rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-13
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 141/09
KIO/UZP 141/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul.
Puszkina 80, 92-516 Łódźod rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków protestu z dnia 16
stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul.
Puszkina 80, 92-516 Łódźod rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków protestu z dnia 16
stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4059 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum, ul. Św. Anny
12, 31-008 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum w Krakowie, ul.Św. Anny 12,
31 – 008 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawęsystemu wraz z mikromacierzami do analizy
ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich dla Katedry
Pediatrii Polsko – Amerykańskiego Instytutu Pediatrii UJ – CM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr
171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą– Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2008/S 222-295593.
W dniu 16 stycznia 2009 roku POLGEN Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka
komandytowa w Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zwana dalej Odwołującym, wniosła
protest na czynności Zamawiającego, o których powzięła wiadomośćw dniu 8 stycznia 2009
roku, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy – Pzp oraz zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp, w
związku z faktem,że Odwołujący – wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp – do
uzupełnienia oferty o wskazane dokumenty – nie złożył w wyznaczonym terminie informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp
oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) dokonanie wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt. 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp;
2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp;
3) dokonanie wadliwej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy - Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy;
4) dokonanie nieuprawnionego zatrzymania wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a w związku
z art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp, pomimoże oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) naruszenie zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy – Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności nieuprawnionego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy – Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy – Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 - ustawy – Pzp;
4) unieważnienia czynności wezwania o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy – Pzp, w związku z wypełnieniem przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) powtórzenie czynności badania ofert;
6) odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp;
7) zwrot wadium w myśl art. 46 ust. 1 pkt 2 z uwzględnieniem ust. 4 ustawy – Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że w dniu 8 stycznia 2009 roku powziął
zawiadomienie, z którego treści wynika,że został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
numer
sprawy
DAp/CM/242/33/ZP/08 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy –
Pzp, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 powołanej Ustawy. Powołane powyżej
zawiadomienie zawiera równieżinformacjęo dokonaniu czynności przewidzianej w art. 46
ust. 4a ustawy – Pzp zatrzymania wadium, w związku z faktem,że Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył (uzupełnił) dokumentów
stanowiących potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu stanowiących treśćpisma z
dnia 29.12.2008 r., tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
W dniu 29 grudnia 2008 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia nie złożonych wraz z ofertądokumentów, tj.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9
ustawy - Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, określając nieprzekraczalny
termin złożenia (uzupełnienia) dokumentów na dzień6 stycznia 2009 r. godz. 11.00.
Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy – Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty
(opisu zaoferowanego przedmiotu zamówienia) nie określając jednak terminu złożenia
tychże wyjaśnień. Odwołujący w dniu 7 stycznia 2009 r. przekazał Zamawiającemu
wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego
systemu wraz z macierzami do analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i
180 próbkach mysich potwierdzające jednoznacznie,że oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego. W tym samym dniu, z uwagi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o przedłużenie terminu do złożeniażądanych dokumentów ze względu na fakt, iżokresświąteczno – noworoczny uniemożliwił
Odwołującemu ich uzyskanie.
W ocenie Odwołującego takie wyznaczenie terminu na złożenie dokumentów stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także zachowania zasady uczciwej
konkurencji, działanie Zamawiającego uniemożliwiło bowiem Odwołującemu wywiązanie się
z nałożonego na niego obowiązku, z uwagi na przyczyny, które nie leżały po stronie
Odwołującego. Odwołujący wykazał w sposób bezsprzeczny chęćwywiązania sięz
obowiązku poprzez przesłanie pisma wraz z wyjaśnieniami stanowiącymi między innymi o
niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z. Odwołujący dodał,że od dnia powzięcia wniosku
o wyjaśnienie treści oferty, jak równieżo uzupełnieniu dokumentów, osoby upełnomocnione
do czynności prawnych w imieniu Odwołującego były niedostępne, gdyżprzebywały na
zwolnieniu chorobowym. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na powołane powyżej
pismo w dniu 8 stycznia 2009 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy – Pzp, ze względu na nieuzupełnienie w terminie do
6 stycznia 2009 r. godz. 11.00 dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 r. jednocześnie odrzucając ofertęw związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy.
Zamawiający w treści powołanego pisma poinformował Odwołującego,że działając w myśl
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp dokonuje zatrzymania wadium wraz z odsetkami ze względu na
nie uzupełnienie dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia 2008 r. nie
odnosząc siędo treści złożonej oferty, co do której wymagał wyjaśnień. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie zastosował w trakcie badania i oceny oferty Odwołującego
zasad ustawy – Pzp, a mianowicie: w wyniku powzięcia wątpliwości zobowiązany był do ich
wyjaśnieńw trakcie badania i oceny oferty, a więc w czasie, w którym podejmuje decyzje
dotyczące "losów" całego postępowania; z uwagi na wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
Zamawiający był wciążw trakcie oceny oferty w zakresie przedmiotowym – nie miał
kompletnej wiedzy; w wyniku powyższego przy zastosowaniu art. 26 ust. 3, w ocenie
Odwołującego, nie mógł wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów, bowiem w przypadku,
gdyby oferta podlegała odrzuceniu, nie wzywa siędo uzupełnienia dokumentów. Zapisy
ustawy, czytane wspólnie, jednoznacznie wskazują, iżw przypadku, gdy w trakcie badania i
oceny oferty oraz w wyniku wyjaśnieńZamawiający upewni się,że oferta podlega
odrzuceniu, nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jest to podyktowane
efektywnościąoraz ekonomikąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Działania Zamawiającego w trakcie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego mająprowadzićdo udzielenia zamówienia, natomiast czynności zamawiającego
realizowane w przedmiotowym postępowaniu, wskazująna nieefektywnośćczynności oraz
prowadządo podejmowania złych decyzji, a w efekcie do nieuprawnionego działania
Zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, co w ocenie Odwołującego jest
bezpodstawnym wzbogaceniem. Podstawowąprzesłankąbezpodstawnego wzbogacenia
jest uzyskanie korzyści majątkowej bez jakiegokolwiek rodzaju podstawy prawnej, zaśw
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zatrzymania
wadium, bowiem wszystkie czynności Zamawiającego dokonane w trakcie oceny i badania
ofert, w odniesieniu do oferty Odwołującego, zrealizowane zostały z istotnym naruszeniem
przepisów ustawy przy jednoczesnym naruszeniu zasad ustawy – Pzp.
Powyższy stan faktyczny pozwala Odwołującemu na stwierdzenie,że Zamawiający naruszył
przepisy ustawy – Pzp, gdyżdokonał wadliwej, nieuprawnionej czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 3, 8 i 9 ustawy – Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy -
Pzp, pomimoże oferta Odwołującego w swojej treści nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp. Na powyższe wypełnienie przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp wskazujązapisy w Załączniku nr 6 do s.i.w.z. oraz wyjaśnienia
przesłane do Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2009 r., a w szczególności w zakresie
wymaganego autoloadera na 48 płytek mikromacierzy oraz możliwości rozbudowy systemu o
analizęDNA (genotypowanie SNP, metyzacja DNA). Zamawiający w treści Załącznika nr 2
do s.i.w.z., częśćII lit. a pkt 5 wymagał bezwzględnie, aby zaoferowany system był
wyposażony w autoloader do analizy co najmniej 48 płytek mikromacierzy, gdzie Odwołujący
zaoferował "system autoloader do analizy 48 płytek" składający z dwóch urządzeń
umożliwiających analizędo 24 płytek każdy (strona 9 oferty). Dodaćrównieżnależy,że
zaoferowany system Arrayit, którego producentem jest firma Telechem International jest
systemem zamkniętym bez możliwości rozbudowy w zakresie analizy DNA (genotypowanie
SNP i metylacja DNA). Protestująca Spółka w informacji stanowiącej o szczegółowych
parametrach zaoferowanego systemu (strona 7 oferty) nie potwierdziła,że zaoferowany
system Arrayit może byćrozbudowany o analizęDNA (genotypowanie SNP i metylację
DNA), jak i równieżtakowa informacja nie była zawarta w wyjaśnieniach przekazanych w
dniu 7 stycznia 2009 roku. Powyższe informacje wskazująjednoznacznie na fakt,że treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżZamawiający, zgodnie z treścią
Załącznika Nr 2 do siwz, po pierwsze wymagał jednego urządzenia umożliwiającego analizę
48 płytek mikromacierzy, jak równieżsystemu z możliwościąrozbudowy o analizęekspresji
mikroRNA, jak i analizęDNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA), tak więc oferta
Odwołującego powinna byćodrzucona ze względu na wypełnienie przesłanki art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w nieuprawniony
sposób dokonał zatrzymania wadium Odwołującego, gdyżnie została wypełniona przesłanka
do jego zatrzymania ze względu na bezwzględnąkoniecznośćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp, a nie wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp. Zwrócićuwagęnależy,że
ustawodawca przepisem art. 92 ustawy – Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienia wykonawców, którzy
złożyli oferty o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę), siedzibęi adres
wykonawcy, którego ofertęwybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy),
siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i
porównania złożonych ofert zawierającym punktacjęprzyznanąofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łącznąpunktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne -jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę, natomiast czynnośćdotycząca wyjaśnienia treści złożonej oferty powinna być
dokonana w trakcie badania i oceny ofert (art. 87 ust. 1 Pzp) i dopiero w przypadku
wyjaśnienia tychże wątpliwości przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
dokonana czynnośćuzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia powołanych dokumentów.
Bezsprzecznym jest,że Zamawiający w stosunku do Odwołującego nie dochował powyższej
kolejności dokonując jednoczesnej czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńtreści oferty i
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zawartych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 roku.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
nie dokonał wniesienia wadium, gdyżwadium zostało wniesione przez podmiot inny niż
Odwołujący i tym samym zachodzi przesłanka do wykluczenia Odwołującego przewidziana w
art. 24 ust. 2 pkt 4 i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art.
24 ust. 4 ustawy - Pzp.
Na potwierdzenie prezentowanej przez siebie argumentacji Odwołujący powołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska doktryny.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego. W
uzasadnieniu podniósł, iżzgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Przepis ten jednoznacznie stwierdza,że warunkiem wniesienia protestu
jest wykazanie przez podmiot uprawniony uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Oznacza to utrzymanie przyjętego jużwcześniej w polskim systemie zamówień
publicznych rozwiązania, według którego korzystający z każdego ześrodków ochrony
prawnej jest obowiązany wykazać,że: (a) zamawiający naruszył przepisy ustawy, (b) w
wyniku tego naruszenia jego interes prawny doznał lub mógł doznaćuszczerbku, (c) między
obu wymienionymi przesłankami a możliwościąuzyskania przedmiotowego zamówienia
istnieje związek przyczynowy. Interes prawny, o którym mowa, stanowi materialno-prawną
przesłankęskutecznościśrodka ochrony prawnej, co oznacza,że niewykazanie tej
przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionegośrodka.
Zamawiający wskazał,że w orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów
okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia organu odwoławczego (wyroki i
postanowienia kończące postępowanie odwoławcze) za utrwalony uznaje siępogląd, według
którego interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy lub skargędo sądu doznał
uszczerbku (lub mógł doznaćuszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym
uczestniczy, polegającego na tym,że traci możliwośćuznania jego oferty za ofertę
najkorzystniejszą, Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznaniaśrodka ochrony
prawnej (zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązanyżądaćod wnoszącego
określonyśrodek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania,że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, a w przypadku nie wykazania tego interesu –
oddalićwniesionyśrodek ochrony prawnej.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał,że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku. Dodatkowo Odwołujący domagając się
odrzucenia własnej oferty potwierdza,że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Cena oferty Odwołującego wynosi 451.715,68 EURO brutto, a cena najkorzystniejszej oferty
wynosiła 350.829,30 EURO brutto. Zatem, na podstawie przyjętych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia kryteriów: cena oferty (brutto) – 95 % oraz warunek (możliwość
analizy genomu innych organizmów poza genomem ludzkim i mysim) – 5 % Odwołujący nie
miałby szans uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającegożądanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy – Pzp nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach.
Odwołujący składając ofertęw przetargu zaoferował system wraz z mikromacierzami do
analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich, zgodnie
ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia. Podpisując Załącznik nr 2 do SIWZ
potwierdził, iżspełnia warunki bezwzględnie wymagane systemu, wiedząc,że ich
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty, a także potwierdził,że wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia sąwzajemnie kompatybilne w celu zapewnienia niezawodnego
działania. Wykonawca zagwarantował również,że przedmiot zamówienia jest kompletny i do
jego uruchomienia oraz stosowania zgodnie z przeznaczeniem nie jest konieczny zakup
dodatkowych elementów i akcesoriów (poza materiałami eksploatacyjnymi). Zaakceptował
równieżwzór umowy załączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponieważszczegółowy opis proponowanego systemu budził wątpliwości Zamawiającego w
zakresie spełniania warunków:
• system musi umożliwiaćprzeprowadzenie kompletnej analizy w warunkach dostępności
niewielkich ilości RNA (próbki 50 – 100 ng) – pkt 8 Załącznika Nr 2 do specyfikacji
wymagana jest możliwośćrozbudowy systemu o analizęekspresji mikroRNA jak i analizę
DNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA) pkt 10 załącznika Nr 2 do specyfikacji,
Zamawiający zwrócił sięo ich wyjaśnienie.
Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził,że:
system prowadzi analizęprzy użyciu niewielkich ilości RNA. Próbki 50 – 100 ng mogąbyć
analizowane na oferowanym systemie,
zapewnia dostawępełnego kitu GenoExplorer microRNA Full Kit, który umożliwia pełną
analizęi profilowanie miRNA. W skład chipu wchodząchipy microRNA, kit do znakowania,
bufory do hybrydyzacji i płukania, protokoły i oprogramowanie do skanowania i analizy
danych. Chip zawiera ponad 1300 sond miRNA dla ludzi oraz 1100 sond dla szczura i
myszy. Wyjściowym materiałem do analizy jest niewzbogacony całkowity RNA w ilości 2.5 ug
na chip,
oferowane zestawy umożliwiająpracęz mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a
więc nie tylko RNA, ale i DNA czy białka. System nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi
rodzajami mikromacierzy.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego, iżtreśćjego oferty nie
odpowiada postanowieniom SIWZ. Stwierdził, iżproponowany przez Odwołującego system
spełniał jego oczekiwania określone w specyfikacji. Argumentacja Odwołującego,że
proponuje on faktycznie system autoloader do analizy 48 płytek składający sięz dwóch
urządzeńumożliwiający analizędo 24 płytek każdy, a nie jednego urządzenia do analizy co
najmniej 48 płytek, nie znajduje potwierdzenia w treści złożonej oferty. Ponadto intencją
Zamawiającego było, aby system miał możliwośćanalizy minimum 48 płytek i taką
możliwośćoferowany system gwarantuje. Niezrozumiała jest równieżargumentacja co do
braku możliwości rozbudowy systemu o analizęekspresji microRNA i DNA. W wyjaśnieniach
Wykonawca potwierdził,że system nie wymaga rozbudowy, a oferowane zestawy
umożliwiająpracęz mikromacierzami zawierającymi DNA. Możliwośćrozbudowy nie ma
zatem w tym wypadku znaczenia, skoro system spełnia docelowe oczekiwania
Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego równieżzarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie
znajduje uzasadnienia. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało wysłane w dniu 29
grudnia 2008 roku a fakt jego otrzymania został potwierdzony zwrotnym faksem. W
wezwaniu Zamawiający wyznaczył termin na złożenie dokumentów na dzień6 stycznia 2009
roku, a więc Odwołujący miał cztery pełne dni na uzupełnienie dokumentów formalnych,
które były w jego posiadaniu na dzieńskładania oferty. Przed upływem wyznaczonego
terminu Odwołujący wżaden sposób nie sygnalizował trudności z dochowaniem
wyznaczonego terminu. W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący przesłał faks z prośbąo
przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów, motywując nieobecnościąjedynej osoby
upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowanąich chorobą. Takie wyjaśnienia nie
mogły zostaćprzez Zamawiającego uznane za dostatecznie przekonywujące, szczególnie,że Odwołujący jest przedsiębiorcą, profesjonalistą, od którego oczekuje siępodwyższonej
miary staranności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Brak możliwości
uzupełnienia oferty przed 6 stycznia 2009 roku, wobec braku osób upełnomocnionych do
reprezentacji, nie znajduje potwierdzenia, wobec faktu,że pismo z dnia 7 stycznia 2009 roku
podpisała Prezes Zarządu, Pani Marzena S., która jest osobąuprawnionądo reprezentacji
podmiotu.
Odwołujący wnosząc o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wżaden
sposób nie udokumentował tegożądania. W proteście nie kwestionuje wyboru oferty
najkorzystniejszej i nie wskazuje podstaw faktycznych ani prawnych tegożądania.
Czynności Zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wynikająwprost z dyspozycji przepisów ustawy – Pzp, tj. z
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W dniu 2 lutego 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty,
wnioski oraz argumenty wskazane w sprzeciwie.
Ponadto Odwołujący odniósł siędo uzasadnienia oddalenia protestu przez Zamawiającego
w zakresie braku interesu prawnego Odwołującego. Podniósł,że obecnie coraz
powszechniejsze staje siępodejście do interesu prawnego, wynikające z dyrektyw unijnych,
które rozszerza pojęcie interesu prawnego, przyjmując,że naruszenie przepisów prawa
zamówieńpublicznych przez zamawiającego stanowi przesłankędo uzyskania ochrony
prawnej przez wykonawców. Podejście to znajduje odzwierciedlenie między innymi w
orzecznictwie (wyrok SO w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2005 roku, sygn. akt II Ca 1398/05).
W ostatnim okresie zauważalna jest tendencja odchodzenia od rygorystycznego,
klasycznego rozumienia „interesu prawnego”. Coraz częściej przyjmuje siębowiem
koncepcjęszerokiego ujęcia tego pojęcia, argumentując m.in. tym,że klasyczne podejście
stoi w sprzeczności z dyrektywami unijnymi. Pojęcie „interesu prawnego” należy rozumieć
szeroko, jako interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Nie jest teżkonieczne doznanie
uszczerbku w jednej z tych sfer, a wystarczy samo jego zagrożenie. Zatem błędem jest
utożsamianie interesu prawnego wyłącznie z interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Szeroka interpretacja interesu prawnego pozwala, by Odwołujący, pomimoże
nie ma szans w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, dochodził swych praw w
przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy skutkujących naruszeniem
interesu Odwołującego w postaci wymiernej straty finansowej w wysokości 9.000 EURO.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dostarczenia
systemu, który powinien charakteryzowaćsięmiędzy innymi możliwościąprzeprowadzenia
kompletnej analizy w warunkach dostępności niewielkich ilości RNA (próbka 50 – 100 ng)
oraz możliwościąrozbudowania systemu o analizęekspresji microRNA jak i analizęDNA
(genotypowanie SNP, metylacja DNA).
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 roku Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego z prośbąo
wyjaśnienie, czy zaoferowany przez niego system spełnia wymagane warunki.
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 6
stycznia 2009 roku do godziny 11.00 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Odwołującego w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego z prośbąo
przedłużenie terminu do uzupełnienia wskazanych dokumentów do dnia 9 stycznia 2009
roku ze względu na nieobecnośćjedynej kompetentnej osoby do złożenia technicznych
wyjaśnieńoraz nieobecnośćosoby upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowanej ich
chorobą.
Kolejnym pismem datowanym na dzień7 stycznia 2009 roku Odwołujący poinformował
Zamawiającego,że oferowany przez niego system prowadzi analizęprzy użyciu niewielkich
ilości RNA i próbki od 50 – 100 ng RNA mogąbyćanalizowane na oferowanym systemie
orazże system nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi rodzajami mikromacierzy,
ponieważumożliwia pracęz mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a więc nie tylko
RNA, ale także DNA czy białka.
Pismem z dnia 7 stycznia 2008 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy – Pzp oraz o zatrzymaniu jego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp z
uwagi na fakt nie uzupełnienia wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.
Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 2 lutego 2009 roku
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący nie wykazał sięposiadaniem interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Wskazaćnależy,że
ochronie podlega tylko interes prawny, nie zaśinteres faktyczny. Interes prawny ma
charakter obiektywny w tym sensie,że o jego istnieniu decydująpewne zasady, normy
funkcjonujące w układzie odniesienia, w którym interes prawny ma byćrealizowany. Na
gruncie prawa zamówieńpublicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw
interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający
sięw możliwości uzyskania zamówienia.
W orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów okręgowych rozpoznających skargi
na orzeczenia organu odwoławczego za utrwalony uznaje siępogląd, według którego interes
prawny wnoszącegośrodek odwoławczy lub skargędo sądu doznał uszczerbku (lub mógł
doznaćuszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na tym,że traci możliwośćuznania jego oferty za ofertęnajkorzystniejszą. Organ uprawniony do
rozpoznaniaśrodka ochrony prawnej jest obowiązanyżądaćod wnoszącego określonyśrodek ochrony prawnej wykazania,że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
a w przypadku niewykazania tego interesu – sprawęoddalić.
W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał,że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku. Co więcej – Odwołujący, domagając się
odrzucenia własnej oferty, potwierdził,że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dokonania wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie potwierdził sięi jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy – Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 […] do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W ocenie Odwołującego oferta przez niego złożona była sprzeczna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w związku z czym winna była zostaćodrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Izba nie podzieliła tutaj stanowiska Odwołującego. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił,że oferowany system winien cechowaćsięmożliwością
wykonania analizy minimum 48 płytek. Na potwierdzenie powyższego wymagał, by każdy
wykonawca biorący udział w postępowaniu złożył szczegółowy opis zawierający dane
określone w załączniku nr 2 do specyfikacji. W ofercie Odwołującego znajduje siędokument
zatytułowany „wymagane warunki systemu wraz z mikromacierzami do analizy ekspresji
całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich”, gdzie Odwołujący
potwierdził własnym podpisem, iżoferowany system spełnia warunki wymagane przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził,że oferowany przez
niego system spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego w zakresie jego
funkcjonalności.
Zdaniem Izby Zamawiający, analizując treśćoferty oraz wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego, mógł stwierdzić,że oferowany przez Odwołującego system spełnia
wymagane przez niego warunki. Tym samym nie mażadnych podstaw do stwierdzenia, iż
treśćzłożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie zaszły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Wobec powyższego Zamawiający mógł wezwaćOdwołującego do uzupełnienia oferty o
wskazane dokumenty. Co więcej – przepis art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o ile dokumenty te nie zostały zawarte w
ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił zadośćobowiązkowi wynikającemu
ze wzmiankowanego artykułu i czynnośćtęwykonał prawidłowo. Tym samym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie znajduje podstaw. Ponadto
zarzut ten, w ocenie Izby, zgłoszony został zbyt późno. Odwołujący winien był wnieśćdo
Zamawiającego protest na wskazanąwyżej czynnośćw przepisanym terminie 10 dni od daty
powzięcia wiadomości o tej czynności.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iżZamawiający naruszył przepisy ustawy,
gdyżzobowiązany był najpierw ustalićwezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńcelem
ustalenia, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a potem dopierożądaćewentualnie
uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty. W myśl art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp w toku
badania i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert. Sformułowanie „w toku badania i oceny ofert” oznacza,że
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńod chwili otwarcia ofert do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
protestów i odwołań). Ponadtożaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu
dokonania jednocześnie takiej czynności. Jest to teżuzasadnione szybkościąi
efektywnościąpostępowania. Zwrócićnależy równieżuwagę, iżz treści przepisu nie można
wywieśćwniosku,że wykonawca jest zobligowany do udzielenia wyjaśnień, którychżąda od
niego Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp.
W trakcie rozprawy Odwołujący podnosił, iżZamawiający nie zrozumiał pojęćużywanych
przez Odwołującego zarówno w treści oferty, jak i złożonych wyjaśnieniach. Zdaniem Izby
tego rodzaju argumentacja jestświadomąmanipulacjąOdwołującego obliczonąna
potwierdzenie słuszności jego stanowiska.
Wobec faktu, iżOdwołujący nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie,
Zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
– Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił też, iżnie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący miał wystarczającąilośćczasu, by zdobyć
wymagane dokumenty, a mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej nie
wykazał tu należytej staranności w dbaniu o własne interesy, ponieważo przesunięcie
terminu wniósł dopiero po jego bezskutecznym upływie.
Wobec powyższego, fakt zatrzymania wadium Odwołującego nie stanowi o bezpodstawnym
wzbogaceniu Zamawiającego kosztem Odwołującego. W myśl art. 405 Kodeksu cywilnego,
warunkiem uznania wzbogacenia jednej osoby kosztem drugiej za bezpodstawne jest brak
podstawy prawnej. W niniejszym przypadku podstawąprawnąjest z całąpewnościąprzepis
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W ocenie Izby bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt,że wadium zabezpieczające
ofertęOdwołującego w niniejszej sprawie zostało wniesione przez inny niżOdwołujący
podmiot. Czynnośćtakąnależy uznaćza skuteczną.
Izba w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przestrzegał zarówno przepisów
ustawy – Pzp uszczegóławiających rzeczonązasadę, jak i przepisów innych ustaw, w
szczególności ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i
2 oraz ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4059 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum, ul. Św. Anny
12, 31-008 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum w Krakowie, ul.Św. Anny 12,
31 – 008 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawęsystemu wraz z mikromacierzami do analizy
ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich dla Katedry
Pediatrii Polsko – Amerykańskiego Instytutu Pediatrii UJ – CM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr
171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą– Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2008/S 222-295593.
W dniu 16 stycznia 2009 roku POLGEN Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka
komandytowa w Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zwana dalej Odwołującym, wniosła
protest na czynności Zamawiającego, o których powzięła wiadomośćw dniu 8 stycznia 2009
roku, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy – Pzp oraz zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp, w
związku z faktem,że Odwołujący – wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp – do
uzupełnienia oferty o wskazane dokumenty – nie złożył w wyznaczonym terminie informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp
oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) dokonanie wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt. 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp;
2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp;
3) dokonanie wadliwej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy - Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy;
4) dokonanie nieuprawnionego zatrzymania wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a w związku
z art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp, pomimoże oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) naruszenie zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy – Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności nieuprawnionego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy – Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy – Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 - ustawy – Pzp;
4) unieważnienia czynności wezwania o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy – Pzp, w związku z wypełnieniem przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) powtórzenie czynności badania ofert;
6) odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp;
7) zwrot wadium w myśl art. 46 ust. 1 pkt 2 z uwzględnieniem ust. 4 ustawy – Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że w dniu 8 stycznia 2009 roku powziął
zawiadomienie, z którego treści wynika,że został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
numer
sprawy
DAp/CM/242/33/ZP/08 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy –
Pzp, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 powołanej Ustawy. Powołane powyżej
zawiadomienie zawiera równieżinformacjęo dokonaniu czynności przewidzianej w art. 46
ust. 4a ustawy – Pzp zatrzymania wadium, w związku z faktem,że Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył (uzupełnił) dokumentów
stanowiących potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu stanowiących treśćpisma z
dnia 29.12.2008 r., tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
W dniu 29 grudnia 2008 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia nie złożonych wraz z ofertądokumentów, tj.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9
ustawy - Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, określając nieprzekraczalny
termin złożenia (uzupełnienia) dokumentów na dzień6 stycznia 2009 r. godz. 11.00.
Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy – Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty
(opisu zaoferowanego przedmiotu zamówienia) nie określając jednak terminu złożenia
tychże wyjaśnień. Odwołujący w dniu 7 stycznia 2009 r. przekazał Zamawiającemu
wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego
systemu wraz z macierzami do analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i
180 próbkach mysich potwierdzające jednoznacznie,że oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego. W tym samym dniu, z uwagi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o przedłużenie terminu do złożeniażądanych dokumentów ze względu na fakt, iżokresświąteczno – noworoczny uniemożliwił
Odwołującemu ich uzyskanie.
W ocenie Odwołującego takie wyznaczenie terminu na złożenie dokumentów stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także zachowania zasady uczciwej
konkurencji, działanie Zamawiającego uniemożliwiło bowiem Odwołującemu wywiązanie się
z nałożonego na niego obowiązku, z uwagi na przyczyny, które nie leżały po stronie
Odwołującego. Odwołujący wykazał w sposób bezsprzeczny chęćwywiązania sięz
obowiązku poprzez przesłanie pisma wraz z wyjaśnieniami stanowiącymi między innymi o
niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z. Odwołujący dodał,że od dnia powzięcia wniosku
o wyjaśnienie treści oferty, jak równieżo uzupełnieniu dokumentów, osoby upełnomocnione
do czynności prawnych w imieniu Odwołującego były niedostępne, gdyżprzebywały na
zwolnieniu chorobowym. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na powołane powyżej
pismo w dniu 8 stycznia 2009 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy – Pzp, ze względu na nieuzupełnienie w terminie do
6 stycznia 2009 r. godz. 11.00 dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 r. jednocześnie odrzucając ofertęw związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy.
Zamawiający w treści powołanego pisma poinformował Odwołującego,że działając w myśl
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp dokonuje zatrzymania wadium wraz z odsetkami ze względu na
nie uzupełnienie dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia 2008 r. nie
odnosząc siędo treści złożonej oferty, co do której wymagał wyjaśnień. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie zastosował w trakcie badania i oceny oferty Odwołującego
zasad ustawy – Pzp, a mianowicie: w wyniku powzięcia wątpliwości zobowiązany był do ich
wyjaśnieńw trakcie badania i oceny oferty, a więc w czasie, w którym podejmuje decyzje
dotyczące "losów" całego postępowania; z uwagi na wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
Zamawiający był wciążw trakcie oceny oferty w zakresie przedmiotowym – nie miał
kompletnej wiedzy; w wyniku powyższego przy zastosowaniu art. 26 ust. 3, w ocenie
Odwołującego, nie mógł wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów, bowiem w przypadku,
gdyby oferta podlegała odrzuceniu, nie wzywa siędo uzupełnienia dokumentów. Zapisy
ustawy, czytane wspólnie, jednoznacznie wskazują, iżw przypadku, gdy w trakcie badania i
oceny oferty oraz w wyniku wyjaśnieńZamawiający upewni się,że oferta podlega
odrzuceniu, nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jest to podyktowane
efektywnościąoraz ekonomikąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Działania Zamawiającego w trakcie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego mająprowadzićdo udzielenia zamówienia, natomiast czynności zamawiającego
realizowane w przedmiotowym postępowaniu, wskazująna nieefektywnośćczynności oraz
prowadządo podejmowania złych decyzji, a w efekcie do nieuprawnionego działania
Zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, co w ocenie Odwołującego jest
bezpodstawnym wzbogaceniem. Podstawowąprzesłankąbezpodstawnego wzbogacenia
jest uzyskanie korzyści majątkowej bez jakiegokolwiek rodzaju podstawy prawnej, zaśw
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zatrzymania
wadium, bowiem wszystkie czynności Zamawiającego dokonane w trakcie oceny i badania
ofert, w odniesieniu do oferty Odwołującego, zrealizowane zostały z istotnym naruszeniem
przepisów ustawy przy jednoczesnym naruszeniu zasad ustawy – Pzp.
Powyższy stan faktyczny pozwala Odwołującemu na stwierdzenie,że Zamawiający naruszył
przepisy ustawy – Pzp, gdyżdokonał wadliwej, nieuprawnionej czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 3, 8 i 9 ustawy – Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy -
Pzp, pomimoże oferta Odwołującego w swojej treści nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp. Na powyższe wypełnienie przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp wskazujązapisy w Załączniku nr 6 do s.i.w.z. oraz wyjaśnienia
przesłane do Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2009 r., a w szczególności w zakresie
wymaganego autoloadera na 48 płytek mikromacierzy oraz możliwości rozbudowy systemu o
analizęDNA (genotypowanie SNP, metyzacja DNA). Zamawiający w treści Załącznika nr 2
do s.i.w.z., częśćII lit. a pkt 5 wymagał bezwzględnie, aby zaoferowany system był
wyposażony w autoloader do analizy co najmniej 48 płytek mikromacierzy, gdzie Odwołujący
zaoferował "system autoloader do analizy 48 płytek" składający z dwóch urządzeń
umożliwiających analizędo 24 płytek każdy (strona 9 oferty). Dodaćrównieżnależy,że
zaoferowany system Arrayit, którego producentem jest firma Telechem International jest
systemem zamkniętym bez możliwości rozbudowy w zakresie analizy DNA (genotypowanie
SNP i metylacja DNA). Protestująca Spółka w informacji stanowiącej o szczegółowych
parametrach zaoferowanego systemu (strona 7 oferty) nie potwierdziła,że zaoferowany
system Arrayit może byćrozbudowany o analizęDNA (genotypowanie SNP i metylację
DNA), jak i równieżtakowa informacja nie była zawarta w wyjaśnieniach przekazanych w
dniu 7 stycznia 2009 roku. Powyższe informacje wskazująjednoznacznie na fakt,że treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżZamawiający, zgodnie z treścią
Załącznika Nr 2 do siwz, po pierwsze wymagał jednego urządzenia umożliwiającego analizę
48 płytek mikromacierzy, jak równieżsystemu z możliwościąrozbudowy o analizęekspresji
mikroRNA, jak i analizęDNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA), tak więc oferta
Odwołującego powinna byćodrzucona ze względu na wypełnienie przesłanki art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w nieuprawniony
sposób dokonał zatrzymania wadium Odwołującego, gdyżnie została wypełniona przesłanka
do jego zatrzymania ze względu na bezwzględnąkoniecznośćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp, a nie wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp. Zwrócićuwagęnależy,że
ustawodawca przepisem art. 92 ustawy – Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienia wykonawców, którzy
złożyli oferty o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę), siedzibęi adres
wykonawcy, którego ofertęwybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy),
siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i
porównania złożonych ofert zawierającym punktacjęprzyznanąofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łącznąpunktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne -jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę, natomiast czynnośćdotycząca wyjaśnienia treści złożonej oferty powinna być
dokonana w trakcie badania i oceny ofert (art. 87 ust. 1 Pzp) i dopiero w przypadku
wyjaśnienia tychże wątpliwości przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
dokonana czynnośćuzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia powołanych dokumentów.
Bezsprzecznym jest,że Zamawiający w stosunku do Odwołującego nie dochował powyższej
kolejności dokonując jednoczesnej czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńtreści oferty i
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zawartych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 roku.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
nie dokonał wniesienia wadium, gdyżwadium zostało wniesione przez podmiot inny niż
Odwołujący i tym samym zachodzi przesłanka do wykluczenia Odwołującego przewidziana w
art. 24 ust. 2 pkt 4 i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art.
24 ust. 4 ustawy - Pzp.
Na potwierdzenie prezentowanej przez siebie argumentacji Odwołujący powołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska doktryny.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego. W
uzasadnieniu podniósł, iżzgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Przepis ten jednoznacznie stwierdza,że warunkiem wniesienia protestu
jest wykazanie przez podmiot uprawniony uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Oznacza to utrzymanie przyjętego jużwcześniej w polskim systemie zamówień
publicznych rozwiązania, według którego korzystający z każdego ześrodków ochrony
prawnej jest obowiązany wykazać,że: (a) zamawiający naruszył przepisy ustawy, (b) w
wyniku tego naruszenia jego interes prawny doznał lub mógł doznaćuszczerbku, (c) między
obu wymienionymi przesłankami a możliwościąuzyskania przedmiotowego zamówienia
istnieje związek przyczynowy. Interes prawny, o którym mowa, stanowi materialno-prawną
przesłankęskutecznościśrodka ochrony prawnej, co oznacza,że niewykazanie tej
przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionegośrodka.
Zamawiający wskazał,że w orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów
okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia organu odwoławczego (wyroki i
postanowienia kończące postępowanie odwoławcze) za utrwalony uznaje siępogląd, według
którego interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy lub skargędo sądu doznał
uszczerbku (lub mógł doznaćuszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym
uczestniczy, polegającego na tym,że traci możliwośćuznania jego oferty za ofertę
najkorzystniejszą, Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznaniaśrodka ochrony
prawnej (zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązanyżądaćod wnoszącego
określonyśrodek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania,że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, a w przypadku nie wykazania tego interesu –
oddalićwniesionyśrodek ochrony prawnej.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał,że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku. Dodatkowo Odwołujący domagając się
odrzucenia własnej oferty potwierdza,że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Cena oferty Odwołującego wynosi 451.715,68 EURO brutto, a cena najkorzystniejszej oferty
wynosiła 350.829,30 EURO brutto. Zatem, na podstawie przyjętych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia kryteriów: cena oferty (brutto) – 95 % oraz warunek (możliwość
analizy genomu innych organizmów poza genomem ludzkim i mysim) – 5 % Odwołujący nie
miałby szans uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającegożądanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy – Pzp nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach.
Odwołujący składając ofertęw przetargu zaoferował system wraz z mikromacierzami do
analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich, zgodnie
ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia. Podpisując Załącznik nr 2 do SIWZ
potwierdził, iżspełnia warunki bezwzględnie wymagane systemu, wiedząc,że ich
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty, a także potwierdził,że wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia sąwzajemnie kompatybilne w celu zapewnienia niezawodnego
działania. Wykonawca zagwarantował również,że przedmiot zamówienia jest kompletny i do
jego uruchomienia oraz stosowania zgodnie z przeznaczeniem nie jest konieczny zakup
dodatkowych elementów i akcesoriów (poza materiałami eksploatacyjnymi). Zaakceptował
równieżwzór umowy załączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponieważszczegółowy opis proponowanego systemu budził wątpliwości Zamawiającego w
zakresie spełniania warunków:
• system musi umożliwiaćprzeprowadzenie kompletnej analizy w warunkach dostępności
niewielkich ilości RNA (próbki 50 – 100 ng) – pkt 8 Załącznika Nr 2 do specyfikacji
wymagana jest możliwośćrozbudowy systemu o analizęekspresji mikroRNA jak i analizę
DNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA) pkt 10 załącznika Nr 2 do specyfikacji,
Zamawiający zwrócił sięo ich wyjaśnienie.
Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził,że:
system prowadzi analizęprzy użyciu niewielkich ilości RNA. Próbki 50 – 100 ng mogąbyć
analizowane na oferowanym systemie,
zapewnia dostawępełnego kitu GenoExplorer microRNA Full Kit, który umożliwia pełną
analizęi profilowanie miRNA. W skład chipu wchodząchipy microRNA, kit do znakowania,
bufory do hybrydyzacji i płukania, protokoły i oprogramowanie do skanowania i analizy
danych. Chip zawiera ponad 1300 sond miRNA dla ludzi oraz 1100 sond dla szczura i
myszy. Wyjściowym materiałem do analizy jest niewzbogacony całkowity RNA w ilości 2.5 ug
na chip,
oferowane zestawy umożliwiająpracęz mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a
więc nie tylko RNA, ale i DNA czy białka. System nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi
rodzajami mikromacierzy.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego, iżtreśćjego oferty nie
odpowiada postanowieniom SIWZ. Stwierdził, iżproponowany przez Odwołującego system
spełniał jego oczekiwania określone w specyfikacji. Argumentacja Odwołującego,że
proponuje on faktycznie system autoloader do analizy 48 płytek składający sięz dwóch
urządzeńumożliwiający analizędo 24 płytek każdy, a nie jednego urządzenia do analizy co
najmniej 48 płytek, nie znajduje potwierdzenia w treści złożonej oferty. Ponadto intencją
Zamawiającego było, aby system miał możliwośćanalizy minimum 48 płytek i taką
możliwośćoferowany system gwarantuje. Niezrozumiała jest równieżargumentacja co do
braku możliwości rozbudowy systemu o analizęekspresji microRNA i DNA. W wyjaśnieniach
Wykonawca potwierdził,że system nie wymaga rozbudowy, a oferowane zestawy
umożliwiająpracęz mikromacierzami zawierającymi DNA. Możliwośćrozbudowy nie ma
zatem w tym wypadku znaczenia, skoro system spełnia docelowe oczekiwania
Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego równieżzarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie
znajduje uzasadnienia. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało wysłane w dniu 29
grudnia 2008 roku a fakt jego otrzymania został potwierdzony zwrotnym faksem. W
wezwaniu Zamawiający wyznaczył termin na złożenie dokumentów na dzień6 stycznia 2009
roku, a więc Odwołujący miał cztery pełne dni na uzupełnienie dokumentów formalnych,
które były w jego posiadaniu na dzieńskładania oferty. Przed upływem wyznaczonego
terminu Odwołujący wżaden sposób nie sygnalizował trudności z dochowaniem
wyznaczonego terminu. W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący przesłał faks z prośbąo
przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów, motywując nieobecnościąjedynej osoby
upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowanąich chorobą. Takie wyjaśnienia nie
mogły zostaćprzez Zamawiającego uznane za dostatecznie przekonywujące, szczególnie,że Odwołujący jest przedsiębiorcą, profesjonalistą, od którego oczekuje siępodwyższonej
miary staranności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Brak możliwości
uzupełnienia oferty przed 6 stycznia 2009 roku, wobec braku osób upełnomocnionych do
reprezentacji, nie znajduje potwierdzenia, wobec faktu,że pismo z dnia 7 stycznia 2009 roku
podpisała Prezes Zarządu, Pani Marzena S., która jest osobąuprawnionądo reprezentacji
podmiotu.
Odwołujący wnosząc o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wżaden
sposób nie udokumentował tegożądania. W proteście nie kwestionuje wyboru oferty
najkorzystniejszej i nie wskazuje podstaw faktycznych ani prawnych tegożądania.
Czynności Zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wynikająwprost z dyspozycji przepisów ustawy – Pzp, tj. z
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W dniu 2 lutego 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty,
wnioski oraz argumenty wskazane w sprzeciwie.
Ponadto Odwołujący odniósł siędo uzasadnienia oddalenia protestu przez Zamawiającego
w zakresie braku interesu prawnego Odwołującego. Podniósł,że obecnie coraz
powszechniejsze staje siępodejście do interesu prawnego, wynikające z dyrektyw unijnych,
które rozszerza pojęcie interesu prawnego, przyjmując,że naruszenie przepisów prawa
zamówieńpublicznych przez zamawiającego stanowi przesłankędo uzyskania ochrony
prawnej przez wykonawców. Podejście to znajduje odzwierciedlenie między innymi w
orzecznictwie (wyrok SO w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2005 roku, sygn. akt II Ca 1398/05).
W ostatnim okresie zauważalna jest tendencja odchodzenia od rygorystycznego,
klasycznego rozumienia „interesu prawnego”. Coraz częściej przyjmuje siębowiem
koncepcjęszerokiego ujęcia tego pojęcia, argumentując m.in. tym,że klasyczne podejście
stoi w sprzeczności z dyrektywami unijnymi. Pojęcie „interesu prawnego” należy rozumieć
szeroko, jako interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Nie jest teżkonieczne doznanie
uszczerbku w jednej z tych sfer, a wystarczy samo jego zagrożenie. Zatem błędem jest
utożsamianie interesu prawnego wyłącznie z interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Szeroka interpretacja interesu prawnego pozwala, by Odwołujący, pomimoże
nie ma szans w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, dochodził swych praw w
przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy skutkujących naruszeniem
interesu Odwołującego w postaci wymiernej straty finansowej w wysokości 9.000 EURO.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dostarczenia
systemu, który powinien charakteryzowaćsięmiędzy innymi możliwościąprzeprowadzenia
kompletnej analizy w warunkach dostępności niewielkich ilości RNA (próbka 50 – 100 ng)
oraz możliwościąrozbudowania systemu o analizęekspresji microRNA jak i analizęDNA
(genotypowanie SNP, metylacja DNA).
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 roku Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego z prośbąo
wyjaśnienie, czy zaoferowany przez niego system spełnia wymagane warunki.
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 6
stycznia 2009 roku do godziny 11.00 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Odwołującego w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego z prośbąo
przedłużenie terminu do uzupełnienia wskazanych dokumentów do dnia 9 stycznia 2009
roku ze względu na nieobecnośćjedynej kompetentnej osoby do złożenia technicznych
wyjaśnieńoraz nieobecnośćosoby upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowanej ich
chorobą.
Kolejnym pismem datowanym na dzień7 stycznia 2009 roku Odwołujący poinformował
Zamawiającego,że oferowany przez niego system prowadzi analizęprzy użyciu niewielkich
ilości RNA i próbki od 50 – 100 ng RNA mogąbyćanalizowane na oferowanym systemie
orazże system nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi rodzajami mikromacierzy,
ponieważumożliwia pracęz mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a więc nie tylko
RNA, ale także DNA czy białka.
Pismem z dnia 7 stycznia 2008 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy – Pzp oraz o zatrzymaniu jego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp z
uwagi na fakt nie uzupełnienia wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.
Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 2 lutego 2009 roku
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący nie wykazał sięposiadaniem interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Wskazaćnależy,że
ochronie podlega tylko interes prawny, nie zaśinteres faktyczny. Interes prawny ma
charakter obiektywny w tym sensie,że o jego istnieniu decydująpewne zasady, normy
funkcjonujące w układzie odniesienia, w którym interes prawny ma byćrealizowany. Na
gruncie prawa zamówieńpublicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw
interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający
sięw możliwości uzyskania zamówienia.
W orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów okręgowych rozpoznających skargi
na orzeczenia organu odwoławczego za utrwalony uznaje siępogląd, według którego interes
prawny wnoszącegośrodek odwoławczy lub skargędo sądu doznał uszczerbku (lub mógł
doznaćuszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na tym,że traci możliwośćuznania jego oferty za ofertęnajkorzystniejszą. Organ uprawniony do
rozpoznaniaśrodka ochrony prawnej jest obowiązanyżądaćod wnoszącego określonyśrodek ochrony prawnej wykazania,że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
a w przypadku niewykazania tego interesu – sprawęoddalić.
W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał,że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku. Co więcej – Odwołujący, domagając się
odrzucenia własnej oferty, potwierdził,że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dokonania wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie potwierdził sięi jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy – Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 […] do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W ocenie Odwołującego oferta przez niego złożona była sprzeczna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w związku z czym winna była zostaćodrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Izba nie podzieliła tutaj stanowiska Odwołującego. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił,że oferowany system winien cechowaćsięmożliwością
wykonania analizy minimum 48 płytek. Na potwierdzenie powyższego wymagał, by każdy
wykonawca biorący udział w postępowaniu złożył szczegółowy opis zawierający dane
określone w załączniku nr 2 do specyfikacji. W ofercie Odwołującego znajduje siędokument
zatytułowany „wymagane warunki systemu wraz z mikromacierzami do analizy ekspresji
całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich”, gdzie Odwołujący
potwierdził własnym podpisem, iżoferowany system spełnia warunki wymagane przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził,że oferowany przez
niego system spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego w zakresie jego
funkcjonalności.
Zdaniem Izby Zamawiający, analizując treśćoferty oraz wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego, mógł stwierdzić,że oferowany przez Odwołującego system spełnia
wymagane przez niego warunki. Tym samym nie mażadnych podstaw do stwierdzenia, iż
treśćzłożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie zaszły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Wobec powyższego Zamawiający mógł wezwaćOdwołującego do uzupełnienia oferty o
wskazane dokumenty. Co więcej – przepis art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o ile dokumenty te nie zostały zawarte w
ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił zadośćobowiązkowi wynikającemu
ze wzmiankowanego artykułu i czynnośćtęwykonał prawidłowo. Tym samym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie znajduje podstaw. Ponadto
zarzut ten, w ocenie Izby, zgłoszony został zbyt późno. Odwołujący winien był wnieśćdo
Zamawiającego protest na wskazanąwyżej czynnośćw przepisanym terminie 10 dni od daty
powzięcia wiadomości o tej czynności.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iżZamawiający naruszył przepisy ustawy,
gdyżzobowiązany był najpierw ustalićwezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńcelem
ustalenia, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a potem dopierożądaćewentualnie
uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty. W myśl art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp w toku
badania i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert. Sformułowanie „w toku badania i oceny ofert” oznacza,że
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńod chwili otwarcia ofert do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
protestów i odwołań). Ponadtożaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu
dokonania jednocześnie takiej czynności. Jest to teżuzasadnione szybkościąi
efektywnościąpostępowania. Zwrócićnależy równieżuwagę, iżz treści przepisu nie można
wywieśćwniosku,że wykonawca jest zobligowany do udzielenia wyjaśnień, którychżąda od
niego Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp.
W trakcie rozprawy Odwołujący podnosił, iżZamawiający nie zrozumiał pojęćużywanych
przez Odwołującego zarówno w treści oferty, jak i złożonych wyjaśnieniach. Zdaniem Izby
tego rodzaju argumentacja jestświadomąmanipulacjąOdwołującego obliczonąna
potwierdzenie słuszności jego stanowiska.
Wobec faktu, iżOdwołujący nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie,
Zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
– Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił też, iżnie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący miał wystarczającąilośćczasu, by zdobyć
wymagane dokumenty, a mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej nie
wykazał tu należytej staranności w dbaniu o własne interesy, ponieważo przesunięcie
terminu wniósł dopiero po jego bezskutecznym upływie.
Wobec powyższego, fakt zatrzymania wadium Odwołującego nie stanowi o bezpodstawnym
wzbogaceniu Zamawiającego kosztem Odwołującego. W myśl art. 405 Kodeksu cywilnego,
warunkiem uznania wzbogacenia jednej osoby kosztem drugiej za bezpodstawne jest brak
podstawy prawnej. W niniejszym przypadku podstawąprawnąjest z całąpewnościąprzepis
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W ocenie Izby bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt,że wadium zabezpieczające
ofertęOdwołującego w niniejszej sprawie zostało wniesione przez inny niżOdwołujący
podmiot. Czynnośćtakąnależy uznaćza skuteczną.
Izba w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przestrzegał zarówno przepisów
ustawy – Pzp uszczegóławiających rzeczonązasadę, jak i przepisów innych ustaw, w
szczególności ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i
2 oraz ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
