rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 166/09
KIO/UZP 166/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Jolanta Markowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Jolanta Markowska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie /posiedzeniu w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
protestu z dnia 3 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Andrzej Galicki Przedsiębiorstwo Usługowe „GALEX” Andrzej
Galicki, 72-300 Gryfice, ul. Broniszewska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
protestu z dnia 3 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Andrzej Galicki Przedsiębiorstwo Usługowe „GALEX” Andrzej
Galicki, 72-300 Gryfice, ul. Broniszewska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
oferty Odwołującego i wykonania oceny tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4.
U z a s a d n i e n i e
Rozpoznawane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Sali
Sportowej z boiskiem w Pobierowie, Gmina Rewal”.
Odwołujący - „PRO-BUD”S.A. z siedzibą w Kołobrzegu wniósł faksem w dniu 3.02.2009
r. protest (pismo równieżz dnia 3.02.2009 r.) i wobec odrzucenia protestu (pismo z dnia
6.02.2009 r. doręczone w tym dniu), jako wniesionego po upływie terminu na jego
wniesienie, wniósł odwołanie w dniu 11.02.2009 r. (pismo z dnia 10.02.2009 r. złożone w
placówce pocztowej operatora publicznego – Kołobrzeg 1).
Wnoszącśrodki ochrony prawnej zarzucił Zamawiającemu – Gminie Rewal, naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp.
1. W proteście:
art. 2 pkt 5, czym naruszył art. 91 ust.1 przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako oferty,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał,że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 26.11.2008 r. (l.dz. IE/341/26/05/08) złożył wyjaśnienia dotyczące dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w pkt. 10.10.8
oraz 10.10.10 SIWZ. W pkt 10.10.8 SIWZ -Wykaz wykonanych robót budowlanych –
Zamawiający określił „(...)Wykonawca musi udowodnić, poprzez referencje lub inne
dokumenty, należyte wykonanie minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych”.
Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualna publikacja - Dz.U. z 2006
r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) w art. 3 definiująpojęcie obiekt budowlany, przez który
należy rozumieć: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę
stanowiącącałośćtechniczno-użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami.
Przez pojęcie budynek należy przez rozumiećtaki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach. Przez budowlęnależy rozumiećkażdy obiekt budowlany nie
będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (…) budowle sportowe, (...) jako
odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających sięna całość
użytkową.
Składając ofertęOdwołujący spełnił wymagane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu,
gdyżzrealizowane i potwierdzone referencjami obiekty budowlane posiadająwymagane
parametry, i tak:
1)
Budowa Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz
z zapleczem jako obiekt budowlany, posiada powierzchnięzabudowy ponad 4900 m2
-referencje (str. 39 złożonej oferty),
2)
Budowa hali sportowej wraz z płytąboiska o wymiarach 36,0 x 19,0 m przy Szkole
Podstawowej nr 6 w Kołobrzegu przy ul. Poznańskiej 9 jako obiekt budowlany, posiada
powierzchnięzabudowy ponad 1100 m2 (referencje (str. 40 złożonej oferty).
Ponadto na zadane przez Wykonawców pytanie dotyczące warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 12.11.2008 r.
(l.dz.IE/341/26/02/08) oznaczonej jako odpowiedźna pytanie nr 2, z której wynikało,że
Zamawiający określił warunek wykonania nie jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni
zabudowy min.1.000 m2 każdy, ale obiektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Należy więc wykazaćsiędoświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów
budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch
sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oceniając oferty miał braćpod uwagęzrealizowanie
obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy, co najmniej 1000 m2 każdy, a nie
obiektu budowlanego w skład, którego wchodzi sala lub hala sportowa mająca
powierzchnię zabudowy, co najmniej 1000 m2.
W piśmie zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego podana definicja
powierzchni zabudowy odnosi siędo budynku, a nie do obiektu budowlanego. Powołana
w piśmie norma nie jest powszechnie obowiązująca. W piśmie podpisanym przez Naczelnika
Wydziału Budownictwa w Starostwie Powiatowym w Kołobrzegu, gdzie tylko jeden raz użyto
określenia powierzchnia zabudowy, wskazano,że podana w referencji inwestycja posiada
788,32 m2, a więc nie spełnia warunku minimum 1000 m2.
Zdaniem Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Andrzej
Galicki PU „GALEX” Gryfice, jest niezasadna i stanowi naruszenie obowiązujących
przepisów Pzp.
2. W odwołaniu:
art. 180 ust. 7 w zw. z ust. 2 przez odrzucenie protestu, jako wniesionego po upływie terminu
na jego wniesienie, w sytuacji, gdy protest został wniesiony w terminie 7 dni od dnia
zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty
doręczono w dniu 27.01.2009 r. W dniu 3.02.2009 r. wniósł protest na czynności
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty, a także na czynnośćnieprawidłowego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Protest został „dostarczony” faksem o godz. 14.35, w
drodze e-mail o godz. 14.56 oraz pismo nadano w placówce pocztowej. W dniu następnym,
tj. 4.02.2009 r. Zamawiający przekazał informacjęo niemożności odczytania załącznika do
wiadomości przekazanej w drodze e-mail zawierającego treśćprotestu. Odwołujący przesłał
ponownie protest. W dniu 6.02.2009 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
skorygował ustalenia podając,że protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. w sposób
umożliwiający zapoznanie sięz jego treścią.
W dniu 6.02.2009 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygniecie protestu, w którym
stwierdził, iżprotest odrzuca na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżzostał wniesiony w dniu
3.02.2009 r. o godz. 15.35, a więc po godzinach pracy urzędu i w takiej sytuacji pismo
otrzymuje datęwpływu dnia następnego, tj. 4.02.2009 r. Zamawiający podał,że
siedmiodniowy termin upłynął w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.30, gdyżo tej godzinie urząd
skończył pracę. Ponadto podał,że w SIWZ nie przewidziano komunikowania sięprzy użyciu
faksu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu,że wniósł protest równieżw formie przesyłki
elektronicznej e-mail w dniu 3.02.2009 r. i Zamawiający miał w tym dniu możliwość
zapoznania sięz treściąprotestu lub zgłoszenia Odwołującemu,że ze względów
technicznych nie może odczytaćjego treści. Wskazał,że faks Zamawiającego ma ustawioną
opcjęletniączasu i argument Zamawiającego wskazujący godzinę15.35 wpływu faksu jest
nieprawdziwy.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia protestu, jako wniesionego w ustawowym
terminie,
2) przesłuchanieświadka Ewy Braun – adres Odwołującego.
Zamawiający odrzucił protest podając,że został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. o godz.
15.35, a więc jużpo godzinach pracy urzędu. Pismo zawierające treśćprotestu
opieczętowano wskazując datęjego wpływu – 4.02.2009 r., w którym to dniu można było
zapoznaćsięz treściąpisma przekazanego drogąelektroniczną. Wskazał, iżw pkt 7 SIWZ
określono sposób porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami dopuszczając drogę
pisemnąlub elektroniczną.
Drogąelektronicznąprotest został wniesiony w dniu
4.02.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu – roboty budowlane, zamieszczone zostało w BZP rok 2008,
pozycja 292593 z dnia 30.10.2008 r.
Wartośćzamówienia wynosi 4 263 026 zł, co stanowi równowartość1 099 539,86 euro.
Ze względu na wartośćzamówienia mniejsząniżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dla robót budowlanych 5 150 000 euro) odwołanie, zgodnie
z art. 184 ust. 1a, przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego czynności
wymienionych w pkt 1–4 tego przepisu, a więc od min. wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty (pkt 3 i 4), przy czym chodzi o
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważtreść
oferty nie odpowiada treści SIWZ – brak wykazania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu zadańpodobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt 10.10.8 SIWZ) –
zawiadomienie z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08, zatem odwołanie podlega
rozpoznaniu w granicach określonych w art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
W pkt 7 SIWZ Zamawiający podał informacjęo sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńlub dokumentów, a także
wskazał osobęuprawnionądo kontaktu z Wykonawcami.
Określił,że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazująpisemnie lub drogąelektroniczną(
zp@rewal.pl
.).
Strony zgodnie potwierdziły,że zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o
wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, doręczono Odwołującemu w dniu
27.01.2009 r. pocztąelektroniczną (pisma z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08 i nr
IE/341/26/12/08), zaśpisemne zawiadomienie doręczone przez pocztę– Odwołujący
odnotował na piśmie datęjego wpływu jako datę2.02.2009 r., natomiast Zamawiający okazał
dowód z którego wynika,że zawiadomienie to doręczono Odwołującemu w dniu 1.02.2009 r.
(potwierdzenie odbioru).
Protest został nadany faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.34 na nr faksu 91 38682192
(ośmiocyfrowy numer). Zamawiający potwierdził wpłynięcie protestu pieczątkąz datą
4.02.2009 r. Jest to pismo przesłane faksem, o czymświadczy oznaczenie - górny pasek o
treści „3 Feb 09 15:35, P.B.PRO-BUD. Sp. z o.o., 0943527200”. Z wyjaśnieńZamawiającego
wynika,że pismo wniesione faksem zostało skierowane do Gminy Krynice (numer faksu na
jaki przekazano protest odpowiada nr faksu tej Gminy, z pominięciem ostatniej cyfry – 2). Do
siedziby Zamawiającego protest wniesiono faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, po
godzinach pracy urzędu.
Protest został przesłany równieżpocztąelektronicznąw dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.56,
jednakże Zamawiający nie odczytał tej korespondencji wyjaśniając,że od godz. 14:56 „nieściągnął informacji z serwera”. Stwierdził,że dniu 3 lutego 2009 r. zorientował się, iż
usiłowano mu przekazaćjakąświadomośćdrogąelektronicznąlecz z powodów
technicznych, niezależnych od niego, nie mógł jej otrzymać.
Protest został przesłany niezwłocznie pisemnie poprzez złożenie pisma w urzędzie
pocztowym. Protest ten został doręczony Zamawiającemu w dniu 5.02.2009 r.
Zamawiający nie zgodził sięz ustaleniem,że protest został wniesiony w dniu 3 lutego 2009
r., uznał,że skoro załącznik przekazany e-mailem nie dotarł do Zamawiającego w dniu
3.02.2009 r. i protest przekazany faksem wpłynął o godz. 15: 35, po godzinach pracy urzędu,
a w formie pisemnej w dniu 5.02.2009 r., nie można przyjąć,że protest wniesiono skutecznie
w dniu 3 lutego 2009 r.
W dniu 4.02.2009r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że załącznik do pisma
przesłanego drogąelektroniczną, które odebrał w tym dniu (4.02.2009 r.), został
potraktowany przez system antywirusowy jako potencjalnie niebezpieczny i automatycznie
skasowany. Poprosił o ponowne przesłanie załącznika. Pismo - protest zostało ponownie
przesłane w tym dniu.
W dniu 5.02.2009 r. Zamawiający przesłał min. Odwołującemu informacjęo wniesionym
proteście wraz z jego kopią(zarówno skan protestu przesłany do Zamawiającego faksem jak
i emailem).
Odrzucenie protestu nastąpiło pismem z dnia 6.02.2009 r. nr IE/134/26/14/08, przed
upływem terminu zgłoszenia przystąpienia przez innych wykonawców do postępowania
toczącego sięna skutek wniesienia protestu.
Zamawiający podał,że na skutek wniesienia pisma przez Przystępującego Andrzeja
Galickiego (wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą), podważającego
referencje Odwołującego, podjął czynności wyjaśniające dotyczące referencji wystawionej
przez Urząd Miasta Kołobrzeg z dnia 17.11.2008 r. dotyczącej inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”, w której
określono powierzchnięzabudowy obiektu na ponad 4900 m2.
Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Zamawiający wystąpił dwukrotnie do Odwołującego z
prośbami o złożenie wyjaśnieńi / lub dodatkowych dokumentów – pisma z dnia 26.11.2008 r.
nr IE/341/26/05/08 i z dnia 18.12.2008 r. nr IE/341/26/07/08. Wobec podtrzymania swojego
pierwotnego stanowiska przez Odwołującego, Zamawiający wystąpił do Starostwa
Powiatowego w Kołobrzegu z prośbąo podanie parametrów inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”.
W odpowiedzi podpisanej przez Janusza S. Naczelnika Wydziału Budownictwa w Starostwie
Powiatowym w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. pismo nr B.7356-01744/08 podano
podstawowe parametry inwestycji:
1) pow. zabudowy hali łuczniczej i kontenera 788,32 m2,
2) pow. proj. dróg, chodników, placów i parkingów 474,42 m2,
3) pow. wielofunkcyjnej nawierzchni sportowo-solarnej 4 295,30 m2,
4) kubatura hali 3 360,00 m3.
Na tej podstawie oraz posługując sięokreśleniem pojęcia „powierzchnia zabudowy”
wynikającym z normy PN-ISO 9836:1992, Zamawiający uznał,że powierzchnia zabudowy
hali łuczniczej i kontenera wskazana w referencji posiada 788,32 m2 powierzchni zabudowy,
nie spełnia więc określonego w SIWZ w pkt 10.10.8 warunku posiadania min. 1000 m2
powierzchni zabudowy.
Wymóg udowodnienia, poprzez referencje lub inne dokumenty należytego wykonania
minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy,
w tym, co najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych, wynikał z ogłoszenia o
zamówieniu (sekcji III.1) 8.) i z SIWZ pkt 10, ppkt 10) Lp:8, w którym Zamawiający
dodatkowo podał,że za roboty podobne, Zamawiający uzna roboty budowlane polegające
na budowie nowych obiektów budowlanych (od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy) w ilości obiektów i powierzchni zabudowy minimum jak wyżej.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące treści SIWZ, Zamawiający udzielił odpowiedzi
(pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08),że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), Zamawiający określił warunek wykonania nie
jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni zabudowy min. 1000 m2 każdy, ale obiektów
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (...). Spełniając przedmiotowy warunek należy wykazaćwykonanie minimum
trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co
najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do
formalnego zakończenia budowy.
Zamawiający i w szczególności Przystępujący przedstawili podczas rozprawy stanowisko, z
którego wynika,że treśćpkt 10.10.8 SIWZ i powtórzona treśćtego punktu w odpowiedzi nr 2
na zadane pytanie przez Przystępującego, dotyczące treści SIWZ (pismo Zamawiającego z
dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), należy rozumiećw ten sposób,że wymóg
wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia budowy,
dotyczy w istocie sal lub hal sportowych. Według tego stanowiska wykonawcy mieli
wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych,
których zakres stanowiły, co najmniej dwie sale lub hale sportowe o powierzchni
minimum 1000 m2 każda.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. przez przekazanie treści protestu drogą
elektronicznąmimo nie odebrania tej korespondencji przez Zamawiającego. Protest wpłynął
także w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, przekazany faksem, co potwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu i w toku posiedzenia.
Zgodnie z art. 27 ust.1-3 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp Zamawiający, może wybraćsposób
porozumiewania sięz Wykonawcami, co uczynił w pkt 7 SIWZ, nie może natomiast skrócić
terminu na wniesienie protestu, który zgodnie z art. 111 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, kończy
sięz upływem ostatniego dnia terminu (o godz. 24, a nie o godz.15.35, gdy pracownicy
urzędu kończąpracę). Zamawiający mając na względzie,że jest to ostatni dzieńterminu na
wniesienie protestów, powinien był zareagowaćna próbęprzekazania mu korespondencji
elektronicznej. Miał równieżuruchomiony faks gotowy do odbioru korespondencji, mimo
zakończenia pracy urzędu.
W wyroku z dnia 20 lutego 2007 r. sygn. akt IX Ca 50/07 Sąd Okręgowy w Olsztynie orzekł,
co następuje (fragment treści uzasadnienia odniesiono do aktualnego stanu prawnego i
stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy).
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp protest można wnieść do Zamawiającego.
W tym zakresie stosuje się odpowiednio przepisy art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Ustawodawca tym samym zniósł dotychczasowy wymóg, że protest musi być wniesiony tylko
„pisemnie", wprowadzając odpowiednie stosowanie art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Przepis ten pozostawia Zamawiającemu wybór sposobu i formy porozumiewania się z
wykonawcami, jednakże z dwoma zastrzeżeniami: po pierwsze, wybór ten powinien być
dokonany już w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 7) i po drugie, forma pisemna jest zawsze
dopuszczalna (art. 27 ust. 3). Jest to istotna zmiana dotycząca formy protestu,
odpowiadająca dyrektywom unijnym /por. Komentarz do Prawo zamówień Publicznych pod
red. T. Czajkowskiego, UZP 2006, s. 388/.
W przedmiotowej sprawie z pkt 7 SIWZ wynika, że protest można było wnieść pisemnie lub
drogą elektroniczną.
Powyższe jednoznacznie przesądza o wymaganej formie wniesienia protestu przez
Odwołującego.
Termin do wniesienia protestu, zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, jest dochowany
tylko wtedy, gdy treść protestu zostanie dostarczona do siedziby Zamawiającego najpóźniej
siódmego dnia od dnia, w którym protestujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. Jest to inne uregulowanie niż
przewidziane dla odwołania, skargi oraz postępowania odwoławczego w postępowaniu
cywilnym.
W konsekwencji Odwołujący wraz z protestem wniesionym poprzez faks powinien był
niezwłocznie doręczyć pisemny protest, aby zachować zarówno terminowość wniesienia
protestu, jak i wymaganie formy pisemnej.
Wynika to z tego, że protest jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego i zasadne jest przywołanie art. 61 § 1 k.c., stanowiącego o złożeniu oświadczenia
woli.
Za równie zasadne należy uznać stwierdzenie, że wniesienie protestu drogą faksową, mimo
iż nieprawidłowe, będzie skuteczne, jeżeli niezwłocznie zostanie potwierdzone w formie
pisemnej. Wniosek taki można wywieść z treści przepisu art. 73 § 1 k.c. stanowiącego, że
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności /por. Prawo zamówień publicznych. J. Pieróg-Komentarz do art. 180, Legalis
Internet/.
Zamawiający, nie ma racji, że Odwołującego obciąża nieczytelność przesłanego protestu.
Odwołujący nie może odpowiadać za wadliwe łącza lub nieprawidłowe działania urządzenia
odbiorczego.
Skład orzekający Izby uznał,że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia odwołania i rozpoznał
odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłankę, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, legitymując się
posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, bowiem biorąc
pod uwagęnajniższą cenęoferty Odwołującego (4 085 074 zł, drugąw kolejności pod
względem ceny jest oferta Przystępującego 4 467 693,01 zł), w razie ponownej oceny oferty
Odwołującego, ma on ewentualnąmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu złożono 4 oferty, 2 oferty odrzucono po uprzednim wykluczeniu z
postępowania 2 wykonawców. OfertęOdwołującego odrzucono bez uprzedniego
wykluczenia go z postępowania.
Co do zasady, odrzucenie oferty Odwołującego jest niezasadne. W piśmie z dnia 27.01.2009
r. nr IE/341/26/11/08 Zamawiający podał,że odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ - brak wykazania posiadania
doświadczenia w wykonywaniu zadańpodobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt
10.10.8 SIWZ). Czynnośćodrzucenia oferty oraz jej podstawa prawna pozostająw
sprzeczności z uzasadnieniem faktycznym dokonanej czynności. Z uzasadnienia pisma
wynika,że Zamawiający uznał,że Odwołujący nie spełnia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu, doprecyzowanego w SIWZ w pkt 10. pt. Opis sposobu przygotowania oferty,
w ppkt 10, Lp.8, zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie należy dołączyćdo
oferty.
W przypadku prawidłowo przeprowadzonego badania oferty Odwołującego, dokonanego
przez Zamawiającego, w przedmiocie nie spełnienia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu i uznania,że ten warunek nie został spełniony, powinno nastąpićwykluczenie
Odwołującego z postępowania, a odrzucenie jego oferty byłoby następstwem uprzedniego
wykluczenia.
Zamawiający nie zawarł w piśmie o odrzuceniu oferty, jak równieżnie przedstawił w toku
rozprawy,żadnego uzasadnieniaświadczącego o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treściąSIWZ.
Nie potwierdziły sięrównież, w ocenie KIO, twierdzenia Zamawiającego dotyczące nie
spełnienia warunku podmiotowego przez Odwołującego.
Zamawiający określił w SIWZ i potwierdził w piśmie stanowiącym odpowiedźna pytania
dotyczące treści SIWZ (pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), że warunek dotyczy
wymogu wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal
sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego
zakończenia budowy.
Odwołujący w celu potwierdzenia warunku złożył w ofercie na str. 37 i 38 wykaz wykonanych
robót, gdzie podał cztery obiekty budowlane o powierzchni zabudowy powyżej 1000 m2
każdy. Przedstawił w ofercie wykonanie obiektów budowlanych zarówno jako budynków, jak i
budowli, ze wszystkimi urządzeniami, o których stanowi art. 3 Prawa budowlanego.
Powierzchnia zabudowy obiektu podana w poz. 1 i 2 wykazu wskazuje na posiadanie
minimalnych wielkości wynikających z SIWZ. Zamawiający jednakże przedstawiając swoje
stanowisko poparte w całości przez Przystępującego, w sposób odmienny od wyrażonej w
SIWZ treści warunku, dokonał oceny doświadczenia Odwołującego według nieuprawnionej
interpretacji postanowienia SIWZ. Stwierdził bowiem,że wymóg powierzchni zabudowy
minimum 1000 m2 dotyczy minimum dwóch sal sportowych lub hal sportowych, a nie
obiektów budowlanych, w skład, których wchodząsale lub hale sportowe, co jednoznacznie
wynika z pkt 10.10.8 SIWZ i późniejszej odpowiedzi Zamawiającego.
Według warunku zawartego w SIWZ i potwierdzonego w piśmie Zamawiającego, wykonawcy
mieli wykazaćsiędoświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2, każdy, w tym co najmniej dwóch sal lub hal
sportowych. Treśćwarunku wynikająca z SIWZ i wskazanego pisma Zamawiającego jest
jednoznaczna i nie może byćinterpretowana inaczej niżwynika to z jej brzmienia.
Wniosku tego nie może podważyćstanowisko Naczelnika Wydziału Budownictwa Andrzeja
S. ze Starostwa Powiatowego w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. nr pisma B.7356-01744/08,
w którym podano,że powierzchnia zabudowy hali łuczniczej i kontenera w zadaniu
dotyczącym budowy Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych
wraz z zapleczem, wynosi 788,32 m2, co stanowiło podstawęodrzucenia oferty
Odwołującego. Nie ma uzasadnienia ocena doświadczenia Odwołującego w zakresie
wykonania obiektów budowlanych o minimalnej powierzchni zabudowy, poprzez odniesienie
minimalnej powierzchni zabudowy, nie do obiektów budowlanych, o czym stanowi warunek,
a do sal lub hal sportowych, które zgodnie z warunkiem, miały stanowićzakres obiektów
budowlanych. W szczególności, gdy Zamawiający przy ocenie doświadczenia posłużył się
opracowaniem (Polska Norma PN-ISO 9836), którego nie wskazał w treści SIWZ, jak
równieżw odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ, jako podstawy oceny spełniania
warunku podmiotowego przez wykonawców. Zwłaszcza,że powierzchnia zabudowy, o której
mowa w pkt 5.1.2 Normy pt. Powierzchnia zabudowy, określona została w odniesieniu do
budynku, a nie do obiektu budowlanego. Pkt 5, jako całośćregulacji, odnosi siędo metod
obliczeńi wykazu wskaźników dotyczących przestrzennego kształtowania budynku.
W tym stanie rzeczy KIO ustaliła,że potwierdziły sięzarzuty Odwołującego w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp podanych w proteście i w
odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako podstawy niewłaściwego
odrzucenia oferty Odwołującego i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.1, ust. 1a
i ust. 2 pkt 1 Pzp, uznając,że naruszenie przepisów Pzp miało wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
wynikające z faktury VAT z dnia 25.02.2009 r. przedłożonej do akt sprawy oraz ograniczając
wysokośćtego wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
oferty Odwołującego i wykonania oceny tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4.
U z a s a d n i e n i e
Rozpoznawane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Sali
Sportowej z boiskiem w Pobierowie, Gmina Rewal”.
Odwołujący - „PRO-BUD”S.A. z siedzibą w Kołobrzegu wniósł faksem w dniu 3.02.2009
r. protest (pismo równieżz dnia 3.02.2009 r.) i wobec odrzucenia protestu (pismo z dnia
6.02.2009 r. doręczone w tym dniu), jako wniesionego po upływie terminu na jego
wniesienie, wniósł odwołanie w dniu 11.02.2009 r. (pismo z dnia 10.02.2009 r. złożone w
placówce pocztowej operatora publicznego – Kołobrzeg 1).
Wnoszącśrodki ochrony prawnej zarzucił Zamawiającemu – Gminie Rewal, naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp.
1. W proteście:
art. 2 pkt 5, czym naruszył art. 91 ust.1 przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako oferty,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał,że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 26.11.2008 r. (l.dz. IE/341/26/05/08) złożył wyjaśnienia dotyczące dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w pkt. 10.10.8
oraz 10.10.10 SIWZ. W pkt 10.10.8 SIWZ -Wykaz wykonanych robót budowlanych –
Zamawiający określił „(...)Wykonawca musi udowodnić, poprzez referencje lub inne
dokumenty, należyte wykonanie minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych”.
Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualna publikacja - Dz.U. z 2006
r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) w art. 3 definiująpojęcie obiekt budowlany, przez który
należy rozumieć: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę
stanowiącącałośćtechniczno-użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami.
Przez pojęcie budynek należy przez rozumiećtaki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach. Przez budowlęnależy rozumiećkażdy obiekt budowlany nie
będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (…) budowle sportowe, (...) jako
odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających sięna całość
użytkową.
Składając ofertęOdwołujący spełnił wymagane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu,
gdyżzrealizowane i potwierdzone referencjami obiekty budowlane posiadająwymagane
parametry, i tak:
1)
Budowa Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz
z zapleczem jako obiekt budowlany, posiada powierzchnięzabudowy ponad 4900 m2
-referencje (str. 39 złożonej oferty),
2)
Budowa hali sportowej wraz z płytąboiska o wymiarach 36,0 x 19,0 m przy Szkole
Podstawowej nr 6 w Kołobrzegu przy ul. Poznańskiej 9 jako obiekt budowlany, posiada
powierzchnięzabudowy ponad 1100 m2 (referencje (str. 40 złożonej oferty).
Ponadto na zadane przez Wykonawców pytanie dotyczące warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 12.11.2008 r.
(l.dz.IE/341/26/02/08) oznaczonej jako odpowiedźna pytanie nr 2, z której wynikało,że
Zamawiający określił warunek wykonania nie jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni
zabudowy min.1.000 m2 każdy, ale obiektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Należy więc wykazaćsiędoświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów
budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch
sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oceniając oferty miał braćpod uwagęzrealizowanie
obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy, co najmniej 1000 m2 każdy, a nie
obiektu budowlanego w skład, którego wchodzi sala lub hala sportowa mająca
powierzchnię zabudowy, co najmniej 1000 m2.
W piśmie zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego podana definicja
powierzchni zabudowy odnosi siędo budynku, a nie do obiektu budowlanego. Powołana
w piśmie norma nie jest powszechnie obowiązująca. W piśmie podpisanym przez Naczelnika
Wydziału Budownictwa w Starostwie Powiatowym w Kołobrzegu, gdzie tylko jeden raz użyto
określenia powierzchnia zabudowy, wskazano,że podana w referencji inwestycja posiada
788,32 m2, a więc nie spełnia warunku minimum 1000 m2.
Zdaniem Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Andrzej
Galicki PU „GALEX” Gryfice, jest niezasadna i stanowi naruszenie obowiązujących
przepisów Pzp.
2. W odwołaniu:
art. 180 ust. 7 w zw. z ust. 2 przez odrzucenie protestu, jako wniesionego po upływie terminu
na jego wniesienie, w sytuacji, gdy protest został wniesiony w terminie 7 dni od dnia
zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty
doręczono w dniu 27.01.2009 r. W dniu 3.02.2009 r. wniósł protest na czynności
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty, a także na czynnośćnieprawidłowego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Protest został „dostarczony” faksem o godz. 14.35, w
drodze e-mail o godz. 14.56 oraz pismo nadano w placówce pocztowej. W dniu następnym,
tj. 4.02.2009 r. Zamawiający przekazał informacjęo niemożności odczytania załącznika do
wiadomości przekazanej w drodze e-mail zawierającego treśćprotestu. Odwołujący przesłał
ponownie protest. W dniu 6.02.2009 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
skorygował ustalenia podając,że protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. w sposób
umożliwiający zapoznanie sięz jego treścią.
W dniu 6.02.2009 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygniecie protestu, w którym
stwierdził, iżprotest odrzuca na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżzostał wniesiony w dniu
3.02.2009 r. o godz. 15.35, a więc po godzinach pracy urzędu i w takiej sytuacji pismo
otrzymuje datęwpływu dnia następnego, tj. 4.02.2009 r. Zamawiający podał,że
siedmiodniowy termin upłynął w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.30, gdyżo tej godzinie urząd
skończył pracę. Ponadto podał,że w SIWZ nie przewidziano komunikowania sięprzy użyciu
faksu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu,że wniósł protest równieżw formie przesyłki
elektronicznej e-mail w dniu 3.02.2009 r. i Zamawiający miał w tym dniu możliwość
zapoznania sięz treściąprotestu lub zgłoszenia Odwołującemu,że ze względów
technicznych nie może odczytaćjego treści. Wskazał,że faks Zamawiającego ma ustawioną
opcjęletniączasu i argument Zamawiającego wskazujący godzinę15.35 wpływu faksu jest
nieprawdziwy.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia protestu, jako wniesionego w ustawowym
terminie,
2) przesłuchanieświadka Ewy Braun – adres Odwołującego.
Zamawiający odrzucił protest podając,że został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. o godz.
15.35, a więc jużpo godzinach pracy urzędu. Pismo zawierające treśćprotestu
opieczętowano wskazując datęjego wpływu – 4.02.2009 r., w którym to dniu można było
zapoznaćsięz treściąpisma przekazanego drogąelektroniczną. Wskazał, iżw pkt 7 SIWZ
określono sposób porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami dopuszczając drogę
pisemnąlub elektroniczną.
Drogąelektronicznąprotest został wniesiony w dniu
4.02.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu – roboty budowlane, zamieszczone zostało w BZP rok 2008,
pozycja 292593 z dnia 30.10.2008 r.
Wartośćzamówienia wynosi 4 263 026 zł, co stanowi równowartość1 099 539,86 euro.
Ze względu na wartośćzamówienia mniejsząniżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dla robót budowlanych 5 150 000 euro) odwołanie, zgodnie
z art. 184 ust. 1a, przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego czynności
wymienionych w pkt 1–4 tego przepisu, a więc od min. wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty (pkt 3 i 4), przy czym chodzi o
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważtreść
oferty nie odpowiada treści SIWZ – brak wykazania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu zadańpodobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt 10.10.8 SIWZ) –
zawiadomienie z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08, zatem odwołanie podlega
rozpoznaniu w granicach określonych w art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
W pkt 7 SIWZ Zamawiający podał informacjęo sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńlub dokumentów, a także
wskazał osobęuprawnionądo kontaktu z Wykonawcami.
Określił,że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazująpisemnie lub drogąelektroniczną(
zp@rewal.pl
.).
Strony zgodnie potwierdziły,że zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o
wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, doręczono Odwołującemu w dniu
27.01.2009 r. pocztąelektroniczną (pisma z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08 i nr
IE/341/26/12/08), zaśpisemne zawiadomienie doręczone przez pocztę– Odwołujący
odnotował na piśmie datęjego wpływu jako datę2.02.2009 r., natomiast Zamawiający okazał
dowód z którego wynika,że zawiadomienie to doręczono Odwołującemu w dniu 1.02.2009 r.
(potwierdzenie odbioru).
Protest został nadany faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.34 na nr faksu 91 38682192
(ośmiocyfrowy numer). Zamawiający potwierdził wpłynięcie protestu pieczątkąz datą
4.02.2009 r. Jest to pismo przesłane faksem, o czymświadczy oznaczenie - górny pasek o
treści „3 Feb 09 15:35, P.B.PRO-BUD. Sp. z o.o., 0943527200”. Z wyjaśnieńZamawiającego
wynika,że pismo wniesione faksem zostało skierowane do Gminy Krynice (numer faksu na
jaki przekazano protest odpowiada nr faksu tej Gminy, z pominięciem ostatniej cyfry – 2). Do
siedziby Zamawiającego protest wniesiono faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, po
godzinach pracy urzędu.
Protest został przesłany równieżpocztąelektronicznąw dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.56,
jednakże Zamawiający nie odczytał tej korespondencji wyjaśniając,że od godz. 14:56 „nieściągnął informacji z serwera”. Stwierdził,że dniu 3 lutego 2009 r. zorientował się, iż
usiłowano mu przekazaćjakąświadomośćdrogąelektronicznąlecz z powodów
technicznych, niezależnych od niego, nie mógł jej otrzymać.
Protest został przesłany niezwłocznie pisemnie poprzez złożenie pisma w urzędzie
pocztowym. Protest ten został doręczony Zamawiającemu w dniu 5.02.2009 r.
Zamawiający nie zgodził sięz ustaleniem,że protest został wniesiony w dniu 3 lutego 2009
r., uznał,że skoro załącznik przekazany e-mailem nie dotarł do Zamawiającego w dniu
3.02.2009 r. i protest przekazany faksem wpłynął o godz. 15: 35, po godzinach pracy urzędu,
a w formie pisemnej w dniu 5.02.2009 r., nie można przyjąć,że protest wniesiono skutecznie
w dniu 3 lutego 2009 r.
W dniu 4.02.2009r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że załącznik do pisma
przesłanego drogąelektroniczną, które odebrał w tym dniu (4.02.2009 r.), został
potraktowany przez system antywirusowy jako potencjalnie niebezpieczny i automatycznie
skasowany. Poprosił o ponowne przesłanie załącznika. Pismo - protest zostało ponownie
przesłane w tym dniu.
W dniu 5.02.2009 r. Zamawiający przesłał min. Odwołującemu informacjęo wniesionym
proteście wraz z jego kopią(zarówno skan protestu przesłany do Zamawiającego faksem jak
i emailem).
Odrzucenie protestu nastąpiło pismem z dnia 6.02.2009 r. nr IE/134/26/14/08, przed
upływem terminu zgłoszenia przystąpienia przez innych wykonawców do postępowania
toczącego sięna skutek wniesienia protestu.
Zamawiający podał,że na skutek wniesienia pisma przez Przystępującego Andrzeja
Galickiego (wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą), podważającego
referencje Odwołującego, podjął czynności wyjaśniające dotyczące referencji wystawionej
przez Urząd Miasta Kołobrzeg z dnia 17.11.2008 r. dotyczącej inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”, w której
określono powierzchnięzabudowy obiektu na ponad 4900 m2.
Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Zamawiający wystąpił dwukrotnie do Odwołującego z
prośbami o złożenie wyjaśnieńi / lub dodatkowych dokumentów – pisma z dnia 26.11.2008 r.
nr IE/341/26/05/08 i z dnia 18.12.2008 r. nr IE/341/26/07/08. Wobec podtrzymania swojego
pierwotnego stanowiska przez Odwołującego, Zamawiający wystąpił do Starostwa
Powiatowego w Kołobrzegu z prośbąo podanie parametrów inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”.
W odpowiedzi podpisanej przez Janusza S. Naczelnika Wydziału Budownictwa w Starostwie
Powiatowym w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. pismo nr B.7356-01744/08 podano
podstawowe parametry inwestycji:
1) pow. zabudowy hali łuczniczej i kontenera 788,32 m2,
2) pow. proj. dróg, chodników, placów i parkingów 474,42 m2,
3) pow. wielofunkcyjnej nawierzchni sportowo-solarnej 4 295,30 m2,
4) kubatura hali 3 360,00 m3.
Na tej podstawie oraz posługując sięokreśleniem pojęcia „powierzchnia zabudowy”
wynikającym z normy PN-ISO 9836:1992, Zamawiający uznał,że powierzchnia zabudowy
hali łuczniczej i kontenera wskazana w referencji posiada 788,32 m2 powierzchni zabudowy,
nie spełnia więc określonego w SIWZ w pkt 10.10.8 warunku posiadania min. 1000 m2
powierzchni zabudowy.
Wymóg udowodnienia, poprzez referencje lub inne dokumenty należytego wykonania
minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy,
w tym, co najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych, wynikał z ogłoszenia o
zamówieniu (sekcji III.1) 8.) i z SIWZ pkt 10, ppkt 10) Lp:8, w którym Zamawiający
dodatkowo podał,że za roboty podobne, Zamawiający uzna roboty budowlane polegające
na budowie nowych obiektów budowlanych (od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy) w ilości obiektów i powierzchni zabudowy minimum jak wyżej.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące treści SIWZ, Zamawiający udzielił odpowiedzi
(pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08),że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), Zamawiający określił warunek wykonania nie
jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni zabudowy min. 1000 m2 każdy, ale obiektów
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (...). Spełniając przedmiotowy warunek należy wykazaćwykonanie minimum
trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co
najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do
formalnego zakończenia budowy.
Zamawiający i w szczególności Przystępujący przedstawili podczas rozprawy stanowisko, z
którego wynika,że treśćpkt 10.10.8 SIWZ i powtórzona treśćtego punktu w odpowiedzi nr 2
na zadane pytanie przez Przystępującego, dotyczące treści SIWZ (pismo Zamawiającego z
dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), należy rozumiećw ten sposób,że wymóg
wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia budowy,
dotyczy w istocie sal lub hal sportowych. Według tego stanowiska wykonawcy mieli
wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych,
których zakres stanowiły, co najmniej dwie sale lub hale sportowe o powierzchni
minimum 1000 m2 każda.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. przez przekazanie treści protestu drogą
elektronicznąmimo nie odebrania tej korespondencji przez Zamawiającego. Protest wpłynął
także w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, przekazany faksem, co potwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu i w toku posiedzenia.
Zgodnie z art. 27 ust.1-3 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp Zamawiający, może wybraćsposób
porozumiewania sięz Wykonawcami, co uczynił w pkt 7 SIWZ, nie może natomiast skrócić
terminu na wniesienie protestu, który zgodnie z art. 111 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, kończy
sięz upływem ostatniego dnia terminu (o godz. 24, a nie o godz.15.35, gdy pracownicy
urzędu kończąpracę). Zamawiający mając na względzie,że jest to ostatni dzieńterminu na
wniesienie protestów, powinien był zareagowaćna próbęprzekazania mu korespondencji
elektronicznej. Miał równieżuruchomiony faks gotowy do odbioru korespondencji, mimo
zakończenia pracy urzędu.
W wyroku z dnia 20 lutego 2007 r. sygn. akt IX Ca 50/07 Sąd Okręgowy w Olsztynie orzekł,
co następuje (fragment treści uzasadnienia odniesiono do aktualnego stanu prawnego i
stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy).
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp protest można wnieść do Zamawiającego.
W tym zakresie stosuje się odpowiednio przepisy art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Ustawodawca tym samym zniósł dotychczasowy wymóg, że protest musi być wniesiony tylko
„pisemnie", wprowadzając odpowiednie stosowanie art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Przepis ten pozostawia Zamawiającemu wybór sposobu i formy porozumiewania się z
wykonawcami, jednakże z dwoma zastrzeżeniami: po pierwsze, wybór ten powinien być
dokonany już w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 7) i po drugie, forma pisemna jest zawsze
dopuszczalna (art. 27 ust. 3). Jest to istotna zmiana dotycząca formy protestu,
odpowiadająca dyrektywom unijnym /por. Komentarz do Prawo zamówień Publicznych pod
red. T. Czajkowskiego, UZP 2006, s. 388/.
W przedmiotowej sprawie z pkt 7 SIWZ wynika, że protest można było wnieść pisemnie lub
drogą elektroniczną.
Powyższe jednoznacznie przesądza o wymaganej formie wniesienia protestu przez
Odwołującego.
Termin do wniesienia protestu, zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, jest dochowany
tylko wtedy, gdy treść protestu zostanie dostarczona do siedziby Zamawiającego najpóźniej
siódmego dnia od dnia, w którym protestujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. Jest to inne uregulowanie niż
przewidziane dla odwołania, skargi oraz postępowania odwoławczego w postępowaniu
cywilnym.
W konsekwencji Odwołujący wraz z protestem wniesionym poprzez faks powinien był
niezwłocznie doręczyć pisemny protest, aby zachować zarówno terminowość wniesienia
protestu, jak i wymaganie formy pisemnej.
Wynika to z tego, że protest jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego i zasadne jest przywołanie art. 61 § 1 k.c., stanowiącego o złożeniu oświadczenia
woli.
Za równie zasadne należy uznać stwierdzenie, że wniesienie protestu drogą faksową, mimo
iż nieprawidłowe, będzie skuteczne, jeżeli niezwłocznie zostanie potwierdzone w formie
pisemnej. Wniosek taki można wywieść z treści przepisu art. 73 § 1 k.c. stanowiącego, że
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności /por. Prawo zamówień publicznych. J. Pieróg-Komentarz do art. 180, Legalis
Internet/.
Zamawiający, nie ma racji, że Odwołującego obciąża nieczytelność przesłanego protestu.
Odwołujący nie może odpowiadać za wadliwe łącza lub nieprawidłowe działania urządzenia
odbiorczego.
Skład orzekający Izby uznał,że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia odwołania i rozpoznał
odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłankę, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, legitymując się
posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, bowiem biorąc
pod uwagęnajniższą cenęoferty Odwołującego (4 085 074 zł, drugąw kolejności pod
względem ceny jest oferta Przystępującego 4 467 693,01 zł), w razie ponownej oceny oferty
Odwołującego, ma on ewentualnąmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu złożono 4 oferty, 2 oferty odrzucono po uprzednim wykluczeniu z
postępowania 2 wykonawców. OfertęOdwołującego odrzucono bez uprzedniego
wykluczenia go z postępowania.
Co do zasady, odrzucenie oferty Odwołującego jest niezasadne. W piśmie z dnia 27.01.2009
r. nr IE/341/26/11/08 Zamawiający podał,że odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ - brak wykazania posiadania
doświadczenia w wykonywaniu zadańpodobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt
10.10.8 SIWZ). Czynnośćodrzucenia oferty oraz jej podstawa prawna pozostająw
sprzeczności z uzasadnieniem faktycznym dokonanej czynności. Z uzasadnienia pisma
wynika,że Zamawiający uznał,że Odwołujący nie spełnia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu, doprecyzowanego w SIWZ w pkt 10. pt. Opis sposobu przygotowania oferty,
w ppkt 10, Lp.8, zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie należy dołączyćdo
oferty.
W przypadku prawidłowo przeprowadzonego badania oferty Odwołującego, dokonanego
przez Zamawiającego, w przedmiocie nie spełnienia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu i uznania,że ten warunek nie został spełniony, powinno nastąpićwykluczenie
Odwołującego z postępowania, a odrzucenie jego oferty byłoby następstwem uprzedniego
wykluczenia.
Zamawiający nie zawarł w piśmie o odrzuceniu oferty, jak równieżnie przedstawił w toku
rozprawy,żadnego uzasadnieniaświadczącego o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treściąSIWZ.
Nie potwierdziły sięrównież, w ocenie KIO, twierdzenia Zamawiającego dotyczące nie
spełnienia warunku podmiotowego przez Odwołującego.
Zamawiający określił w SIWZ i potwierdził w piśmie stanowiącym odpowiedźna pytania
dotyczące treści SIWZ (pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), że warunek dotyczy
wymogu wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal
sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego
zakończenia budowy.
Odwołujący w celu potwierdzenia warunku złożył w ofercie na str. 37 i 38 wykaz wykonanych
robót, gdzie podał cztery obiekty budowlane o powierzchni zabudowy powyżej 1000 m2
każdy. Przedstawił w ofercie wykonanie obiektów budowlanych zarówno jako budynków, jak i
budowli, ze wszystkimi urządzeniami, o których stanowi art. 3 Prawa budowlanego.
Powierzchnia zabudowy obiektu podana w poz. 1 i 2 wykazu wskazuje na posiadanie
minimalnych wielkości wynikających z SIWZ. Zamawiający jednakże przedstawiając swoje
stanowisko poparte w całości przez Przystępującego, w sposób odmienny od wyrażonej w
SIWZ treści warunku, dokonał oceny doświadczenia Odwołującego według nieuprawnionej
interpretacji postanowienia SIWZ. Stwierdził bowiem,że wymóg powierzchni zabudowy
minimum 1000 m2 dotyczy minimum dwóch sal sportowych lub hal sportowych, a nie
obiektów budowlanych, w skład, których wchodząsale lub hale sportowe, co jednoznacznie
wynika z pkt 10.10.8 SIWZ i późniejszej odpowiedzi Zamawiającego.
Według warunku zawartego w SIWZ i potwierdzonego w piśmie Zamawiającego, wykonawcy
mieli wykazaćsiędoświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2, każdy, w tym co najmniej dwóch sal lub hal
sportowych. Treśćwarunku wynikająca z SIWZ i wskazanego pisma Zamawiającego jest
jednoznaczna i nie może byćinterpretowana inaczej niżwynika to z jej brzmienia.
Wniosku tego nie może podważyćstanowisko Naczelnika Wydziału Budownictwa Andrzeja
S. ze Starostwa Powiatowego w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. nr pisma B.7356-01744/08,
w którym podano,że powierzchnia zabudowy hali łuczniczej i kontenera w zadaniu
dotyczącym budowy Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych
wraz z zapleczem, wynosi 788,32 m2, co stanowiło podstawęodrzucenia oferty
Odwołującego. Nie ma uzasadnienia ocena doświadczenia Odwołującego w zakresie
wykonania obiektów budowlanych o minimalnej powierzchni zabudowy, poprzez odniesienie
minimalnej powierzchni zabudowy, nie do obiektów budowlanych, o czym stanowi warunek,
a do sal lub hal sportowych, które zgodnie z warunkiem, miały stanowićzakres obiektów
budowlanych. W szczególności, gdy Zamawiający przy ocenie doświadczenia posłużył się
opracowaniem (Polska Norma PN-ISO 9836), którego nie wskazał w treści SIWZ, jak
równieżw odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ, jako podstawy oceny spełniania
warunku podmiotowego przez wykonawców. Zwłaszcza,że powierzchnia zabudowy, o której
mowa w pkt 5.1.2 Normy pt. Powierzchnia zabudowy, określona została w odniesieniu do
budynku, a nie do obiektu budowlanego. Pkt 5, jako całośćregulacji, odnosi siędo metod
obliczeńi wykazu wskaźników dotyczących przestrzennego kształtowania budynku.
W tym stanie rzeczy KIO ustaliła,że potwierdziły sięzarzuty Odwołującego w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp podanych w proteście i w
odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako podstawy niewłaściwego
odrzucenia oferty Odwołującego i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.1, ust. 1a
i ust. 2 pkt 1 Pzp, uznając,że naruszenie przepisów Pzp miało wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
wynikające z faktury VAT z dnia 25.02.2009 r. przedłożonej do akt sprawy oraz ograniczając
wysokośćtego wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
