rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-06
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-06
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 117/09
KIO/UZP 117/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 luty 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „Piast” Spółka Akcyjna
w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruńod rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 – 039 Katowice protestu z dnia 6
stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „Piast” Spółka Akcyjna
w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruńod rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 – 039 Katowice protestu z dnia 6
stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruń
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe „Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155
Bieruń
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruńna
rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40 – 039 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Górniczego Przedsiębiorstwa
Usługowo – Handlowego „Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu,
ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruń.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienia sektorowe)
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo
w realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Piast" w okresie 12 miesięcy" (nr sprawy 3371377/01),
zostało wszczęte przez Kompanie WęglowąS.A., ul. Powstańców 30, 43-039 Katowice,
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 250-334687 w dniu 24.12.2008 r.
W dniu 24.12.2008 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ”.
W dniu 06.01.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 181 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z póz. Zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma: Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „Piast”, S.A. z siedzibąw Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń, zwana dalej:
„Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na postanowienia SIWZ. Zarzucił:
1) wadliwe oznaczenie przedmiotu zamówienia poprzez posłużenie sięnazewnictwem
niejednoznacznym co w kompilacji z dalej określonymi nieprawidłowo wymogami
realizacji zamówienia (§ 4 załącznika nr 4, str.16 załącznika nr 2) - wyklucza cel
wydatkowaniaśrodków publicznych na wymagane kodeksem pracy zabezpieczenie
pracownikom posiłków profilaktycznych.
Poprawny opis przedmiotu zamówienia winien wskazywaćusługęświadczenia
posiłków regeneracyjnych dla pracowników Zamawiającego - zgodnie z bezwzględnie
Obowiązującymi postanowieniami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. nr 60, poz. 2791) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.”
Dostawa bonów, jako usługa de facto pomocnicza i wartościowo niewspółmiernie
niższa w odniesieniu do podstawowego elementu zamówienie, tj. usługi zapewnienia
posiłków regeneracyjnych - winna byćwprowadzona do SIWZ, tylko jako element realizacji
zamówienia. Protestujący wskazał na art. 6 Pzp, stwierdził, iżnależy sięnim posłużyćprzez
analogię.
Skoro zatem wiodąca usługa, która niewątpliwie powinna byćobjęta warunkami
konkurencyjności, gdy idzie o cenę- została w SIWZ oznaczona cenąsztywnąto
postanowienia specyfikacji w tym zakresie rażąco naruszająart. 22 ust.2 Pzp (str. 6 pkt. 13
SIWZ). Kryterium ceny - 30% jest w tej sytuacji niezrozumiałe, gdyżnie ma odniesienia do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to naruszenie art.6, art. 22 ust 2, art. 29 ust 1 i 2 Pzp
i art. 232 kodeksu pracy w zw. z postanowieniami Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
28 maja 1996 r., a także art. 2 pkt 9 Pzp - w kontekście dyspozycjiśrodkami publicznymi
z uwzględnieniem rygorów ustawy o finansach publicznych.
2) wadliwe oznaczenie przedmiotu zamówienia poprzez posłużenie siękodem
nieadekwatnym do wymogów Wspólnego Słownika Zamówień, co stanowi naruszenie
art. 30 ust 7 Pzp. Winny byćkody - 52.10.00.00, 15.89.43.00
3) wadliwe oznaczenie w SIWZ zasad dokumentowania dostaw bonów tylko poprzez noty
księgowe, a nie w formie faktury VAT oraz brak określenia zasad dowodzących
otrzymywanie posiłków przez pracowników, co uniemożliwia należyte dokumentowanie
kosztów uzyskania przychodów, oznacza to naruszenie art. 2 pkt 6, art. 106 ust 1, art. 86
ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54,
poz.535 z póź. zm.) zwanej dalej: „Ustawą o VAT” oraz art. 15 ustawy z dnia 15 lutego
1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 54
poz. 654) zwanej dalej: „Ustawą CIT”.
Istotąniniejszego postępowania, jak stwierdził Protestujący, nie jest dostawa bonów
i logistyka w zakresie sieci zakładów gastronomicznych wydających posiłki, lecz istotą
zamówienia publicznego w ramach niniejszej procedury jest realizacja ustawowego
obowiązku pracodawcy wynikającego z art. 232 kp, tj. zapewnienie pracownikom
zatrudnionym w szczególnie uciążliwych warunkach posiłków i napojów.
Posiłki i napoje mają:
spełniaćokreślone wymogi (§ 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.)
i byćwydawane w czasie pracy (§ 2 rozporządzenia)
Opis przedmiotu zamówienia i brak regulacji co do spełnienia wymagańcytowanego
rozporządzenia statuuje postępowanie jako dotknięte istotnąwadąprawną. Zawarta
w wyniku tak skonstruowanej SIWZ umowa będzie posiadała znamięnieważności.
Skutkiem wyżej przedstawionego rozumowania jest twierdzenie, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa usługi ergo powstanie obowiązek podatkowy i obowiązek
wystawiania faktur VAT.
Inny sposób dokumentowania faktu wykonywania usługi nawet jeżeli będzie ona
celowo nazwana inaczej, tj. dostawą„papierów uprawniających" jestświadomym
pomniejszaniem przychodów z tytułu podatku od towarów i usług co przy tak znaczącej
wartości przedmiotu zamówienia czyni tąnależnośćistotnąpozycjąbudżetową.
(vide: wyrok NSA w Katowicach z dnia 18 kwietnia 2000 r. I SA/Ka 1857/98).
Noty księgowe nie muszązawieraćrodzajowo wyszczególnienia pozycji, które pozwalałyby
stwierdzić, czy istotnie nastąpiło wydanie posiłku profilaktycznego w rozumieniu przepisów
wskazanego wyżej rozporządzenia. W konsekwencji następuje teżniemożnośćustalenia,
czy powstały koszty zakupu przedmiotowej usługi. To zaśz kolei wyklucza zastosowanie
przez Zamawiającego operacji polegającej na ustaleniu kosztów uzyskania przychodów - art.
15 ustawy podatkowej. (Vide: wyrok NSA w Poznaniu z dnia 18 stycznia 2000 r. I SA/Po
3020/98).
Protestujący stwierdził, iżjest uprawniony do złożeniaśrodka ochrony prawnej,
posiada wszak interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art.
179 Pzp. Pośród rodzajów jego działalności jest taka, która treściowo jest tożsama
z przedmiotem zamówienia.
Protestujący domagał się:
1) unieważnienia w całości postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub
2) skorygowanie warunków przetargu z uwzględnieniem zgłoszonych zarzutów.
Nadto zwrócił uwagę,że w opisie przedmiotu zamówienia znajduje sięnieprecyzyjne
sformułowanie gdy idzie o oznaczenie czasu trwania umowy - wobec braku określenia daty
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia.
W dniu 06.01.2009 r. Zamawiający na stronie internetowej kopięprotestu i wezwał
Wykonawców do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały
miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 16.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości.
Odnośnie zarzutów dotyczących wadliwego oznaczenia przedmiotu zamówienia oraz
nieprawidłowego określenia wymogów realizacji zamówienia, Zamawiający uznał ww. za
bezpodstawne. Stwierdził, iżzgodnie z treściąRozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. pracodawca zapewnia pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie
uciążliwych nieodpłatnie posiłki wydawane ze względów profilaktycznych, w formie jednego
dania gorącego. W § 2 ust. 2 cytowanego rozporządzenia ustawodawca przewiduje dwie
możliwości realizacji zobowiązania, w przypadku gdy pracodawca nie ma możliwości
wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej przez pracownika pracy lub ze
względów organizacyjnych, tj.:
1) korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych,
2) przyrządzanie posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów.
Ponadto podkreślił, iżspecyfika pracy w górnictwie, pracowników zatrudnionych
w warunkach szczególnie uciążliwych, którym przysługuje prawo do posiłku profilaktycznego,
często uniemożliwia, równieżze względów organizacyjnych, sposobnośćspożycia gorącego
posiłku w czasie pracy. Sytuacja taka stwarza przesłanki upoważniające pracodawcędo
skorzystania z przytoczonego wyżej przepisu. Zamawiający, chcąc zagwarantować
możliwośćkorzystania przez pracowników z posiłków w punktach gastronomicznych,
jak i równieżprzyrządzania posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych
produktów ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SIWZ w sposób
jednoznaczny zdefiniował pojęcia placówki gastronomicznej, jak i handlowej, w których
realizowane będąprzedmiotowe bonyżywieniowe, jak równieżzastrzegł brak możliwości
nabywania w ramach bonówżywieniowych produktów alkoholowych i wyrobów tytoniowych.
Zamawiający nie dostrzegł nieprawidłowości w określonych w § 4 załącznika nr 4 do SIWZ
oraz w pkt 4 załącznika nr 2 do SIWZ wymogów realizacji dostaw bonówżywieniowych.
Podkreślił, iżzgodnie z pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iżżądał, aby
dostarczone bonyżywieniowe posiadały termin ważności umożliwiający ich realizacjęprzez
pracownika w placówkach handlowych, gastronomicznych nie krótszy niżdo końca miesiąca
następującego po miesiącu ich dostarczenia Zamawiającemu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego ustalenia ceny jako jednego z kryterium oceny
Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Wskazał, iżzgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp cena jest
obowiązkowym kryterium oceny ofert.
Wyjaśnił, iżw przedmiotowym postępowaniu cena jest „sztywna", co wynika
jednoznacznie z opinii opublikowanej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
w sprawie stosowania przepisów Pzp oraz w oparciu o art. 15 ust 4 pkt 1 i 2 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2002 r. nr 126, poz. 1071 ze zmianami): przy
zakupie bonów podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanie poniżej lub
powyżej ich wartości nominalnej jest utrudnieniem dostępu do rynku, stanowiącym czyn
nieuczciwej konkurencji. Jednakże Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu oprócz
ceny jako kryterium oceny ofert ustalił równieżdrugie kryterium odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia tj. ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego oznaczenia przedmiotu zamówienia
poprzez posłużenie sięnieodpowiednim kodem Wspólnego Słownika Zamówień
Zamawiający uznał ww. za bezpodstawny. Stwierdził, iżzgodnie z art. 30 ust. 7 Pzp do opisu
przedmiotu zamówienia zastosował nazwęi kod określony we Wspólnym Słowniku
ZamówieńCPV - tutaj kod 30199770-8 Talony na posiłki - wskazując tym samym w sposób
absolutnie jednoznaczny co jest przedmiotem zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego form dokumentowania dostaw bonów na posiłki
profilaktyczne w formie not księgowo-obciążeniowych Zamawiający uznał ww. za
bezpodstawny. Wskazał, iżzgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych, a nie dostawa towarów w formie
posiłków profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania. Bon z zasady pełni funkcję
płatnicząi umożliwia nabycie towarów do określonej kwoty. Należy go zatem postrzegaćjako
kwit służący do nabycia danych produktów. Zatem bonu nie można zaliczyćdo towarów
w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary
rozumie sięrzeczy ruchome, jak równieżwszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich
części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług, które sąwymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów
o statystyce publicznej, a także grunty. Mając powyższe na uwadze, stwierdził, iżdostawa
bonówżywieniowych na realizacje posiłków profilaktycznych nie podlega opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług.
Wskazał, iżzgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy, podatnicy, o których mowa w art. 15, są
obowiązani wystawićfakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży, datę
dokonania sprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania, stawkę
i kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy. Przepis ten
nakłada na podatników obowiązek wystawienia faktury VAT w przypadku dokonania
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Dostawa bonówżywieniowych nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku od
towarów i usług, w związku z czym czynnośćta nie skutkuje obowiązkiem wystawienia
faktury VAT. Oznacza to,że nota księgowa jest właściwym dowodem dla udokumentowania
w/w czynności.
W dniu 22.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Zarzucił:
1) naruszenie art. 29 i art. 139 Pzp w związku z treściąart. 58 § 1 kodeksu cywilnego
poprzez niewłaściwe określenie przedmiotu zamówienia, jako dostawębonów, a nie jako
usługędostarczenia przez pracodawcęposiłków profilaktycznych przez podmiot sybstucyjny
- zgodnie z wymogami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. i kreowanie
wadliwych podstaw do zawarcia ważnej umowy.
2) naruszenie art. 2 pkt 6, art. 106 ust 1 oraz art. 86 ust 1 ustawy o VAT na skutek przydania
usłudze „wydawania posiłków" – nazwy „dostawy bonów i ich realizacji" i stosowania przez to
nieadekwatnej do stanu faktycznego - dokumentacji finansowej, a także zaniechanie
powinności płacenia podatku.
3) naruszenie art. 30 ust 7 Pzp poprzez użycie wadliwej nazwy i kodu ze WSZ.
Wnosił:
1) o unieważnienie w całości postępowania wobec faktu, iżnie można będzie zawrzeć
ważnej umowy - wobec takiej treści SIWZ;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 7.200 zł.
Odwołujący wskazując na interes prawny stwierdził, iżkorzysta on z niniejszegośrodka ochrony prawnej z uwagi na to, iżprzyszła umowa będzie dotknięta nieważnością,
o ile zostanie zawarta, będzie destabilizowaćporządek prawny i w odniesieniem do
wykonawców, którzy spostrzegli nieprawidłowości i naruszenie norm ustawowych - będzie
dowodem na pozbawienie ich rzetelnego dostępu do postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego przy przejrzystej i należycie skonstruowanej SIWZ.
W art. 2 pkt 2 Pzp ustawodawca zawarł definicjępojęcia „dostawy". Jest to m. in.
nabywanie rzeczy na podstawie umowy sprzedaży. W tej konwencji pojęciowej Zamawiający
pomieszał przedmiot zamówienia. Stwierdził, iżto przybranie instytucji prawnej - dostawy
pozwala Zamawiającemu, w następnej kolejności wyłączyćprzedmiot zamówienia
z obowiązku opodatkowania czynności de facto o charakterze usługi.
Niniejsze wyłączenie, zdaniem Odwołującego, zdaje siębyćpodstawowąintencją
Zamawiającego, kiedy dokonuje opisu przedmiotu zamówienia. Nie jest nabywaniem rzeczy
- wejście w posiadanie papierów z opisem prawdziwego przedmiotu zamówienia. Następuje
zatem zafałszowanie zasad dysponowaniaśrodkami publicznymi, o czym mowa w art. 1 ust
3 i art. 12 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz.
2104). Następuje równieżświadome i celowe uchylanie sięod zobowiązań. Bony winny być
umieszczone w treści opisowej przedmiotu zamówienia, jako instrument wykonawczy
w realizacji usługi. Przestawienie pojęćw nazwie zamówienia zmienia istotnie podstawowy
cel procedury. Umowa zawarta w wyniku przekłamania istoty i intencji zamówienia
publicznego dla której następuje wydatkowanieśrodków publicznych będzie nieważna.
Pozorna jest równieżklauzula ceny - w kategorii „kryterium" oceny ofert. 30 % - dla
ceny, która musi byćconstans jest dotknięte wadą„contradicio in adiecto". W istocie,
w ogóle to kryterium nie istnieje i SlWZ jest w tym zakresie nieprawdziwa. I nie zmienia tego
ustanowienie drugiego kryterium, które jest w tej sytuacji jedynym kryterium.
Wobec wyżej przedstawionej tezy o innym niżto opisano przedmiocie zamówienia
niepoprawny jest kod WSZ.
Zarzut o wyłączeniu w nazwie zamówienia - usługi, prowadzi wprost do ominięcia
obowiązku stosowania podatku VAT.
Trzy najistotniejsze wady SlWZ, zgłoszone w proteście, niniejszym zostały
podtrzymane i uzupełnione dodatkowąinterpretacją.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 23.01.2009 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopięodwołania
i wezwał Wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie
miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że: „Podzielając stanowisko
zawarte w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej –
poradnik”, autorstwa Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak
jest materialno-prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony
prawnej przez Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym,
stosując wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym siępostępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwośćuznania jego
oferty za najkorzystniejszą(por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało to miejsca. Ponadto, Izba podkreśla,że istnienie interesu prawnego
powinno byćnadto udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Odwołujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wobec wskazanych naruszeńdokonanych przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia w ramach SIWZ.
Izba zwraca uwagę,że Odwołujący złożył skutecznie ofertęw przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem złożonym na
rozprawie
przez
Zamawiającego
oferta
Odwołującego
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu i będzie podlegała ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Izba stwierdza,że Odwołujący wskazując na art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego nie
wykazał jakiego przepisu obejście miało miejsce, co więcej teza o naruszeniu interesu
prawnego Odwołującego z uwagi na zawarcie w wyniku przedmiotowego postępowania
nieważnej umowy o udzielnie zamówienia publicznego jest błędna.
Po pierwsze, postanowienia SIWZ nie sąprawem powszechnie obowiązującym,
a odniesienie do art. 29 ust.1 i 2 Pzp jest niewystarczające, gdyżnie każde naruszenie
wskazanego przepisu skutkuje nieważnościąumowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Po drugie, w tej materii Izba zwraca uwagęOdwołującemu, iżzgodnie z art. 65 § 2
Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 Pzp w pierwszej kolejności w umowach należy
raczej badać, jaki był zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym
brzmieniu. Wynika wiec z tego, iżbłędne określenie przedmiotu zamówienia nie będzie
w każdym przypadku powodowaćnieważności umowy.
Po trzecie, Izba wskazuję, iżart. 2 pkt 2 Pzp wskazujący definicje dostawy mówi nie
tylko o nabywaniu rzeczy, ale także praw oraz innych dóbr, co czyni stanowisko
Odwołującego przedstawione na rozprawie nieadekwatne do istniejącego stanu faktycznego
i prawnego.
Ponadto, aby skutecznie wskazaćna interes prawny Odwołującego polegający na
prawie do kontroli Zamawiającego w kontekście zawarcia ważnej umowy, obowiązkiem
Odwołującego było wskazanie rażącego naruszenia przepisu Pzp, albo takiego naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w tej sytuacji powinien był
powołaćkonkretny przepis Pzp lub odpowiednio stosowany przepis Kodeksu cywilnego,
którego niezastosowanie skutkowałoby obejściem prawa. Odwołujący tego nie uczynił. Nie
można bowiem uznać,że nawet wadliwe określenie nazwy rodzaju przedmiotu zamówienia
samo z siebie skutkowałoby obejściem prawa. Ponadto obowiązek ustalenia prawidłowej
stawki podatku VAT przy sprzedaży towarów lub usług i obowiązek dokumentowania
sprzedaży towarów lub usług, obciąża Wykonawcę, a więc podmiot dokonujący zbycia.
Odwołujący nie udowodnił,że określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako
dostawy, a nie usługi rodziłoby jakiekolwiek konsekwencje na gruncie prawa podatkowego.
Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostająjedynie w sferze jego oświadczeń
wiedzy, nie mających wszakże charakteru faktów powszechnie znanych.
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia sięmerytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co teżczyni
opierając sięw tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruń
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe „Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155
Bieruń
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruńna
rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40 – 039 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Górniczego Przedsiębiorstwa
Usługowo – Handlowego „Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu,
ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruń.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienia sektorowe)
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo
w realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Piast" w okresie 12 miesięcy" (nr sprawy 3371377/01),
zostało wszczęte przez Kompanie WęglowąS.A., ul. Powstańców 30, 43-039 Katowice,
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 250-334687 w dniu 24.12.2008 r.
W dniu 24.12.2008 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ”.
W dniu 06.01.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 181 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z póz. Zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma: Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „Piast”, S.A. z siedzibąw Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń, zwana dalej:
„Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na postanowienia SIWZ. Zarzucił:
1) wadliwe oznaczenie przedmiotu zamówienia poprzez posłużenie sięnazewnictwem
niejednoznacznym co w kompilacji z dalej określonymi nieprawidłowo wymogami
realizacji zamówienia (§ 4 załącznika nr 4, str.16 załącznika nr 2) - wyklucza cel
wydatkowaniaśrodków publicznych na wymagane kodeksem pracy zabezpieczenie
pracownikom posiłków profilaktycznych.
Poprawny opis przedmiotu zamówienia winien wskazywaćusługęświadczenia
posiłków regeneracyjnych dla pracowników Zamawiającego - zgodnie z bezwzględnie
Obowiązującymi postanowieniami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. nr 60, poz. 2791) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.”
Dostawa bonów, jako usługa de facto pomocnicza i wartościowo niewspółmiernie
niższa w odniesieniu do podstawowego elementu zamówienie, tj. usługi zapewnienia
posiłków regeneracyjnych - winna byćwprowadzona do SIWZ, tylko jako element realizacji
zamówienia. Protestujący wskazał na art. 6 Pzp, stwierdził, iżnależy sięnim posłużyćprzez
analogię.
Skoro zatem wiodąca usługa, która niewątpliwie powinna byćobjęta warunkami
konkurencyjności, gdy idzie o cenę- została w SIWZ oznaczona cenąsztywnąto
postanowienia specyfikacji w tym zakresie rażąco naruszająart. 22 ust.2 Pzp (str. 6 pkt. 13
SIWZ). Kryterium ceny - 30% jest w tej sytuacji niezrozumiałe, gdyżnie ma odniesienia do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to naruszenie art.6, art. 22 ust 2, art. 29 ust 1 i 2 Pzp
i art. 232 kodeksu pracy w zw. z postanowieniami Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
28 maja 1996 r., a także art. 2 pkt 9 Pzp - w kontekście dyspozycjiśrodkami publicznymi
z uwzględnieniem rygorów ustawy o finansach publicznych.
2) wadliwe oznaczenie przedmiotu zamówienia poprzez posłużenie siękodem
nieadekwatnym do wymogów Wspólnego Słownika Zamówień, co stanowi naruszenie
art. 30 ust 7 Pzp. Winny byćkody - 52.10.00.00, 15.89.43.00
3) wadliwe oznaczenie w SIWZ zasad dokumentowania dostaw bonów tylko poprzez noty
księgowe, a nie w formie faktury VAT oraz brak określenia zasad dowodzących
otrzymywanie posiłków przez pracowników, co uniemożliwia należyte dokumentowanie
kosztów uzyskania przychodów, oznacza to naruszenie art. 2 pkt 6, art. 106 ust 1, art. 86
ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54,
poz.535 z póź. zm.) zwanej dalej: „Ustawą o VAT” oraz art. 15 ustawy z dnia 15 lutego
1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 54
poz. 654) zwanej dalej: „Ustawą CIT”.
Istotąniniejszego postępowania, jak stwierdził Protestujący, nie jest dostawa bonów
i logistyka w zakresie sieci zakładów gastronomicznych wydających posiłki, lecz istotą
zamówienia publicznego w ramach niniejszej procedury jest realizacja ustawowego
obowiązku pracodawcy wynikającego z art. 232 kp, tj. zapewnienie pracownikom
zatrudnionym w szczególnie uciążliwych warunkach posiłków i napojów.
Posiłki i napoje mają:
spełniaćokreślone wymogi (§ 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r.)
i byćwydawane w czasie pracy (§ 2 rozporządzenia)
Opis przedmiotu zamówienia i brak regulacji co do spełnienia wymagańcytowanego
rozporządzenia statuuje postępowanie jako dotknięte istotnąwadąprawną. Zawarta
w wyniku tak skonstruowanej SIWZ umowa będzie posiadała znamięnieważności.
Skutkiem wyżej przedstawionego rozumowania jest twierdzenie, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa usługi ergo powstanie obowiązek podatkowy i obowiązek
wystawiania faktur VAT.
Inny sposób dokumentowania faktu wykonywania usługi nawet jeżeli będzie ona
celowo nazwana inaczej, tj. dostawą„papierów uprawniających" jestświadomym
pomniejszaniem przychodów z tytułu podatku od towarów i usług co przy tak znaczącej
wartości przedmiotu zamówienia czyni tąnależnośćistotnąpozycjąbudżetową.
(vide: wyrok NSA w Katowicach z dnia 18 kwietnia 2000 r. I SA/Ka 1857/98).
Noty księgowe nie muszązawieraćrodzajowo wyszczególnienia pozycji, które pozwalałyby
stwierdzić, czy istotnie nastąpiło wydanie posiłku profilaktycznego w rozumieniu przepisów
wskazanego wyżej rozporządzenia. W konsekwencji następuje teżniemożnośćustalenia,
czy powstały koszty zakupu przedmiotowej usługi. To zaśz kolei wyklucza zastosowanie
przez Zamawiającego operacji polegającej na ustaleniu kosztów uzyskania przychodów - art.
15 ustawy podatkowej. (Vide: wyrok NSA w Poznaniu z dnia 18 stycznia 2000 r. I SA/Po
3020/98).
Protestujący stwierdził, iżjest uprawniony do złożeniaśrodka ochrony prawnej,
posiada wszak interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art.
179 Pzp. Pośród rodzajów jego działalności jest taka, która treściowo jest tożsama
z przedmiotem zamówienia.
Protestujący domagał się:
1) unieważnienia w całości postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub
2) skorygowanie warunków przetargu z uwzględnieniem zgłoszonych zarzutów.
Nadto zwrócił uwagę,że w opisie przedmiotu zamówienia znajduje sięnieprecyzyjne
sformułowanie gdy idzie o oznaczenie czasu trwania umowy - wobec braku określenia daty
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia.
W dniu 06.01.2009 r. Zamawiający na stronie internetowej kopięprotestu i wezwał
Wykonawców do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały
miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 16.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości.
Odnośnie zarzutów dotyczących wadliwego oznaczenia przedmiotu zamówienia oraz
nieprawidłowego określenia wymogów realizacji zamówienia, Zamawiający uznał ww. za
bezpodstawne. Stwierdził, iżzgodnie z treściąRozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. pracodawca zapewnia pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie
uciążliwych nieodpłatnie posiłki wydawane ze względów profilaktycznych, w formie jednego
dania gorącego. W § 2 ust. 2 cytowanego rozporządzenia ustawodawca przewiduje dwie
możliwości realizacji zobowiązania, w przypadku gdy pracodawca nie ma możliwości
wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej przez pracownika pracy lub ze
względów organizacyjnych, tj.:
1) korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych,
2) przyrządzanie posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów.
Ponadto podkreślił, iżspecyfika pracy w górnictwie, pracowników zatrudnionych
w warunkach szczególnie uciążliwych, którym przysługuje prawo do posiłku profilaktycznego,
często uniemożliwia, równieżze względów organizacyjnych, sposobnośćspożycia gorącego
posiłku w czasie pracy. Sytuacja taka stwarza przesłanki upoważniające pracodawcędo
skorzystania z przytoczonego wyżej przepisu. Zamawiający, chcąc zagwarantować
możliwośćkorzystania przez pracowników z posiłków w punktach gastronomicznych,
jak i równieżprzyrządzania posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych
produktów ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SIWZ w sposób
jednoznaczny zdefiniował pojęcia placówki gastronomicznej, jak i handlowej, w których
realizowane będąprzedmiotowe bonyżywieniowe, jak równieżzastrzegł brak możliwości
nabywania w ramach bonówżywieniowych produktów alkoholowych i wyrobów tytoniowych.
Zamawiający nie dostrzegł nieprawidłowości w określonych w § 4 załącznika nr 4 do SIWZ
oraz w pkt 4 załącznika nr 2 do SIWZ wymogów realizacji dostaw bonówżywieniowych.
Podkreślił, iżzgodnie z pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iżżądał, aby
dostarczone bonyżywieniowe posiadały termin ważności umożliwiający ich realizacjęprzez
pracownika w placówkach handlowych, gastronomicznych nie krótszy niżdo końca miesiąca
następującego po miesiącu ich dostarczenia Zamawiającemu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego ustalenia ceny jako jednego z kryterium oceny
Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Wskazał, iżzgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp cena jest
obowiązkowym kryterium oceny ofert.
Wyjaśnił, iżw przedmiotowym postępowaniu cena jest „sztywna", co wynika
jednoznacznie z opinii opublikowanej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
w sprawie stosowania przepisów Pzp oraz w oparciu o art. 15 ust 4 pkt 1 i 2 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2002 r. nr 126, poz. 1071 ze zmianami): przy
zakupie bonów podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanie poniżej lub
powyżej ich wartości nominalnej jest utrudnieniem dostępu do rynku, stanowiącym czyn
nieuczciwej konkurencji. Jednakże Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu oprócz
ceny jako kryterium oceny ofert ustalił równieżdrugie kryterium odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia tj. ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego oznaczenia przedmiotu zamówienia
poprzez posłużenie sięnieodpowiednim kodem Wspólnego Słownika Zamówień
Zamawiający uznał ww. za bezpodstawny. Stwierdził, iżzgodnie z art. 30 ust. 7 Pzp do opisu
przedmiotu zamówienia zastosował nazwęi kod określony we Wspólnym Słowniku
ZamówieńCPV - tutaj kod 30199770-8 Talony na posiłki - wskazując tym samym w sposób
absolutnie jednoznaczny co jest przedmiotem zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego form dokumentowania dostaw bonów na posiłki
profilaktyczne w formie not księgowo-obciążeniowych Zamawiający uznał ww. za
bezpodstawny. Wskazał, iżzgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych, a nie dostawa towarów w formie
posiłków profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania. Bon z zasady pełni funkcję
płatnicząi umożliwia nabycie towarów do określonej kwoty. Należy go zatem postrzegaćjako
kwit służący do nabycia danych produktów. Zatem bonu nie można zaliczyćdo towarów
w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary
rozumie sięrzeczy ruchome, jak równieżwszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich
części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług, które sąwymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów
o statystyce publicznej, a także grunty. Mając powyższe na uwadze, stwierdził, iżdostawa
bonówżywieniowych na realizacje posiłków profilaktycznych nie podlega opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług.
Wskazał, iżzgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy, podatnicy, o których mowa w art. 15, są
obowiązani wystawićfakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży, datę
dokonania sprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania, stawkę
i kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy. Przepis ten
nakłada na podatników obowiązek wystawienia faktury VAT w przypadku dokonania
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Dostawa bonówżywieniowych nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku od
towarów i usług, w związku z czym czynnośćta nie skutkuje obowiązkiem wystawienia
faktury VAT. Oznacza to,że nota księgowa jest właściwym dowodem dla udokumentowania
w/w czynności.
W dniu 22.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Zarzucił:
1) naruszenie art. 29 i art. 139 Pzp w związku z treściąart. 58 § 1 kodeksu cywilnego
poprzez niewłaściwe określenie przedmiotu zamówienia, jako dostawębonów, a nie jako
usługędostarczenia przez pracodawcęposiłków profilaktycznych przez podmiot sybstucyjny
- zgodnie z wymogami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. i kreowanie
wadliwych podstaw do zawarcia ważnej umowy.
2) naruszenie art. 2 pkt 6, art. 106 ust 1 oraz art. 86 ust 1 ustawy o VAT na skutek przydania
usłudze „wydawania posiłków" – nazwy „dostawy bonów i ich realizacji" i stosowania przez to
nieadekwatnej do stanu faktycznego - dokumentacji finansowej, a także zaniechanie
powinności płacenia podatku.
3) naruszenie art. 30 ust 7 Pzp poprzez użycie wadliwej nazwy i kodu ze WSZ.
Wnosił:
1) o unieważnienie w całości postępowania wobec faktu, iżnie można będzie zawrzeć
ważnej umowy - wobec takiej treści SIWZ;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 7.200 zł.
Odwołujący wskazując na interes prawny stwierdził, iżkorzysta on z niniejszegośrodka ochrony prawnej z uwagi na to, iżprzyszła umowa będzie dotknięta nieważnością,
o ile zostanie zawarta, będzie destabilizowaćporządek prawny i w odniesieniem do
wykonawców, którzy spostrzegli nieprawidłowości i naruszenie norm ustawowych - będzie
dowodem na pozbawienie ich rzetelnego dostępu do postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego przy przejrzystej i należycie skonstruowanej SIWZ.
W art. 2 pkt 2 Pzp ustawodawca zawarł definicjępojęcia „dostawy". Jest to m. in.
nabywanie rzeczy na podstawie umowy sprzedaży. W tej konwencji pojęciowej Zamawiający
pomieszał przedmiot zamówienia. Stwierdził, iżto przybranie instytucji prawnej - dostawy
pozwala Zamawiającemu, w następnej kolejności wyłączyćprzedmiot zamówienia
z obowiązku opodatkowania czynności de facto o charakterze usługi.
Niniejsze wyłączenie, zdaniem Odwołującego, zdaje siębyćpodstawowąintencją
Zamawiającego, kiedy dokonuje opisu przedmiotu zamówienia. Nie jest nabywaniem rzeczy
- wejście w posiadanie papierów z opisem prawdziwego przedmiotu zamówienia. Następuje
zatem zafałszowanie zasad dysponowaniaśrodkami publicznymi, o czym mowa w art. 1 ust
3 i art. 12 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz.
2104). Następuje równieżświadome i celowe uchylanie sięod zobowiązań. Bony winny być
umieszczone w treści opisowej przedmiotu zamówienia, jako instrument wykonawczy
w realizacji usługi. Przestawienie pojęćw nazwie zamówienia zmienia istotnie podstawowy
cel procedury. Umowa zawarta w wyniku przekłamania istoty i intencji zamówienia
publicznego dla której następuje wydatkowanieśrodków publicznych będzie nieważna.
Pozorna jest równieżklauzula ceny - w kategorii „kryterium" oceny ofert. 30 % - dla
ceny, która musi byćconstans jest dotknięte wadą„contradicio in adiecto". W istocie,
w ogóle to kryterium nie istnieje i SlWZ jest w tym zakresie nieprawdziwa. I nie zmienia tego
ustanowienie drugiego kryterium, które jest w tej sytuacji jedynym kryterium.
Wobec wyżej przedstawionej tezy o innym niżto opisano przedmiocie zamówienia
niepoprawny jest kod WSZ.
Zarzut o wyłączeniu w nazwie zamówienia - usługi, prowadzi wprost do ominięcia
obowiązku stosowania podatku VAT.
Trzy najistotniejsze wady SlWZ, zgłoszone w proteście, niniejszym zostały
podtrzymane i uzupełnione dodatkowąinterpretacją.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 23.01.2009 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopięodwołania
i wezwał Wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie
miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że: „Podzielając stanowisko
zawarte w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej –
poradnik”, autorstwa Waldemara Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak
jest materialno-prawnej przesłanki warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony
prawnej przez Odwołującego w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym,
stosując wykładnię gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że
wykazanie przez Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu
z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że
jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, tj. zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP,
czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym siępostępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwośćuznania jego
oferty za najkorzystniejszą(por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05). W przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało to miejsca. Ponadto, Izba podkreśla,że istnienie interesu prawnego
powinno byćnadto udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 16.06.2005 r., sygn. akt: II Ca 327/05).
Odwołujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wobec wskazanych naruszeńdokonanych przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia w ramach SIWZ.
Izba zwraca uwagę,że Odwołujący złożył skutecznie ofertęw przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem złożonym na
rozprawie
przez
Zamawiającego
oferta
Odwołującego
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu i będzie podlegała ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Izba stwierdza,że Odwołujący wskazując na art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego nie
wykazał jakiego przepisu obejście miało miejsce, co więcej teza o naruszeniu interesu
prawnego Odwołującego z uwagi na zawarcie w wyniku przedmiotowego postępowania
nieważnej umowy o udzielnie zamówienia publicznego jest błędna.
Po pierwsze, postanowienia SIWZ nie sąprawem powszechnie obowiązującym,
a odniesienie do art. 29 ust.1 i 2 Pzp jest niewystarczające, gdyżnie każde naruszenie
wskazanego przepisu skutkuje nieważnościąumowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Po drugie, w tej materii Izba zwraca uwagęOdwołującemu, iżzgodnie z art. 65 § 2
Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 Pzp w pierwszej kolejności w umowach należy
raczej badać, jaki był zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym
brzmieniu. Wynika wiec z tego, iżbłędne określenie przedmiotu zamówienia nie będzie
w każdym przypadku powodowaćnieważności umowy.
Po trzecie, Izba wskazuję, iżart. 2 pkt 2 Pzp wskazujący definicje dostawy mówi nie
tylko o nabywaniu rzeczy, ale także praw oraz innych dóbr, co czyni stanowisko
Odwołującego przedstawione na rozprawie nieadekwatne do istniejącego stanu faktycznego
i prawnego.
Ponadto, aby skutecznie wskazaćna interes prawny Odwołującego polegający na
prawie do kontroli Zamawiającego w kontekście zawarcia ważnej umowy, obowiązkiem
Odwołującego było wskazanie rażącego naruszenia przepisu Pzp, albo takiego naruszenia
przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w tej sytuacji powinien był
powołaćkonkretny przepis Pzp lub odpowiednio stosowany przepis Kodeksu cywilnego,
którego niezastosowanie skutkowałoby obejściem prawa. Odwołujący tego nie uczynił. Nie
można bowiem uznać,że nawet wadliwe określenie nazwy rodzaju przedmiotu zamówienia
samo z siebie skutkowałoby obejściem prawa. Ponadto obowiązek ustalenia prawidłowej
stawki podatku VAT przy sprzedaży towarów lub usług i obowiązek dokumentowania
sprzedaży towarów lub usług, obciąża Wykonawcę, a więc podmiot dokonujący zbycia.
Odwołujący nie udowodnił,że określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako
dostawy, a nie usługi rodziłoby jakiekolwiek konsekwencje na gruncie prawa podatkowego.
Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostająjedynie w sferze jego oświadczeń
wiedzy, nie mających wszakże charakteru faktów powszechnie znanych.
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia sięmerytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co teżczyni
opierając sięw tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
