rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-27
rok: 2009
data dokumentu: 2008-02-27
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 162/09
KIO/UZP 162/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestu z dnia 23 stycznia 2009 r.
przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestu z dnia 23 stycznia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki
i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote sześćdziesiąt
sześćgroszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A.,
al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) przez Narodowy Bank Polski,
Departament Informatyki i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa na rzecz ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści cztery grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jestświadczenie usług wsparcia technicznego dla oprogramowania Microsoft w formie trzyletniej
umowy serwisowej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.)
zwanej dalej „ustawąPzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31.10.2008 roku, nr 2008/ S 212 - 282008.
Wartośćszacunkowa zamówienia została określona na kwotę6 135 719,57 zł. , co
stanowi 1 582 553,86 euro.
Odrębnymi pismami z dnia 14 stycznia 2009 roku, doręczonymi Wykonawcom
kolejnego dnia, Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez ComArch
S.A., Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Microsoft Sp. z o.o. i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu
26 stycznia przez Odwołującego – ComArch S.A.
Powodem wykluczenia Odwołującego – ComArch S.A. z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty – zgodnie z zawiadomieniem o wykluczeniu i odrzuceniu z dnia
14.01.2009 roku- był brak wskazania w uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego
dokumentach, „wartości” wykonanych lub wykonywanych usług, co stanowi niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2 b siwz.
Czynnośćwykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz czynnośćunieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stała sięprzyczynąwniesienia
protestu przez Odwołującego w dniu 26 stycznia 2009 roku (pismo z dnia 23 stycznia),
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez wykluczenie
Odwołującego, pomimoże spełnia on wszystkie warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu,
2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp - przez uznanie oferty Odwołującego za
ofertępodlegającąodrzuceniu, pomimoże Odwołujący nie podlega wykluczeniu,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - przez unieważnienie postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, pomimo iżw przedmiotowym postępowaniu złożona została
oferta przez Odwołującego, która to oferta nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania,
4. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, pomimoże Odwołujący spełnia
wszystkie warunki udziału, a dokonane przez Zamawiającego wezwanie
o uzupełnienie i uzupełnienie złożone przez Odwołującego nie może przesądzać
o rzekomym niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wartość
usług wykonywanych wykazywanych przez niego.
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących wartości usług
wykonywanych i wykazywanych przez niego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na
bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak ważnych ofert,
wskazującże oferta Odwołującego jest ofertąważną, nie podlegającąodrzuceniu a
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Kwestionując zasadnośćwykluczenia Odwołującego wskazał,że Zamawiający w
postawionym w rozdziale V siwz warunku udziału w postępowaniu nieżądał podania
określonej czy minimalnej wartości usług, a więc nie może wykluczyćwykonawcy, który tych
wartości nie wskazał. Zwrócił uwagęna okoliczność,że Zamawiający możeżądaćjedynie
dokumentów i oświadczeńskorelowanych z postawionymi warunkami a wymagane przez
Zamawiającego dokumenty nie mogąbyćoderwane od celu, jakim jest potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Podniósł, iż
postanowienia SIWZ jako podstawowego dokumentu, który jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia sąwiążące dla Zamawiającego -
jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej określonych podczas oceny ich
spełnienia przez wykonawców. Odwołujący wskazał,że na wezwanie Zamawiającego,
dokonał czynności uzupełnienia wykazu wykonanych usług na wzorze załącznika nr 5,
sporządzonego przez Zamawiającego i spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający, tworząc zapis dotyczący dokumentu, jaki należy złożyć(Rozdział V pkt 7
siwz) na potwierdzenie spełniania warunku (Rozdział IV, pkt 1.2. b siwz), nie wziął pod
uwagęokoliczności, iżwarunek udziału w postępowaniu sformułował w nieco węższym
zakresie niżwymóg co do dokumentu tzn. bezżądania podania wartości. Odwołujący
wskazał,że w przypadku rozbieżności między postawionym warunkiem, a treściądokumentu
żądanego na potwierdzenie spełnienia warunku, należy braćpod uwagęwarunek (jako
pewnego rodzaju " constans"), bowiem zapisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane mogąbyć, w granicach wskazanych przepisami,
dostosowywane przez Zamawiającego do postawionych warunków.
Nie ulega wątpliwości, iż„konstrukcja aktu prawnego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów, gdzie jest określony rodzaj dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
Wykonawcy zakłada,że nie możnażądaćod wykonawców innych dokumentów lub
zawierających więcej informacji niżwymienione w rozporządzeniu. Nie ma jednak przeszkód,
aby Zamawiającyżądał mniejsząilośćdokumentów lub zawierających mniejsząilość
informacji albo teżw ogóle zrezygnował zżądania takich dokumentów, zadawalając się
jedynie stosownymi oświadczeniami." (wyrok ZA z 8.03.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-394/05).
Odwołujący powołał siętakże na ugruntowane orzecznictwo, zgodnie z którym wykonawca
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji niejasnych postanowieńsiwz, a wszelkie
wątpliwości co do interpretacji jej postanowieńnależy tłumaczyćna korzyśćwykonawców.
Skoro, zatem Zamawiający wyraźnie nie określił w warunkach udziału w postępowaniu
wymogu wskazania wartości wykonanych usług to nie sposób przyjąć,że z zakresu
informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyćWykonawcy wraz z ofertą
ten obowiązek wynikał. Wskazał także na Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 28
kwietnia 2006 r. (sygn. akt II Ca 455/06), z którego wynika,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie może służyćpoprawianiu i precyzowaniu treści siwz, co uczynił Zamawiający
wykluczając Odwołującego z powodu nie podania wartości wykonanych usług w
uzupełnionym dokumencie.
Powołując sięna powyższy wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu wskazał,że „art. 38 ust. 1
ustawy Pzp aniżaden inny przepis tej ustawy nie nakłada na wykonawców obowiązkużądania wyjaśnieńtreści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek niejasności, ani teżnie
wprowadza zasady obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami brakużądania wyjaśnień,
nawet w przypadku, gdy taka potrzeba obiektywie istniała".
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł,że jeżeli Zamawiający powziął jakąkolwiek
wątpliwośćco do uzupełnionych dokumentów, to miał obowiązek zgodnie z dyspozycjąart.
26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócićsiędo Odwołującego o wyjaśnienie ich treści. Wniosek taki
wynika równieżz treści wyroku z dnia 17 stycznia 2008 roku KIO/ UZP 58/08.
Reasumując stwierdził,że działanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji
i równości podmiotów, z uwagi na to,że dokonując unieważnienia postępowania bez realnej
podstawy prawnej naruszył przepisy ustawy, które zakazująpodejmowaćdecyzji
o unieważnieniu swobodnie, wedle swego uznania. ( podobnie wyrok z dnia 8 lutego 2008
roku, Sygn. akt KIO/UZP 36/08).
Do postępowania protestacyjnego po stronie Odwołującego zgłosił swoje przystąpienie
w dniu 29 stycznia 2009 roku – Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. i wniósł o uwzględnienie
protestu w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 4, art. 26 ust.3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przystępujący zgłosiłżądania:
1. unieważnienie
czynności
wykluczenia
Przystępującego
do
protestu,
a w konsekwencji czynności odrzucenia oferty Przystępującego do protestu
z niniejszego postępowania,
2. unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. ponowne dokonanie oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Przystępującego do
protestu
4.
wybór oferty Przystępującego do protestu jako najkorzystniejszej
.
Pismem z dnia 4 lutego 2009 roku, doręczonym Odwołującemu tego samego dnia,
Zamawiający protest oddalił, wskazującże na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wymagał złożenia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie lub
wykonywanie prac, w zakresie określonym w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.b. , a więc
z podaniem wartości przedmiotu zamówienia. Dokumenty dostarczone na wezwanie
Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: wykaz zrealizowanych lub realizowanych
prac oraz list referencyjny, nie podająwartości wykonanych lub wykonywanych usług, zatem
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego, sytuacji tej nie można naprawićw drodze ponownego złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżdroga ta została jużwyczerpana a wyjaśnienie
w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp byłoby w istocie uzupełnieniem dokumentu o brakujące
informacje, zatem czynnośćtaka byłaby sprzeczna z prawem. Zamawiający przyznał,że
istotnie we wzorze załącznika nr 5 nie wyodrębnił rubryki „wartośćprac” ale takie
wyodrębnienie – wobec jasnych wymagańsiwz – nie było konieczne. Wartośćprac mogła
byćpodana przy opisie wykonanych/ wykonywanych prac lub w załączonych referencjach.
Zamawiający wskazał,że w przypadku wątpliwości związanych z interpretacjąpostanowień
siwz i załączników, Odwołujący mógł skorzystaćz prawa zadawania pytań, czego nie
uczynił. Podniósł,że równieżpozostałe zarzuty zawarte w proteście sąnieuzasadnione,
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stało siękonieczne
ze względu na odrzucenie pozostałych ofert. Zamawiający wskazał,że nie naruszył art.
7 ustawy Pzp - każdemu z wykonawców postawił te same warunki udziału a Zamawiający
nie może ponosićkonsekwencji, jeśli to wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu
ustawowych uprawnień.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 13 lutego 2009 roku,
wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując argumenty zawarte w proteście i wnosząc
o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o nakazanie:
1. zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego
wartość
usług
wykonywanych
i wykazywanych przez Odwołującego.
2. zastosowania przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wartości usług wykonywanych i wykazywanych przez
Odwołującego.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 13 lutego 2009 roku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
Odwołującego oraz po wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:
W rozdziale IV p.n. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków, Zamawiający wskazał w pkt 1.2. b,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadajądoświadczenie w realizacji
usług, których przedmiot oraz zakres realizowanej pracy zbliżony był do niniejszego
zamówienia, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie,świadczyli
lubświadcząusługi wsparcia technicznego dla oprogramowania Microsoft w grupach
serwerów, systemów operacyjnych i aplikacji desktop w sieci rozproszonej w strukturze
domenowej Windows.
W rozdziale V p.n. Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy wraz z ofertą, wymagał załączenia - Wykazu wykonanych lub wykonywanych
przez Wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat usług o podobnym do niniejszego zamówienia
zakresie (sporządzonego wg wzoru stanowiącego ZAŁĄCZNIK Nr 5 do SIWZ), a jeżeli okres
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi te były
wykonane lub sąwykonywane należycie (np. protokół odbioru prac u Usługobiorcy,
referencje, oświadczenie lub inny dokument potwierdzający,że usługi zostały wykonane lub
wykonywane należycie) – wystawiony przed upływem terminu składania ofert.
Przez realizacjęusług zbliżonych zakresem do przedmiotu zamówienia Zamawiający uznajeświadczone przez Wykonawcęusługi wdrożenia eksploatacyjnego i/lub obsługi serwisowej
oprogramowania Microsoft w sieciach rozległych, w których:
•
wykonawcaświadczył lubświadczy usługi dla produktów Microsoft Windows Servers
2003 i 2008, oraz Microsoft Terminal Services, oraz Microsoft Systems Management
Server 2003 i System Center Configuration Manager 2007, oraz Microsoft System
Center Operation Manager 2007, oraz Microsoft Identity Integration Server 2003,
oraz Microsoft SQL Server 2000/2005, oraz Microsoft Internet Security and
Acceleration Server 2006, oraz Microsoft SharePoint Server 2003, oraz Microsoft
Project Server 2003, oraz PKI -Infrastruktury Klucza Publicznego opartej na
technologii Microsoft Server 2003 w celu mocnego uwierzytelnienia użytkowników i
szyfrowania plików w oparciu o technologięVPN i logowania z użyciem kart
mikroprocesorowych, oraz
•
występowało co najmniej 10 lokalizacji połączonych sieciąWAN, co najmniej 50
serwerów Windows oraz co najmniej 3000 stacji roboczych, oraz
•
Wykonawcaświadczył wsparcie techniczne w trybie 7x24x365 w postaci zdalnego
wsparcia telefonicznego oraz wsparcia w siedzibie odbiorcy (on-site).
W załączniku nr 5 do siwz, wg którego należało sporządzićwykaz zrealizowanych lub
realizowanych prac, Zamawiający wymagał podania dla wymienionego oprogramowania
(zgodnie z wymienionymi tam kolumnami): zakresu wykonywanych prac (wdrożenie
eksploatacyjne i/lub obsługa serwisowa), daty realizacji usługi, nazwy odbiorcyświadczonych usług, deklaracji tak/ nie na pytanie czy występowało co najmniej 10 lokalizacji
połączonych sieciąWAN oraz co najmniej 50 serwerów Windows oraz co najmniej 3000
stacji roboczych a także wskazania tak/ nie – czy zostały złożone dokumenty potwierdzające
wykonywane usługi.
Odwołujący – ComArch S.A. w złożonej ofercie nie przedstawił wymaganego wykazu
potwierdzającego posiadane doświadczenie. Stosowny wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 6 stycznia 2009 roku,
czyli w zakreślonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów.
Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2009 roku, poinformował Odwołującego o
wykluczeniu do z udziału w postępowaniu, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 24
ust. 1 pkt 10 z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazującże „ wżadnym ze złożonych dokumentów
Odwołujący nie podał wartości wykonanych lub wykonywanych usług. W ten sposób nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz w rozdziale IV
ust. 1 pkt 1.2.b .
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Na wstępie skład orzekający Izby uznał,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia
odwołania, w szczególności nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do tego,że zarzuty
zgłoszone przez Odwołującego dotycząw istocie postanowieńsiwz i sązarzutami
spóźnionymi. Podniesione przez Odwołującego zarzuty dotycząniezgodnego z przepisami
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i unieważnienia postępowania, czyli okoliczności o
których powziął informacjęw dniu 15 stycznia 2009 roku. Kwestiąspornąmiędzy stronami
nie jest ocena zgodności z przepisami postanowieńsiwz, ale ocena czy Odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego. Zatem zarzuty zostały
zgłoszone w ustawowym terminie i podlegająrozpoznaniu na rozprawie.
Izba uznała,że Odwołujący, jako podmiot, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu, podnoszący zarzuty dotyczące niezgodnego z prawem wykluczenia oraz
unieważnienia postępowania, posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Potwierdzenie siębowiem zarzutów
Odwołującego stwarza mu szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Oceniając zasadnośćczynności podjętych przez Zamawiającego, Izba dokonała przede
wszystkim analizy treści warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IV. 1.2. b
i stwierdziła,że z literalnego brzmienia tego postanowienia wynika,że Zamawiający nieżądał wykazania sięprzez Wykonawców, ubiegających sięo udzielenie zamówienia
konkretną
wartością
usług
wykonanych
lub
wykonywanych.
Warunek
udziału
w postępowaniu dotyczył wykazania sięrealizacjązamówieńo zbliżonym charakterze tj.
przedmiocie i zakresie do zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania
a nie odnosił sięwżaden sposób do wartości usług potwierdzających wymagane
doświadczenie.
Stanowisko Zamawiającego, wyrażone w trakcie rozprawy,że pod pojęciem „zakres
realizowanej pracy zbliżony do niniejszego zamówienia” mieści sięwymaganie dotyczące
wskazania wartości realizowanych lub zrealizowanych usług nie zasługuje na uznanie.
Twierdzeniu temu zaprzecza wprost sformułowanie rozdziału V. 7, zdanie drugie siwz, gdzie
Zamawiający wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem „usług zbliżonych zakresem do przedmiotu
zamówienia”, wskazując,że sąto usługi wdrożenia eksploatacyjnego i/lub obsługi
serwisowej oprogramowania Microsoft w sieciach rozległych, w których:
•
wykonawcaświadczył lubświadczy usługi dla produktów Microsoft Windows Servers
2003 i 2008, oraz Microsoft Terminal Services, oraz Microsoft Systems Management
Server 2003 i System Center Configuration Manager 2007, oraz Microsoft System
Center Operation Manager 2007, oraz Microsoft Identity Integration Server 2003,
oraz Microsoft SQL Server 2000/2005, oraz Microsoft Internet Security and
Acceleration Server 2006, oraz Microsoft SharePoint Server 2003, oraz Microsoft
Project Server 2003, oraz PKI -Infrastruktury Klucza Publicznego opartej na
technologii Microsoft Server 2003 w celu mocnego uwierzytelnienia użytkowników i
szyfrowania plików w oparciu o technologięVPN i logowania z użyciem kart
mikroprocesorowych, oraz
•
występowało co najmniej 10 lokalizacji połączonych sieciąWAN, co najmniej 50
serwerów Windows oraz co najmniej 3000 stacji roboczych, oraz
•
wykonawcaświadczył wsparcie techniczne w trybie 7x24x365 w postaci zdalnego
wsparcia telefonicznego oraz wsparcia w siedzibie odbiorcy (on-site).
Tąsamądefinicję„usług zbliżonych zakresem do przedmiotu zamówienia” Zamawiający
powtórzył na stronie drugiej załącznika nr 5 do siwz, który stanowił wzór wykazu usług
wykonanych lub wykonywanych.
Skład orzekający Izby, zwraca uwagęna okoliczność,że istotnie Zamawiający sformułował
warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV.1.2 b w sposób węższy niż
wymóg co do dokumentu potwierdzającego ten warunek, jednak takim działaniem nie
naruszył przepisów prawa.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczący warunków udziału w postępowaniu ma
bowiem charakter blankietowy, a obowiązkiem Zamawiającego formułującego warunki
udziału w postępowaniu jest doprecyzowanie pojęcia „niezbędna wiedza i doświadczenie”,
tak aby dopuścićdo udziału w postępowaniu wykonawców, dających rękojmięnależytego
wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający może zatem określićw siwz,że za
wykonawców, którzy posiadają„niezbędnąwiedzęi doświadczenie” uzna takich, którzy
wykażąsięrealizacjązamówieńodpowiadających swoim rodzajem czy wartościąusługom,
stanowiącym
przedmiot
zamówienia.
Istotne
jest
to,że
katalog
dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu musi odpowiadać, korelować
z postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
może zatemżądaćdokumentów lub informacji, które nie służąpotwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyżtakie dokumenty należy uznaćza zbędne. Wniosek
taki wypływa z treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wymógżądania
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu może dotyczyć
wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający formułując warunki udziału
w postępowaniu możeżądaćrównieżzłożenia mniejszej ilości dokumentów lub złożenia
dokumentów, które będąpotwierdzały tylko wybrane przez Zamawiającego informacje np.
wartośćusług lub wyłącznie ich zakres przedmiotowy. W zaistniałym stanie faktycznym,
Zamawiający nie sformułował w warunku udziału w postępowaniu wymogu co do wartości
zamówienia, sprecyzował natomiast wymóg co do zakresu przedmiotowego, który w jego
ocenie winni spełnićwykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu. A zatem za
wykonawców posiadających „niezbędnąwiedzęi doświadczenie” uznał takich, którzy
wykazali sięściśle przez Zamawiającego określonymi usługami wdrożenia eksploatacyjnego
i/lub obsługi serwisowej oprogramowania Microsoft w sieciach rozległych, bez względu na
wartośćwykazanych usług.
Wobec tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie ma podstaw
prawnych, aby na etapie oceny ofert, wykluczyćwykonawcę, który nie podał, nie
wymaganych przecieżw warunku, informacji o wartości realizowanych lub zrealizowanych
usług. Informacjędotyczącą„wartości zrealizowanych usług” należy uznaćzatem za
informacjęzbędnąi bezprzedmiotowądla oceny kwalifikacji podmiotu do udziału
w postępowaniu i oceny jego zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka, powołana przez Zamawiającego jako podstawa wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu tj. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp pozwala na wykluczenie
wykonawców, którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp.
Tylko zatem jednoznaczne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, określonych
przez Zamawiającego w siwz może stanowićskutecznąprzesłankędo wykluczenia
wykonawcy z postępowania, samo zaśstwierdzenie braku podania informacji o „wartości
usług” w sytuacji gdy wymóg ten nie był określony w siwz, nie może decydować
o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby, uznał,że nieuzasadnionym jest wykluczenie
Odwołującego z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto, zdaniem składu orzekającego Izby, wobec braku, w zaistniałym stanie faktycznym,
korelacji pomiędzy warunkiem wymaganego doświadczenia określonym w rozdziale IV. 1.2 b
a dokumentem potwierdzającym ten warunek wskazanym w rozdziale V. 7 siwz, istotnym
dla oceny kwalifikacji podmiotu do udziału w postępowaniu jest treśćokreślonego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu a nie dokumentu, który ma potwierdzać
ten warunek.
Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione,że Zamawiający nie tylko nie wskazał na
koniecznośćpodania informacji o „wartości usług” w warunku udziału w postępowaniu,
określonym w rozdziale IV. 1.2 b ale także nie ujął tej informacji w tabeli załącznika nr 5 do
siwz, stanowiącej wzór w oparciu o który należało sporządzićwymagany wykaz wykonanych
lub wykonywanych przez Wykonawcęusług o podobnym do niniejszego zamówienia
zakresie, który to dokument sporządzony przez Zamawiającego miał potwierdzaćspełnienie
określonego przez niego warunku.
Skład orzekający Izby, popiera w tym zakresie ugruntowane jużstanowisko orzecznictwa
i doktryny,że wykonawca który działa w zaufaniu i dobrej wierze do sporządzonych przez
Zamawiającego dokumentów, w tym wzorów załączników do siwz, nie może ponosić
negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych czy niejasnych postanowieńsiwz.
Na marginesie skład orzekający Izby, nie przychyla siędo stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie,że skoro postanowienia siwz budziły wątpliwości i były
niejasne to Wykonawca mógł skorzystaćz prawa zadawania pytańw trakcie trwania
procedury. Należy wskazać,że postanowienia siwz dotyczące warunku udziału
w postępowaniu były dla Odwołującego sformułowane w sposób jasny i precyzyjny i wynikało
z nich, w ocenie Odwołującego,że nie jest konieczne dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu podanie informacji o wartości usług. Ponadto wskazaćnależy,że przepis
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest uprawnieniem dla wykonawców a nie ich obowiązkiem,
a zatem brak skorzystania z jego dyspozycji, nawet gdyby uznać,że postanowienia siwz
mogły budzićwątpliwości, nie może pociągaćnegatywnych konsekwencji ze strony
wykonawców, którzy z tego uprawnienia nie skorzystali.
Wobec uznania,że czynnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu została
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skład orzekający Izby, uznał, w
konsekwencji,że unieważnienie postępowania z powodu braku ważnych ofert, na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp było nieuzasadnione.
Skład orzekający Izby zwraca uwagęna okoliczność,że niniejsze rozstrzygnięcie ma
charakter indywidualny i odnosi jedynie skutek wobec podmiotów, będących stronami
niniejszego postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzuty zgłoszone przez
Odwołującego i dotyczące naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp zasługująna uwzględnienie.
Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, skład orzekający Izby uznał za
bezprzedmiotowe rozpatrywanie zarzutów, podniesionych przez Odwołującego jedynie
z ostrożności procesowej, dotyczących naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała,że wykazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, zatem
zasadnym jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazanie
dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 a i art. 191
ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki
i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote sześćdziesiąt
sześćgroszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A.,
al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) przez Narodowy Bank Polski,
Departament Informatyki i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa na rzecz ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści cztery grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jestświadczenie usług wsparcia technicznego dla oprogramowania Microsoft w formie trzyletniej
umowy serwisowej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.)
zwanej dalej „ustawąPzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31.10.2008 roku, nr 2008/ S 212 - 282008.
Wartośćszacunkowa zamówienia została określona na kwotę6 135 719,57 zł. , co
stanowi 1 582 553,86 euro.
Odrębnymi pismami z dnia 14 stycznia 2009 roku, doręczonymi Wykonawcom
kolejnego dnia, Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez ComArch
S.A., Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Microsoft Sp. z o.o. i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu
26 stycznia przez Odwołującego – ComArch S.A.
Powodem wykluczenia Odwołującego – ComArch S.A. z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty – zgodnie z zawiadomieniem o wykluczeniu i odrzuceniu z dnia
14.01.2009 roku- był brak wskazania w uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego
dokumentach, „wartości” wykonanych lub wykonywanych usług, co stanowi niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2 b siwz.
Czynnośćwykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz czynnośćunieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stała sięprzyczynąwniesienia
protestu przez Odwołującego w dniu 26 stycznia 2009 roku (pismo z dnia 23 stycznia),
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez wykluczenie
Odwołującego, pomimoże spełnia on wszystkie warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu,
2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp - przez uznanie oferty Odwołującego za
ofertępodlegającąodrzuceniu, pomimoże Odwołujący nie podlega wykluczeniu,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - przez unieważnienie postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, pomimo iżw przedmiotowym postępowaniu złożona została
oferta przez Odwołującego, która to oferta nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania,
4. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, pomimoże Odwołujący spełnia
wszystkie warunki udziału, a dokonane przez Zamawiającego wezwanie
o uzupełnienie i uzupełnienie złożone przez Odwołującego nie może przesądzać
o rzekomym niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wartość
usług wykonywanych wykazywanych przez niego.
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących wartości usług
wykonywanych i wykazywanych przez niego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na
bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak ważnych ofert,
wskazującże oferta Odwołującego jest ofertąważną, nie podlegającąodrzuceniu a
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Kwestionując zasadnośćwykluczenia Odwołującego wskazał,że Zamawiający w
postawionym w rozdziale V siwz warunku udziału w postępowaniu nieżądał podania
określonej czy minimalnej wartości usług, a więc nie może wykluczyćwykonawcy, który tych
wartości nie wskazał. Zwrócił uwagęna okoliczność,że Zamawiający możeżądaćjedynie
dokumentów i oświadczeńskorelowanych z postawionymi warunkami a wymagane przez
Zamawiającego dokumenty nie mogąbyćoderwane od celu, jakim jest potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Podniósł, iż
postanowienia SIWZ jako podstawowego dokumentu, który jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia sąwiążące dla Zamawiającego -
jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej określonych podczas oceny ich
spełnienia przez wykonawców. Odwołujący wskazał,że na wezwanie Zamawiającego,
dokonał czynności uzupełnienia wykazu wykonanych usług na wzorze załącznika nr 5,
sporządzonego przez Zamawiającego i spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający, tworząc zapis dotyczący dokumentu, jaki należy złożyć(Rozdział V pkt 7
siwz) na potwierdzenie spełniania warunku (Rozdział IV, pkt 1.2. b siwz), nie wziął pod
uwagęokoliczności, iżwarunek udziału w postępowaniu sformułował w nieco węższym
zakresie niżwymóg co do dokumentu tzn. bezżądania podania wartości. Odwołujący
wskazał,że w przypadku rozbieżności między postawionym warunkiem, a treściądokumentu
żądanego na potwierdzenie spełnienia warunku, należy braćpod uwagęwarunek (jako
pewnego rodzaju " constans"), bowiem zapisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane mogąbyć, w granicach wskazanych przepisami,
dostosowywane przez Zamawiającego do postawionych warunków.
Nie ulega wątpliwości, iż„konstrukcja aktu prawnego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów, gdzie jest określony rodzaj dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
Wykonawcy zakłada,że nie możnażądaćod wykonawców innych dokumentów lub
zawierających więcej informacji niżwymienione w rozporządzeniu. Nie ma jednak przeszkód,
aby Zamawiającyżądał mniejsząilośćdokumentów lub zawierających mniejsząilość
informacji albo teżw ogóle zrezygnował zżądania takich dokumentów, zadawalając się
jedynie stosownymi oświadczeniami." (wyrok ZA z 8.03.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-394/05).
Odwołujący powołał siętakże na ugruntowane orzecznictwo, zgodnie z którym wykonawca
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji niejasnych postanowieńsiwz, a wszelkie
wątpliwości co do interpretacji jej postanowieńnależy tłumaczyćna korzyśćwykonawców.
Skoro, zatem Zamawiający wyraźnie nie określił w warunkach udziału w postępowaniu
wymogu wskazania wartości wykonanych usług to nie sposób przyjąć,że z zakresu
informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyćWykonawcy wraz z ofertą
ten obowiązek wynikał. Wskazał także na Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 28
kwietnia 2006 r. (sygn. akt II Ca 455/06), z którego wynika,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie może służyćpoprawianiu i precyzowaniu treści siwz, co uczynił Zamawiający
wykluczając Odwołującego z powodu nie podania wartości wykonanych usług w
uzupełnionym dokumencie.
Powołując sięna powyższy wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu wskazał,że „art. 38 ust. 1
ustawy Pzp aniżaden inny przepis tej ustawy nie nakłada na wykonawców obowiązkużądania wyjaśnieńtreści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek niejasności, ani teżnie
wprowadza zasady obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami brakużądania wyjaśnień,
nawet w przypadku, gdy taka potrzeba obiektywie istniała".
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł,że jeżeli Zamawiający powziął jakąkolwiek
wątpliwośćco do uzupełnionych dokumentów, to miał obowiązek zgodnie z dyspozycjąart.
26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócićsiędo Odwołującego o wyjaśnienie ich treści. Wniosek taki
wynika równieżz treści wyroku z dnia 17 stycznia 2008 roku KIO/ UZP 58/08.
Reasumując stwierdził,że działanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji
i równości podmiotów, z uwagi na to,że dokonując unieważnienia postępowania bez realnej
podstawy prawnej naruszył przepisy ustawy, które zakazująpodejmowaćdecyzji
o unieważnieniu swobodnie, wedle swego uznania. ( podobnie wyrok z dnia 8 lutego 2008
roku, Sygn. akt KIO/UZP 36/08).
Do postępowania protestacyjnego po stronie Odwołującego zgłosił swoje przystąpienie
w dniu 29 stycznia 2009 roku – Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. i wniósł o uwzględnienie
protestu w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 4, art. 26 ust.3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przystępujący zgłosiłżądania:
1. unieważnienie
czynności
wykluczenia
Przystępującego
do
protestu,
a w konsekwencji czynności odrzucenia oferty Przystępującego do protestu
z niniejszego postępowania,
2. unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. ponowne dokonanie oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Przystępującego do
protestu
4.
wybór oferty Przystępującego do protestu jako najkorzystniejszej
.
Pismem z dnia 4 lutego 2009 roku, doręczonym Odwołującemu tego samego dnia,
Zamawiający protest oddalił, wskazującże na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wymagał złożenia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie lub
wykonywanie prac, w zakresie określonym w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.b. , a więc
z podaniem wartości przedmiotu zamówienia. Dokumenty dostarczone na wezwanie
Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: wykaz zrealizowanych lub realizowanych
prac oraz list referencyjny, nie podająwartości wykonanych lub wykonywanych usług, zatem
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego, sytuacji tej nie można naprawićw drodze ponownego złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżdroga ta została jużwyczerpana a wyjaśnienie
w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp byłoby w istocie uzupełnieniem dokumentu o brakujące
informacje, zatem czynnośćtaka byłaby sprzeczna z prawem. Zamawiający przyznał,że
istotnie we wzorze załącznika nr 5 nie wyodrębnił rubryki „wartośćprac” ale takie
wyodrębnienie – wobec jasnych wymagańsiwz – nie było konieczne. Wartośćprac mogła
byćpodana przy opisie wykonanych/ wykonywanych prac lub w załączonych referencjach.
Zamawiający wskazał,że w przypadku wątpliwości związanych z interpretacjąpostanowień
siwz i załączników, Odwołujący mógł skorzystaćz prawa zadawania pytań, czego nie
uczynił. Podniósł,że równieżpozostałe zarzuty zawarte w proteście sąnieuzasadnione,
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stało siękonieczne
ze względu na odrzucenie pozostałych ofert. Zamawiający wskazał,że nie naruszył art.
7 ustawy Pzp - każdemu z wykonawców postawił te same warunki udziału a Zamawiający
nie może ponosićkonsekwencji, jeśli to wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu
ustawowych uprawnień.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 13 lutego 2009 roku,
wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując argumenty zawarte w proteście i wnosząc
o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o nakazanie:
1. zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego
wartość
usług
wykonywanych
i wykazywanych przez Odwołującego.
2. zastosowania przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wartości usług wykonywanych i wykazywanych przez
Odwołującego.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 13 lutego 2009 roku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
Odwołującego oraz po wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:
W rozdziale IV p.n. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków, Zamawiający wskazał w pkt 1.2. b,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadajądoświadczenie w realizacji
usług, których przedmiot oraz zakres realizowanej pracy zbliżony był do niniejszego
zamówienia, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie,świadczyli
lubświadcząusługi wsparcia technicznego dla oprogramowania Microsoft w grupach
serwerów, systemów operacyjnych i aplikacji desktop w sieci rozproszonej w strukturze
domenowej Windows.
W rozdziale V p.n. Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy wraz z ofertą, wymagał załączenia - Wykazu wykonanych lub wykonywanych
przez Wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat usług o podobnym do niniejszego zamówienia
zakresie (sporządzonego wg wzoru stanowiącego ZAŁĄCZNIK Nr 5 do SIWZ), a jeżeli okres
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi te były
wykonane lub sąwykonywane należycie (np. protokół odbioru prac u Usługobiorcy,
referencje, oświadczenie lub inny dokument potwierdzający,że usługi zostały wykonane lub
wykonywane należycie) – wystawiony przed upływem terminu składania ofert.
Przez realizacjęusług zbliżonych zakresem do przedmiotu zamówienia Zamawiający uznajeświadczone przez Wykonawcęusługi wdrożenia eksploatacyjnego i/lub obsługi serwisowej
oprogramowania Microsoft w sieciach rozległych, w których:
•
wykonawcaświadczył lubświadczy usługi dla produktów Microsoft Windows Servers
2003 i 2008, oraz Microsoft Terminal Services, oraz Microsoft Systems Management
Server 2003 i System Center Configuration Manager 2007, oraz Microsoft System
Center Operation Manager 2007, oraz Microsoft Identity Integration Server 2003,
oraz Microsoft SQL Server 2000/2005, oraz Microsoft Internet Security and
Acceleration Server 2006, oraz Microsoft SharePoint Server 2003, oraz Microsoft
Project Server 2003, oraz PKI -Infrastruktury Klucza Publicznego opartej na
technologii Microsoft Server 2003 w celu mocnego uwierzytelnienia użytkowników i
szyfrowania plików w oparciu o technologięVPN i logowania z użyciem kart
mikroprocesorowych, oraz
•
występowało co najmniej 10 lokalizacji połączonych sieciąWAN, co najmniej 50
serwerów Windows oraz co najmniej 3000 stacji roboczych, oraz
•
Wykonawcaświadczył wsparcie techniczne w trybie 7x24x365 w postaci zdalnego
wsparcia telefonicznego oraz wsparcia w siedzibie odbiorcy (on-site).
W załączniku nr 5 do siwz, wg którego należało sporządzićwykaz zrealizowanych lub
realizowanych prac, Zamawiający wymagał podania dla wymienionego oprogramowania
(zgodnie z wymienionymi tam kolumnami): zakresu wykonywanych prac (wdrożenie
eksploatacyjne i/lub obsługa serwisowa), daty realizacji usługi, nazwy odbiorcyświadczonych usług, deklaracji tak/ nie na pytanie czy występowało co najmniej 10 lokalizacji
połączonych sieciąWAN oraz co najmniej 50 serwerów Windows oraz co najmniej 3000
stacji roboczych a także wskazania tak/ nie – czy zostały złożone dokumenty potwierdzające
wykonywane usługi.
Odwołujący – ComArch S.A. w złożonej ofercie nie przedstawił wymaganego wykazu
potwierdzającego posiadane doświadczenie. Stosowny wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 6 stycznia 2009 roku,
czyli w zakreślonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów.
Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2009 roku, poinformował Odwołującego o
wykluczeniu do z udziału w postępowaniu, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 24
ust. 1 pkt 10 z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazującże „ wżadnym ze złożonych dokumentów
Odwołujący nie podał wartości wykonanych lub wykonywanych usług. W ten sposób nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz w rozdziale IV
ust. 1 pkt 1.2.b .
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Na wstępie skład orzekający Izby uznał,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia
odwołania, w szczególności nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do tego,że zarzuty
zgłoszone przez Odwołującego dotycząw istocie postanowieńsiwz i sązarzutami
spóźnionymi. Podniesione przez Odwołującego zarzuty dotycząniezgodnego z przepisami
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i unieważnienia postępowania, czyli okoliczności o
których powziął informacjęw dniu 15 stycznia 2009 roku. Kwestiąspornąmiędzy stronami
nie jest ocena zgodności z przepisami postanowieńsiwz, ale ocena czy Odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego. Zatem zarzuty zostały
zgłoszone w ustawowym terminie i podlegająrozpoznaniu na rozprawie.
Izba uznała,że Odwołujący, jako podmiot, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu, podnoszący zarzuty dotyczące niezgodnego z prawem wykluczenia oraz
unieważnienia postępowania, posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Potwierdzenie siębowiem zarzutów
Odwołującego stwarza mu szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Oceniając zasadnośćczynności podjętych przez Zamawiającego, Izba dokonała przede
wszystkim analizy treści warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IV. 1.2. b
i stwierdziła,że z literalnego brzmienia tego postanowienia wynika,że Zamawiający nieżądał wykazania sięprzez Wykonawców, ubiegających sięo udzielenie zamówienia
konkretną
wartością
usług
wykonanych
lub
wykonywanych.
Warunek
udziału
w postępowaniu dotyczył wykazania sięrealizacjązamówieńo zbliżonym charakterze tj.
przedmiocie i zakresie do zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania
a nie odnosił sięwżaden sposób do wartości usług potwierdzających wymagane
doświadczenie.
Stanowisko Zamawiającego, wyrażone w trakcie rozprawy,że pod pojęciem „zakres
realizowanej pracy zbliżony do niniejszego zamówienia” mieści sięwymaganie dotyczące
wskazania wartości realizowanych lub zrealizowanych usług nie zasługuje na uznanie.
Twierdzeniu temu zaprzecza wprost sformułowanie rozdziału V. 7, zdanie drugie siwz, gdzie
Zamawiający wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem „usług zbliżonych zakresem do przedmiotu
zamówienia”, wskazując,że sąto usługi wdrożenia eksploatacyjnego i/lub obsługi
serwisowej oprogramowania Microsoft w sieciach rozległych, w których:
•
wykonawcaświadczył lubświadczy usługi dla produktów Microsoft Windows Servers
2003 i 2008, oraz Microsoft Terminal Services, oraz Microsoft Systems Management
Server 2003 i System Center Configuration Manager 2007, oraz Microsoft System
Center Operation Manager 2007, oraz Microsoft Identity Integration Server 2003,
oraz Microsoft SQL Server 2000/2005, oraz Microsoft Internet Security and
Acceleration Server 2006, oraz Microsoft SharePoint Server 2003, oraz Microsoft
Project Server 2003, oraz PKI -Infrastruktury Klucza Publicznego opartej na
technologii Microsoft Server 2003 w celu mocnego uwierzytelnienia użytkowników i
szyfrowania plików w oparciu o technologięVPN i logowania z użyciem kart
mikroprocesorowych, oraz
•
występowało co najmniej 10 lokalizacji połączonych sieciąWAN, co najmniej 50
serwerów Windows oraz co najmniej 3000 stacji roboczych, oraz
•
wykonawcaświadczył wsparcie techniczne w trybie 7x24x365 w postaci zdalnego
wsparcia telefonicznego oraz wsparcia w siedzibie odbiorcy (on-site).
Tąsamądefinicję„usług zbliżonych zakresem do przedmiotu zamówienia” Zamawiający
powtórzył na stronie drugiej załącznika nr 5 do siwz, który stanowił wzór wykazu usług
wykonanych lub wykonywanych.
Skład orzekający Izby, zwraca uwagęna okoliczność,że istotnie Zamawiający sformułował
warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV.1.2 b w sposób węższy niż
wymóg co do dokumentu potwierdzającego ten warunek, jednak takim działaniem nie
naruszył przepisów prawa.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczący warunków udziału w postępowaniu ma
bowiem charakter blankietowy, a obowiązkiem Zamawiającego formułującego warunki
udziału w postępowaniu jest doprecyzowanie pojęcia „niezbędna wiedza i doświadczenie”,
tak aby dopuścićdo udziału w postępowaniu wykonawców, dających rękojmięnależytego
wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający może zatem określićw siwz,że za
wykonawców, którzy posiadają„niezbędnąwiedzęi doświadczenie” uzna takich, którzy
wykażąsięrealizacjązamówieńodpowiadających swoim rodzajem czy wartościąusługom,
stanowiącym
przedmiot
zamówienia.
Istotne
jest
to,że
katalog
dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu musi odpowiadać, korelować
z postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
może zatemżądaćdokumentów lub informacji, które nie służąpotwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyżtakie dokumenty należy uznaćza zbędne. Wniosek
taki wypływa z treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wymógżądania
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu może dotyczyć
wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający formułując warunki udziału
w postępowaniu możeżądaćrównieżzłożenia mniejszej ilości dokumentów lub złożenia
dokumentów, które będąpotwierdzały tylko wybrane przez Zamawiającego informacje np.
wartośćusług lub wyłącznie ich zakres przedmiotowy. W zaistniałym stanie faktycznym,
Zamawiający nie sformułował w warunku udziału w postępowaniu wymogu co do wartości
zamówienia, sprecyzował natomiast wymóg co do zakresu przedmiotowego, który w jego
ocenie winni spełnićwykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu. A zatem za
wykonawców posiadających „niezbędnąwiedzęi doświadczenie” uznał takich, którzy
wykazali sięściśle przez Zamawiającego określonymi usługami wdrożenia eksploatacyjnego
i/lub obsługi serwisowej oprogramowania Microsoft w sieciach rozległych, bez względu na
wartośćwykazanych usług.
Wobec tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie ma podstaw
prawnych, aby na etapie oceny ofert, wykluczyćwykonawcę, który nie podał, nie
wymaganych przecieżw warunku, informacji o wartości realizowanych lub zrealizowanych
usług. Informacjędotyczącą„wartości zrealizowanych usług” należy uznaćzatem za
informacjęzbędnąi bezprzedmiotowądla oceny kwalifikacji podmiotu do udziału
w postępowaniu i oceny jego zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka, powołana przez Zamawiającego jako podstawa wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu tj. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp pozwala na wykluczenie
wykonawców, którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp.
Tylko zatem jednoznaczne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, określonych
przez Zamawiającego w siwz może stanowićskutecznąprzesłankędo wykluczenia
wykonawcy z postępowania, samo zaśstwierdzenie braku podania informacji o „wartości
usług” w sytuacji gdy wymóg ten nie był określony w siwz, nie może decydować
o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby, uznał,że nieuzasadnionym jest wykluczenie
Odwołującego z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto, zdaniem składu orzekającego Izby, wobec braku, w zaistniałym stanie faktycznym,
korelacji pomiędzy warunkiem wymaganego doświadczenia określonym w rozdziale IV. 1.2 b
a dokumentem potwierdzającym ten warunek wskazanym w rozdziale V. 7 siwz, istotnym
dla oceny kwalifikacji podmiotu do udziału w postępowaniu jest treśćokreślonego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu a nie dokumentu, który ma potwierdzać
ten warunek.
Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione,że Zamawiający nie tylko nie wskazał na
koniecznośćpodania informacji o „wartości usług” w warunku udziału w postępowaniu,
określonym w rozdziale IV. 1.2 b ale także nie ujął tej informacji w tabeli załącznika nr 5 do
siwz, stanowiącej wzór w oparciu o który należało sporządzićwymagany wykaz wykonanych
lub wykonywanych przez Wykonawcęusług o podobnym do niniejszego zamówienia
zakresie, który to dokument sporządzony przez Zamawiającego miał potwierdzaćspełnienie
określonego przez niego warunku.
Skład orzekający Izby, popiera w tym zakresie ugruntowane jużstanowisko orzecznictwa
i doktryny,że wykonawca który działa w zaufaniu i dobrej wierze do sporządzonych przez
Zamawiającego dokumentów, w tym wzorów załączników do siwz, nie może ponosić
negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych czy niejasnych postanowieńsiwz.
Na marginesie skład orzekający Izby, nie przychyla siędo stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie,że skoro postanowienia siwz budziły wątpliwości i były
niejasne to Wykonawca mógł skorzystaćz prawa zadawania pytańw trakcie trwania
procedury. Należy wskazać,że postanowienia siwz dotyczące warunku udziału
w postępowaniu były dla Odwołującego sformułowane w sposób jasny i precyzyjny i wynikało
z nich, w ocenie Odwołującego,że nie jest konieczne dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu podanie informacji o wartości usług. Ponadto wskazaćnależy,że przepis
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest uprawnieniem dla wykonawców a nie ich obowiązkiem,
a zatem brak skorzystania z jego dyspozycji, nawet gdyby uznać,że postanowienia siwz
mogły budzićwątpliwości, nie może pociągaćnegatywnych konsekwencji ze strony
wykonawców, którzy z tego uprawnienia nie skorzystali.
Wobec uznania,że czynnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu została
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skład orzekający Izby, uznał, w
konsekwencji,że unieważnienie postępowania z powodu braku ważnych ofert, na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp było nieuzasadnione.
Skład orzekający Izby zwraca uwagęna okoliczność,że niniejsze rozstrzygnięcie ma
charakter indywidualny i odnosi jedynie skutek wobec podmiotów, będących stronami
niniejszego postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzuty zgłoszone przez
Odwołującego i dotyczące naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp zasługująna uwzględnienie.
Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, skład orzekający Izby uznał za
bezprzedmiotowe rozpatrywanie zarzutów, podniesionych przez Odwołującego jedynie
z ostrożności procesowej, dotyczących naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała,że wykazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, zatem
zasadnym jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazanie
dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 a i art. 191
ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
