rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 130/09
KIO/UZP 130/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk, protestu z dnia
16 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*
przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk, protestu z dnia
16 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszyn na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn.
U z a s a d n i e n i e
Pomorska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego – zamówienia sektorowego na „Dostawęgazomierzy miechowych
dla Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., w latach 2009 - 2010”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 grudnia 2008 r., nr 2008/S 250 –334674.
Zamawiający w dniu 2 stycznia 2009 r. udostępnił wykonawcom specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zwanądalej „SIWZ”, na swej stronie internetowej
www.psgaz.pl
.
Pismem z dnia 16 stycznia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej
dacie) Elektrometal S.A. z siedzibąw Cieszynie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł protest
na postanowienia SIWZ, tj.:
1)
punkt 13 ppkt 4 w związku z punktem 14 ppkt 3 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako ,,J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości gazomierzy",
2)
punkt 13 ppkt 5 w związku z punktem 14 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego
jako
„K
-wskaźnik
odnośnie
stabilności
charakterystyki
metrologicznej",
3)
punkt 13 ppkt 6 w związku z punktem 14 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „L -wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych",
4)
punkt 13 ppkt 7 w związku z punktem 14 ppkt 6 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierzy",
5)
postanowienie w rozdziale III punkcie 12 ppkt 3 SIWZ o treści „Przekazane
Zamawiającemu gazomierze zostanąpoddane próbie antywłamaniowej, na
okolicznośćoceny wymogu zawartego w pkt 13 ppkt 1 niniejszego działu i
kryterium: ocena techniczna, w związku z czym, mogąulec uszkodzeniu" w
związku z punktem 13 ppkt. 1 i punktem 14 ppkt 1 w rozdziale III SIWZ oraz
punktem 2 lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej wskaźnika „G".
Jednocześnie oprotestowanym postanowieniom SIWZ zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
polegające nażądaniu przez Zamawiającego, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niżokreślone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006;
2)
art. 29 ust 1, art. 36 ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp, polegające na
opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uzależnieniu przyznania punktów w
ramach kryterium „J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normąokres
badania trwałości gazomierzy" od samego przedłużenia badania ponad
wymagane normą, bez względu na to, czy badanie to potwierdziło,że równieżw
wydłużonym czasie badania gazomierz wykazywał sięwymaganątrwałością;
4)
art. 7 ust. 1 art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp polegające na
nieokreśleniu częstotliwości i metodologii badańtrwałości gazomierzy trwających
dłużej niż5000 godzin;
5)
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp
poprzez ocenęspełniania wymogu określonego w punkcie 13 ppkt 1 w rozdziale
III SIWZ (posiadanie skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowęliczydła) na podstawie
próby antywłamaniowej oraz nieokreślenie sposobu, w jaki zostanie dokonana
ocena spełniania tego wymogu.
Odwołujący wniósł o zmianęSIWZ w kwestionowanym zakresie.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.:
1) w zakresie zarzutu 1, iżzgodnie z treściąpunktu 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ
Zamawiający wymaga, by wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany
normą,
okres
badania
trwałości
(p.7.1.2
normy
PN-EN
1359:2004/A1:2006). Natomiast w punkcie 13 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ
sformułował wymóg posiadania przez Wykonawcębadania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni
objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax wg pkt
7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006. Wykazanie sięprzez wykonawcęposiadaniem
przedmiotowych badańskutkuje przyznaniem ofercie odpowiednio 15 i 10 punktów
(rozdział XIII pkt 2 lit. b) SIWZ w części dotyczącej wskaźników „J” i „K").
Nadto podkreślił, iż„norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 przenosi normę
europejskąEN 1359:1998/A1:2006, która z kolei została opracowana przez
Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) zgodnie z dyrektywą2004/22/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów
pomiarowych (Dz.U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.), zwana dyrektywą2004/22/WE
lub dyrektywąMlD, a celem której jest urzeczywistnianie swobody przepływu towarów
na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku wewnętrznego. Przedmiotowa dyrektywa –
jak podkreślił Odwołujący - należy do dyrektyw tzw. nowego podejścia, które nie
stanowiąharmonizacji minimalnej, co oznacza,że „nie upoważniająpaństw do
wprowadzenia dalej idących wymogów, gdyżw ten sposób państwa ograniczałyby
liberalizacjęprzepływu towarów”.
Wskazał, iżart. 30 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a
szczególny charakter dyrektywy MlD powoduje, iżnie można przyjąć,że norma PN-
EN 1359:2004/A1:2006 ma charakter wyłącznie pomocniczy. Zamawiający w
przypadku zamówienia na dostawy produktów, do których stosuje siętęnormę, nie
jest zatem uprawniony dożądania, by przedmiot zamówienia spełniał wyższe
parametry niżprzewidziane normą. Zgodnie z punktem 7.1.2.2. przedmiotowej normy
(PN-EN 1359:2004/A1:2006) badanie trwałości przeprowadza sięprzez 5000 godzin.
Jeżeli po przeprowadzeniu takiego badania, gazomierze spełniająkryteria określone
w załączniku MI-002 dyrektywy MID (błąd wskazańi zmiana wyniku pomiaru), to tym
samym spełniająpodstawowe wymogi określone dyrektywąi mogąbyćprzedmiotem
obrotu, a zamawiający nie możeżądaćprzeprowadzenia dalej idących badań.
Dlatego teżwymogi Zamawiającego określone w punkcie 13 ppkt 4 i ppkt 5 w
rozdziale III SIWZ stwarzająbariery w swobodnym przepływie przyrządów
pomiarowych na terenie Unii Europejskiej i dyskryminująwykonawców, którzy oferują
gazomierze spełniające wyłącznie wymogi zasadnicze określone w dyrektywie MlD i
normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Niespełnienie kwestionowanych wymogów SIWZ
skutkuje nieuzyskaniem przez ofertępunktów w ramach kryteriów „J" i „K", a wagę
których Zamawiający określił na 25% z punktów możliwych do uzyskania, co
powoduje, iżwykonawcy oferujący gazomierze spełniające podstawowe wymagania
określone dyrektywąMID i normąPN-EN l359:2004/A1:2006, ale nie legitymujący się
badaniami trwałości w okresie dłuższym niż5000 godzin, sąz góry skazani na
przegranie przetargu. Powyższe premiuje wykonawców, którzy dłużej funkcjonująna
rynku.
2) W zakresie zarzutu 2 - Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 -7 w rozdziale III SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części zamówienia" wskazał, iż
wymagania techniczne i jakościowe dotyczące przedmiotu dostawy, a niezbędne do
dokonania oceny ofert stanowiąwymienione tam „badania" (ppkt 4-7), na
potwierdzenie których należy złożyćwyniki przedmiotowych badań.
Z treści wskazanych postanowieńSIWZ nie wynika jednoznacznie, czy
określająone wymagania, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia, czy też
kryteria oceny ofert, a pojęcia te sąpojęciami różnymi.
Kwestionowane wymagania zostały określone przez Zamawiającego w
Rozdziale III SIWZ pod tytułem "Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części
zamówienia", co mogłoby sugerować,że sąto wymagania, których niespełnienie
powinno skutkowaćodrzuceniem oferty, a faktycznie sąone niezbędne wyłącznie do
dokonania oceny w kryterium „Ocena techniczna”, a ich niespełnienie nie powoduje
odrzucenia oferty.
Nadto podkreślił,że Zamawiający nie określił parametrów technicznych,
których spełnianie będzie oceniał celem ustalenia, czy oferowana dostawa
odpowiada wymogom określonym w SIWZ. Z literalnego brzmienia SIWZ wynika
natomiast, iżwymogiem takim jest przeprowadzenie badania na okoliczności
wskazane w punkcie 13 ppkt. 4 -7, a nie charakteryzowanie sięprzez przedmiot
dostawy określonymi właściwościami. Zdaniem Odwołującego ocena ofert w zakresie
oceny technicznej powinna byćdokonana z zastosowaniem parametrów
technicznych, które powinny byćokreślone w postaci parametrów granicznych, tym
samym przedmiotem oceny powinno byćzaoferowanie produktu o wyższych
parametrach niżparametry graniczne. Zamawiający powinien był określićco najmniej
minimalne parametry, przy czym nie mogąone byćwyższe niżokreślone stosowną
normą, a ich brak uniemożliwia poprawne skonstruowanie oferty.
Zwrócił także uwagęna niejasnąredakcjępunktu 13 ppkt 4 w rozdziale III
SIWZ, tj. zdanie „Badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości", z treści którego nie wynika, czy wydłużony ma byćokres badania
trwałości, czy teżtrwałośćgazomierzy.
Podobny zarzut sformułował pod adresem punktu 2 lit. b) w rozdziale XIII
SIWZ, z którego nie wynika, czy kryterium określone symbolem ,,J" stanowi
wydłużenie okresu badania trwałości gazomierzy, czy teżwydłużenie trwałości.
Tym samym uznał, iżSIWZ nie jest precyzyjna i czytelna.
3) W zakresie zarzutu 3 – Odwołujący podkreślił, iżzgodnie z dyrektywąMID trwałość
gazomierzy określana jest przy użyciu dwóch wskaźników: zmiany wyniku pomiaru po
badaniu trwałościowym, w porównaniu do wyników początkowych oraz błędu
wskazańpo badaniu trwałościowym.
Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ wymaga, aby
wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN l 359:2004/A1:2006), a za samo
przedłużenie tego badania i bez względu na jego wynik – zgodnie z punktem 2 lit. b)
w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -
wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normąokres badania trwałości gazomierzy"
– będzie przyznawał punkty. Jednocześnie nie określił w jaki sposób ma zostać
ustalona trwałośćgazomierzy podczas badania trwającego dłużej niż5000 godzin, co
nie gwarantuje zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż
premiuje wykonawców, którzy wydłużyli okres badania trwałości, nawet jeżeli badanie
w wydłużonym okresie nie potwierdziło trwałości.
4) W zakresie zarzutu 4 - Odwołujący podniósł m.in., iżZamawiający w punkcie 13 ppkt
5 w rozdziale III SIWZ wymaga posiadania przez Wykonawcębadania odnośnie
stabilności charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie
strumieni objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax
wg pkt 7.1.2 PN-EN l359:2004/A1:2006).
Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga, by okres badania trwałości wynosił 5000
godzin i dla tego właśnie okresu szczegółowo określa parametry przeprowadzania
badania, w tym częstotliwość, z jakąw czasie trwania badania mająbyć
przeprowadzane pomiary trwałości. Natomiast norma ta nie reguluje częstotliwości i
metodologii badańtrwających dłużej niż5000 godzin. Nie uczynił tego również
Zamawiający mimo,że w innym przypadku szczegółowo określa metodologię
przeprowadzeniażądanego badania.
Tak więc może okazaćsię,że wykonawcy przedstawiąwyniki badania
trwałości powyżej 5000 godzin przeprowadzane z zastosowaniem różnych
metodologii badawczych, powodując nieporównywalnośćofert w kryterium „K".
5) W zakresie zarzutu 5 – Odwołujący wskazał m.in., iżZamawiający wymagał
przedłożenia oświadczenia o skutecznym zabezpieczeniu antywłamaniowym
oferowanych urządzeń, a ich oceny miano dokonaćpoprzez poddanie gazomierzy
odpowiedniej próbie przez Zamawiającego. Tymczasem postanowienia SIWZ nie
wskazująjak zostanie dokonana próba, kto jąwykona oraz wedle jakich kryteriów
zostanie dokonana ocena.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe uwzględnienie (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu 5, tj.żądania zmiany zapisów SIWZ
dotyczących oceny wymogu posiadania skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowęliczydła. W pozostałym zakresie
(czterech zarzutów) protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżprzedmiot zamówienia
opisał w sposób precyzyjny i jednoznaczny oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp (art. 29
ust.1, art. 25, art. 30, art. 36 ust.1 pkt 3 i 13). Prawidłowo określił wymagania dotyczące
przedmiotu dostawy oraz kryteria, określając dodatkowo - w sposób zgodny z prawem -
wymagania w stosunku do gazomierzy, przy czym przekraczające parametry wyrażone w
normach i przepisach, co miało m.in. na celu należyte zabezpieczenie jego interesów
finansowych.
W odpowiedzi na zarzut 1 Zamawiający wskazał, iżzapisy SIWZ sązgodne z
obowiązującymi przepisami i mająna celu zagwarantowanie dostawy gazomierzy, które
spełniająwymagania metrologiczne w 10-letnim okresie ważności cech legalizacyjnych
gazomierzy. Nadto dodał, iżgazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5000 godzin
odmierza objętośćrówną30 000 m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na
instalacji gazowej, czyli poniżej 10 letniego okresu legalizacji. Przedmiotowe gazomierze
podlegająponownej legalizacji na kolejne 10 lat, co oznacza, iżgazomierz po pomyślnym
przejściu ponownej legalizacji może byćeksploatowany przez 20 lat.
Tak więc spełnienie wymagańtrwałości określonych w PN-EN 1359:2004/A1:2006 w
badaniu trwającym ponad 5000 godzin jest istotne z punktu widzenia nie tylko korzyści
ekonomicznej Zamawiającego, ale i gwarantuje dokładnośćrozliczeńzużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy. Tak więc jest istotne także z punktu
widzenia odbiorcy.
Punktowane będąbadania poświadczające,że gazomierze spełniająwymagania określone
w pkt. 7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006 dla czasu badania ponad 5000 godzin, co zostało
jednoznacznie opisane w SIWZ raz. XIII, pkt. 2. wskaźnik „J”, a wymóg ten nie jest
obligatoryjny.
Nadto dodał, iżpunkty za wydłużenie ponad wymagany normąPN-EN
1359:2004/A1:2006 okresu badania trwałości, będąprzyznawane za spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.1.2 normy, co wykonawca zobowiązany jest potwierdzićwynikami
badań. Premiowana będzie najkorzystniejsza zmiana wartości błędów wskazańpo badaniu
trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin.
Przedmiotowe kryterium podyktowane jest interesem odbiorców gazu. Dlatego też
premiowane będągazomierze o najlepszej stabilności charakterystyki metrologicznej, co w
trakcie użytkowania gazomierzy zapewni możliwie najlepsządokładnośćrozliczeńza zużyty
gaz, a jednocześnie jest ekonomicznie korzystne dla Zamawiającego. Wymóg ten także nie
jest obligatoryjny.
Równie istotne jest dla Zamawiającego wyeliminowanie stosowania przez
nieuczciwych odbiorców gazu, magnesów neodymowych, które zakłócająpracęgazomierzy i
nakładająna Zamawiającego koniecznośćpodejmowania działań, które wyeliminujątego
typu procedery. Dlatego teżjednym z kryteriów oceny technicznej podlegających punktacji
jest odpornośćgazomierza na działanie magnesów neodymowych, co powinno być
potwierdzone określonymi badaniami (wskaźnik „L”). Dlatego teżZamawiający określił
dodatkowe cechy gazomierza, które nie występująw normach i przepisach prawnych, a mają
istotne znaczenia ekonomiczne, tj. wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych (wskaźnik na działanie silnego pola magnetycznego). Kwestionowane zapisy
SIWZ mająekonomiczne znaczenie dla Zmawiającego, a wymóg w tym zakresie nie jest
obligatoryjny.
Nadto podkreślił, iżgazomierze miechowe, sąmontowane w miejscach, gdzie są
narażone na działanie niekorzystnych warunków atmosferycznych (na zewnątrz budynków, a
więc w temperaturach otoczenia poniżej -5 C° zimąi powyżej +35 Cº latem, tj. w zakresie
temperatur odbiegającym od minimalnych wymagańokreślonych normąPN-EN
1359:2004/A1:2006). Przedmiotowa norma dopuszcza możliwośćdeklaracji przez
producentów gazomierzy szerszego zakresu temperatury otoczenia z zastrzeżeniem,że
gazomierz powinien spełniaćobowiązujące wymagania dla szerszego zakresu temperatur.
Tak więc przyznanie punktów za spełnienie wymogów normy w zakresie temperatury
otoczenia i temperatury gazu poniżej -20 C° i powyżej +40 C° jest istotne z punktu widzenia
aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza, a wymóg ten nie jest obligatoryjny.
Dodatkowo Zamawiający podniósł:
1) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 2, iżOdwołujący nie rozróżnia warunków
udziału w postępowaniu od wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia. Art. 36
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy warunków udziału w postępowaniu, tym samym
przepis ten wżaden sposób nie dotyczy wymagańw zakresie przedmiotu
zamówienia. Tymczasem Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
wskazał wymagania minimalne, których niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty,
natomiast wymagania służące ocenie w kryterium „Ocena techniczna” nie skutkują
odrzuceniem oferty, a jedynie ewentualnym brakiem punktów w tym kryterium.
2) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 3 Zamawiający wskazał, iżw rozdziale
XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -wskaźnik
wydłużenia, ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy"
przyznaje on dodatkowe punkty w ocenie technicznej za wydłużenie ponad
wymagany normąokresu badania trwałości gazomierzy, a zastosowany wzór i opis
sposobu oceny precyzyjnie określająw jaki sposób będąprzyznawane punkty
wykonawcom. Trwałośćgazomierzy musi byćwykazana i udokumentowana, poprzez
wyniki badańdostarczone przez Wykonawcę, które następnie będąpodstawądo
oceny pozostałych ofert w tym kryterium (waga wskaźnika -15 pkt), czyli punkty będą
przyznawane za wydłużony okres trwałości gazomierzy a nie badań.
3) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4 Zamawiający wskazał, iżw rozdziale
III SIWZ pkt 13, ppkt 4 oraz pkt 14, ppkt 3, jednoznacznie określają,że
przedmiotowe badania należy przeprowadzićzgodnie z „PN-EN 1359:2004/A1:2006
pkt.7.1.2 Trwałość”, a metodologia tego badania określona jest w pkt.7.1.2.2 ww.
normy i ma zastosowanie równieżprzy badaniu trwałości w czasie ponad 5000
godzin przy Qmax.
Pismem z dnia 2 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
3 lutego 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 lutego 2009 r.,
Odwołujący podtrzymał nieuwzględnione zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w
proteście. Dodatkowo podkreślił, iżstanowisko Zamawiającego nie może znaleźć
zastosowania do wyrobów objętych harmonizacjąna podstawie dyrektyw nowego podejścia,
gdyżcelem dyrektywy MID, a więc równieżdyrektywy nowego podejścia, jest
urzeczywistnianie przepływu towarów na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku
wewnętrznego. Przedstawił orzeczenia ETS, które zapadły w sprawach dotyczących
swobodnego przepływu towarów oraz podniósł, iżcelowym byłoby rozważenie przez
KrajowąIzbęOdwoławcząmożliwości wystąpienia do Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości na podstawie art. 234 Traktatu rzymskiego o dokonanie wykładni
postanowieńdyrektywy MID.
Pismem z dnia 6 lutego 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie oraz uwzględnienie w kosztach postępowania odwoławczego
kosztów Zamawiającego dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo podniósł, iż
wywód oraz powołane w odwołaniu orzecznictwo ETS-u nie dotycząprzedmiotu sporu, ale
obowiązków Państwa Członkowskiego w zakresie ustanawiania przepisów krajowych w
sposób zgodny z dyrektywami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 dotyczący nieuprawnionegożądania, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niżokreślone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w sposób
szczegółowy opisał przedmiot zamówienia wskazując m.in. normę(norma PN-EN
1359:2004/A1:2006), jakiej musząodpowiadaćfabrycznie nowe gazomierze miechowe.
Nadto w pkt. 11 zamieścił wymagania techniczne i jakościowe w stosunku do
przedmiotu dostawy, niespełnienie których spowoduje odrzucenie oferty. Natomiast w pkt. 13
zawarł postanowienia dotyczące wymagańtechnicznych i jakościowych w stosunku do
przedmiotowych gazomierzy, które – jak wskazał – sąniezbędne do dokonania oceny oferty
w kryterium „ocena techniczna”, jednak ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
Niewątpliwie art. 30 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek określenia
przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. „Odwołanie do norm
europejskich, wprowadzonych do polskiego systemu prawa przez przyjęcie Polskich Norm
przenoszących normy europejskie (...), jest wyrazem równego traktowania wykonawców z
różnych państw członkowskich, (...) a dyrektywy tzw. nowego podejścia określają
podstawowe wymogi danego produktu. (...) Towary wyprodukowane zgodnie z normami są
uznane za spełniające wymogi tych dyrektyw” (M.Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych,
Komentarz, Warszawa 2007, s. 154).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał obligatoryjnego spełnienia przez
wykonawców jedynie wymogów postawionych w rozdziale III SIWZ, pkt 13, a więc aby
oferowane
gazomierze
odpowiadały
wymogom
wynikającym
z
normy
PN-EN
1359:2004/A1:2006, tym samym były zgodne z dyrektywą2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych, zwaną
dalej „dyrektywąMID”. Dopiero naruszenie powyższych przepisów, a więc naruszenie
standardów i norm europejskich w określeniu przedmiotu zamówienia, mogłoby zostać
potraktowane jako ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających sięo uzyskanie zamówienia. Tymczasem taka sytuacja w niniejszej sprawie
nie miała miejsca. Każdy z potencjalnych wykonawców zobowiązany został do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów technicznych i jakościowych,
odpowiadających m.in. normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Nie do przyjęcia jest więc
stanowisko Odwołującego, iżZamawiający utrudnia wprowadzenie na rynek towarów
oznaczonych znakiem „CE”. Bezspornym jest bowiem, iżkażdy wykonawca, który spełnia
wymogi normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 może wziąćudział w postępowaniu o udzielnie
przedmiotowego zamówienia.
Wymagania dodatkowe (postawione przez Zamawiającego w rozdziale III SIWZ, pkt
13) równieżnie eliminujążadnego z potencjalnych wykonawców, gdyżich niespełnienie nie
powoduje odrzucenia oferty wykonawcy, który nie posiada wynikówżądanych badań(w
kryterium „J”, „K”, „L” i „M”), przekraczających obowiązującąnormę, a konsekwencjąich
braku jest jedynie nie uzyskanie punktów w określonych kryteriach.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iżOdwołujący powołuje sięjedynie na
przepisy dotyczące obowiązków Państw Członkowskich w zakresie ustanawiania przepisów
krajowych w sposób zgodny z dyrektywami, a powołane orzeczenie z dnia 14 czerwca 2007
r. w sprawie C-6/05 Medipac faktycznie dotyczy sytuacji, w której oferta określonego
wykonawcy została odrzucona ze względu na braki techniczne, mimo iżkwestionowany
wyrób posiadał oznaczenie „CE”, a tym samym był zgodny z normami i dyrektywami.
W sposób nieuprawniony powołano także art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych. Nie doszło bowiem do naruszenia i tego przepisu. Z ust. 5 tego przepisu
wynika, iżZamawiający nie może odrzucićoferty, która jest zgodna z normąkrajową
przenoszącąnormęeuropejską. Tak więc w oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż
powołane przepisy nie majązastosowania do stanu faktycznego, będącego przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie odrzuca ofert wykonawców spełniających
normąkrajowąprzenoszącąnormęeuropejską. Bezspornym jest, iżich urządzenia mogą
byćprzedmiotem obrotu. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 stawia producentom urządzeń
jedynie wymagania zasadnicze, a więc dotyczące wyłącznie niektórych zagadnień.
Zagadnienia te ograniczone sądo niezbędnego minimum. Celem wprowadzenia norm nie
jest obniżanie jakości oferowanych urządzeń. Zamawiający może więc dokonywać
wartościowania produktów. Natomiast dopiero obniżanie norm nie służy konkurencji wśród
wykonawców.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iżZamawiający mógłżądaćod wykonawców
spełnienia dodatkowych wymogów technicznych i jakościowych, które nie skutkowały
odrzuceniem oferty, jednak miały dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia
ekonomicznego, jak i odbiorców gazu. Jedynym negatywnym skutkiem dla wykonawców,
którzy nie przedłożąwymaganych dodatkowo badań, będzie bowiem brak punktów w
określonym kryterium. Z ugruntowanego jużorzecznictwa KIO wynika, iżZamawiający ma
prawożądaćwyższych parametrów niżprzewidywane normą, jeżeli uzna to za
uzasadnione, zwłaszcza – jak ma to miejsce w tym przypadku -że niespełnienie tych
wyższych wymagańnie powoduje odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Zarzut 2 polegający na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów
oceny ofert nie potwierdził się.
Z analizy treści SIWZ, a w szczególności rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz rozdziału XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)” wynika, iżSIWZ została
sporządzona w sposób prawidłowy, przejrzysty i czytelny. Niewątpliwie SIWZ należy czytać
w całości. Tymczasem Zamawiający prawidłowo wyodrębnił stawiane wykonawcom
wymagania oraz kryteria, na podstawie których będzie przyznawał punkty. Powstałe
wątpliwości należy na bieżąco wyjaśniać, poprzez występowanie do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, czego jednak Odwołujący nie uczynił.
W zakresie zarzutu 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w
rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące
wymagańtechnicznych i jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z
zadań, które – jak wskazał – sąniezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena
techniczna”, zaznaczając jednocześnie,że ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 4 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany normą, okres badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN 1359:2004, ze zmianąw
PN-EN 1359:2004/A1:2006), wykonane przez niezależnąjednostkębadawcząakredytowaną
we właściwym zakresie” (s. 8 SIWZ). Dodatkowo wskazał, iżna potwierdzenie,że oferowane
gazomierze spełniająwymagania techniczne i jakościowe, należy przedłożyć- zgodnie z pkt
14 ppkt 3 wyniki przedmiotowych badań(s. 9 SIWZ).
Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” zamieścił postanowienie, iżocena wskaźnika „J – wskaźnik wydłużenia,
ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy” zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcębadań(s. 22 SIWZ).
Odwołujący
zarzucił
Zamawiającemu
uzależnienie
przyznania
punktów
w
przedmiotowym kryterium od samego przedłożenia badania ponad wymagane normą, bez
względu na to, czy badanie to potwierdzi,że równieżw wydłużonym czasie badania
gazomierz wykazywał sięwymaganątrwałością.
Izba ustaliła, iżrozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w
sprawie prawnej kontroli metrologicznej urządzeńpomiarowych (Dz. U. z 14 stycznia 2008 r.,
Nr 5, poz. 29) przewiduje, iżokres ważności przyrządów podlegających legalizacji, w tym
gazomierzy miechowych, wynosi 10 lat zarówno w przypadku legalizacji pierwotnej i
jednostkowej, jak równieżw przypadku legalizacji ponownej, a legalizacja jest dokonywana
w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami określającymi zakres, tryb, sposoby oraz
metody przeprowadzania badań. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 określa wymogi dla
próby dokonywanej „przez 5 000 h”. Jak podniósł Zamawiający, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, „gazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5 000 h odmierza objętość30 000
m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na instalacji gazowej, czyli poniżej 10
letniego okresu legalizacji”. Skoro więc obowiązujące przepisy pozwalająna ponowną
legalizacjęgazomierzy miechowych, konsekwencjąpowyższego jest możliwośćeksploatacji
przedmiotowych gazomierzy przez okres 20 lat. Dlatego teżZamawiający powołał normę
PN-EN 1359:2004/A1:2006 (p.7.1.2 normy) wskazując, iżbadanie trwałości gazomierzy
winna byćdokonana m.in. z zachowaniem wymagań, metod oraz w sposób określony w
przedmiotowej normie.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający nie
określił sposobu, w jaki ma zostaćustalona trwałośćgazomierzy, gdyż, jak jużwyżej
wskazano, Zamawiający na stronie 23 SIWZ w opisie dotyczącym „J- wskaźnika wydłużenia
(...) okresu trwałości gazomierzy” w sposób jednoznaczny wskazał przedmiotowąnormęjako
podstawęprzeprowadzeniażądanych badańoraz dookreślił – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – iżocena wskaźnika zostanie dokonana na podstawie analizy
udokumentowanych i dostarczonych przez wykonawcębadań, a nie samego faktu ich
wykonania. Nie będzie więc premiowane samo badanie, tj. takie, które mimo wykonania nie
potwierdziło wydłużonego okresu trwałości gazomierzy. Kwestionowany wskaźnik będzie
bowiem wyliczony jedynie w oparciu o wykazanąi udokumentowanątrwałość. Natomiast
wydłużenie
trwałości
gazomierzy
w
stosunku
do
wymogów
normy
PN-EN
1359:2004/A1:2006 spowodowane jest – jak oświadczył Zamawiający – istotnymi dla niego
korzyściami ekonomicznymi, jak równieżgwarancjądokładnych rozliczeńzużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy.
Tym samym należy stwierdzić, iżZamawiający w sposób prawidłowy opisał
kryterium „J -wskaźnik wydłużenia (...) okresu trwałości gazomierzy”.
W zakresie zarzutu 4 Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące wymagańtechnicznych i
jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z zadań, które – jak wskazał –
sąniezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena techniczna”, przy czym ich
niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 5 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni objętości od
0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 h przy Qmax wg pkt 7.1.2 normy PN-EN
1359:2004 ze zmianąw PN-EN 1359:2004/A1:2006” (s. 8 SIWZ). Na potwierdzenie,że
oferowane gazomierze spełniająwymagania techniczne i jakościowe, zażądał przedłożenia -
zgodnie z pkt 14 ppkt 4 - wyników badańdla danego gazomierza odnośnie zmiany wartości
błędów w stosunku do odpowiednich wartości początkowych podczas badania trwałości we
wskazanych zakresach objętości przez co najmniej 5000 godzin (s. 9 SIWZ). Natomiast w
rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium „ocena
techniczna” wskazał, iżocena wskaźnika „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcęwyników badań(s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga
jedynie by okres badania trwałości wynosił 5 000 godzin i tylko dla takiego okresu
szczegółowo określono parametry przeprowadzenia badania. Brak jest określenia w normie
częstotliwości i metodologii badańtrwałości trwających dłużej niż5 000 godzin. Tak więc
przedmiotowe dane Zamawiający powinien był określićw SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, określając kryterium „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości (...)” w sposób jednoznaczny i nie
budzącyżadnych wątpliwości wskazał, iż„ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcęwyników badań” i wyliczona według
zamieszczonego w tym kryterium wzoru. Izba także ustaliła - na podstawie analizy treści
SIWZ - iżZamawiający w rozdziale III pkt 13, ppkt 5 i pkt 14, ppkt 6 podał, iżżądane
badania mająbyćprzeprowadzone „wg pkt 7.1.2 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006”.
Powyższe oznacza,że do przeprowadzenia tego rodzaju badań(badańodnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości) należy zastosowaćmetodologie
badawcze, które majązastosowanie do badań, w którym okres trwałości wynosi 5 000
godzin. Tym samym zarzut ewentualnej nieporównywalności ofert ze względu na różne
metody badawcze nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający wskazał jako punkt
wyjścia do przeprowadzanych badańnormęPN-EN 1359:2004/A1:2006, zawierającą
dopuszczalne metody badawcze, niewątpliwie w ten właśnie sposób określił metodę, która
powinna byćzastosowana przy uzyskaniużądanych badań. Równieżi w tym przypadku,
Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżZamawiający w sposób nieprawidłowy określił
kryterium „K-(...)”, zwłaszczaże premiując najkorzystniejszązmianęwartości błędów
wskazańpo badaniu trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin, kierował sięnie tylko
własnym interesem ekonomicznym, co jest równieżistotne, ale także interesem swoich
klientów (odbiorców gazu).
Nie potwierdziły się także zarzuty pod adresem kryterium „L” i „M”, co do
których – jak podniósł Odwołujący na rozprawie – kwestionuje jedynie nieprecyzyjność
postanowieńSIWZ dotyczących przedmiotowych kryteriów.
W zakresie kryterium „L” Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt 13,
ppkt 6 zażądał od wykonawców „Badania odnośnie stabilności odporności każdego typu
gazomierza na działanie magnesów neodymowych przeprowadzone przez niezależne
laboratorium akredytowane we właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ), na potwierdzenie których,
należy przedłożyć- zgodnie z pkt 14 ppkt 5 - wyniki badańdla danego typu gazomierzy
potwierdzające jego odpornośćna działanie magnesów neodymowych (s. 9 SIWZ).
Natomiast w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” wskazał, iżocena wskaźnika „L -wskaźnik odporności gazomierza na
działanie magnesów neodymowych” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcęwyników badań(s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wprowadzenie tego kryterium, mimo iżtego
rodzaju badanie nie jest opisane w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006 ani w dyrektywach
europejskich.
Niewątpliwie należy stwierdzić, iżna rynku polskim dośćczęstym zjawiskiem jest
ingerencja w gazomierze nieuczciwych odbiorców. W takich sytuacjach, na skutek
zastosowania powszechnie dostępnych magnesów neodymowych, dochodzi do zakłócenia
pracy gazomierzy. Dlatego teżuzasadnionym jest zastosowanie dodatkowego kryterium,
które pozwoli Zamawiającemu na przyznanie dodatkowych punktów tym wykonawcom,
którzy istotnie oferujągazomierze odporne na ten proceder, na skutek którego Zamawiający
ponosi znaczne straty finansowe. Zdaniem Izby Zamawiający, wobec braku normy, na tego
rodzaju odporności gazomierzy, w sposób prawidłowy i szczegółowy opisał, nie tylko jaki
dokument należy złożyćw celu potwierdzenia spełnienia tego wymogu, ale także co tego
rodzaju badania powinny przedstawiać, za pomocąjakiej metody powinny byćdokonane, jak
równieżokreślił kiedy przedłożone badania uzna za pozytywne. Tak więc Izba uznała, iżbrak
jest podstaw do stwierdzenia, iżkwestionowane kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych” nie zostało opisane w sposób
wystarczający i prawidłowy, a co za tym idzie w sposób pozwalający na prawidłowe
przygotowanie oferty.
W zakresie kryterium „M” Izba stwierdziła, iżZamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt
13, ppkt 7 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie błędów wskazań
gazomierza w deklarowanym przez producenta zakresie temperatury otoczenia i gazu
(p.7.1.3 normy PN-EN 1359:2004 ze zmianąw PN-EN 1359:2004/A1:2006) wykonane przez
niezależnąjednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ).
Natomiast na potwierdzenie,że oferowane gazomierze spełniająwymagania techniczne i
jakościowe, przedłożenia - zgodnie z pkt 14 ppkt 6 - wyników badańdla danego typu
odnośnie błędów wskazańgazomierza w deklarowanym zakresie temperatury otoczenia i
gazu (s. 10 SIWZ). Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w
kryterium „ocena techniczna” dodał, iżocena wskaźnika „M -wskaźnik wpływu temperatury
otoczenia na błędy wskazańgazomierzy” zostanie dokonana na podstawie analizy
dostarczonych przez wykonawcęwyników badań(s. 24 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowania zawarte także w
tym kryterium, konsekwencjączego jest nieczytelnośćSIWZ.
Zdaniem Izby i w tym kryterium Zamawiający, stawiając wykonawcomżądanie
przedłożenia badania odnośnie błędów wskazańgazomierza w deklarowanym przez
producenta
zakresie
temperatury
otoczenia
i
gazu,
wskazał
normę
PN-EN
1359:2004/A1:2006, jako tęnormę, w oparciu o którąnależy przeprowadzićprzedmiotowe
badania (p.7.1.3 normy), czyli określił metodębadawczą. Nadto doprecyzowując, iżocena
wskaźnika w kryterium „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierza” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę
badańi ponownie podkreślając, iżwykonawca powinien wykazaćspełnianie przez dany
gazomierz wymogów „z pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 w zakresie temperatury
otoczenia i gazu poniżej -20°C i powyżej +40°C”. Biorąc pod uwagęfakt, iżgazomierze
montowane sąw miejscach narażonych na działanie niekorzystnych i intensywnych działań
atmosferycznych, a więc w warunkach, które niejednokrotnie odbiegająod minimalnych
wymagańokreślonych w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, stwierdzićnależy, iżistotnie
wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązanie (kryterium) leży nie tylko w jego interesie,
ale i interesie odbiorców gazu.
A ponieważwymogi dodatkowe oceniane w kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych”, jak i kryterium „M -wskaźnik wpływu
temperatury otoczenia na błędy wskazańgazomierzy”, nie powodująodrzucenia oferty w
przypadku nie przedłożeniażądanych w tych kryteriach badań, a ocena także w tych
kryteriach zostanie dokonana w oparciu o wyniki badań, a nie fakt przeprowadzenia badań,
co niewątpliwie wynika z SIWZ stwierdzićnależy,że kryteria te sformułowano w sposób
jasny i czytelny i brak jest podstaw do ich korygowania.
Tym samym Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przez Odwołującego przepisów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszyn na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn.
U z a s a d n i e n i e
Pomorska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego – zamówienia sektorowego na „Dostawęgazomierzy miechowych
dla Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., w latach 2009 - 2010”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 grudnia 2008 r., nr 2008/S 250 –334674.
Zamawiający w dniu 2 stycznia 2009 r. udostępnił wykonawcom specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zwanądalej „SIWZ”, na swej stronie internetowej
www.psgaz.pl
.
Pismem z dnia 16 stycznia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej
dacie) Elektrometal S.A. z siedzibąw Cieszynie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł protest
na postanowienia SIWZ, tj.:
1)
punkt 13 ppkt 4 w związku z punktem 14 ppkt 3 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako ,,J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości gazomierzy",
2)
punkt 13 ppkt 5 w związku z punktem 14 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego
jako
„K
-wskaźnik
odnośnie
stabilności
charakterystyki
metrologicznej",
3)
punkt 13 ppkt 6 w związku z punktem 14 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „L -wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych",
4)
punkt 13 ppkt 7 w związku z punktem 14 ppkt 6 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierzy",
5)
postanowienie w rozdziale III punkcie 12 ppkt 3 SIWZ o treści „Przekazane
Zamawiającemu gazomierze zostanąpoddane próbie antywłamaniowej, na
okolicznośćoceny wymogu zawartego w pkt 13 ppkt 1 niniejszego działu i
kryterium: ocena techniczna, w związku z czym, mogąulec uszkodzeniu" w
związku z punktem 13 ppkt. 1 i punktem 14 ppkt 1 w rozdziale III SIWZ oraz
punktem 2 lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej wskaźnika „G".
Jednocześnie oprotestowanym postanowieniom SIWZ zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
polegające nażądaniu przez Zamawiającego, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niżokreślone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006;
2)
art. 29 ust 1, art. 36 ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp, polegające na
opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uzależnieniu przyznania punktów w
ramach kryterium „J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normąokres
badania trwałości gazomierzy" od samego przedłużenia badania ponad
wymagane normą, bez względu na to, czy badanie to potwierdziło,że równieżw
wydłużonym czasie badania gazomierz wykazywał sięwymaganątrwałością;
4)
art. 7 ust. 1 art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp polegające na
nieokreśleniu częstotliwości i metodologii badańtrwałości gazomierzy trwających
dłużej niż5000 godzin;
5)
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp
poprzez ocenęspełniania wymogu określonego w punkcie 13 ppkt 1 w rozdziale
III SIWZ (posiadanie skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowęliczydła) na podstawie
próby antywłamaniowej oraz nieokreślenie sposobu, w jaki zostanie dokonana
ocena spełniania tego wymogu.
Odwołujący wniósł o zmianęSIWZ w kwestionowanym zakresie.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.:
1) w zakresie zarzutu 1, iżzgodnie z treściąpunktu 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ
Zamawiający wymaga, by wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany
normą,
okres
badania
trwałości
(p.7.1.2
normy
PN-EN
1359:2004/A1:2006). Natomiast w punkcie 13 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ
sformułował wymóg posiadania przez Wykonawcębadania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni
objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax wg pkt
7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006. Wykazanie sięprzez wykonawcęposiadaniem
przedmiotowych badańskutkuje przyznaniem ofercie odpowiednio 15 i 10 punktów
(rozdział XIII pkt 2 lit. b) SIWZ w części dotyczącej wskaźników „J” i „K").
Nadto podkreślił, iż„norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 przenosi normę
europejskąEN 1359:1998/A1:2006, która z kolei została opracowana przez
Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) zgodnie z dyrektywą2004/22/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów
pomiarowych (Dz.U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.), zwana dyrektywą2004/22/WE
lub dyrektywąMlD, a celem której jest urzeczywistnianie swobody przepływu towarów
na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku wewnętrznego. Przedmiotowa dyrektywa –
jak podkreślił Odwołujący - należy do dyrektyw tzw. nowego podejścia, które nie
stanowiąharmonizacji minimalnej, co oznacza,że „nie upoważniająpaństw do
wprowadzenia dalej idących wymogów, gdyżw ten sposób państwa ograniczałyby
liberalizacjęprzepływu towarów”.
Wskazał, iżart. 30 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a
szczególny charakter dyrektywy MlD powoduje, iżnie można przyjąć,że norma PN-
EN 1359:2004/A1:2006 ma charakter wyłącznie pomocniczy. Zamawiający w
przypadku zamówienia na dostawy produktów, do których stosuje siętęnormę, nie
jest zatem uprawniony dożądania, by przedmiot zamówienia spełniał wyższe
parametry niżprzewidziane normą. Zgodnie z punktem 7.1.2.2. przedmiotowej normy
(PN-EN 1359:2004/A1:2006) badanie trwałości przeprowadza sięprzez 5000 godzin.
Jeżeli po przeprowadzeniu takiego badania, gazomierze spełniająkryteria określone
w załączniku MI-002 dyrektywy MID (błąd wskazańi zmiana wyniku pomiaru), to tym
samym spełniająpodstawowe wymogi określone dyrektywąi mogąbyćprzedmiotem
obrotu, a zamawiający nie możeżądaćprzeprowadzenia dalej idących badań.
Dlatego teżwymogi Zamawiającego określone w punkcie 13 ppkt 4 i ppkt 5 w
rozdziale III SIWZ stwarzająbariery w swobodnym przepływie przyrządów
pomiarowych na terenie Unii Europejskiej i dyskryminująwykonawców, którzy oferują
gazomierze spełniające wyłącznie wymogi zasadnicze określone w dyrektywie MlD i
normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Niespełnienie kwestionowanych wymogów SIWZ
skutkuje nieuzyskaniem przez ofertępunktów w ramach kryteriów „J" i „K", a wagę
których Zamawiający określił na 25% z punktów możliwych do uzyskania, co
powoduje, iżwykonawcy oferujący gazomierze spełniające podstawowe wymagania
określone dyrektywąMID i normąPN-EN l359:2004/A1:2006, ale nie legitymujący się
badaniami trwałości w okresie dłuższym niż5000 godzin, sąz góry skazani na
przegranie przetargu. Powyższe premiuje wykonawców, którzy dłużej funkcjonująna
rynku.
2) W zakresie zarzutu 2 - Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 -7 w rozdziale III SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części zamówienia" wskazał, iż
wymagania techniczne i jakościowe dotyczące przedmiotu dostawy, a niezbędne do
dokonania oceny ofert stanowiąwymienione tam „badania" (ppkt 4-7), na
potwierdzenie których należy złożyćwyniki przedmiotowych badań.
Z treści wskazanych postanowieńSIWZ nie wynika jednoznacznie, czy
określająone wymagania, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia, czy też
kryteria oceny ofert, a pojęcia te sąpojęciami różnymi.
Kwestionowane wymagania zostały określone przez Zamawiającego w
Rozdziale III SIWZ pod tytułem "Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części
zamówienia", co mogłoby sugerować,że sąto wymagania, których niespełnienie
powinno skutkowaćodrzuceniem oferty, a faktycznie sąone niezbędne wyłącznie do
dokonania oceny w kryterium „Ocena techniczna”, a ich niespełnienie nie powoduje
odrzucenia oferty.
Nadto podkreślił,że Zamawiający nie określił parametrów technicznych,
których spełnianie będzie oceniał celem ustalenia, czy oferowana dostawa
odpowiada wymogom określonym w SIWZ. Z literalnego brzmienia SIWZ wynika
natomiast, iżwymogiem takim jest przeprowadzenie badania na okoliczności
wskazane w punkcie 13 ppkt. 4 -7, a nie charakteryzowanie sięprzez przedmiot
dostawy określonymi właściwościami. Zdaniem Odwołującego ocena ofert w zakresie
oceny technicznej powinna byćdokonana z zastosowaniem parametrów
technicznych, które powinny byćokreślone w postaci parametrów granicznych, tym
samym przedmiotem oceny powinno byćzaoferowanie produktu o wyższych
parametrach niżparametry graniczne. Zamawiający powinien był określićco najmniej
minimalne parametry, przy czym nie mogąone byćwyższe niżokreślone stosowną
normą, a ich brak uniemożliwia poprawne skonstruowanie oferty.
Zwrócił także uwagęna niejasnąredakcjępunktu 13 ppkt 4 w rozdziale III
SIWZ, tj. zdanie „Badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości", z treści którego nie wynika, czy wydłużony ma byćokres badania
trwałości, czy teżtrwałośćgazomierzy.
Podobny zarzut sformułował pod adresem punktu 2 lit. b) w rozdziale XIII
SIWZ, z którego nie wynika, czy kryterium określone symbolem ,,J" stanowi
wydłużenie okresu badania trwałości gazomierzy, czy teżwydłużenie trwałości.
Tym samym uznał, iżSIWZ nie jest precyzyjna i czytelna.
3) W zakresie zarzutu 3 – Odwołujący podkreślił, iżzgodnie z dyrektywąMID trwałość
gazomierzy określana jest przy użyciu dwóch wskaźników: zmiany wyniku pomiaru po
badaniu trwałościowym, w porównaniu do wyników początkowych oraz błędu
wskazańpo badaniu trwałościowym.
Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ wymaga, aby
wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN l 359:2004/A1:2006), a za samo
przedłużenie tego badania i bez względu na jego wynik – zgodnie z punktem 2 lit. b)
w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -
wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normąokres badania trwałości gazomierzy"
– będzie przyznawał punkty. Jednocześnie nie określił w jaki sposób ma zostać
ustalona trwałośćgazomierzy podczas badania trwającego dłużej niż5000 godzin, co
nie gwarantuje zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż
premiuje wykonawców, którzy wydłużyli okres badania trwałości, nawet jeżeli badanie
w wydłużonym okresie nie potwierdziło trwałości.
4) W zakresie zarzutu 4 - Odwołujący podniósł m.in., iżZamawiający w punkcie 13 ppkt
5 w rozdziale III SIWZ wymaga posiadania przez Wykonawcębadania odnośnie
stabilności charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie
strumieni objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax
wg pkt 7.1.2 PN-EN l359:2004/A1:2006).
Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga, by okres badania trwałości wynosił 5000
godzin i dla tego właśnie okresu szczegółowo określa parametry przeprowadzania
badania, w tym częstotliwość, z jakąw czasie trwania badania mająbyć
przeprowadzane pomiary trwałości. Natomiast norma ta nie reguluje częstotliwości i
metodologii badańtrwających dłużej niż5000 godzin. Nie uczynił tego również
Zamawiający mimo,że w innym przypadku szczegółowo określa metodologię
przeprowadzeniażądanego badania.
Tak więc może okazaćsię,że wykonawcy przedstawiąwyniki badania
trwałości powyżej 5000 godzin przeprowadzane z zastosowaniem różnych
metodologii badawczych, powodując nieporównywalnośćofert w kryterium „K".
5) W zakresie zarzutu 5 – Odwołujący wskazał m.in., iżZamawiający wymagał
przedłożenia oświadczenia o skutecznym zabezpieczeniu antywłamaniowym
oferowanych urządzeń, a ich oceny miano dokonaćpoprzez poddanie gazomierzy
odpowiedniej próbie przez Zamawiającego. Tymczasem postanowienia SIWZ nie
wskazująjak zostanie dokonana próba, kto jąwykona oraz wedle jakich kryteriów
zostanie dokonana ocena.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe uwzględnienie (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu 5, tj.żądania zmiany zapisów SIWZ
dotyczących oceny wymogu posiadania skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowęliczydła. W pozostałym zakresie
(czterech zarzutów) protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżprzedmiot zamówienia
opisał w sposób precyzyjny i jednoznaczny oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp (art. 29
ust.1, art. 25, art. 30, art. 36 ust.1 pkt 3 i 13). Prawidłowo określił wymagania dotyczące
przedmiotu dostawy oraz kryteria, określając dodatkowo - w sposób zgodny z prawem -
wymagania w stosunku do gazomierzy, przy czym przekraczające parametry wyrażone w
normach i przepisach, co miało m.in. na celu należyte zabezpieczenie jego interesów
finansowych.
W odpowiedzi na zarzut 1 Zamawiający wskazał, iżzapisy SIWZ sązgodne z
obowiązującymi przepisami i mająna celu zagwarantowanie dostawy gazomierzy, które
spełniająwymagania metrologiczne w 10-letnim okresie ważności cech legalizacyjnych
gazomierzy. Nadto dodał, iżgazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5000 godzin
odmierza objętośćrówną30 000 m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na
instalacji gazowej, czyli poniżej 10 letniego okresu legalizacji. Przedmiotowe gazomierze
podlegająponownej legalizacji na kolejne 10 lat, co oznacza, iżgazomierz po pomyślnym
przejściu ponownej legalizacji może byćeksploatowany przez 20 lat.
Tak więc spełnienie wymagańtrwałości określonych w PN-EN 1359:2004/A1:2006 w
badaniu trwającym ponad 5000 godzin jest istotne z punktu widzenia nie tylko korzyści
ekonomicznej Zamawiającego, ale i gwarantuje dokładnośćrozliczeńzużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy. Tak więc jest istotne także z punktu
widzenia odbiorcy.
Punktowane będąbadania poświadczające,że gazomierze spełniająwymagania określone
w pkt. 7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006 dla czasu badania ponad 5000 godzin, co zostało
jednoznacznie opisane w SIWZ raz. XIII, pkt. 2. wskaźnik „J”, a wymóg ten nie jest
obligatoryjny.
Nadto dodał, iżpunkty za wydłużenie ponad wymagany normąPN-EN
1359:2004/A1:2006 okresu badania trwałości, będąprzyznawane za spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.1.2 normy, co wykonawca zobowiązany jest potwierdzićwynikami
badań. Premiowana będzie najkorzystniejsza zmiana wartości błędów wskazańpo badaniu
trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin.
Przedmiotowe kryterium podyktowane jest interesem odbiorców gazu. Dlatego też
premiowane będągazomierze o najlepszej stabilności charakterystyki metrologicznej, co w
trakcie użytkowania gazomierzy zapewni możliwie najlepsządokładnośćrozliczeńza zużyty
gaz, a jednocześnie jest ekonomicznie korzystne dla Zamawiającego. Wymóg ten także nie
jest obligatoryjny.
Równie istotne jest dla Zamawiającego wyeliminowanie stosowania przez
nieuczciwych odbiorców gazu, magnesów neodymowych, które zakłócająpracęgazomierzy i
nakładająna Zamawiającego koniecznośćpodejmowania działań, które wyeliminujątego
typu procedery. Dlatego teżjednym z kryteriów oceny technicznej podlegających punktacji
jest odpornośćgazomierza na działanie magnesów neodymowych, co powinno być
potwierdzone określonymi badaniami (wskaźnik „L”). Dlatego teżZamawiający określił
dodatkowe cechy gazomierza, które nie występująw normach i przepisach prawnych, a mają
istotne znaczenia ekonomiczne, tj. wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych (wskaźnik na działanie silnego pola magnetycznego). Kwestionowane zapisy
SIWZ mająekonomiczne znaczenie dla Zmawiającego, a wymóg w tym zakresie nie jest
obligatoryjny.
Nadto podkreślił, iżgazomierze miechowe, sąmontowane w miejscach, gdzie są
narażone na działanie niekorzystnych warunków atmosferycznych (na zewnątrz budynków, a
więc w temperaturach otoczenia poniżej -5 C° zimąi powyżej +35 Cº latem, tj. w zakresie
temperatur odbiegającym od minimalnych wymagańokreślonych normąPN-EN
1359:2004/A1:2006). Przedmiotowa norma dopuszcza możliwośćdeklaracji przez
producentów gazomierzy szerszego zakresu temperatury otoczenia z zastrzeżeniem,że
gazomierz powinien spełniaćobowiązujące wymagania dla szerszego zakresu temperatur.
Tak więc przyznanie punktów za spełnienie wymogów normy w zakresie temperatury
otoczenia i temperatury gazu poniżej -20 C° i powyżej +40 C° jest istotne z punktu widzenia
aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza, a wymóg ten nie jest obligatoryjny.
Dodatkowo Zamawiający podniósł:
1) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 2, iżOdwołujący nie rozróżnia warunków
udziału w postępowaniu od wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia. Art. 36
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy warunków udziału w postępowaniu, tym samym
przepis ten wżaden sposób nie dotyczy wymagańw zakresie przedmiotu
zamówienia. Tymczasem Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
wskazał wymagania minimalne, których niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty,
natomiast wymagania służące ocenie w kryterium „Ocena techniczna” nie skutkują
odrzuceniem oferty, a jedynie ewentualnym brakiem punktów w tym kryterium.
2) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 3 Zamawiający wskazał, iżw rozdziale
XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -wskaźnik
wydłużenia, ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy"
przyznaje on dodatkowe punkty w ocenie technicznej za wydłużenie ponad
wymagany normąokresu badania trwałości gazomierzy, a zastosowany wzór i opis
sposobu oceny precyzyjnie określająw jaki sposób będąprzyznawane punkty
wykonawcom. Trwałośćgazomierzy musi byćwykazana i udokumentowana, poprzez
wyniki badańdostarczone przez Wykonawcę, które następnie będąpodstawądo
oceny pozostałych ofert w tym kryterium (waga wskaźnika -15 pkt), czyli punkty będą
przyznawane za wydłużony okres trwałości gazomierzy a nie badań.
3) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4 Zamawiający wskazał, iżw rozdziale
III SIWZ pkt 13, ppkt 4 oraz pkt 14, ppkt 3, jednoznacznie określają,że
przedmiotowe badania należy przeprowadzićzgodnie z „PN-EN 1359:2004/A1:2006
pkt.7.1.2 Trwałość”, a metodologia tego badania określona jest w pkt.7.1.2.2 ww.
normy i ma zastosowanie równieżprzy badaniu trwałości w czasie ponad 5000
godzin przy Qmax.
Pismem z dnia 2 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
3 lutego 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 lutego 2009 r.,
Odwołujący podtrzymał nieuwzględnione zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w
proteście. Dodatkowo podkreślił, iżstanowisko Zamawiającego nie może znaleźć
zastosowania do wyrobów objętych harmonizacjąna podstawie dyrektyw nowego podejścia,
gdyżcelem dyrektywy MID, a więc równieżdyrektywy nowego podejścia, jest
urzeczywistnianie przepływu towarów na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku
wewnętrznego. Przedstawił orzeczenia ETS, które zapadły w sprawach dotyczących
swobodnego przepływu towarów oraz podniósł, iżcelowym byłoby rozważenie przez
KrajowąIzbęOdwoławcząmożliwości wystąpienia do Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości na podstawie art. 234 Traktatu rzymskiego o dokonanie wykładni
postanowieńdyrektywy MID.
Pismem z dnia 6 lutego 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie oraz uwzględnienie w kosztach postępowania odwoławczego
kosztów Zamawiającego dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo podniósł, iż
wywód oraz powołane w odwołaniu orzecznictwo ETS-u nie dotycząprzedmiotu sporu, ale
obowiązków Państwa Członkowskiego w zakresie ustanawiania przepisów krajowych w
sposób zgodny z dyrektywami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 dotyczący nieuprawnionegożądania, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niżokreślone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w sposób
szczegółowy opisał przedmiot zamówienia wskazując m.in. normę(norma PN-EN
1359:2004/A1:2006), jakiej musząodpowiadaćfabrycznie nowe gazomierze miechowe.
Nadto w pkt. 11 zamieścił wymagania techniczne i jakościowe w stosunku do
przedmiotu dostawy, niespełnienie których spowoduje odrzucenie oferty. Natomiast w pkt. 13
zawarł postanowienia dotyczące wymagańtechnicznych i jakościowych w stosunku do
przedmiotowych gazomierzy, które – jak wskazał – sąniezbędne do dokonania oceny oferty
w kryterium „ocena techniczna”, jednak ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
Niewątpliwie art. 30 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek określenia
przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. „Odwołanie do norm
europejskich, wprowadzonych do polskiego systemu prawa przez przyjęcie Polskich Norm
przenoszących normy europejskie (...), jest wyrazem równego traktowania wykonawców z
różnych państw członkowskich, (...) a dyrektywy tzw. nowego podejścia określają
podstawowe wymogi danego produktu. (...) Towary wyprodukowane zgodnie z normami są
uznane za spełniające wymogi tych dyrektyw” (M.Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych,
Komentarz, Warszawa 2007, s. 154).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał obligatoryjnego spełnienia przez
wykonawców jedynie wymogów postawionych w rozdziale III SIWZ, pkt 13, a więc aby
oferowane
gazomierze
odpowiadały
wymogom
wynikającym
z
normy
PN-EN
1359:2004/A1:2006, tym samym były zgodne z dyrektywą2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych, zwaną
dalej „dyrektywąMID”. Dopiero naruszenie powyższych przepisów, a więc naruszenie
standardów i norm europejskich w określeniu przedmiotu zamówienia, mogłoby zostać
potraktowane jako ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających sięo uzyskanie zamówienia. Tymczasem taka sytuacja w niniejszej sprawie
nie miała miejsca. Każdy z potencjalnych wykonawców zobowiązany został do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów technicznych i jakościowych,
odpowiadających m.in. normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Nie do przyjęcia jest więc
stanowisko Odwołującego, iżZamawiający utrudnia wprowadzenie na rynek towarów
oznaczonych znakiem „CE”. Bezspornym jest bowiem, iżkażdy wykonawca, który spełnia
wymogi normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 może wziąćudział w postępowaniu o udzielnie
przedmiotowego zamówienia.
Wymagania dodatkowe (postawione przez Zamawiającego w rozdziale III SIWZ, pkt
13) równieżnie eliminujążadnego z potencjalnych wykonawców, gdyżich niespełnienie nie
powoduje odrzucenia oferty wykonawcy, który nie posiada wynikówżądanych badań(w
kryterium „J”, „K”, „L” i „M”), przekraczających obowiązującąnormę, a konsekwencjąich
braku jest jedynie nie uzyskanie punktów w określonych kryteriach.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iżOdwołujący powołuje sięjedynie na
przepisy dotyczące obowiązków Państw Członkowskich w zakresie ustanawiania przepisów
krajowych w sposób zgodny z dyrektywami, a powołane orzeczenie z dnia 14 czerwca 2007
r. w sprawie C-6/05 Medipac faktycznie dotyczy sytuacji, w której oferta określonego
wykonawcy została odrzucona ze względu na braki techniczne, mimo iżkwestionowany
wyrób posiadał oznaczenie „CE”, a tym samym był zgodny z normami i dyrektywami.
W sposób nieuprawniony powołano także art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówieńprzez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych. Nie doszło bowiem do naruszenia i tego przepisu. Z ust. 5 tego przepisu
wynika, iżZamawiający nie może odrzucićoferty, która jest zgodna z normąkrajową
przenoszącąnormęeuropejską. Tak więc w oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż
powołane przepisy nie majązastosowania do stanu faktycznego, będącego przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie odrzuca ofert wykonawców spełniających
normąkrajowąprzenoszącąnormęeuropejską. Bezspornym jest, iżich urządzenia mogą
byćprzedmiotem obrotu. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 stawia producentom urządzeń
jedynie wymagania zasadnicze, a więc dotyczące wyłącznie niektórych zagadnień.
Zagadnienia te ograniczone sądo niezbędnego minimum. Celem wprowadzenia norm nie
jest obniżanie jakości oferowanych urządzeń. Zamawiający może więc dokonywać
wartościowania produktów. Natomiast dopiero obniżanie norm nie służy konkurencji wśród
wykonawców.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iżZamawiający mógłżądaćod wykonawców
spełnienia dodatkowych wymogów technicznych i jakościowych, które nie skutkowały
odrzuceniem oferty, jednak miały dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia
ekonomicznego, jak i odbiorców gazu. Jedynym negatywnym skutkiem dla wykonawców,
którzy nie przedłożąwymaganych dodatkowo badań, będzie bowiem brak punktów w
określonym kryterium. Z ugruntowanego jużorzecznictwa KIO wynika, iżZamawiający ma
prawożądaćwyższych parametrów niżprzewidywane normą, jeżeli uzna to za
uzasadnione, zwłaszcza – jak ma to miejsce w tym przypadku -że niespełnienie tych
wyższych wymagańnie powoduje odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Zarzut 2 polegający na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów
oceny ofert nie potwierdził się.
Z analizy treści SIWZ, a w szczególności rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz rozdziału XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)” wynika, iżSIWZ została
sporządzona w sposób prawidłowy, przejrzysty i czytelny. Niewątpliwie SIWZ należy czytać
w całości. Tymczasem Zamawiający prawidłowo wyodrębnił stawiane wykonawcom
wymagania oraz kryteria, na podstawie których będzie przyznawał punkty. Powstałe
wątpliwości należy na bieżąco wyjaśniać, poprzez występowanie do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, czego jednak Odwołujący nie uczynił.
W zakresie zarzutu 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w
rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące
wymagańtechnicznych i jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z
zadań, które – jak wskazał – sąniezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena
techniczna”, zaznaczając jednocześnie,że ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 4 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany normą, okres badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN 1359:2004, ze zmianąw
PN-EN 1359:2004/A1:2006), wykonane przez niezależnąjednostkębadawcząakredytowaną
we właściwym zakresie” (s. 8 SIWZ). Dodatkowo wskazał, iżna potwierdzenie,że oferowane
gazomierze spełniająwymagania techniczne i jakościowe, należy przedłożyć- zgodnie z pkt
14 ppkt 3 wyniki przedmiotowych badań(s. 9 SIWZ).
Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” zamieścił postanowienie, iżocena wskaźnika „J – wskaźnik wydłużenia,
ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy” zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcębadań(s. 22 SIWZ).
Odwołujący
zarzucił
Zamawiającemu
uzależnienie
przyznania
punktów
w
przedmiotowym kryterium od samego przedłożenia badania ponad wymagane normą, bez
względu na to, czy badanie to potwierdzi,że równieżw wydłużonym czasie badania
gazomierz wykazywał sięwymaganątrwałością.
Izba ustaliła, iżrozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w
sprawie prawnej kontroli metrologicznej urządzeńpomiarowych (Dz. U. z 14 stycznia 2008 r.,
Nr 5, poz. 29) przewiduje, iżokres ważności przyrządów podlegających legalizacji, w tym
gazomierzy miechowych, wynosi 10 lat zarówno w przypadku legalizacji pierwotnej i
jednostkowej, jak równieżw przypadku legalizacji ponownej, a legalizacja jest dokonywana
w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami określającymi zakres, tryb, sposoby oraz
metody przeprowadzania badań. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 określa wymogi dla
próby dokonywanej „przez 5 000 h”. Jak podniósł Zamawiający, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, „gazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5 000 h odmierza objętość30 000
m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na instalacji gazowej, czyli poniżej 10
letniego okresu legalizacji”. Skoro więc obowiązujące przepisy pozwalająna ponowną
legalizacjęgazomierzy miechowych, konsekwencjąpowyższego jest możliwośćeksploatacji
przedmiotowych gazomierzy przez okres 20 lat. Dlatego teżZamawiający powołał normę
PN-EN 1359:2004/A1:2006 (p.7.1.2 normy) wskazując, iżbadanie trwałości gazomierzy
winna byćdokonana m.in. z zachowaniem wymagań, metod oraz w sposób określony w
przedmiotowej normie.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający nie
określił sposobu, w jaki ma zostaćustalona trwałośćgazomierzy, gdyż, jak jużwyżej
wskazano, Zamawiający na stronie 23 SIWZ w opisie dotyczącym „J- wskaźnika wydłużenia
(...) okresu trwałości gazomierzy” w sposób jednoznaczny wskazał przedmiotowąnormęjako
podstawęprzeprowadzeniażądanych badańoraz dookreślił – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – iżocena wskaźnika zostanie dokonana na podstawie analizy
udokumentowanych i dostarczonych przez wykonawcębadań, a nie samego faktu ich
wykonania. Nie będzie więc premiowane samo badanie, tj. takie, które mimo wykonania nie
potwierdziło wydłużonego okresu trwałości gazomierzy. Kwestionowany wskaźnik będzie
bowiem wyliczony jedynie w oparciu o wykazanąi udokumentowanątrwałość. Natomiast
wydłużenie
trwałości
gazomierzy
w
stosunku
do
wymogów
normy
PN-EN
1359:2004/A1:2006 spowodowane jest – jak oświadczył Zamawiający – istotnymi dla niego
korzyściami ekonomicznymi, jak równieżgwarancjądokładnych rozliczeńzużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy.
Tym samym należy stwierdzić, iżZamawiający w sposób prawidłowy opisał
kryterium „J -wskaźnik wydłużenia (...) okresu trwałości gazomierzy”.
W zakresie zarzutu 4 Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące wymagańtechnicznych i
jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z zadań, które – jak wskazał –
sąniezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena techniczna”, przy czym ich
niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 5 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni objętości od
0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 h przy Qmax wg pkt 7.1.2 normy PN-EN
1359:2004 ze zmianąw PN-EN 1359:2004/A1:2006” (s. 8 SIWZ). Na potwierdzenie,że
oferowane gazomierze spełniająwymagania techniczne i jakościowe, zażądał przedłożenia -
zgodnie z pkt 14 ppkt 4 - wyników badańdla danego gazomierza odnośnie zmiany wartości
błędów w stosunku do odpowiednich wartości początkowych podczas badania trwałości we
wskazanych zakresach objętości przez co najmniej 5000 godzin (s. 9 SIWZ). Natomiast w
rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium „ocena
techniczna” wskazał, iżocena wskaźnika „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcęwyników badań(s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga
jedynie by okres badania trwałości wynosił 5 000 godzin i tylko dla takiego okresu
szczegółowo określono parametry przeprowadzenia badania. Brak jest określenia w normie
częstotliwości i metodologii badańtrwałości trwających dłużej niż5 000 godzin. Tak więc
przedmiotowe dane Zamawiający powinien był określićw SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, określając kryterium „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości (...)” w sposób jednoznaczny i nie
budzącyżadnych wątpliwości wskazał, iż„ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcęwyników badań” i wyliczona według
zamieszczonego w tym kryterium wzoru. Izba także ustaliła - na podstawie analizy treści
SIWZ - iżZamawiający w rozdziale III pkt 13, ppkt 5 i pkt 14, ppkt 6 podał, iżżądane
badania mająbyćprzeprowadzone „wg pkt 7.1.2 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006”.
Powyższe oznacza,że do przeprowadzenia tego rodzaju badań(badańodnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości) należy zastosowaćmetodologie
badawcze, które majązastosowanie do badań, w którym okres trwałości wynosi 5 000
godzin. Tym samym zarzut ewentualnej nieporównywalności ofert ze względu na różne
metody badawcze nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający wskazał jako punkt
wyjścia do przeprowadzanych badańnormęPN-EN 1359:2004/A1:2006, zawierającą
dopuszczalne metody badawcze, niewątpliwie w ten właśnie sposób określił metodę, która
powinna byćzastosowana przy uzyskaniużądanych badań. Równieżi w tym przypadku,
Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżZamawiający w sposób nieprawidłowy określił
kryterium „K-(...)”, zwłaszczaże premiując najkorzystniejszązmianęwartości błędów
wskazańpo badaniu trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin, kierował sięnie tylko
własnym interesem ekonomicznym, co jest równieżistotne, ale także interesem swoich
klientów (odbiorców gazu).
Nie potwierdziły się także zarzuty pod adresem kryterium „L” i „M”, co do
których – jak podniósł Odwołujący na rozprawie – kwestionuje jedynie nieprecyzyjność
postanowieńSIWZ dotyczących przedmiotowych kryteriów.
W zakresie kryterium „L” Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt 13,
ppkt 6 zażądał od wykonawców „Badania odnośnie stabilności odporności każdego typu
gazomierza na działanie magnesów neodymowych przeprowadzone przez niezależne
laboratorium akredytowane we właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ), na potwierdzenie których,
należy przedłożyć- zgodnie z pkt 14 ppkt 5 - wyniki badańdla danego typu gazomierzy
potwierdzające jego odpornośćna działanie magnesów neodymowych (s. 9 SIWZ).
Natomiast w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” wskazał, iżocena wskaźnika „L -wskaźnik odporności gazomierza na
działanie magnesów neodymowych” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcęwyników badań(s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wprowadzenie tego kryterium, mimo iżtego
rodzaju badanie nie jest opisane w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006 ani w dyrektywach
europejskich.
Niewątpliwie należy stwierdzić, iżna rynku polskim dośćczęstym zjawiskiem jest
ingerencja w gazomierze nieuczciwych odbiorców. W takich sytuacjach, na skutek
zastosowania powszechnie dostępnych magnesów neodymowych, dochodzi do zakłócenia
pracy gazomierzy. Dlatego teżuzasadnionym jest zastosowanie dodatkowego kryterium,
które pozwoli Zamawiającemu na przyznanie dodatkowych punktów tym wykonawcom,
którzy istotnie oferujągazomierze odporne na ten proceder, na skutek którego Zamawiający
ponosi znaczne straty finansowe. Zdaniem Izby Zamawiający, wobec braku normy, na tego
rodzaju odporności gazomierzy, w sposób prawidłowy i szczegółowy opisał, nie tylko jaki
dokument należy złożyćw celu potwierdzenia spełnienia tego wymogu, ale także co tego
rodzaju badania powinny przedstawiać, za pomocąjakiej metody powinny byćdokonane, jak
równieżokreślił kiedy przedłożone badania uzna za pozytywne. Tak więc Izba uznała, iżbrak
jest podstaw do stwierdzenia, iżkwestionowane kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych” nie zostało opisane w sposób
wystarczający i prawidłowy, a co za tym idzie w sposób pozwalający na prawidłowe
przygotowanie oferty.
W zakresie kryterium „M” Izba stwierdziła, iżZamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt
13, ppkt 7 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie błędów wskazań
gazomierza w deklarowanym przez producenta zakresie temperatury otoczenia i gazu
(p.7.1.3 normy PN-EN 1359:2004 ze zmianąw PN-EN 1359:2004/A1:2006) wykonane przez
niezależnąjednostkębadawcząakredytowanąwe właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ).
Natomiast na potwierdzenie,że oferowane gazomierze spełniająwymagania techniczne i
jakościowe, przedłożenia - zgodnie z pkt 14 ppkt 6 - wyników badańdla danego typu
odnośnie błędów wskazańgazomierza w deklarowanym zakresie temperatury otoczenia i
gazu (s. 10 SIWZ). Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w
kryterium „ocena techniczna” dodał, iżocena wskaźnika „M -wskaźnik wpływu temperatury
otoczenia na błędy wskazańgazomierzy” zostanie dokonana na podstawie analizy
dostarczonych przez wykonawcęwyników badań(s. 24 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowania zawarte także w
tym kryterium, konsekwencjączego jest nieczytelnośćSIWZ.
Zdaniem Izby i w tym kryterium Zamawiający, stawiając wykonawcomżądanie
przedłożenia badania odnośnie błędów wskazańgazomierza w deklarowanym przez
producenta
zakresie
temperatury
otoczenia
i
gazu,
wskazał
normę
PN-EN
1359:2004/A1:2006, jako tęnormę, w oparciu o którąnależy przeprowadzićprzedmiotowe
badania (p.7.1.3 normy), czyli określił metodębadawczą. Nadto doprecyzowując, iżocena
wskaźnika w kryterium „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierza” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę
badańi ponownie podkreślając, iżwykonawca powinien wykazaćspełnianie przez dany
gazomierz wymogów „z pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 w zakresie temperatury
otoczenia i gazu poniżej -20°C i powyżej +40°C”. Biorąc pod uwagęfakt, iżgazomierze
montowane sąw miejscach narażonych na działanie niekorzystnych i intensywnych działań
atmosferycznych, a więc w warunkach, które niejednokrotnie odbiegająod minimalnych
wymagańokreślonych w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, stwierdzićnależy, iżistotnie
wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązanie (kryterium) leży nie tylko w jego interesie,
ale i interesie odbiorców gazu.
A ponieważwymogi dodatkowe oceniane w kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych”, jak i kryterium „M -wskaźnik wpływu
temperatury otoczenia na błędy wskazańgazomierzy”, nie powodująodrzucenia oferty w
przypadku nie przedłożeniażądanych w tych kryteriach badań, a ocena także w tych
kryteriach zostanie dokonana w oparciu o wyniki badań, a nie fakt przeprowadzenia badań,
co niewątpliwie wynika z SIWZ stwierdzićnależy,że kryteria te sformułowano w sposób
jasny i czytelny i brak jest podstaw do ich korygowania.
Tym samym Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przez Odwołującego przepisów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
