazy projektowania, ażdo zakończenia całości inwestycji,
przez co należy rozumiećco najmniej doprowadzenie inwestycji do takiego stanu, aby
możliwe było złożenia wniosku o pozwolenie na budowę,
-
nadzór inwestycyjny jest pojęciem węższym i obejmuje czuwanie nad realizację
inwestycji w fazie budowy; na zakres tejże usługi wskazująpośrednio przepisy Prawa
budowlanego (art. 25 i 26 dotyczące praw i obowiązków inspektora nadzoru
budowlanego).
Zakres każdej z tych dwóch rodzajów usług określa ostatecznie umowa, w której strony
ustalają, co przedmiot umowy będzie obejmował: nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony
nazwały ,,zastępstwem inwestycyjnym” tylko to, co jest, co do zasady, ,,nadzorem
inwestycyjnym”, strony umowy równieżokreślają, od jakiego etapu inwestycji usługa będzie
realizowana, i na jakim etapie sięskończy.
Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem ,,kompleksowy nadzór
inwestorski”, jakiego użył w opisie warunku udziału w postępowaniu. Powinna to byćusługa
odpowiadająca rodzajem przedmiotowi zamówienia, w związku z czym, aby ustalićzakres
znaczeniowy pojęcia użytego przez Zamawiającego, należy odnieśćje do zakresu
przedmiotu umowy. Projekt umowy załączony był do SIWZ, i wynika z niego,że wykonawca
będzie pełnił na placu budowy funkcje odpowiadające funkcjom przewidzianym przez Prawo
budowlane dla inspektora nadzoru, a ponadto będzie prowadził rozliczenia budowy (§ 2 ust.
1 wzoru umowy, w aktach sprawy). Wobec takiego zakresu przedmiotu umowy, należy
uznać,że Zamawiający oczekiwał wykazania siędoświadczeniem polegającym na
,,nadzorze inwestycyjnym” zgodnie ze zwyczajowym znaczeniem tego pojęcia.
O ile, w ocenie składu orzekającego, można uznaćna podstawie dokumentów
przedłożonych przez GD&K,że wykonał on usługęwymaganąprzez Zamawiającego co do
zakresu przedmiotowego (jak wynika z referencji z dn. 3.11.2008 r. załączonych do oferty
oraz z referencji z dn. 29.01.2009 r. załączonych do przystąpienia do protestu, w których
sprecyzowano zakres prac realizowanych przez wykonawcę), to można miećwątpliwości,
czy zakres ten – odpowiadający przedmiotowi zamówienia – miał wartośćpodaną
w wykazie.
GD&K w wykazie załączonym do oferty wskazała,że usługa wykonana w związku
z realizacjąbudynku Meduza polegała na ,,inwestorstwie zastępczym”, w kolumnie wartość
natomiast wskazał kwotę3 010 761,6 zł. Jak wskazano powyżej, pojęcie ,,inwestorstwa
zastępczego” jest szersze niżpojęcie ,,nadzoru inwestycyjnego”, takie stanowisko
potwierdza teżzestawienie obu referencji dotyczących budynku Meduza, przedłożonych
przez GD&K, co oznacza,że w umowie, wiążącej GD&K z wystawcąreferencji używano
pojęć,,inwestorstwo zastępcze” i ,,nadzór inwestycyjny” zgodnie z przyjętymi zwyczajami.
W pierwszej referencji (załączonej do oferty) wskazano, iż,,zakres usług obejmował:
opracowanie projektu achitektoniczno-budowlanego z uzyskaniem decyzji pozwolenia na
budowę, projektu wykonawczego z przygotowaniem kosztorysu inwestorskiego, a także
zarządzenie całościązadańmających za cel realizacjęinwestycji, ustalenie i wdrożenie
systemów i procedur dla zapewnienia realizacji założeńinwestycji oraz zarządzenia
kluczowymi elementami inwestycji”, natomiast w drugiej referencji (załączonej do
przystąpienia) podano, iż,,zakres usług obejmował m.in. nadzór inwestorski przy realizacji
inwestycji nad wszystkimi branżami, zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane (...)
nadzór nad zapewnieniem bezpieczeństwa o przestrzegania przepisów przeciwpożarowych,
bezpieczeństwa i higieny pracy (...) dokonywanie bieżącej analizy kosztów inwestycji”.
Zatem, wobec okoliczności,że umowa wiążąca wykonawcęz wystawcąreferencji
obejmowała przedmiot szerszy, niżten, którego wymaga Zamawiający o wartości
3 000 000 zł, z przedstawionych przez GDK dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny, czy wartośćpodana w drugiej kolumnie tabeli w wykazie usług GD&K, tj.
wartość3 010 761,6 zł odnosi siędo wartości całej umowy zrealizowanej przez wykonawcę
(tzn. do ,,inwestorstwa zastępczego”), czy do zakresu wymaganego przez zamawiającego
(tzn. do ,,nadzoru inwestorskiego”).
Jest to wątpliwość, którąZamawiający winien wyjaśnićw trybie przewidzianym przez art. 26
ust. 3 lub ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego Izba uwzględniła oba
odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia zawodowego GD&K
i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Dla oceny ,,ważności” referencji nie ma znaczenia,że zostały one wystawione przez członka
zarządu komplementariusza wystawcy referencji; powiązania kapitałowe czy osobowe
pomiędzy wykonawcąa wystawcąreferencji nie wpływająsame z siebie na ważność
wystawionego dokumentu.
Co do zagadnienia zakończenia realizacji usługi przed datąwszczęcia postępowania, tj.
przed datą18.11.2008 r. z referencji załączonych do przystąpienia wynika,że GD&K pełniła
funkcje inwestora zastępczego od 3.09.2007 r. do 31.10.2008 r.śaden z Odwołujących nie
wykazał,że podana tamże informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Izba nie uznała za
przekonującądo takiego stanowiska informacji zamieszczonej na stronie internetowej GD&K,
z której wynika, iż,,planowana data oddania [budynku Meduza]: luty 2009”. Informacje na
stronach internetowych majązbyt ogólny charakter,żeby wywodzićz nich negatywne skutki
dla wykonawcy, ponadto nawet takie stwierdzenie (bez wyjaśnienia, co autor strony rozumiał
przez ,,oddanie”) nie stoi w sprzeczności z oświadczeniem wystawcy referencji,że GD&K
zakończyłaświadczenie usługi 31.10.2008 r.
W ocenie Izby, zakres umowy o nadzór inwestycyjny mogł, ale nie musiał, obejmować
obowiązku złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, dlatego pismo
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. 25.02.2009 r., przedłożone na
rozprawie, uznała za bez znaczenia dla sprawy.
Reasumując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 24 ust. 2 pkt. 3 i 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych podniesiony przez
Odwołującego w sprawie KIO/UZP 189/09 i zarzut naruszenia przepisów dotyczących
zaniechania wykluczenia wykonawcy, mimo przesłanek do dokonania takiej czynności,
nieskonkretyzowany przez Odwołującego w sprawie KIO/UZP 168/09 co do podstawy
prawnej. Zasadniczo, obaj Odwołujący powinni wskazać, jako podstawęprawnązarzutów
podnoszonych wobec wykonawcy GD&K, art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zauważyćnależy,że w odwołaniu sygn. akt KIO/UZP 168/09 Odwołujący mylił przesłanki
wykluczenia wykonawcy z przesłankami odrzucenia jego oferty, i wnosił o odrzucenie oferty
GD&K z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (,,oferta GD&K jako
niezgodna z siwz winna zostaćwykluczona z postępowania a następnie uznana za
odrzuconą”). W uzasadnieniu wyroku skład orzekający, jeżeli zarzuty były wystarczająco
skonkretyzowane, przypisał opisywane przez Odwołującego naruszenia do właściwej
podstawy prawnej.
Poniżej opisane zostało stanowisko Izby wobec pozostałych zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w sprawie KIO/UZP 168/09.
Zastrzeżenia Odwołującego wobec dokumentów potwierdzających posiadanie
doświadczenia zawodowego (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień
publicznych).
Doświadczenie Grontmij Polska Sp. z o.o.
Wykonawca w wykazie wykonanych usług przedstawił jednąpotwierdzonąreferencjami
usługę, dotyczącąinwestycji "Park Logistyczno-Przemysłowy Tulipan Park w Strykowie".
Odwołujący zarzuca,że nie była to jedna usługa, a cztery usługi.
Skład orzekający przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego Grontmij,że były to
usługi realizowane w ramach jednego przedsięwzięcia (o czymświadczy zarówno sama
nazwa inwestycji, jak i wszystkie referencje – zarówno na poszczególne usługi, jak i na
całośćzamówienia – wystawione przez Quendis Polska) i jaka taka – odpowiadająca
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, zatem oddalił zarzut podnoszony przez
Odwołującego. Na marginesie należy zauważyć,że referencje wystawione dla Inwest
Complex równieżdotycząnadzoru nad czterema obiektami, zrealizowanymi w ramach
jednego przedsięwzięcia, a Odwołujący nie podnosił tej okoliczności w odwołaniu.
Odnosząc siędo doświadczenia Grontmij, Odwołujący na rozprawie wskazywał także
niektóre z usług objętych referencjami, obejmowały równieżinne usługi, zatem wartośćusług
wynikająca z referencji, nie będzie tożsama z wartościąusług podobnych do przedmiotu
zamówienia. Ponadto wskazywał,że termin zakończenia prac miał miejsce po dacie
wszczęcia postępowania. Sąto zarzuty, które nie były zawarte w proteście, zatem zgodnie
z art. 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie zajęła wobec nich stanowiska.
Doświadczenie Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił,że w referencjach Veritas brak wartości inwestycji, co do której
zrealizowano usługęwskazanąw wykazie usług.
Skład orzekający Izby stwierdził,że o ile co do zasady z referencji nie musząwprost wynikać
wszystkie elementy objęte wykazem, to w odniesieniu do pisma z dn. 24.09.2007 r. (kopia
w aktach sprawy) rzeczywiście może budzićwątpliwości brak po dwukropku wartości
inwestycji. Wątpliwość tą Zamawiający powinien wyjaśnić w trybie przewidzianym
w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
Doświadczenie Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił,że Tebodin nie wykazał sięposiadaniem odpowiedniego doświadczenia
zawodowego, ponieważwykazał sięrealizacjąwyłącznie nad, jak wskazano w liście
referencyjnym z dn. 5.06.2008 r. (kopia w aktach sprawy), ,,pracami wykończeniowymi”,
realizowanymi w ramach ,,Rozbudowy Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa-
Okęcie Budowa Terminala 2 wraz z pełnąinfrastrukturą".
W ocenie składu orzekającego Izby tak opisane doświadczenie pozwala na stwierdzenie,że
Tebodin spełnia warunki udziału w postępowaniu: Zamawiający akcentował w opisie
warunku udziału w postępowaniu trzy elementy – zakres usługi tj. kompleksowy nadzór
inwestorski, wartośćusługi, oraz okoliczność,że zakres inwestycji winien obejmowaćobiekty
kubaturowe. Wszystkie te elementy potwierdzone zostały w referencjach Tebodin. Również
nie ma podstaw, aby kwestionowaćwartośćprac podanąprzez Tebodin w wykazie
(7 527 400 zł), które to zastrzeżenia Odwołujący wywodzi z faktu,że Tebodin pełnił nadzór
,,jedynie nad pracami wykończeniowymi”. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił swoich
twierdzeń, wobec czego Izba uznała zarzuty odnośnie doświadczenia zawodowego Tebodin
za nieuzasadnione.
Doświadczenie Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp. z o.o.
Izba nie uznała równieżza zasadny zarzutu podnoszonego wobec doświadczenia
zawodowego Inwest-Complex. Odwołujący wskazywał,że skoro nazwa inwestycji brzmiała
,,Renowacja poprzemysłowej strefy Nowe Gliwice”, nie mogła obejmowaćobiektów
kubaturowych. Takie stanowisko pozostaje w oczywistej sprzeczności z treściąreferencji
wystawionych przez Urząd Miejski w Gliwicach z dn. 4.12.2008 r.: wbrew twierdzeniom
Odwołującego, prace nie obejmowały głównie rekultywacji i rewitalizacji, ale również
,,budowęi przebudowę4 budynków (...) o łącznej kubaturze 122 000m
3
”. Wobec
powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
Doświadczenie Jerzego Boruty, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
,,Probadex-Kraków Jerzy Boruta”.
Odwołujący
zakwestionował
również
doświadczenie
zawodowe,
wskazane
jako
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wymaganego przez
Zamawiającego, przez Jerzego Borutę. Wykonawca ten do wykazu obejmującego dwie
usługi, z których tylko jedna może spełniaćwymagania Zamawiającego co do wartości,
załączył referencje, z których wynika,że ,,zlecenie trwało do 15.12.2008 r”. Skład orzekający
podziela wątpliwośćOdwołującego co do faktu, czy usługa nadzoru została zakończona
przed wszczęciem przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zakresem
zlecenia zrealizowanego przez Jerzego Borutębyła objęta równieżcertyfikacja, dlatego nie
jest wykluczone,że sama usługa nadzoru została zakończona wcześniej. Zamawiający
powinien wyjaśnić to w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzuty
dotyczące
braku
wymaganego
doświadczenia
i
uprawnień
osób
przewidzianych do realizacji zamówienia. Naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
1. Wobec Bureau Veritas Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił,że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedłożył uzupełnione dokumenty po wyznaczonym terminie
(zarzut dotyczył jednego z dokumentów, tj. zaświadczenia o przynależności osoby
o uprawnieniach w branży telekomunikacyjnej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa).
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawca przesłał faksem o godz. 11.34 pismo przewodnie wraz z załączonymi
dokumentami (5 stron), zapowiadając, iżzaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa prześle ,,w późniejszym terminie” (kopia wydruku dokumentu
z urządzenia faksowego, z datąi godzinątransmisji, w aktach sprawy).
Przystępujący Veritas twierdzi,że tego samego dnia, przed godziną12.00, złożył
u Zamawiającego oryginały ww. dokumentów. Dokumenty te liczą8 stron – oprócz 5 stron
przesłanych faksem zawierają: dwa zaświadczenia z Izby Inżynierów (z 15.09.2008 r. ważne
do 31.12.2008 r. oraz z dn. 8.01.2009 r., ważne do dn. 30.06.2009 r.) oraz referencje
dotyczące doświadczenia zawodowego osoby z uprawnieniami telekomunikacyjnymi.
Zamawiający na rozprawie potwierdził oświadczanie Veritas o złożeniu ww dokumentów
w terminie.
Ponadto Odwołujący zarzucił, iżw dokumentach składanych wraz z ofertąVeritas nie
wykazano wymaganego doświadczenia inspektora ds. rozliczeń, a Zbigniew G.
proponowany na inspektora ds. rozliczeńnie może wykazaćsiędoświadczeniem w pełnieniu
w/w funkcji z ramienia inżyniera kontraktu. Opisane doświadczenie i przedstawiony list
polecający od firmy Strabag wskazują,że p. G. ma doświadczenie jako kierownik
przygotowania produkcji po stronie wykonawcy robót budowlanych, nie może natomiast
wykazaćsiędoświadczeniem w rozliczaniu obiektów kubaturowych po stronie inżyniera
kontraktu.
Wydaje się,że Odwołujący nadinterpretuje postanowienia SIWZ. W części III pkt 1 c) SIWZ
Zamawiający wymagał, aby inspektor ds. rozliczeńposiadał doświadczenie w rozliczaniu
kontraktów
branży
konstrukcyjno-budowlanej
(kompleksowe
rozliczanie
obiektów
kubaturowych) o wartości co najmniej 150.000.000 zł
Zatem Zamawiający w siwy nie wymagał doświadczenia w rozliczeniach ,,z ramienia
inżyniera kontraktu”, jak chciałby Odwołujący.
Wobec powyższych okoliczności skład orzekający uznał doświadczenie zawodowe
w zakresie rozliczeńkontraktów przedstawione w ofercie Veritas za wystarczające i oddalił
zarzuty dotyczące potencjału osobowego.
2. Wobec Inwest-Complex Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił, iżw odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania
zaświadczenia przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w trybie art. 26
ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, wykonawca nie uzupełnił dokumentu, lecz po upływie
wyznaczonego terminu wyjaśnił,że dokument taki jest zbędny.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SIWZ
wymagał (częśćIII siwz, pkt 1 c) dysponowania m.in. ,,inspektorem do spraw architektury”,
posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
architektonicznej, ,,wraz z potwierdzeniem właściwej izby samorządu zawodowego,że
osoba której uprawnienia dotyczą, jest wpisana na listęczłonków tej izby”. Inwest Complex
do oferty załączył dla osoby w specjalności architektonicznej zaświadczenie zeŚląskiej
Okręgowej Izby Architektów.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zaprezentowane w wyjaśnieniach Inwest
Complex,że w takim wypadku zaświadczenie z Izby Architektów w pełni wystarczało dla
potwierdzenia spełniania wymagańokreślonych przez Zamawiającego w siwz.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, izby architektów zrzeszająosoby,
które posiadająuprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej. W związku
z powyższym, Izba stwierdziła,że wezwanie Inwest Complex do uzupełnienia dokumentu
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa było błędem Zamawiającego, i Zamawiający
uznał swój błąd, nie wyciągając konsekwencji wobec wykonawcy z powodu nieuzupełnienia
dokumentów w terminie. Wobec takich okoliczności, Izba uznała zarzut podnoszony przez
Odwołującego za bezpodstawny.
Zarzut dotyczący braku ubezpieczenia OC Inwest-Complex Sp z o.o.
Odwołujący mylnie jako podstawęprawnązarzutu podaje art. 89 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych (uchylony) – nawet, jeżeli zamierzał jako podstawęwskazaćart. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych (odrzucenie oferty z powodu niezgodności treści oferty
z treściąsiwz), to równieżnie jest on właściwy, ponieważzarzut ten nie dotyczy treści oferty,
a warunków udziału w postępowaniu.
Izba odnosząc siędo podstawy faktycznej zarzutu podnoszonego przez Odwołującego,
stwierdziła,że wykonawca rzeczywiście nie przedłożył wraz z ofertądokumentu,
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC w wysokości wymaganej przez
Zamawiającego w Rozdziale IV pkt. 1 f) siwz (tj. 3 000 000 zł), ponieważprzedłożył jedynie
dowód posiadania ubezpieczenia na kwotę1 500 000 zł oraz promesępodwyższenia sumy
ubezpieczenia o kolejne 1 500 000 zł. Promesy tej, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego,
nie można uznaćza dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w dacie otwarcia ofert, a jedynie za zapowiedźmożliwości spełnienia tego warunku
w przyszłości. Wobec powyższego, Izba uwzględniła zarzut (co do podstawy faktycznej)
podnoszony przez Odwołującego i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem trybu przewidzianego w art. 26
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych)
Skład orzekający Izby oddalił zarzut podania nieprawdziwych informacji, ponieważsam fakt,że wykonawca za pomocądokumentów i oświadczeńskładanych wraz z ofertąnie wykazał,
iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, nie uprawnia do uznania,że podał on
nieprawdziwe informacje, lecz ewentualnie – po przeprowadzeniu procedury przewidzianej
przez art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, do wykluczenia go na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Aby wykazaćzasadnośćzarzutu podania
nieprawdziwych informacji, Odwołujący musiałby wykazaćw sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości,że wykonawca w dokumentach składanych wraz z ofertąpodał informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a tego, w ocenie Izby, nie uczynił.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez GD&K, Grontmij, Veritas
i Tebodin (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych)
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, wykształcił siępogląd, iżza ofertęz rażąco niskącenąnależy uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08).
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono 8 ofert, z których dwie
ostatnie w rankingu cenowym (w tym oferta Odwołującego) wyróżniały sięcenąwyraźnie
wyższąod pozostałych (zob. wykres ,,Struktura rozpiętości cen ofert”, przedłożony przez
Przystępującego Grontmij na rozprawie).
Odwołujący nie wykazał,że oferowana przez oprotestowanych wykonawców cena jest
nierealistyczna – zasadniczo, cały jego wywód w tym zakresie sprowadzał siędo próby
wykazania,że wykonawcy zaoferowali niskie ceny na przekór obowiązującym zwyczajom
przy dokonywaniu wyceny prac projektowych: odwołujący przedłożył wyciąg z ,,Regulaminu
honorarium architekta” (strona tytułowa oraz strony od 1 do 11). Pomijając nawet wartość
dowodowądokumentu przedłożonego w takiej formie, nie można uznaćzasad wyceny prac
projektowych - o charakterze raczej postulatywnym - za wyznacznik, czy cena jest, czy nie
jest rażąco niska (zresztąfragment regulaminu przedłożony przez Odwołującego dotyczył
wyceny prac projektowych, co jak sam Odwołujący dowodził przy okazji przedstawiania
zarzutu wobec referencji GD&K , nie jest objęte zakresem przedmiotu zamówienia).
Z pewnościąnie można stwierdzić,że ceny zaoferowane przez wykonawców sącenami
nierynkowymi, skoro cztery ceny, spośród ośmiu zaoferowanych w postępowaniu, sąna
porównywalnym poziomie.
Należy zwrócićuwagę,że wyrok, na który wielokrotnie w odwołaniu powołuje się
Odwołujący, z dn. 23 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1443/08 nie przesądził wcale,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżjeżeli różnica między cenąoferty a szacunkową
wartościąprzedmiotu zamówienia wynosi 27,8 %, to cena jest rażąco niska. W uzasadnieniu
wyroku KIO/UZP 1443/08 skład orzekający, odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny,
badał głównie wiarygodnośćwyjaśnieńwykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, i ostatecznie wyjaśnienia te uznał za nieprzekonujące. Z pewnością
nie można arbitralnie stwierdzić,że cena rażąco niska to taka, która o określony procent
różni sięod wartości zamówienia. O tym, czy cenęmożna uznaćza rażąco niską, decyduje
każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a nierealności czterech cen, których dotyczył
zarzut, Odwołujący nie wykazał.
Wykazanie, iżcena jest nierealna, jest szczególnie trudne w odniesieniu do usług
o charakterze niematerialnym, jakimi w znacznej mierze jest przedmiot zamówienia
(w przypadku sprawy KIO/UZP 1443/09 badano wycenęusług polegających na sprzątaniu
szpitala, gdzie składniki ceny - użyteśrodki i wynagrodzenie osób sprzątających - były
mierzalne), a Odwołujący w ogóle próby takiej nie podjął. Niewątpliwie, to cena zaoferowana
przez Odwołującego odbiegała od sześciu innych cen zaoferowanych w postępowaniu,
dlatego trudno byłoby Odwołującemu równieżwykazaćże czterech wykonawców popełniło
czyn nieuczciwej konkurencji (zresztą, równieżnie podjął w tym kierunkużadnej próby).
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w niniejszej
sprawie, nie uznał zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofertach GD&K, Grontmij,
Veritas i Tebodin za udowodniony, wobec czego oddalił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Nie potwierdził siępodnoszony przez obu Odwołujących zarzut naruszenia art. 7
Prawa zamówieńpublicznych, którego podstawęOdwołujący upatrywali, jak sięwydaje,
w nierównym traktowaniu wykonawców. Z czynności podjętych przez Zamawiającego nie
wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie
wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby przy identycznych (bądźbardzo
podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający
dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
miała miejsca.
Ponadto Odwołujący w sprawie KIO/UZP 168/09 zarzucał Zamawiającemu
naruszenie przepisów ,,poprzez nieuwzględnienie protestu, pomimo jego zasadności”.
Skład orzekający wskazuje,że oddalenie protestu przez Zamawiającego nie stanowi
naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, lecz jest wyrazem stanowiska
Zamawiającego odnośnie zarzutów zawartych w proteście. Obu protestów wniesionych
w postępowaniu Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie, z czym wiąże siędomniemanie,
przewidziane w art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, iżZamawiający protest oddalił.
Takiego postępowania Zamawiającego (tzw. milczącego oddalenia protestu) nie można
uznaćza czynnośćnaruszającąPrawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający nie uwzględnił wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
KIO/UZP 168/09 na podstawie art. 191 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, ponieważ
w wyniku rozpatrzenia wszystkich zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba
nakazała powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, i chociażistnieje duże
prawdopodobieństwo,że wykonawcy uzupełniądokumenty zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, to jednak nie ma w momencie wydawania wyroku pewności co do
ostatecznego wyniku postępowania.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP
189/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego w sprawie
KIO/UZP 168/09 z uwagi na fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy rachunków wymaganych
zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Pełnomocnik Odwołującego przedłożył do akt sprawy umowęo zastępstwo prawne z dn.
23.02.2009 r., w której przewidziano wystawienie faktury (a wiec rachunku, o którym mowa
w Rozporządzeniu), i dopiero w niej zostanie określony termin płatności wynagrodzenia
należnego pełnomocnikowi (§ 3 ust. 4 umowy); w związku z czym przedłożonej umowy nie
można uznaćza wystarczający dokument uprawniający do zasądzenia kosztów.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
